公路建设项目合同风险防范

第一篇：公路建设项目合同风险防范

公路建设项目合同风险防范

我国公路建设项目合同风险防范是公路建设项目决策和管理的一个比较薄弱的环节，针对此情况，本文总结了公路建设工程合同的五大法律特征，并通过对公路建设工程合同管理的风险分析，提供风险防范的方法和措施，为公路建设项目管理和科学决策提供一些依据。

一、公路建设工程合同的五大法律特征 公路建设工程承包合同是建设工程合同的一种，是指发包方与承包方为完成商定的公路建设工程，明确相互权利义务关系而达成的协议。包括以下主要条款：工程名称和地点，工程范围和内容，开、竣工日期及中间交工，工程开、竣工日期，工程质量、保修期以及保修条件，工程造价，工程价款的支付，结算及交工验收办法，设计文件及概、预算和技术资料提供日期，材料和设备的供应和进场日期，双方相互协作事项，违约责任等。根据国际咨询工程师联合会（FIDIC菲迪克）1999年第1版的《施工合同条件》，施工合同包括合同通用条款、合同专用条款、技术规范、图纸、工程量清单、投标书、投标书附录、中标通知书以及合同组成部分的其他文件。公路建设承包合同是一种特殊的承揽合同，它除了具有承揽合同的一般法律特征之外，还具有以下五个特征。

特征一：具有计划性和程序性。公路建设承包合同必须根据国家规定的程序和批准的投资计划，计划任务书等文件签订。国家重大公路工程建设项目，应根据国家批准的投资文件、可行性研究报告等文件和规定的程序签订公路建设承包合同。

特征二：合同的标的具有特殊性。公路建设承包合同的标的只能是公路建设工程，而非一般的工程项目。此类工程项目与其它工程项目相比，存在投资金额大、专业性强、空间跨度广、实施周期长、牵涉的主体多、易受国家宏观经济计划的影响、对当地的社会经济影响大等特点。

特征三：合同的主体具有限定性。公路建设承包合同的主体是建设人和承建人，建设人即发包方，承建人即承包方。从事公路建设承包的承包方应当具备下列条件：有符合国家

规定的注册资本；有与其从事公路建设相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；有从事相关公路建设所应有的技术装备；法律、行政法规规定的其他条件。同时，根据有关部门颁发的《关于对参与公路工程投标和施工的公路施工企业资质要求的通知》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质管理规定实施意见》等文件精神，公路施工企业应在规定的承包范围内承包工程，不得跨资质序列、越级、超范围承包工程。

特征四：公路建设承包合同的管理具有严格性。国家对公路建设承包合同实行特殊的管理、监督，对合同的订立和履行进行行政监督，对合同的拨款、结算进行银行监督，保证专款专用。

特征五：公路建设承包合同的联系结构具有复杂性。公路建设承包合同可以由一个总承包单位与建设单位签订总承包合同，也可以由几个承包单位与建设单位分别按标段签订合同。大型公路建设工程或者结构复杂的公路建设工程，可以由两个以上的承包人承揽，承包人各方对该公路建设工程承担连带责任。禁止承包人将其承揽的全部公路建设工程或者公路建设工程的主要部分转包他人。同时，也禁止承包人将其承揽的全部公路建设工程或者公路建设工程的主要部分肢解后以分包的名义分别转包他人

二、公路建设工程的合同风险合同风险是合同中的不确定因素，它是工程风险、业主资信风险、外界环境风险的集中反映和体现。合同风险是客观存在的，是由工程的复杂性决定的，是合同双方必须共同承担的。我们从事任何一项商业活动，或大或小地承担着风险，风险与收益是对等的。根据合同主体行为，可将公路建设工程合同风险分为主观性合同风险和客观性合同风险。

1、客观性合同风险。

合同的客观风险是公路建设工程中较常见一种合同风险。一般而言，根据相关法律法规、合同条件以及国际惯例的规定，其风险责任是合同双方无法回避、且通过人的主观努力

往往也无法控制的一些不确定因素。例如，公路建设工程合同规定承包商应承担的风险有，工程变更在1.5%的合同金额内，承包商得不到任何补偿，这叫做工程变更风险；又如合同价格规定不予调整差价，则承包商必须承担全部风险，如果在一定范围内调整差价，则承担部分风险，这叫做市场价格风险；还有在索赔事件发生后的28天内，承包商必须提出索赔意向通知，否则索赔失效，这叫时效风险。

