合同签订过程中的风险防范[合集5篇]

第一篇：合同签订过程中的风险防范

合同签订过程中的风险防范

江苏宁致律师事务所贾荣玉

在生活中，存在着各种各样的交易，因此也存在着各式各样的合同。从不同的角度划分，可以划分出不同类型的合同。按照法律有没有规定名称来划分，可以把合同分为有名合同和无名合同。法律规定了具体名称的合同，就是有名合同。法律没有规定具体名称的合同，就是无名合同。比如，《合同法》中规定了买卖、借款、租赁等15大类合同，这些合同就属于有名合同。除了有名合同之外，人们在生活和经营活动中，还自行创立了一些五花八门的合同，有些合同不具有典型性，法律中没有规定名称，这些合同就属于无名合同。对于不同性质的合同，签订时的注意事项各有不同。人们在签订和履行合同过程中，需要注意的一些技术上、细节上的问题进行说明和提示。

首先，在不同的政治、经济、文化背景下，对签订和履行合同有不同的要求。假设处于一个高度诚信的社会，大家都是君子。那么，签订合同时本着一颗平等自愿、互利互惠的心去签就是了，用不着千方百计防范合同陷阱、在合同字眼上反复推敲。假设处于一个司法公正的社会，法官都秉公执法。那么，即使合同有什么地方约定不完善、不清楚，公民的权益一样能得到保障。为什么说在司法公正的前提下，合同存在瑕疵，公民的权益仍然能得到保障呢？因为按照《民法通则》的立法精神、以及《合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，就应当按照合同所使用的词句、条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。就是说，合同即使内容有所欠缺或模糊，法官也可以本着公正和效率的原则来解释合同、并进行判决，从诚实信用的角度保护当事人的合法权益。

但是，在我国当前的社会环境下，法官会不会本着公正公平的原则来解释合同、来适用法律呢？现实中，我国法官的意志和判决往往是各方力量博弈的结果，并不一定完全依据事实和法律。这个道理，是无数律师和当事人在无数惨痛的教训和失败中总结出来的，希望大家一定要引起高度注意。

社会诚信缺失、司法公正性难尽人意，这是当前的社会背景。基于我国的社会现实和司法状况，我们在签订和履行合同的过程中，一定要树立以下三种基本观念：

1、要树立风险观念。风险主要指两类风险，一类是在经营活动中存在各种合同风险。比如说去赊销货物，货物赊销出去了，但是对

方会不会准时把货款给付呢，这就是经营过程中的风险。对方是否会违约，是难以预料和控制的。但作为我们自己，则要有风险意识，签订合同的时候，就要假设对方可能违约，要考虑到如果对方违约，我们在合同中应当为对方设定哪些违约责任、我们应该通过哪些途径来维护自己的合法权益。另一类风险是在诉讼中的风险。打官司是一件费时耗力的事，一场官司从诉讼到执行拖个一年两年并不奇怪，赢了官司输了钱也很寻常，这些都是诉讼中的风险。除此之外，还有一个很大的风险，就是法官作出判决，有时并不仅仅依据事实和法律，方方面面的因素都可能左右最终的判决结果。从这个角度上看，诉讼有风险甚至风险非常大，因此，大家应尽可能避免打官司。要避免打官司，就要注意加强合同法律法规的学习，牢固树立风险防范意识，尽可能做到未雨绸缪，防患于未然。

2、要树立证据观念。在履行合同过程中，一定要注意收集和保留各类证据。保留各类材料，一是出于档案管理的需要，二是在发生纠纷时，可以运用各类证据维护自己的权利。如果发生纠纷要打官司，根据“谁主张、谁举证”的原则，就必须运用证据来证明自己的主张。打官司，归根到底就是打证据。在实践中，因为没有证据观念，不注意保留证据，一些本来应当胜诉的案子最后反而败诉的教训非常多。因此，在履行合同过程中，一定要多一个心眼，注意收集和保存证据。

3、要树立时效观念。我国的民法、刑法、行政法中，都规定了时效制度，三种法律规定的时效制度是不一样的。今天我们探讨的内容只涉及民事诉讼时效，指的是权利人在法定期间内不行使权利，就丧失胜诉权的制度。除法律另有规定以外，普通民事诉讼时效期间为二年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。如超过诉讼时效期限，则其权利不再受法律保护。实际上许多单位都不太注意时效问题。如果超过诉讼时效期限起诉，权利得不受法院的保护。

在签订和履行合同的过程中，一定要树立风险观念、证据观念和时效观念。我们今天重点讨论为了预防可能出现的风险，在签订合同过程中应注意的一些问题。

（一）作为预防风险的第一步，就是在签订合同以前，认真审查对方的真实身份和履约能力。审查身份就是查对方的经营主体资格是否合法和真实存在。审查履约能力就是要查清对方现有的、实际的、真实的经营情况。

对对方基本情况的调查，这一工作有助于在拟定合同条款的时

候，根据对方的单位性质、规模、信用情况，在提供货物或劳动等及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。比如对信用不好、经营状况差的企业，对其付款方式等约定上可以严格一些；而对于规模大、信用好的企业，则在付款方式等约定上可稍微放宽一些。

（二）审查合同公章与签字人的身份，确保合同的有效性。原则上应在合同上加盖单位行政章或合同专用章，尽量避免仅由其法定代表人签字而不盖章的情况。如果对方盖的是法人分支机构公章或内设机构公章，则应当要求其提供所属法人机构的授权书。如对方签字人是企业的法人代表，那么在签订合同之前，应要求对方提供法人代表身份证明，营业执照副本；如对方只是企业的业务人员，则还应让其提供企业及其法人代表的授权委托书、合同书、业务人员自身的身份证明等相关证明文件。审查对方有无签订合同的资格，可以避免与没有资格的主体签订无效合同而给单位带来经济损失。

（三）对合同主要条款的拟定和审查

对合同主要条款的拟定和审查是防范和规避合同风险的核心环节。一般来讲，在实际的交易活动中，合同由签订双方协商共同起草的情况是很少的，绝大部分情况都是由一方提供预先拟好的文本，再由另一方进行简单补充。买卖合同，多数情况都是自己拟定合同，然后再交与对方协商。自己拟定合同条款最大的优势，就是可以防止对方在合同条款中预设陷阱。

除了自己拟定的条款外，对方也可能要求增加一些条款。对此，签约单位要特别谨慎地审查对方提供的合同条款。总体上来讲，审查合同时，大的原则是要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。而对于合同条款的审查，则不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。合同条款决不能含混不清或者模棱两可，避免给以后履行时埋下隐患。涉及到对我方不利的条款，必须据理力争，要求对方变更。

当然，一个句子是否通顺，是否有语病，字词是否有歧义，可能有些人就看得出来，有些人就不见得看得出来。一个人的文字水平如何，并不是一个法律问题，是一个人的语文素养问题，也是一个人的经验积累问题。除了审查合同字句是否表述准确清楚之外，我们还要注意合同约定是否与法律相抵触。《合同法》规定，和法律、行政法规的强制性、禁止性规定相抵触的合同条款无效。各类法律法规，是浩如烟海的，律师、法官甚至法学权威，要精通每部法律都是不可能的，更不用说普通的非法律专业人员了。在不熟悉各类法律规定的情况下，我们怎么才能避免合同约定与法律相抵触呢？

我们要注意的是，如果将来在现有的合同条款基础上，要增加什么新的条款，假设我们对新增加的条款是否合法没有十足的把握，那么我们就不要贸然签订那份合同。打个比方说，有一家企业要请水利院给他们提供设计，但我们对那家企业的付款能力又没有信心。在这种情况下，那家企业就说，我肯定能按时付款，如果不相信，我还可以请个担保人作担保。于是，那家企业就请企业所在地的镇政府或办事处作担保人，而镇政府或办事处呢，也同意作为企业的担保人，保证在企业不能支付款项时，代替企业支付费用。这就是一个新问题了，我们能不能在合同中约定镇政府作为担保人？可能有些同志知道镇政府不能作担保人，可能有些同志未必很清楚。在我们对这条约定拿不准的情况下，怎么办？我们可以把担保法找出来，看一看，法律对此是怎么规定的。我们把书翻来一看，担保法第八条规定，国家机关不得为保证人；第九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。通过查找法律，我们发现，原来，法律规定了许多种情况，许多单位和部门是不能当保证人的。

根据法律的规定，镇政府属于国家机关，不能当保证人。如果合同中约定镇政府当保证人，这条约定是违法的，是不受法律保护的。以后那家企业如果不支付费用，我们没有办法通过法律途径要求镇政府承担保证责任，尽管有合同约定，但是我们的权益得不到法律的保障。因此，在签订合同的时候，凡是遇到我们不清楚的合同条款，就应当找到与合同条款相关的法律法规，把合同约定与法律规定相比对，以此来确定合同条款是不是合法，约定是不是有效。如果通过这种方式，仍然不能确定合同条款是否有效，那么我们还可以向律师咨询。生活中出现的新鲜事物，我们可以用开放的心态来接纳；可是对于合同中出现的新鲜条款，我们就要尽量保守一点了，避免想当然和大而化之。