2、主观性合同风险。

合同的主观性风险与合同的客观性风险不同，合同的主观性风险是由人为因素引起的，同时能通过人为因素可以避免或控制的合同风险。在相当多的公路工程施工合同中，业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件，在合同协议中通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中，让承包商就范。而承包商为了急于承揽工程，在合同协议中，对自身权利不敢据理力争，任其摆布。对合同谈判只重视价格和工期，对其他条款不予注意。这样即使不平等的合同也愿意签，甚至有欺骗的合同也敢签，在合同签订上表现出极大的盲目性和随意性。

承包商在参与合同谈判时，往往受制于业主，这样很容易被业主牵着鼻子走，在这种心理状态下很难体现平等性，自然增加了履行合同的风险性。承包商十分轻信业主在合同以外的妥协和许诺，轻率地签订了既没有法律约束力，又无法兑现的“君子协定”。承包商对签订合同的前期准备工作明显不足，对业主的资信和合同的公正性缺乏严格的分析，承包商对合同缺乏识别力；当合同条款不全、不完备、不具体，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款时，没有全力争取去修改完善它，不自觉地接受了合同中大量隐含风险，最终在合同施工中导致了承包商的损失。因承包商对合同审查不严引起的合同漏洞、缺陷造成了不应有的合同风险，带来了不必要的损失。

三、合同管理风险防范措施

1、首先，进行合同风险识别和风险分析。

识别风险首先要对风险因素进行分解，构成风险结构层次图(公路项目的风险结构图)，然后运用反向思维把不利因素找出来，从反向角度来论证，最后，通过对项目进行评估后不断积累经验，加强风险识别的准确性。我们把风险定义为不利事件发生的可能性，可见风险的大小与出现不利结果的概率大小成反比。在公路项目中，仅仅利用风险估测的三个参数来为风险管理提供依据是远远不够的，还需要结合公路项目的特点进行进一步的分析，即风险分析。风险分析就是以风险估测的三个参数为基础，对具体的公路项目评价模式进行适当的数学处理，使之能反映风险因素的过程。风险分析也就是在这些评价指标中加入风险因素，例如法律风险因素、经济风险因素等。

2、在指导思想上，在签订合同之前，要力争签订一个有利的合同且始终坚持“利益原则”。

缔约合同双方在法律上是平等的，况且授标后商签合同，业主也不能随便毁约。承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。承包商可以晓之以理，陈述利害，说服业主修订某些过于苛刻的或本来不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权利关系比较平衡，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。总之，放弃权利等于自杀，合利则动，背利则滞，是我们任何承包商都应坚持的原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。

3、在人员配备上，让熟知和精通合同管理的专业人员参与商签合同。

大中型建设合同文本一般都由业主负责起草。业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同文本，使合同文本质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包商必须是具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价、财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡、信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。因此承包商应组建工程合约部，成立高效的合同谈判班子，这是降低合同风险的人才保证。

4、在策略安排上，承包商应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配。

承包商对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免除条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包商的损失拒绝补偿，并应用免除条款对其拒绝付款推卸责任，承包商将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。

5、在合同正式签订前应进行严格的审查把关。

在正式签订合同之前，应组织相关部门进行合同的评审，对合同的相关条款进行细致的审查，其审查要点是：

（1）施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；

（2）合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；

（3）合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；

（4）合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；

（5）合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；

（6）双方对合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通。

6、在合同的签订和实施过程中，不要轻易相信任何口头承诺和保证，少说多写是一个必须养成的工作习惯，也是防范和控制合同风险的必须坚持的一个原则。

一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项活动存在的风险降到最低，才能获得最大的收益。

第二篇：公路BOT项目法律风险防范

转载：公路BOT项目中的法律风险与防范

2013-08-18 12:20:38| 分类： BOT项目 |举报|字号 订阅

随着各地政府逐步开放公路领域的融资渠道，越来越多的国内外投资商通过BOT融资模式承接中国各地的公路项目。由于特许经营领域法律法规的欠缺，以及投资商和各地政府在该领域操作经验的普遍匮乏，公路特许经营项目往往在立项手续、特许经营权授予、特许经营及相关合同的签订及履行过程中出现种种纷争和矛盾，从而影响到合同的正常履行，有些项目甚至影响到特许经营权的合法性和融资机构对该项目的支持。为维护投资商在公路BOT项目中的合法权益，笔者根据有关客户在公路BOT项目中所遇到的相关法律问题和法律风险进行简要分析，以期引起其他投资商的注意。