（四）对方的详细地址、联系电话、传真要约定清楚。并且，我们可以在合同中约定，在合同履行期限内，如果一方的地址、联系方式发生变更，应当在变更之日起几日内，以书面形式通知另一方。约定了这个条款之后，如果对方变换办公地点和联系方式，导致我们不能按时将货物或资料交付给对方，相应的责任就应当由对方承担。我们假设一下，如果对方的办公地点和联系方式变化了，可能我们就无法把货物资料交给对方。将来打官司，我们说对方没按时付款违约了，对方会说我们没有按时提交货物资料等，也违约了。我们就会说，我们按时交了呀，但是你们的办公地点变了，没办法交给你们。对方会说，那时候我们没有搬呀，可是你们并没有来送资料，我们是才搬走的。或者，他们会说，那时我们是搬了，但我们单位的留守人员仍然在那里办公，你们根本就没有送过资料嘛。在这种情况下，我们怎么办？我们得向法官证明，我们什么时候、什么人交的资料，把资料送到什么地方；还得证明当时对方已经搬走了，并且对方单位没有留守人员在原办公地址。要证明这些内容，是非常麻烦的。如果在合同中明确写清楚对方的详细地址，约定地址变更必须书面通知，那么，如果当面交付找不到人，我们可以通过特快专递把资料邮寄过去，没收到就是对方的责任了。如果要万无一失，我们也可以请公证处的同志跟着跑一趟，做个现场公证是件很简单的事，成本也不高，责任也容易明确。

（五）违约责任条款：如果合同由对方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。我们在合同中应注意约定逾期付款的违约金条款。所谓违约金就是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物，违约金可以是补偿性的，也可以是惩罚性的，可以约定一个具体的数字，也可以约定具体的计算方法，总之，违约金的数额至少应大于对方违约可能给自己造成的损失加上向对方索赔的成本支出（如律师代理费、车旅费等等）。

一般来讲，证明自己因为对方违约遭受的损失是很困难的，有时还需要委托专门机构进行评估，评估费用就是一笔不小的支出，而且，有些损失是是评估不出来的。约定违约金的好处在于免去对方违约时证明自己损失的困难，迅速确定赔偿金额。如果约定了违约金，在通常情况下，对方违约就应无条件支付，从而既补偿了自己的损失，又避免了证明上的麻烦。如果对方逾期付款，每逾期一天，就按总货款的一定比例支付违约金。表面上看起来违约责任不大，但如果拖延付款的时间长了，违约金可能非常高。因此，根据对方逾期付款的时间、按一定比例支付违约金，能较有效地维护我方的合法权益。

当然，违约责任是双方的，对方的合同责任主要是按时付款；我方的合同责任主是按时按约提供货物。因此，在约定我方违约责任时，也要充分考虑我方在合同履行过程中可能出现的意外，对技术指标、进度、提交技术成果时间等重要事项要尽量留有余地。

（六）争议处理条款。

关于争议处理条款，最重要的是约定诉讼管辖地，我们要争取到自己所在地的法院 有管辖权。如果在外地法院打官司，可能会遇到地方保护主义，诉讼成本相对比较高、跑几趟不但会产生较高的差旅费、关键在于许多时间都会浪费在路途上、诉讼结果还难以保证，即使胜诉了要在异地法院申请强制执行也非常麻烦。因此，争取在本地法院打官司中是非常重要的，道理不言而喻。我们在合同中需要注意的是，关于管辖法院的约定要明确、合法。依照《民事诉讼法》第25条的规定，合同当事人可以选择的约定管辖地只有五处，分别是：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。在约定管辖时常见的错误有：

1、表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”；

2、约定由上述五个地方以外的法院管辖；

3、约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；

4、约定违反了专属管辖的规定。如果约定不清楚或错误，就没有效力，没有意义了。

一般应约定由自己所在地的人民法院管辖，双方实在无法达成一致意见时，应当约定双方所在地的人民法院都有管辖权。约定双方所在地的人民法院都有管辖权时，如果发生了争议，应当尽快向本地的人民法院提起诉讼，否则，如果对方先起诉的，对方的人民法院将首先立案，你将不得不到对方所在地打官司，对财力与精力消耗都比较大。

（七）合同签字盖章时的注意事项

一是对方应加盖其单位的公章，或者对方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。加盖的公章应清晰可辨。

二是如果合同是打印稿并由多页构成，尽量在最后一页注明“本合同共..页”的字样，并且一定要在骑缝处盖章，涉及自然人的按手印，以防止对方抽出部分页面篡改后又订在一起。

三是合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章或者按手印确认。

第二篇：合同签订要领及风险防范格式

二、企业常用买卖合同风险防范

买卖合同,按照《合同法》第130条规定，是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖关系的主体是出卖人和买受人。转移买卖标的物的一方为出卖人，也就是卖方；受领买卖标的，支付价金的一方是买受人，也就是买方。买卖合同的构成要素是人、标的、行为三个要素。买卖合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。其中，买卖合同的必要条款是当事人、标的和数量，在一份买卖合同中即使缺少上述的一些其他条款，也并不影响其效力。

（一）企业签订买卖合同要领

（1）合同数量、质量、规格型号和价款约定要明确。

在买卖合同中，合同的数量、质量、规格型号和价款是必不可少的合同要素，必须在合同中做出明确的约定。在现实中，有些合同签订的过于简单，只有买卖货物的数量约定，合同的质量和型号、价款等只是口头约定，一旦发生纠纷，对方否认的情况下，守约方的合法权利就很难被法院保护；而且有的当事人往往就是利用合同的约定不明而故意偷工减料、偷梁换柱、以次充好，使得守约方的合法权益无法维护。因此，关于合同的数量、质量、价款和型号等务必要在合同中做出明确约定。

（2）交货和付款方式约定务必明确。

在买卖合同中，卖方最主要的义务是交货，买方最主要的合同义务就是付款。因此，对于交货和付款的履行方式是合同的核心条款之一。

第一、关于交货的约定。交货有买方自提、卖方送货和委托运输三种方式。交货方式不同主要涉及到三个问题，一是运费承担问题，二是合同履行地问题，三是合同标的物风险转移的问题。关于交货方式以及运费承担问题一定要在合同中做出明确约定。

第二、关于付款方式的约定。付款方式有先交货后付款、先付款后交货、先付首付款后交货验货再付剩余款，等等。付款方式不同，法律意义在于合同履行的先后。如果合同约定，买方先付款或者先支付首付款，卖方再交货，买方在未付款的情况下，卖方就有权拒绝交货；同样，如果合同约定，卖方先交货买方后付款，则卖方在未交货的情况下，买方有权拒绝付款，这叫合同的先履行抗辩权。付款方式的约定不同，可以作为判断违约责任的一个很很重要的依据。（3）违约责任的约定要明确。

约定违约责任就是为了防止合同当事人违约，或者违约后的违约责任承担问题。关于违约一方的违约责任的确定需要注意三点：

第一、在合同中需要约定比较高的违约金有利于约束、督促容易违约一方积极履行合同；一旦一方违约，守约方也可以获得较大的补偿。

第二、如果合同中没有约定违约责任，或者同时还约定了要求违约方承担损失的情况，则应该在合同中详细约定损失的计算方法，而不可以一句笼而统之地“赔偿损失”代替赔偿损失的具体计算标准。否则赔偿损失将很可能成为一句没有任何价值的空话、套话。（4）合同的履行期要具体明确。（5）货物的交接与验收要明确。

首先是交接人要明确，特别是自提货的提货人及送货时的收货人一定要明确，防止对方不认帐。其次是交接地点要明确，自提货应该在哪提，送货应该送到哪，等等。最后，货物的验收要注意验收期限，验收方法、验收人的签字盖章等。尤其存在验货付款的情况下，更应该有验收合格的证明。

（6）争议的解决方式要明确。

合同纠纷的争议解决方式有两种，一是仲裁，二是诉讼。如果约定采用仲裁解决，则务必要明确提交由哪个仲裁委员会仲裁。关于约定诉讼的管辖法院，有原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同签订地等几种方式，为了使合同达成一致，不妨采取不在合同中约定管辖法院。

（二）企业签订买卖合同主要风险及防范：

风险一：合同相对方主体不适格

签订防范：签订合同之前必须认真审查对方的主体资格。

在买卖合同中，第一需要确定的就是合同主体问题。现实中因为主体问题发生纠纷甚至被骗的现象比比皆是，需要特别引起签约当事人的注意。比如编造虚假主体。其中最典型的是合同中对方虽然声称属于某某公司，但拿不出营业执照和公章。或者拿出的营业执照和公章并不是要签署的公司等情况。对于这类编造需要签约注意的鉴别方法就是去工商部门查询登记情况，核实一下是否与对方出示的证件一致，对于不能出示公司证件的却声称某某公司的当事人直接否决掉。

风险二：合同相对方缺乏合同履行能力

签订防范：签订合同之前应调查对方的诚信能力及资信情况。

企业的履约能力也是签订合同之前应重点考虑的范围，应通过多种渠道和途径尽可能地调查交易方现有的、实际的经营情况，掌握对方的实际履约能力。有些当事人虽然证件齐全，但因为注册资金不到位或者属于虚假出资、抽逃出资，公司也没有任何的有价值的资产，只有一间租来的办公室。对于这类公司一定要慎重，建议不与之签订合同，或者要求其提供足够的担保方可与之签订合同。

风险三：合同相对方无权代理或越权代理

签订防范：签订合同之前应要求对方出具书面的并加盖企业公章的授权委托书或介绍信，注意授权范围，也要注意这些资料的真实性。

在买卖合同中，经常有代理人（公司业务员、销售经理等）以被代理人某某公司的名义签订合同的情况。如果是在被代理人依法授权范围内，代理人所签订的合同应由被代理人承担相应的结果。但是，如果代理人超越了代理权或者代理权已经超期届满情况下订立的合同，被代理人不予追认的情况下，这个买卖合同的结果只能由代理人自己承担。

风险四：合同内容约定不明或有歧义

签订防范：签订合同时应由律师或企业法务人员严格审查合同条款。由于合同术语的专业性要求，应由律师或企业法务人等法律专业人士对合同内容逐条逐句地进行专项审查，特别是对方交货要求、质量标准、结算方式、价格条款，违约责任，解除合同条件等要力求表述清楚、明确、完整，不能含糊不清或出现歧义理解，并尽量使用法律语言，以防留下隐患。