BOT 项目的合法性问题

对于投资商来说，公路BOT 项目的首要问题就是要确保 BOT 项目的合法性。若在此方面存在瑕疵，将会动摇整个BOT合同的基石，给投资者带来巨大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：

立项核准文件的合法性。比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。在实践中存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。

特许经营权授予文件的合法性。包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此，在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。

BOT 项目建设用地文件的合法性。投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT 合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。

BOT 项目其他相关文件的合法性。比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资商为外国投资者的，须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资 BOT 项目设立项目公司的模式问题。BOT 合同及其相关合同的整体架构安排问题

公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT 合同（特许协议），银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政府对贷款银行的安慰函，投资商（股东）之间的合作合同和相关章程，投资商对贷款银行的完工担保合同，项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，项目公司和供应商之间的供货合同，项目公司和公路使用客户之间的服务合同，等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。

通过 BOT 合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在 BOT 项目中的利益，是各投资商投资 BOT 项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。一般公路BOT 项目的合同基本框架如下图所示：

签订BOT 合同时应注意的问题

BOT 合同与 BOT 项目立项等文件的一致性。BOT合同应与 BOT 项目立项等文件保持一致，比如 BOT 合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。

BOT 合同主体的合法性。签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订Ｂ Ｏ Ｔ 合同。

BOT 合同签订的程序。政府选择投资商签订BOT 合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。２００４年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于２００４年１１月 １日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十九条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。

BOT合同的效力。合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是，公路收费权（特许经营权）的授予必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《中华人民共和国公路法》第六十一条规定，国道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准；国道以外的其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。

BOT 合同条款的要点。在公路 BOT项目中，投资商应注意在 BOT 合同中对如下要点进行明确约定：

项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。

建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。

特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权等。

特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。

特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。

项目公司按照《公司法》《外商投资企业法》的相关规定，在 BOT 合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。

项目造价与投资估算／预算／概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算／预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算／预算／概算时的处理（比如补偿、补贴和延长经营期限等）作出明确约定。

项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。

建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。

交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。

运营期的权利义务，应明确约定合同双方在运营期的权利义务，比如收费标准的确定、须遵守的运营标准、维修养护义务等。

收费价格的建议权，尽管《收费公路管理条例》规定了车辆通行费的收费标准的听证和审批程序，但投资商依然可通过适当方式在BOT合同中约定投资商拥有收费价格建议权以及参与听证的权利，以尽量规避由政府确定收费标准的风险。项目保险，可在合同中约定建设期（工期）及运营期的项目保险条款。

特许经营权提前赎回，应明确约定提前赎回的情形、程序，及合理的补偿方案等。

项目移交，应注意约定移交前过渡期安排、移交范围、移交验收程序、技术培训、风险转移等。

政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予 BOT 项目配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。

政府优惠政策，充分利用本项目可能利用的各种优惠政策，如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规给予优惠政策，还可要求其他当地政府有权直接给予的优惠政策。

政府补偿／补贴，可在合同中约定，在某些情形发生时，由政府给予补偿／补贴，比如特许经营权提前赎回、项目造价超过预算／概算、政府行为或法律变更或不可抗力导致项目终止或投资商无法获取预期收益或增加成本／支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等等。

政府协助义务，由于 BOT 项目的实施需政府在审批、许可、与各地方协调等方面进行配合，在合同中应约定相应的协助义务。

政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策。

不可抗力，应注意明确列举不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔离等。

合同变更、解除和终止，应注意约定合同变更的条件，合同解除、终止的情形及责任承担。

违约责任，应注意违约责任条款的可操作性，比如明确约定因一方原因导致建设期（工期）延误的违约金数额。争议解决，作为投资商，尤其是外国投资者，最好不要约定项目当地的仲裁／诉讼机构，在中国投资的外商多约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

投资商在投资BOT 项目时应注意的相关风险

政治风险。由于国家或地方政府的行为造成BOT项目无法继续实施的风险。这种风险通常被称为“政治风险”，可分为两大类：一种是“传统的”政治风险，比如特许经营权被国家或地方政府强制性收回或征收特别赋税，从而对投资商债务偿还、收回投资成本以及取得预期利润造成不利影响；另一种是“管理”风险，比如对公路服务的提供采用更为严格的标准，或批准建设另一具有竞争力的公路项目等。充分预计该等风险发生的可能性，在合同中就该风险发生的后果及责任承担、损失补偿等相关内容进行细化约定。商业风险。通常情况下，BOT项目运营收入主要包括车辆通行收费收入、广告经营收入权、服务设施经营收入。然而，在现有框架下，投资商对于占项目收入主要组成部分的收费收入却没有自主定价权。如公路车流量减少或者第三产业的开发出现问题，就会导致投资商无法取得预期收益，严重影响其支付能力。投资商可在BOT合同中对此风险的承担作出相应约定。