风险五： 合同标的物不合法

签订防范：合同约定的可转让的标的物应符合现行法律、法规等规定的，允许流通的物品，及法律允许转让的权利，如知识产权。

在买卖活动中当事人不了解买卖物品在法律上有无限制、禁止买卖的规定，盲目签订合同却因标的物为法律禁止流通物或限制流通物，而导致合同的无效。

风险六：合同欺诈

签订防范：合同当事人在签订合同之前及在履行合同中，应加强法制意识，提高警惕，切实落实企业内部合同制度管理，防止反欺诈。

买卖合同欺诈，是买卖合同当事人一方歪曲或故意隐瞒事实真相，进行虚假陈述，从而使对方陷于错误认识，违背其真实意思表示所签订的，权利义务失去公平的合同。如厂家虚假的质量宣传，虚假的价格宣传，虚假的商标、厂名厂址等。在买卖合同的履行中，钱和物的交付存在一定的时间差，实践中易产生欺诈现象。若通过一个权威性的中介部门，买方把钱过户到中介部门的账上，再由中介督促卖方交货后，把货款转到买方账上，以增强交易安全感。其作用好比国际货物买卖中的信用证的作用。目前，公证处就有类似的公证提存业务。

三、参考案例

案例 王某与某开发商签订商品房买卖合同纠纷案 案件主旨

开发商在不具备商品房合同约定的房屋交付条件下交付房屋，买受人可以拒绝接收房屋，并且开发商承担逾期交房的违约金。

基本案情

2001年12月，甲方北京某房地产公司与乙方王某签订了商品房买卖合同。合同约定：甲方于2002年6月13日交付房屋,且交付房屋时,应同时提交建设工程质量监督部门出具的《北京市建设工程质量合格证书》和测绘部门实测面积数据。补充合同规定还规定了该房屋交付前，甲方应向乙方发出不少于10个工作日的书面入住通知，乙方在入住通知书指定的日期对房屋进行验收，并签署房屋交接单和领取房屋钥匙，即表示房屋正式交付，该日期为房屋交付日。

但2002年6月，甲乙双方在办理入住手续过程中，甲方称：按照北京市建委的有关文件，商品房竣工验收后不再发放质量合格证书，而改为登记备案制度。因此开发商无须提供《北京市建设工程质量合格证书》和测绘部门实测面积数据。开发商还声称，由于小区煤气安装工程尚未结束，故其在乙方验收并同意接收房屋后10天内方能将房屋钥匙交给乙方。对此，乙方不服，起诉到法院，拒绝接收房屋并要求开发商承担逾期交房的违约金。

法院认为：甲乙双方签订的商品房买卖合同及补充合同，当事人双方意思表示真实，且内容合法，应认定有效。根据北京市建委的有关文件，2000年5月1日起,北京市将原来的《北京市建设工程质量合格证书》改为登记备案制度。而本案中，甲方虽然按期履行了通知义务，但由于不具备合同中约定的验收条件，视为没有交付。据此，判决甲方支付从约定的交房日2002年6月13日至该房屋具备交付条件之日按照中国银行规定的金融机构贷款利息的标准支付违约金。

争议焦点

本案争议的焦点是房屋交付的合法性。

律师评析

所谓商品房的交付使用，就是房地产开发商将已建成的房屋转移给买受人占有，其外在表现主要是将房屋的钥匙交付给买受人。对于不动产，根据我国《城市房地产管理法》的规定，只有在办理登记手续后，房屋所有权才发生转移。因此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十一条明确规定，对房屋的转移占有，视为房屋交付使用。这也就是人们常说的“交钥匙。”但开发商在交付房屋时必须符合法律规定和合同约定。结合本案来看其中包括：

1、开发商应按合同约定和法律规定提供《北京市建设工程质量合格证书》和测绘部门实测面积数据。住宅质量保证书和住宅使用说明书，其中《北京市建设工程质量合格证书》和测绘部门实测面积数据是政府有关部门对房屋进行综合验收之后发的，是开发商交付房屋合法的主要条件。根据北京市建委的有关文件，2000年5月1日起,北京市将原来的《北京市建设工程质量合格证书》改为登记备案制度，但登记备案制度并非指开发商在交房时无须向买受人出示任何证明文件，开发商应向买受人出示加盖北京市竣工验收备案专用章的备案登记表，方为符合交付条件，否则,买受人不但可以依据合同规定追究开发商的责任。

2、开发商应按合同约定的方式通知买受人,买受人有权按合同约定对房屋进行验收。关于如何对房屋进行验收，根据《合同法》买卖合同的有关规定：“出卖人应当按照合同约定的质量要求交付标的物，”“买受人收到标的物时应当在约定的检验期检验。”因此，买受人应当按照合同约定的标准进行验收,只有买受人对房屋进行验收并签署房屋交接单，领取钥匙，开发商的交付义务才算履行完毕。而本案中开发商并没有按照合同约定的交房条件而交付房屋，买受人可以拒绝接收，并且要求开发商按照合同约定交房并承担逾期交房的违约责任。

裁判依据

《城市房地产开发经营管理条例》：第十七条、第三十六条、第三十七条。

二、企业常用供用电、水、气、热力合同风险防范

供用电、水、气、热力合同，是当事人约定，一方在一定期限内供给一定种类、品质和数量的电、水、气、热力予他方，而由他方给付价金的合同。

供用电、水、气、热力合同的主要特征有：

1．公益性。电、水、气、热力的使用人是社会公众，而供应人往往是独此一家，具有垄断性质，因此，供应人对于相对人的缔约要求无拒绝权，其收费标准由国家规定。

2．持续性。电、水、气、热力的提供不是一次性的，而是在一定时间内持续、不间断的，而使用人则是按期付款。3．合同形式的格式性。供用电、水、气、热力合同是格式合同，适用法律对格式合同的规定。

4.主体的特殊性。

供方是依法取得供电、供水、供气、供热运营资格的企业法人，其他任何单位或个人均不得作为供方。用方是社会公众和企业、机关、社会团体和事业单位。

（一）企业签订供用电、水、气、热力合同要领

1.供应电、水、气、热力合同务必明确约定供应的方式、质量和时间

供应电、水、气、热力电方式，是指供电、水、气、热力人以何种方式、质量、时间向用电、水、气、热力人供应电、水、气、热力。比如电力资源的供应方式、质量和时间，供电企业对申请用电的用户提供的供电方式，应从供用电的安全、经济、合理和便于管理出发，依据国家的有关规定、电网的规划、用电需求以及当地供电条件等因素，进行技术经济比较，与用户协商确定。供电质量，是指供电频率、电压和供电可靠性三项指标。频率（周波）质量，是以频率允许偏差来衡量；电压质量，是以电压的闪变、偏离额定值的幅度和电压正弦波畸变程度衡量；供电可靠性，是以供电企业对用户停电的时间及次数来衡量。用电时间，是指用电人有权使用电力的起止时间。双方应在合同中具体规定用电时间。规定用电时间的目的在于保证合理用电和安全用电，避免同一时间用电人集中用电，造成高峰时间供电设施因负荷过大而发生断电、停电事故，同时也可以防止低谷负荷过低而造成电力浪费。因此，为减少或避免日后产生纠纷，在合同中应明确约定供应电、水、气、热力供应方式、质量和时间。

2．供应电、水、气、热力合同应明确约定供应的计量方式和单价、费用的结算方式。

如供应电合同中，对供应电力的计量方式，供电企业应在用户

每一个受电点内按不同电价类别，分别安装用电计量装置。用电计量方式采用高压侧计量或低压侧计量。电价实行国家统一定价，由电网经营企业提出方案，报国家有关物价部门核准。供电企业应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录，向用电人计收电费；用户应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录，按时交纳电费。3．供应电、水、气、热力合同应明确约定供用设施的维护责任 比如，在供用电合同中，双方应当协商确认供电设施运行管理责任的分界点，分界点电源侧供电设施属于供电人，由供电人负责运行维护管理，分界点负荷侧供电设施属于用电人，由用电人负责运行维护管理。供电人、用电人分管的供电设施，除另有约定外，未经对方同意，不得操作或更动。

4.供应电、水、气、热力合同应明确约定供应的容量、地址和性质

比如在供应电合同中对用电容量、地址和性质进行具体约定

5.供应电、水、气、热力合同内容尽可能做到十分详尽

合同是双方法律行为，除前四项合同应当具备的条款外，当事人还可以在协商一致的情况下在合同中约定其他认为需要的事项，如合同的有效期限、违约责任等条款。当出现纠纷时，可以依据合同内容确定违约责任，保护守约方的合法权益。

6.签订供用电、水、气、热力合同还应注意国家计划性

电、水、气、热力等属于国家能源资源，而我国目前能源供应仍很紧张，国家对此任进行较为严格的计划管理。如国家对电力的管理上，根据现行管理制度，用电方必须定期向“三电”(计划用电、节约用电、安全用电)办公室出用电指标的申请。与此同时，供电方必须定期向“三电”办公室申报电网、发电、供电、用电平衡情况。经“三电”办公室综合平衡，按保证重点、择优供应、统筹安排的原则，制定初步电力分配方案，报经当地经济委员会审报下达供用电计划和分配指标，用电方凭证定量用电，供、用双方必须以计划和指标为依据，签订供用电合同，双方都不能突破。

（二）企业签订供用电、水、气、热力合同主要风险及防范：

1.用电、水、气、热力人会出现的主要风险及防范

风险一：供应人能否及时、安全、合格供应电、水、气、热力

签订防范:在合同中应明确约定质量标准，供应起止时间

用户在签订合同之前，应熟悉国家有关电、水、气、热力资源供应的质量标准，安全使用方法及供应单位向社会发布的营业规则等有关内容，尽量把这些内容体现在合同中，当供应者违反约定，便可依据合同追究供应者的违约责任。