运营风险。在运营期间，投资商无法达到合同约定的持续运营标准或出现服务中断，则可能会被政府追究相应的违约责任，面临特许经营权被提前收回或政府单方解除合同的风险。谈判中政府方面通常要求投资者承担该等风险，投资商应对此予以充分重视。

不可抗力或意外事件风险。投资商无法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT项目的实施中断，这些事件可能是自然的，如洪水、风暴或地震等自然灾害，也可能是人为的结果，如战争、**或恐怖分子袭击，最终导致投资商收入损失，项目设施的物质损害甚至无法修复。投资商可在BOT合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。

公路存在设计／施工问题导致无法正常运营的风险。BOT 公路项目中，虽然投资商（项目公司）是项目业主，但政府方面往往要参与甚或主导勘察、设计单位的选择及设计方案的审查。在公路运营后，可能会出现由于工程设计或施工过程中存在问题导致公路无法达到预期使用功能，造成投资商不能达到预期经营目标的风险。投资商可在谈判中对该等情形发生后的责任承担进行明确约定。

上述风险可通过BOT合同相应条款的设计和安排尽量避免，即投资商可通过合同谈判将上述部分风险转嫁给政府或与政府共同分担。

总之，公路 BOT 项目涉及到的主体较多，运作期限较长，法律关系比较复杂，且跨越投融资、公司设立、建设工程、项目运营等多个专业领域，相对来说投资风险较大，投资商在投资公路 BOT 项目时，首先须审查 BOT 项目的合法性，在签订 BOT 合同时须把握要点，并对 BOT 合同及其相关合同的整体架构进行合理安排，通过合同条款的设计和安排尽量避免和减少 BOT 项目投资风险。

路BOT协议法律性质的风险分析(2008-04-09 14:26:06)转载▼ 标签： 杂谈 分类： BOT研究文选

【案件与争点】

香港中旅集团有限公司（港中旅）与福州市城乡建设发展总公司就投资建设闽江四桥，经营闽江二、三桥及其附属的白湖亭收费站，组建了合作公司。福州市政府与合作公司签订《专营权协议》，后来由于福州市市政建设的原因导致收费站车流量急剧下降，合资公司经营难以为继。为此港中旅多次与福州市政府磋商未果。一度由国资委和中央政府驻香港联络办公室出面与福州市政府联系，同样未获得积极的效果。

最后，合作公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，要求终止与福州市政府的《专营权协议》，并由福州市政府返还总额达9亿多元的投资本金和投资补偿款。贸仲会正式受理后，福州市政府随即以贸仲会无权受理为由，向福州市中级人民法院提起管辖权异议。

本案最终在国资委及福建省政府的直接协调下，于2005年6月1７日，港中旅与福州市正式签署了解除合作项目的协议书，并由福州市城乡建设发展总公司将3亿多元人民币投资款退还港中旅。

如果不是港中旅的特殊背景，如果不是国资委和福建省政府的直接参与，港中旅恐怕现在还要深陷福州大桥项目。福州市政府一纸管辖权异议就把仲裁条款给推翻了，由此我们不得不反思，到底《专营权协议》是什么？这也正是本文的核心，如果类似的BOT协议性质不明确，则适用法律、协议的法律效力不明确，投资人的救济程序安排亦不明确。

一、BOT协议是公路特许经营项目的核心法律文件

公路等基建项目一般由财政投资并由国家专营，私人资本未经授权时不得进入。按照《收费公路管理条例》的规定，经营性公路建设项目须采用招标投标方式选择投资者，公路是否实行收费经营，需要经过省级人民政府批准。在选定投资人以后，由政府与投资人签订BOT协议，确定公路项目特许经营中政府与项目公司之间的基本问题。

所以，签署BOT协议是投资人进入公路特许经营项目的前提；并且要确保协议中所约定的事项符合法律规定，一旦发生争议，能够获得确定的法律救济，因此，明确的BOT协议又是确保项目公司顺利运营的法律保障。那么，如此核心的BOT协议在现有法律上是否已经有完备的法律规范，其法律属性是否可以确定，就成为公路特许经营项目需要考虑的最基本的法律风险。

二、公路BOT协议性质尚存争议

查找现行法律，《收费公路管理条例》规定要通过招标投标方式选择投资者，即表明中标人将与招标人签订合同。《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定，省（区、市）政府或行业部门与项目公司要正式签署特许权协议。地方规章中，《浙江省高速公路项目业主招标投标暂行办法》规定交通厅将与中标人签订合同，《四川省高速公路建设项目实施BOT方式管理办法（试行）》规定投资商与省交通厅签订经营合同。

但是，考虑到公路BOT项目的公共性、BOT协议内容的特殊性，上述协议或合同是否是我国合同法上的合同？目前尚存在不同的观点，陈述如下：

(一)行政合同说

理由：BOT协议一方当事人是行政主体，双方当事人法律地位不平等，协议的内容涉及公共事务管理，旨在实现公共利益，这些符合行政合同的基本特点。

(二)民事合同说

理由：行政合同说将增加私人投资的风险，民事合同能充分体现意思自治原则，有利于适应各个项目的具体情况，而且我国立法中并有明确的行政合同制度。

(三)行政许可说

这种观点认为，通过BOT协议授予特许经营权是一种行政许可，尽管采用了协议的形式，但是授予特许经营权实际上是行政许可。

(四)混合说

还有一种观点认为，应当借鉴联合国国际贸易法委员会所编《私人融资基础设施项目法律指南》务实、灵活的态度，而不必在行政合同和民事合同之间作非此即彼的选择。BOT协议兼具民事合同和行政合同双重属性，应该把它既当作管理财产的营利合同，又把它当作提供公共服务的许可证件。

三、BOT协议不同性质的法律后果分析(一)行政许可说的法律后果

如果BOT协议是行政许可，一旦产生争议将通过行政复议和行政诉讼进行解决，当需要政府承担赔偿责任的时候，只能依照《国家赔偿法》请求行政赔偿；而行政赔偿资金来源需通过严格的国家预算程序。基础设施项目少则几个亿，多则几十亿上百亿，一旦发生纠纷，行政赔偿往往难以提供足够的赔偿。

而且BOT协议中有很多条款是政府和特许经营者之间的约定；实际操作中，多数BOT协议约定的争议解决方式是仲裁，如果是行政许可，按照目前的法律制度，只能提起行政复议或行政诉讼，仲裁机构无权管辖（本文所引用案例即如此）。所以，行政许可性质与BOT协议的实际情况也难以符合。

(二)行政合同说的法律后果

从目前的实际情况来看，我国法律对行政合同没有明确规定，只是学者就行政合同的现象进行了学理探讨，比如公用征收合同、国有土地使用合同、城市房屋拆迁合同、公共设施建筑经营特许合同（如公路BOT协议）等。

在审判实践中，上述案件一般按民事诉讼程序审理。但是在执行上却遇到难题：如果行政机关败诉，对行政机关财产的执行措施要受到限制，如公路BOT协议引起的诉讼中，政府实际上并没有预算财产可供执行，法院的判决也就无能为力。(三)民事合同说的法律后果

如果完全采民事合同，也存在问题：首先，BOT协议实际上授予了特许经营者在限定的时期内有权在一定区域内独家经营，这种垄断之所以得以维持，是因为政府行政强制力的作用。其次，BOT协议规定了大量的政府监管权，这些“权利”和政府依法行使的行政职权相互交错。另外，从争议解决机制来看，虽然约定通过民事诉讼或者仲裁解决纠纷，但是如果政府败诉，同样面临着行政合同说中的执行问题。

(四)混合说的法律后果

是否将BOT协议定性为既具行政性又具有民事合同性质的混合体就能够解决上述的问题呢？如果就同一个合同的内容分别进行判断，符合行政行为特征的通过行政诉讼解决，符合民事行为特征的通过民事纠纷解决途径处理，则整个特许经营制度将变得混乱不堪，没有安定性，难以让当事人对特许经营协议进行预测和防范。所以，混合说虽然理论上弥补了单独归为某一类型的缺陷，其实在救济程序上并不具有可操作性。

四、关于BOT协议内容安排的建议

结合前文的分析，公路BOT协议性质总体上采民事合同说有利于投资人权益的保护，有利于构建良好的投资环境。但是，为了克服目前实际中BOT协议存在的问题，建议借鉴市政公用事业领域中部分地方法规的经验做如下调整。

首先，将BOT协议关于行政许可和政府行政职权的详细规定予以剥离，政府单独以颁发授权书的方式授予项目公司特许经营权，政府的这一授权行为属于行政许可性质，项目公司可就政府违反行政许可法的行为提起行政复议或行政诉讼。另外，关于政府依法行使的行政职权无需在协议中详细规定，即使在协议中有所规定也仅是宣示性条款，无需双方就其内容及行使进行约定。