风险二：供应人在出现设备检修、事故中断供应等情况时，不履行提前通知义务

签订防范：在合同中应明确约定供应人应以书面形式履行通知义务，并要求说明中断供应的起止时间，如供应人违约的，承担违约金的具体比例或违约金的计算方式等。

如供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。所谓事故断电，是指因为不可抗力或意外事故造成供电设施毁坏，以致电力无法继续正常供应的情况。此时，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

2.供应电、水、气、热力人会出现的主要风险及防范

风险一：用电、水、气、热力人能否及时支付费用

签订防范： 为防止用电、水、气、热力人拖欠费用，双方当事人可以在合同中约定按日支付逾期滞纳金比例，经催告用电、水、气、热力人在合理期限内仍不交付费用和违约金的，供应人可以按照国家规定的程序中止供应。

供电合同是双务、有偿合同，用电人应对其使用供电人供应的电力支付费用。

风险二：用电、水、气、热力人能否安全使用电、水、气、热力

签订防范：在合同中尽详尽地列举用电、水、气、热力人违章电、水、气、热力的情形，及支付违约金范围及比例。

供用水、供用气、供用热力合同，与供用电合同一样，都是一种常见的民事合同。合同的标的，即水、气、热力，既是国民经济中的重要能源，也是一种特殊的商品，对用户的责任都有特殊要求。由于电、水、气、热力系统都具有网络性，其生产、供应与使用都由网络联结，相互影响，任何一个用户的使用，都可能关系到整个系统的运行，关系到其他用户的利益，如一个用户的暖气管道发生泄漏，可能影响相邻用户的正常供暖。因此，要求用户按照有关规定和约定安全、合理地使用供应的电、水、气、热力，并承担相应的法律责任。

三、参考案例

二、企业常用赠与合同风险防范

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，给予财产的一方称赠与人，接受财产的一方称受赠人。赠与合同的成立一般以赠与人交付赠与物为要件。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第128条规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准；赠与房屋，如根据书面赠与合同办理过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可能认定赠与有效，但应令其补办过户手续，因此，赠与合同一般为实践性合同。但是根据《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与；具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款的规定。赠与合同原则上是实践性合同，以《合同法》第186条、第188条所规定的情形为例外。

(一)企业签订赠与合同要领

（1）在赠与合同中应写明赠与的性质及目的

赠与合同的性质关系赠与合同能否任意撤销，及赠与人不履行赠与合同时，能否要求承担违约责任等问题。具有社会公益性质的赠与，主要是指为了救灾、扶贫、助学等目的或为

了资助公共设施建设、环境保护等公共事业所为的赠与。此类赠与的公益性质，决定了赠与人不得任意撤销赠与。履行道德义务的赠与，由于当事人之间有着道义上的因素，如果允许赠与人任意撤销，则与道义不符。因此，此类的赠与也不得由赠与人任意撤销，当在赠与人迟延履行或者不履行给付赠与财产的义务时，还属于违约行为，应当承担违约责任，受赠人可以请求赠与人给付赠与的财产，赠与人仍不为给付的，受赠人可以向人民法院起诉，要求其履行赠与义务。

（2）在赠与合同中应明确写明赠与物的质量及其数量

现实生活中，如赠与标的物存在瑕疵，不仅影响或降低其使用价值，甚至还可能对赠与标的物的使用人或保管人带来财产或人身损害，这就涉及到界定赠与标的物的质量问题。在合同中约定了质量检验标准，便于分清赠与标的物质量瑕疵责任问题。赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务。但有如下两种例外。首先是在附义务赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任。其次是赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。为便于赠与合同的履行，还应明确写明赠与物的数量。赠与物是货币的，写明币种及数额。赠与标的物是实物的，写明该物的形状、品质、数量。（3）签订赠与合同还应写明履行期限、地点及方式

赠与合同为一种实践合同，当赠与人签订合同后，能否按照当初的承诺履行交付赠与物的义务，这需要在赠与合同上明确规定赠与物的交付时间，地点和方式，还应是一次赠与还是定期赠与，具体的履行地点等。

（4）从赠与人的角度考虑，如果赠与人认为赠与行为在交付财产或转移权利之前有可能撤销，建议不对赠与合同进行公证。因为一旦公证将很难撤销了。从受赠人的角度考虑，如果担心赠与人在赠与财产权利转移之前担心赠与人撤销赠与，则应积极劝说赠与人将赠与合同依法公证。

（二）企业签订赠与合同主要风险及防范：

风险一：赠与人不具有完全民事行为能力

签订防范：签订赠与合同之前先查看赠与人的营业执照、授权委托书及其授权范围、介绍信等能证明民事主体资格的材料。

赠与人不具有完全的民事行为能力时，所签订的赠与合同有可能被撤销或无效。赠与人一般是指具有民事行为能力的公民、法人、其他经济组织。

风险二：赠与人对赠与物不具有所有权

签订防范：签订赠与合同之前先调查清楚赠与物的权属情况，只有当有证据证明赠与人对赠与物有处分权的前提下，才决定是否签订赠与合同。

赠与标的必须是赠与人所有的或者赠与人有权处理的财产或者某种权利，赠与人不能把不履于自己或者自己无权处理的财产和权利赠送他人，否则，构成侵害他人权益的行为。

赠与标的可以是物，可以是货币（包括外国货币），也可以是有价证券、某种权利。例如专利权人可以将专利权赠与他人，房屋所有人可以将房屋赠与他人等。

风险三：法律要求对赠与物办理登记或过户手续生效的，赠与人故意拖延或拒接办理有关手续。

签订防范：在赠与合同中应明确办理赠与物的登记或过户手续的期限，违约责任条款。法律对赠与财产需办理特别手续有规定的，应当依照其规定。这主要是针对特殊的赠与物，如不动产、汽车、飞机、轮船等。例如，赠与房屋合同就需要到房管部门办理房屋所有权转移手续，没有办理手续的，其转让无效。

风险四：

三、参考案例

二、企业常用租赁合同风险防范

（一）企业签订租赁合同要领

（二）企业签订租赁合同风险防范

三、企业常用租赁合同参考案例(一)

（二）

第三篇：担保合同签订和履行过程中法律风险的防范

担保合同签订和履行过程中法律风险的防范

担保合同是债权人为保证债权的实现要求债务人或第三人提供担保所签订的合同。担保合同首先受作为特别法的担保法的调整，对于担保法没有规定的，则应适用合同法的相关规定。按照我国《担保法》的规定，担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。严格来说，由于担保形式实行法定主义，因此，只有设定这五种形式担保的合同，方可称为担保合同。由于担保合同签订后，担保人担保责任的实际履行是或有事项，即只有在债务人不履行清偿义务时，担保人才履行担保责任。故担保合同的法律风险很容易被担保人忽视而对企业经营产生损失。而对债权人而言，如果担保合同约定不当违反了担保法的强制性规定，则又会导致担保合同的不生效或者无效后果的发生。因此，担保合同签订和履行过程中法律风险的防范应当引起债权人和担保人的足够重视。此外，目前的经济活动中一些新的非典型担保方式的出现，不仅提出了理论上的新课题，也促使债权人和担保人应了解非典型担保合同的基本法理。

《担保法》出台以前，由于担保合同及相关程序不规范导致大量担保合同无效，1995年《担保法》和2000年《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》出台以后，有关担保的形式、合同效力等问题更加明确，因担保产生的纠纷相对减少。因此，今天主要就担保合同签订和履行过程中法律风险的防范与大家进行探讨。

案例一：抵押合同

主要法律问题：

（1）、抵押合同的生效要件

（2）、流质契约禁止

（3）、让与担保问题

基本案情：本所在代理某上市公司诉某集团公司有限责任公司（以下简称集团公司）企业出售合同纠纷一案中，集团公司提出用其名下的价值1100余元的十套房屋偿抵所欠上市公司的1125万元的债务。经调查集团公司已无其他可供执行的财产，考虑到此因素，双方于2005年1月6日签署了关于以房抵债的和解协议。和解协议经法院出具调解书予以确认而结案后。集团公司迟迟不履行债务。上市公司遂于2005年3月12日向法院申请对集团公司强制执行，并申请对集团公司名下的十套房产进行了查封。此时，集团公司才透露不能履行和解协议的主要原因是房产已于2004年10月抵押给了某建设银行。而建设银行也在房产查封后向法院提出了执行异议，并向法院提交了其与集团公司签署的抵押合同和公证书。该抵押合同约定，集团公司为其向建设银行的800万元一年期借款提供十套房屋的抵押担保。担保范围包括主合同的本息、罚金、逾期赔偿金和实现债权的费用。双方还约定，抵押合同经办理公证后生效。具体抵押方式为，抵押合同办理公证后，集团公司将房屋所有权证交给建行，建行享有对该十套房屋的所有权，如果集团公司在借款到期后6个月仍不能归还全部欠款，则其愿将房屋产权永属建行所有。一件顺理成章的执行案件由于建行的异议突然风生水起，陡填变数，执行的前景变的难以预料。

法理分析与诉讼策略：为了保证案件的顺利执行，必须立即从事实和法律上寻找依据，请求法院驳回建行的执行异议，即通过釜底抽薪的办法保证执行程序的顺利进行。我们经过进一步的调查得知，集团公司在签署抵押合同时只有房屋所有权证，并无土地证，当时无法办理抵押登记，才将房产证交给建行并约定由建行享有房屋所有权，在其还款后，建行再将担保标的物的所有权返还给债务人。目前，集团公司虽然取得了土地使用权证，但建行尚未办理抵押登记。在获悉上述情况后，我们豁然开朗、信心陡增，立即从以下几方面向法院出具了法律意见书：

1、集团公司与建行的抵押合同并未生效。《担保法》以登记作为抵押的生效要件或者对抗要件。本案所涉及的抵押物为房地产，属于登记生效的抵押范畴。《担保法》对抵押物登记的法定机关作出了规定，当事人必须在法定的登记机关进行登记，才具有登记的法律效力。本案中抵押合同虽然进行了公证。但公证机关不是办理房地产抵押登记的法定机关，其公证不产生登记的法律效力。因此，根据担保法第41条、42条的规定，本案中的抵押合同并未生效。虽然1990年最高人民法院《关于民法通则若干问题的意见》中规定：没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。但是，这一规定已被后来实施的担保法及其司法解释所取代。已不符合担保法关于登记制度的要求。

2、建行并不享有被执行房屋的所有权。首先，我国担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。根据这一流质契约禁止原则，集团公司和建行在抵押合同中约定的房屋所有权归建行所有是无效的。况且，双方约定的房屋永归建行所有的情形即中环未偿债超过6个月的情形尚未发生。

3、房屋土地的权利人应以登记为准。物权实行登记公示制度。我国《城市房地产管理法》第五十九条明确规定了“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，因此集团公司与建行在抵押合同中关于房屋产权的约定，必须取得房地产行政主管机关的同意并予以办理产权分割登记后才能产生物权变动的法律后果。所以，被执行的房屋仍是被执行人集团公司的财产，建行对被执行房屋既不享有抵押权也不享有所有权。

我们提出的以上三个观点基本被法院所接受。法院在裁定中认定集团公司与建行的抵押合同虽然办理了公证，但并未办理房地产抵押登记，因此抵押合同未生效，建行亦不是执行房屋的所有权人，故裁定驳回了建行的执行异议。之后，法院向房地产行政主管机关下达了协助执行通知书，集团公司的10套房屋顺利过户到上市公司名下。我方的执行得以圆满实现。

从本案看抵押权人签订、履行抵押合同应当注意防范的法律风险：

1、注意抵押合同的要式合同特征，及时办理抵押登记。由于抵押合同是为抵押权人创设担保物权的行为，我国担保法不仅规定了抵押合同应当以书面形式签订，而且规定了大多数的抵押合同是以登记作为生效要件的。如担保法第42条规定的生效意义的抵押物登记部门是：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

除了上述生效意义上的抵押物登记外，担保法规定了其他抵押物登记可以自愿在公证部门办理，但登记后具有对抗第三人的效力。这种对抗意义在于两个方面：一是抵押权人享有追及权。而未经登记的抵押物在转让给善意第三人时，抵押权人是不得主张受让行为无效的。二是登记的抵押优于未登记的抵押。因此，作为抵押权人应当及时办理抵押物的登记。尤其需要注意的是，按照有关规定，单纯扣押土地证书的行为无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。

2、防止在抵押合同中签署流质契约条款。流质契约又称流抵押、抵押物代偿条款或者流抵条款，即在设立抵押合同时约定的在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的协议。担保法第40条规定流质契约禁止主要是从民事活动平等、公平的角度出发，为保护抵押人的合法权益。防止一些抵押人为了眼前的急迫需要而做出不利于自己的选择。当然，按照担保法的司法解释，流质条款的无效，并不影响整个抵押合同的效力。

3、在实现抵押权时，完全可以与抵押人协商，以抵押物直接抵债。实践中，有人片面地理解了流质契约禁止，认为在实现抵押权时，抵押权人亦不得直接取得抵押物的所有权。这种理解是错误的。抵押之所以能够赢得担保之王的美誉，是因为在抵押期间并不转移抵押物的占有，从而在不影响抵押物的使用价值的情况下，使得抵押权人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于将抵押物作为债权的担保。因此，在债务人不履行债务时，债权人有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。流质契约禁止指的是禁止签署抵押合同时设定抵押物的所有权归入条款，而在实现抵押权时，如果双方协商一致，则完全可以将抵押物直接归抵押权人所有。当然，对于抵押物价值多出的部分，可以由抵押权人找补，而不足部分则可由抵押人继续清偿。

4、在抵押合同中明确约定抵押人应对设定抵押的合法性负责。鉴于今年1月1日起施行的修改后的《公司法》第十六条的规定，公司为他人提供担保时，应当按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。因此，为了保证抵押人提供抵押的内部合规性，减少抵押权人的审查之累，建议在抵押合同中明确约定“抵押人签署本合同已经得到公司内部的合法授权，其履行本协议的行为不会构成对其公司章程的违反，亦不会与其签署的其他合同或法律文件产生矛盾而发生履约的实质性障碍，若有，则抵押人保证已经或可以取得他方的批准、同意、放弃或许可。”

5、注意让与担保等非典型担保方式。严格来说，上述案例中，集团公司和建行所签署的抵押合同虽然名为抵押实际上并非抵押担保方式，而是一种非典型担保方式。我国担保法规定，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。这五种担保方式明白无误地体现了担保方式的法定主义。即担保方式或者形式是法定的，与担保形式相对应的内容也是法定的，民事主体只能在法定的形式之中选择适合自己的担保形式，并遵循担保法对相应的担保形式的具体规范。民事主体可以在法定担保形式之外订立具有担保意义的协议，但这些协议只受契约自由原则和合同法的约束，并不受担保法的调整。上述案例中，抵押合同中约定，债务人将房屋所有权转移给债权人作为债务人履行债务的担保，在债务人履行义务后，再将担保标的物的所有权返还给债务人，这种担保方式虽然名为抵押，但显然不是在设定抵押，而是让与担保。上述行为并不违反我国法律法规的禁止性规定，也不违反社会公德或损害社会公共利益，因而是有效的。

目前实务中的非典型担保方式有：

让与担保：指债务人或者第三人将担保物的权利转移给担保权人以担保债务的履行，在债务人清偿后，再将担保物返还于债务人或者第三人，而在债务不履行时，债权人可以确定地取得该财产权利。让与担保本质上是一种特殊的附买回权的合同。在实践上曾经有人认为住房按揭贷款的担保就是让与担保，这实际上是不对的。因为按揭担保方式是阶段性保证加抵押，其与让与担保有本质区别。

所有权保留：指在买卖合同中，一方当事人为确保交易价款的全部清偿，在向另一方交付标的物时，约定待价款全部付清时才转移标的物的所有权。订立所有权保留合同的主要依据是合同法第133条的规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

了解这些非典型担保方式的意义在于：非典型担保合同虽然不受担保法的调整，但是作为合同的一种，其是受合同法调整的。只要其没有合同无效或可撤销的情形，则就是有效的。当事人不履行合同义务时，是仍然要承担相应的违约责任的，而如果合同无效或未成立，则当事人应承担相应的缔约过失责任。

案例二：保证合同

主要法律问题：

（1）

保证合同的效力认定

（2）

保证人民事责任的分担

（3）

独立担保条款的效力

基本案情： 1999年7月原告**钢铁厂（以下简称“钢铁厂”）与被告一**制药厂（以下简称“制药厂”）、被告二**电厂（以下简称“电厂”）订立了一份借款合同，约定制药厂向钢铁厂借款200万元，期限为一年，如制药厂不按计划归还借款本息，则电厂将承担全部经济责任，负责偿还制药厂所借款项的本息。制药厂又向电厂书面承诺“如到期后确因制药厂无偿还能力，则将设备作为抵押”。2000年1月，制药厂又向钢铁厂借款15万元，借款协议约定借款期限为三个月，月利息1.5％。上述借款到期后，制药厂未归还借款本息。2000年11月钢铁厂起诉制药厂和电厂，要求制药厂归还借款215万元，并要求电厂对其中200万元承担连带责任。本所为电厂的二审代理人。

法理分析和诉讼策略：

本案是一起典型的保证合同纠纷，涉及担保合同的效力认定、因主合同导致担保合同无效时责任分担等问题。根据我国担保法的规定，担保合同被确认无效后，担保人、债务人、债权人有过错的，应当根据过错承担相应的民事责任。因此，我们针对以下问题进行了答辩：

1、担保合同的效力认定问题。由于本案中借款合同双方应认定为资金拆借行为，而该“借款合同”违反国家金融法规应认定无效。担保合同是一种从属性的合同，主合同无效必然从合同也随之无效。因此，电厂在担保合同无效的情况下，不承担保证责任。

2、保证人民事责任的分担。虽然电厂在担保合同无效的情况下，免除了担保责任，但根据担保法司法解释的规定，并不能免除担保人的民事赔偿责任。在担保人有过错的情况下，担保人承担民事责任是补充性的赔偿责任而非连带责任，因此担保人的责任限额是债务人不能清偿部分的三分之一。在诉讼中，我们就有关担保人应承担补充性的民事责任进行了充分论述，并着重强调了担保人的责任限额。

本案经审理，一审法院认为：制药厂和钢铁厂之间的借款合同违反国家金融法规，因此合同无效。制药厂应返还钢铁厂215万元，并判令电厂对上述债务中的200万元承担连带责任。我们代理电厂上诉后，强调本案的审理应当适用担保法的司法解释。二审法院接受了此观点，经审理认为：因借款合同无效，故电厂的担保行为亦无效，电厂应根据其过错承担相应的民事责任。因此，判决电厂对制药厂的上述债务中的67万元承担赔偿责任。

法律风险防范：

对保证人而言：

1、应对债务人的偿债能力和借款资金的盈利情况进行充分考察和分析，避免盲目提供保证而对保证人造成不必要的损失。

2、可以根据实际情况，要求债务人提供可供执行的反担保。

对债权人而言：

1、对债务人和担保人的实际偿债能力进行考察，选择有实际保证能力的保证人为债务提供担保。

2、对与债务人、保证人所签订的主合同和保证合同的合法性进行审查，避免因合同无效而丧失对债务人和保证人的权益。

3、对保证合同，应重点注意在合同中明确约定保证期间，并在实际履行时，在保证期间内向保证人主张权利。如债权人未在保证期间内对保证人主张权利，将导致保证人免则。

4、有关在担保合同中约定“独立担保条款”的效力问题。债权人为防止因主合同无效而导致担保权利的丧失，可以考虑在担保合同中约定“独立担保条款”。“独立担保条款”的法律依据是《担保法》第五条第一款 “担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”对这一条款的理解，目前还存在一定的分歧。有观点认为，担保合同与主合同之间从法理上和法条上都已经明确为从属关系，担保合同以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。因此如果约定“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，将割裂主合同与从合同的从属关系，似乎从法理上难以得到支持。但实践中主流观点认为独立担保条款是有效的。比从上海第二中级人民法院一个判例来看，对“担保合同另有约定”的理解是，担保合同中可以由担保人与债权人就担保人是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。即将担保人对债务人履行主合同义务承担的保证责任，增加到对因主合同无效而应由债务人承担的民事责任提供担保。因此，债权人可以在担保合同中增加“如主合同无效，则担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任”的条款，将更好的保护债权人利益。

案例三：股权质押合同

主要法律问题：

（1）

股权质押标的物的限制

（2）

股权质押的设立

（3）

股权质押的风险

基本案情：

A公司和B公司共同出资设立了大华有限责任公司。大华公司注册资本200万元人民币，A公司和B公司分别出资70％和30％。2002年6月大华公司为购买原材料向银行申请贷款，并提出由A公司以其持有的大华公司70％的股份作为质押。银行分别与大华公司和A公司签订了借款合同和质押合同，并向大华公司提供了100万元的借款。双方对股份出质在股东名册上作了记录。2003年6月借款合同到期，大华公司无力偿还本息。银行要求A公司承担责任。由于大华公司亏损导致其企业价值下降，A公司质押的股份也严重贬值。银行起诉要求确认质押合同无效，要求A公司承担连带赔偿责任。本所为A公司的代理人。

法理分析和诉讼策略：

1、股权质押包括有限责任公司的股份质押、股份有限公司的股票质押和外商投资企业的股权质押。对股权质押标的物的唯一限制是股权必须是可以依法转让的。因此，本案中A公司以其持有的大华公司70％的股权提供质押担保是合法的，银行要求确认质押合同无效是没有依据。

2、对不同性质的股权，设立股权质押的程序和要求是不一样的。股份有限公司的股权质押应适用公司法关于股份转让的有关规定。上市公司的股权质押应在证券登记机构办理出质登记后生效。以其他公司的股份出质的在出质记载于股东名册后生效。办理根据公司法有关股份转让的规定，可以认为：（1）股东向作为债权人的同一公司的其他股东以股权设质，不受限制；（2）股东向同一公司股东以外的债权人以股权出质，必须经全体股东过半数同意，而且该同意必须以书面形式即股东会决议的形式作出；（3）如过半数的股东不同意，又不购买该出质的股权，应视为同意出质。同时，以有限责任公司的股权出质在形式上需要满足以下几个条件：（1）签订书面的质押合同；（2）经有限责任公司股东会同意后，将股权出质记载在股东名册上。根据《担保法司法解释》，以有限责任公司的股权出质的，质押合同自股份出质记载在股东名册之日起生效。记载需要具备：质权人的姓名或名称、住所、出质的出资额或股份数以及出质期限等。本案中A公司以大华公司股权出质，已经记载在股东名册上，股权质押是有效的。

本案经法院审理，一二审均支持了本所观点，银行要求确认质押合同无效的请求没有得到支持。

法律风险防范：

实践中，以股权出质成为企业融资的一种重要途径，但应该注意的是，股权质押与其他担保方式相比，法律风险是比较大的。有限责任公司的股权是一种权利，不像抵押和动产质押的标的，是实在的“物”。质押权的实现，很大程度取决于被质押的公司的“含金量”；而且，股份质押后，公司可以通过将财产抵押给他人、不予年检、歇业、投资高风险项目、大量增加经营负债等方式，降低公司的价值，使质权难以实现。因此，债权人在接受股权出质时应注意以下问题：

1、严格审查出质人的资格。新公司法出台后，有限责任公司在出资范围、出资期限、股权出质和股权转让方面与旧公司法有了重大变化，公司本身的自治范围扩大，因此，严格审查出质人出资情况、公司章程对股权出质和股权转让的限制性规定等都成为签订股权质押合同的前提。

2、审查股权出质的合法性。首先，《公司法》和《关于外商投资企业股权变更的若干规定》都严格禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司。其次，对股份有限公司而言，发起人股份和公司董事、监事、高级管理人员持有公司的股份在法律上都有一定的限制转让的规定，因此，在股份限制转让期间，该部分股份是不能设定质押的。对外商投资企业而言，其股权出质必须经全体股东一致同意，未经一致同意则不能出质；并且，其股权出质范围只能是投资者实际缴付的出资。

3、应合理评估股权价值。从上述案例就可以看出，对股权价值的合理评估成为质权实现的一个重要因素。质押合同签订之前，债权人就应当对质押股权进行全面调查和合理评估，正确判断出质股权的担保价值，特别对公司的或有债务应有充分的认识和判断。另一方面，本案中直接以持有的债务人股权作为质押并不能增强对债权的担保，因为债务人本身就以公司的全部法人财产权对债权人提供了一种偿债保证，而股权的价值也依赖于公司法人财产的盈利。对债权人而言，股权的价值并不能超出公司法人财产的价值，因此，以债务人股权提供质押并不能增加对债权的担保，这种股权出质对债权人而言是没有价值的（当然债权人以投资和并购为目的的除外）。

4、完善质押合同。股权出质过程中，仅仅只限制了股权的转让。但质押人可以通过增加负债、对外借款、抵押或低价转让资产等各种形式实质性损害债权人的利益。因此，债权人为保护自身权益，应在质押合同中增加对质押人行使股权的监管，甚至对公司的重大财产处置和重大负债行为都应作出严格限制。

5、及时办理审批手续。以上市公司股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；以外商投资企业的股权质押的，应经审批机关批准、登记机关备案，质押合同自审批机关批准之日生效。

第四篇：签订法律风险防范

中国3000万经理人首选培训网站

签订法律风险防范

1、劳动合同法规定劳动合同的必备条款

劳动合同法规定劳动合同应当具备以下必备条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

2、与劳动法规定的劳动合同必备条款的变化

劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法的规定相比，有较大变化：

一是增加了部分必备条款。（1）增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。（2）增加了工作地点条款。实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，或者用人单位常常单方面调整劳动者的工作地点，导致劳动纠纷，有必要在订立劳动合同时予以明确。（3）增加了工作时间和休息休假条款。（4）增加了社会保险条款。（5）增加了职业危害防护的条款。《职业病防治法》规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。为了做好与《职业病防治法》以上规定的衔接，促进该条款的落实，劳动合同法中增加了职业危害防护的必备条款。

二是取消了部分必备条款。（1）取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。（2）取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。（3）取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款。

3、未载明必备条款的需承担什么法律责任？

用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文更多免费资料下载请进：http://www.xiexiebang.com

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站

本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿 责任。因此，用人单位应当在过渡期内制作好符合劳动合同法规定的劳动合同。

4、在必备条款外，还应当约定一些什么条款更有利于保护用人单位的利益？

（1）试用期、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作交接条款；

（2）约定规章制度已经向劳动者公示的条款；

（3）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款；

（4）可约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款。

5、哪些情况下劳动合同无效

劳动合同法第26条规定劳动合同无效或者部分无效的几种情形：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；比如劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；如劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，此约定因排除劳动者权利无效。

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。与16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效。

6、无效劳动合同的法律后果

（1）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（2）劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

更多免费资料下载请进：http://www.xiexiebang.com

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站

实操步骤一：企业文化准备

真正的企业文化常常意味着企业本质层面的变动，不做好充分的准备无疑是拿企业的明天开玩笑。

1、确定企业文化建设的共识：

只有企业内部对文化弊端有透彻的认识并具备改变的坚定决心，企业文化建设才有成功之可能，那种突如其来的热情只能让企业文化消逝得更快。

取得共识的基本流程是： 确定内部共识 1)取得企业基本资料

2)访谈企业负责人与高阶主管，以了解企业目前遭遇之问题类型，并确认企业目前的改善需求与期望

3)沟通企业文化建设之观念、作法与应有的认识 4)了解高阶主管对进行企业文化建设的意愿 5)取得高阶支持的承诺

要达成共识需要对企业文化做出战略性的检查，以下是高阶主管所关注的文化战略问题（不要一开始就陷入文化的细节问题，这常常不利于就真正深远的问题达成共识）。

2、创建企业文化项目小组

达成共识之后应立即成立企业文化项目小组以切实负责而后所有的从诊断到实施具体事宜，小组是否精干得力是项目质量的关键。

成立企业文化项目小组

(1)小组人数以五至十人为佳，且以中高阶干部为主，构成宜跨职能(2)即使咨询公司介入也需要企业的内部成员

(3)需包括对企业运营有相当了解程度的成员，特别是作业人员(4)是否需要设立未来之企业文化机构，考虑具有创意与潜力之成员(5)选定资深人士为文化组长，负责文化建设及协调工作

3、拟定企业文化建设计划

企业文化项目小组成立后的第一件工作就应当是拿出一个通盘的工作计划，一个完整的计划应包括下列内容：

拟定文化建设计划

1)目的 背景问题项目目标范围小组规章

更多免费资料下载请进：http://www.xiexiebang.com

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站

2)专案计划书 工作项目资源产出责任进度计划拟定执行预算

3)专案管理 报告体系项目检讨进度报告

4)变革管理 利害关系人及其权益沟通计划评估计划调停计划

4、企业文化管理层研讨会

“火车跑得快，全凭车头带”，企业文化建设计划必须反映管理层的意愿和得到一致的理解。

管理层研讨会议程：（例举参考）管理层研讨会 8:00-8:10 介绍出席者

8:10-8:25 发起陈述问题

8:25-9:30 介绍企业文化建设计划

9:30-10:00 对总体思路进行交流

10:00-10:15 休息

10:15-11:00 过去存在的企业文化问题

11:00-11:30 批评、检讨过去造成问题的根源

11:30-12:00 界定议题

12:00-13:00 午餐

13:00-14:00 讨论议题

14:00-14:30 优先级与目标

14:30-15:00 利害关系人

15:00-15:15 休息

15:15-15:30 企业文化项目小组的特点和组成人员

15:30-16:00 同意企业文化建设计划

5、企业文化创建动员大会

光有领导者的行动承诺是不够的，没有员工的积极参与企业文化是无法落实到每一天、每个人的每一件工作上去。要避免“皇帝新装”式的自欺欺人，企业文化建设必须发动群众，走群众路线。

五、实操步骤二：企业文化诊断

当今企业文化建设存在的最大问题就是根本不进行诊断或者不重视诊断，这一弊端使得企业文化一开始就缺乏真正的实证基础，后面也就只能是天马行空或人云亦云，这是企业文化被诟病为“空洞无用之物”的根源所在。

更多免费资料下载请进：http://www.xiexiebang.com

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站

1、企业文化现状调查

周密的内外部调查能够让我们掌握第一手资料，从而对企业文化的所面临的问题有透彻清晰的了解。1.1主要的调查方法

企业文化现状调查方法 1)企业内部调研

①企业内部员工调研:ａ、高层访谈ｂ、中层座谈ｃ、基层问卷 ②收集企业内部资料

2)企业外部调研:a、客户b、公众c、竞争对手d、合作伙伴 1.2主要的调查内容

1)精神文化调查

(1)几年的创业历程中，您认为对公司发展最重要的三件事是什么？(2)最令您难忘的一件事是什么？(3)您最受感动的一件事是什么？

(4)您认为对企业贡献最大的三个人是谁？(5)他们最宝贵的精神是什么？(6)他们对您最大的启发是什么？

(7)您认为公司发展必须具备什么样的精神（理念）？(8)公司有什么样使命/目标能使您觉得您的工作重要？

(9)您希望成为一条“快乐的鱼吗”，把鱼市哲学应用到工作、生活、学习中？(10)公司对您的工作要求清晰吗？您知道多少？

(11)您有做好您的工作所需要的材料、设备及相关资源吗？(12)公司对员工的工作出色给予表扬吗？

(13)公司尊重员工的个性，有机会做自己擅长的事吗？

(14)公司主管及同事关心员工的个人情况，鼓励个人发展，与员工谈论其个人的进步，让其在工作中有机会学习和成长？

(15)公司主管及同事经常关注您在工作中存在什么样问题吗？有什么实际困难吗？给予您什么样的帮助和支持？

（16、公司存在建立一些不合理制度来管理少数较差的员工，反倒排挤优秀的员工？(17)公司存在富有创新的员工因厌恶日益滋长的官僚主义和等级制度而辞职，公司的创更多免费资料下载请进：http://www.xiexiebang.com

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站

造力减退？

(18)公司存在着计较社会等级中的细微差异，而不是关注顾客、竞争对手与外部世界的变化？

(19)公司存在营造一种平等的氛围，支持和保护员工讲真话，提出合理化建议，每个员工的意见受到重视？

(20)公司管理人员能有效平衡好员工的利益（发展）和公司的利益（发展）吗？(21)公司员工能够有权参与公司的文化建设、目标、决策、制度、管理系统的制定吗？员工能够自主管理吗？

(22)公司的管理具有透明度吗？公司的信息系统能够让员工共享公司的经营价值观吗？

(23)公司关注员工培养和学习环境成果(24)公司关注过程改善成果？

(25)公司关注员工满意和社会责任方面的成果吗？ 2)行为与制度文化调查

(1)是否成立了企业文化机构并指派专人进行负责？(2)企业文化机构在公司中的地位如何？

(3)那些人员接受过企业文化培训？培训的效果如何？(4)有否聘请企业文化专家做企业顾问？(5)现行的文化与创业时期的联系在哪里？

(6)现行的文化与企业家或者其他典型人物的联系在哪里？(7)企业文化与日常经营活动有关联吗？(8)企业文化与管理制度有关联吗？

(9)员工参与企业文化建设的热情和创造性如何？(10)企业是否有专门的企业文化建设规划？

(11)是否存在能凸现文化的仪式和典礼？（如展览活动、厂庆、旅游、文化论坛、传统文体活动等）

(12)内部沟通管道畅通吗？

3)物质与形象文化调查(1)有完整的CIS设计吗？(2)CIS应用的效果如何？

更多免费资料下载请进：http://www.xiexiebang.com

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站

(3)企业的环境体现了文化内涵吗？

(4)有自己的网站吗？具有文化特性和作用吗？(5)有厂规、厂训、厂徽、厂歌等企业文化标志物吗？ 4)企业文化环境调查

(1)竞争者或者竞争形势是否对企业文化存在影响？(2)关键顾客或供货商是否对企业文化存在影响？(3)流行的思潮是否对企业文化存在影响？(4)企业的战略模式是否对企业文化存在影响？(5)企业的运营模式是否对企业文化存在影响？(6)企业的人力资源模式是否对企业文化存在影响？

2、建立企业文化模型――“竞争性文化价值模型”

数据本身不会说话，要撬开它的嘴巴必须建立模型。然而很多人误认为“企业文化5层结构”就是企业文化模型，这种误解使得企业常常在茫茫的文化之海上迷失自己的方向。

美国组织行为专家奎因提出了“竞争性文化价值模型”，把企业文化指标按照内部外部导向和控制授权两个纬度进行分类，最后形成四个基本的价值模式。这个模型不仅能够度量企业文化的实态，而且能够为未来的文化发展提供策略指导。

3、企业文化差距分析

通过对模型的审慎研究，我们可以明确现在的企业文化在哪里？它将往何处去？以及如何去那里？

1)现在的文化是什么？ 企业的主导文化类型目前支配企业的主导文化的强度企业不同业务单元文化的一致性和差异性

2)期望的文化是什么？ 目前企业文化的不足之处企业文化改进或者变革的方向期望文化的优势所在

3)有哪些差距？ 现状文化与期望文化的差距值得保留的企业文化特征

4)如何减少差距？ 文化改进或者变革的突破口和突破阻力应配备的管理资源改革风险以及应对措施

5)应注意的关键影响因素 个人影响力尤其是领导者个体行为特征竞争环境（行业、地区）传统文化群体背景组织形式信息技术人员素质企业生命周期。

六、实操步骤三：企业文化战略性规划

当前企业文化规划的误区在于酷爱捣鼓“口号”和着迷包装“手册”，然而这些战术性更多免费资料下载请进：http://www.xiexiebang.com

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站 的东西根本无助于改变企业的经营绩效或者竞争能力，企业文化背上“空洞无物”的黑锅正归因于此，只有对企业文化进行战略性规划才有可能真正地起到经营层面的影响。

1、明确企业文化建设目标

企业文化的建设目标从来都不是孤立的，它源自于企业的总体经营战略，并对总体经营战略起支持作用。从这个意义上说，那些惯常设定的“凌聚力”、“形象提升”是可笑的，是注定不可能实实在在改善企业经营绩效的，它只是一件好看的衣服，而衣服下面什么都没有。

我们认为采用平衡记分卡(Balanced Scorecard, BSC)能够很好地协助企业明确企业文化建设目标。

更多免费资料下载请进：http://www.xiexiebang.com

好好学习社区

第五篇：关于签订施工合同中风险防范的建议

关于签订施工合同中风险防范的建议

董事长、总裁，集团公司各位领导，各位同仁，你们好！公司领导要我在这次年中工作会议上，就合同风险防范为题作一个发言。在坐的都是领导，都是的资深建筑专家和法律专家，我只是板门弄斧，目的只是抛砖引玉。如有错误，请大家批评。

大家知道，合同风险防范，可以分为合同签订前的风险防范、签订合同时的风险防范和履行合同中的风险防范三个部分。我公司已经对合同风险防范的问题，分别采取了强有力的措施，且发挥和正在发挥重要作用。具体措施有：对合同签订前的风险防范----建立风险考察制度---由集团公司领导、法务部、经营部进行。对签订合同时的风险防范----施行合同审核流程---由主管领导和各职部门专职人员进行。对履行合同中的风险防范----精细化管理----由公司领导、项目经理、工程部、财务部、成本核算部人员进行。我代表法务部参加了公司的合同审核流程，对每份合同进行认真审阅，一表一合同，并提出书面建议。合同风险防范，这个题目很大，因为合同种类繁多，涉及面很广。由于时间有限，不能面面俱到。由于我公司涉及到的合同，主要还是建设工程施工合同和买卖合同，今天主要讲一下:签订《建设工程施工合同》中需要注意的10个问题

有人说：建设工程施工合同，是发包人、承包人就该建设工程施工的法律和双方的行为准则。这说明合同的重要性，是有一定道理的。因为，合同经双方签名盖章即具有法律效力，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。谁不执行，谁就违约；谁违约，谁就应依约承担违约责任。所以，在签订合同时，应当慎之又慎。

下面我结合审核《建设工程施工合同》的情况，就签订施工合同时需要风险防范选择了几个侧面，谈以下建议。

一、关于建设工程的四证 大家知道，签订建设工程施工合同前，一般必须经过招投标，施工企业取得中标通知书。同时，必须具备四证。即：建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；土地使用权证；施工许可证。有没有经过招投标，是否取得了四证——法务部合同审核人因未参加这项工作，也未看到过相关资料，不得而知。但是，在建设工程施工合同示范文本第一部分的协议书中，有一个工程立项审批文号栏。我都要看一下的。空白的较多，划掉的也有。没有统计过，这类合同的工程大约占10---30%。未填写文号，是否可以理解为：尚未取得建设工程规划许可。在这里有必要提醒大家一下：未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，是不能施工的，当然也不能签订建设工程施工合同，即便签订了合同，如果不能补办，合同自然无效，更不能进行开工。施工前，必须具备四证，否则就是违规施工。实践中，也有不具备上述四证而发包人开发的，承包人进行施工的。这点，不在我们讨论之列。但是，作为一名法律工作者，只能在法律的框架内，以法引导，不能随心所欲地误导。在这里提个醒：签订建设工程施工合同前，应当结合风险考察情况，招投标（包括内部邀标）情况，同时，应当具备施工前必须具备的所有条件。否则是违规的，应当说也是违法的，弄的不好，也许要承担法律责任的。

二、关于施工合同的格式（形式要件）

就目前而言，绝大部分施工合同，大都是采用建设部的《建设工程施工合同》GT—1999—0201版本（下称“示范文本”）。但审核中，也有一部分，是随心所欲编写的协议书。有的即便采用了“示范文本”。有的删除除了第二部分《通用条款》；有的有大幅度修改《通用条款》；有的在《通用条款》最后的其他栏中，增加了很多制约总包人的条款。有的甚至是草稿件，有的主要条款不完整，有的合同空白很多未填写。对此，有人要说，这是建设单位起草的，我们没有权利。我想，施工方是合约相对人，完全有理由提出按规范要求签订施工合同的要求。因此建议：

1、最好使用建设部的《建设工程施工合同》GT—1999—0201版本。并填写完整，不要有空白。

2、进入合同审核流程，应当制订一个准入的条件，避免有注解的不成文合同的草稿件进入流程，防止一个合同多次审核。如有一个工程合同，六次审核，时间整整一年。

3、对合同审核内容，各审核人具体分工，有侧重地进行审核。

三、关于建设工程施工履约保证金

《建设工程施工合同》属于承揽合同（定作、加工）范畴。一般应当由定作方向承揽方交纳定金、订金或预付款。可是，建设工程施工的惯例，不但承包人要带资或全带资金进行承包施工，承包人还得向发包人支付工程履约保证金或者预留金。这项资金往往在签订意向书时就要交纳了，而且数量较大，一般在10%以上，几百万、上千万，甚至几千万。有的建设单位，在工程八字还没有一撇时，就开始动脑筋揽钱了。工程能不能上马还没有把握，就开始签订意向性合同收取履约保证金了。这就给施工企业带来了经营风险。因此，在签订意向性合同或交纳履约保证金时，施工人必须充分考虑其风险，建议：应当以书面形式，约定建设方不能建设或因建设方原因导致承包人不能施工或不能按约定期限施工时，归还履约保证金的时间，以及建设方应当承担的违约责任。主要避免误入用工程骗资金的圈套，建设方的工程因故不能建设；承包人未能承包施工或因甲方原因迟迟不能开工，导致交了履约保证金，不但未能承包工程，且连履约保证金也无法收回。

四、关于建设工程工期延误的违约金

工期逾期的违约，于情于理于法都是要承担违约责任的。但是应当注意几个问题：一是充分考虑各种因素，合同约定工期是否充足。二是防止在工期逾期违约责任约定上失误，或者说防止误入个别建设方设置的圈套。如一个近3亿的工程，工程工期逾期违约金约定：每逾期一天，按该工程结算造价千分之五计算。大家计算一下，每天要多少？按合同造价计算也要150万/天，10天需要1500万，一个月就是4500万了。一个3亿造价的工程，即便15%的利润，其他工作十分顺利。也没有利润了。还有一个建筑面积为18.4万平米工程，合同约定工期逾期违约金，每天按每平米1元计算。1元钱谁会引起注意。但是需要注意的是，建设工程的特点之一就是面积大。该工程面积18.4万平米，按1元/平米计算，每天违约金是18.4万元，这个数字，还是要让人吓一大跳的。工期逾期的违约金，一般是工程造价的万分之一，按此计算，合同造价1亿的工程，工期逾期违约金，每天也要承担1万元了。因此，工期逾期的违约金不能出现按工程造份千分之几的比例的。

五、关于工程质量一次验收合格的违约责任

在审核合同中，我发现在合同第一部分协议书中，工程质量标准栏上，填写的是：一次性验收合格。何谓一次性验收合格。顾名思义，验收次数只有一次，质量标准必须合格。合同约定了，没有达到，就是违约了。那么，这个要求能不能达到？如果能达到，倒也无所谓；如果达不到，没有追究责任约定，也不要紧。问题是，没有这样的好事，发包人也是有专人在研究处理的，且处罚非常狠。有的约定：否则质量保证金340万元将不予退还（20120021）；一个合同建筑面约10万平米的工程合同约定：10元/平米，100万元（20120030）；有的约定：质量违约履约保证金720万元予以罚没（20120038）为此，建议：不要写一次性验收合格。只填：合格。否则，经济处罚风险很大。

六、关于甲供材料

甲供材料就是工程建设所用设备和材料，由发包人供给。大家知道，设备和材料也是有利可图的。在签订合同中，尽量不采用甲供材设备材料。如果一定要约定甲供材料。建议注意以下几点：

1、对甲供材料范围、数量、质量、型号、规格等限定，并约定发包人不履行义务应当承担违约的责任。如不及时供货导致工期延误工期应当顺延；所供货物质量瑕疵，导致工期延误、工程质量不合格所造成的法律责任和经济损失，全部应当由发包人承担。

七、关于发包人直接分包工程 发包人直接分包项目，是指发包人将总包人承包内容范围内项目（包括专业分包），从总包人范围中划出，再直接发包给其他施工单位承包。对合同中约定有发包人直接分包工程项目，请注意：除要求分包人提供符合条件的企业法人营业执照和相关资质证书外，为争取权利，减少总承包方的风险，应当另行签订建设方、总承包方和分包方的三方合同，以明确三方责权利关系（或在本合同中约定）。若有必要增加具体的制约性条款，有选择性地采纳，以修改和完善本合同。具体内容：（1）建设方（或分包方）应向总承包方交纳分包配合管理费，其费用按本分包工程实际价款的%计算。（2）分包方应服从总承包方的管理，执行总承包方规定的规章制度。（3）分包方的分包工程价款应与建设方结算,由建设方直接拨付给分包方。分包方不得向总承包方主张本工程工程款。（4）如分包方（包括所属全体人员及导致的第三人）发生人身伤亡等事故的，由分包方自行处理并承担全部经济责任。（5）分包方与所属民工因工资、与材料商等因材料款及借款（欠款）等发生纠纷，向总承包方信访主张的，总承包方有权责令分包方立即支付，并有权对分包方处以适当的经济罚款。（6）由于分包方原因造成总包工期延误的，总承包方不承担相关违约责任，且建设方同意本工程工期相应顺延。（7）分包方对分包工程质量承担全部责任，与总承包方无关，总承包方不承担一切责任。若因分包方责任导致总承包方工程质量问题或验收不合格的，分包方承担赔偿责任。建设方同意其工期相应顺延。（8）由于分包方过错导致总承包方被罚款、被起诉等造成经济损失的，总包方有权要求分包方赔偿或追偿等议删除。

八、关于发包人的违约责任

施工合同中，有对发包人违约责任栏的，但是有的合同，在发包人违约责任栏上，填写无或干脆划掉了，有的填写，如发包人未按期付款，承担同期银行基准贷款利息。对发包人没有制约作用

九、关于工程进度款、工程结算款支付方法和时间

工程进度款支付、工程结算和工程结算款的支付。这是施工人的基本权利，利益所在，必须明确规定，约定应当具有可操作性，并努力争取。

1、工程进度必须明确规定工程量确定方法，进度款支付数量和支付时间，必须具可操作性，切不可外附条件。

2、工程结算必须约定方法和约定时间。如发包人在收到承包人竣工结算文件之日起90日内完成工程审价（包括完成审计），逾期视为认可承包人的竣工结算文件。

3、必须约定甲方未按约支付工程款应当承担违约金的条款，如果明确约定有困难，起码也要按《通用条款》执行。

十、关于工程质量保修金

工程质量保修金的问题，一般不大会引起施工人的注意，如果我们了解了其中的奥秘，也许会引起我们足够的重视了。举一个例子，有一个1亿造价的工程合同，约定保修金为合同造价的5%，就是500万元。返还时间为：在工程竣工验收合格日起两年内返还。这样比较好。但是，也有约定：质量保修期结束后14个工作日内无息返还（20120040）。这条约定，看似没有问题，但摆到桌面上分析，可是个大问题了。大家知道，按《建设工程质量管理条例》，双方签订的《房屋建筑质量保修书（示范文本）》约定：⒈地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；⒉屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为⒊装修工程为2年；⒋电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；⒌供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；⒍住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。大家知道的，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。最低期限：一般为50年。50年的变化会有多大，50年后，今年40岁以上的人，还有多少人还能活在世上。这就是说，如果按上述约定办理，地基基础工程和主体结构工程的质量保修金，原则是永远拿不到了。为此，保修期限是不能改变的，但是返还保修金的时间可以约定的。对此我建议，是否约定：工程质量保修金自工程竣工验收合格之日起二年内返还。

今天就讲这些，如有不当之处，请各位领导批评指正。