行政许可及行政职权以外的条款，属于双方自由约定的或可以通过市场调节但需要政府规制的事项，以BOT协议进行约定。调整后的BOT协议在内容上符合民事合同的要求，同时民事合同性质可以在BOT协议中安排民事担保，如在协议中约定政府为履行回购义务提供第三方担保，可能来自政府投资的企业，或者直接安排第三方主体作为回购主体，一旦发生如本文所引用案例中的纠纷，可以通过民事救济获得赔偿或补偿。（上海济邦咨询）

第三篇：工程施工合同变更及风险防范

工程施工合同变更及风险防范

来源:www.xiangdang.net上传者:jsxywl时间:2014-6-9

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工程施工合同变更及风险防范 管道储运分公司 王龄

摘 要：合同变更是合同全生命周期管理中的重要环节，与其他类型的合同相比，工程施工合同变更的发生更频繁，变更的内容与形式更复杂，跟合同变更相关的法律风险也是多方面的。本文试从建设单位项目管理的角度，对工程施工合同变更及其风险防范，作一个初步的探讨。

主题词：工程施工合同 变更 风险防范

一、工程施工合同的变更

工程施工合同具有标的的不可代替性，履行期限长，标的额大，合同履行环境不确定因素多，合同法律关系复杂等特点。各种影响合同履行的主客观因素，在合同订立期间很难充分预见，因而工程施工合同在履行中难以避免要发生各种变更。

与其他类型的合同相比，工程施工合同的变更，也有其自身的特点。例如，工程发包人对合同的标的，有单方的变更权；变更的形式更加多样化，技术核定单、设计变更单、发包人以及监理工程师的指令、双方函件、会议纪要，都可能是合同变更的表现形式；变更带来的利益增减和法律后果也更加复杂；变更涉及的内容，往往专业性很强；变更行为的规范，除了法律法规的规定，行业规范和商业习惯，也占重要的地位。根据我国《合同法》的规定，工程施工合同的变更，包括法定变更与协议变更两种情形。法定变更即依据法律规定而变更合同内容。协议变更，即合同当事人在合意的基础上，以协议的方式对合同的内容进行变更。

工程施工合同的变更不具有溯及既往的效力，已经履行的债务不因合同的变更而改变。也就是说，合同各方当事人，都不能以变更后的合同条款来作为重新调整双方在变更前的权利义务关系的依据。

二、工程施工合同变更的原因

工程施工合同变更一般有以下几个方面的原因。

1.业主新的变更指令，对工程的新要求。如业主有新的意图，业主修改项目计划、削减项目预算等。

2.由于设计人员、监理方人员、承包商事先没有很好地理解业主的意图，或设计的错误，导致图纸修改。

3.工程环境的变化，预定的工程条件不准确，要求实施方案或实施计划变更。

4.由于产生新技术和新知识，有必要改变原设计、原实施方案或实施计划，或由于业主指令及业主责任的原因造成承包商施工方案的改变。

5.政府部门对工程新的要求，如国家计划变化、环境保护要求、城市规划变动等。6.由于合同实施出现问题，必须调整合同目标或修改合同条款。发包人可以单方变更工程设计，其理由在于：工程施工合同就其本质而言，是一种特殊的承揽合同，承包人应按照发包人的要求进行工程建设。发包人单方变更工程设计是发包人的一项法定权利，不需要与承包人协商一致，承包人必须按发包人依法变更后的设计要求进行施工，否则就构成违约。当然，因发包人变更设计给承包人造成的损失必须予以赔偿。同时对合同价款、工期及质量等相关内容做出调整。

三、关于不可抗力和情势变更

（一）不可抗力引起合同变更

《合同法》第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的情形。2007版《标准施工招标文件》，则对不可抗力进行了具体的描述，不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条款约定的其他情形。

不可抗力引起的法律后果，往往导致合同解除。如果不可抗力造成的损害不足以使合同不能继续履行，则引起合同的变更。不可抗力引起的合同变更，主要分为两个方面，一是合同内容的变更，就是关于合同从非常状态进入正常履行，双方权利义务的安排。例如，场地的清理，已建部分的修复，追加材料的采购和供应，工期的重新确定等。二是不可抗力造成的损失，如何分担。如果未在合同条款专门约定的，可以按照相关规范性文件来处理。2008版《建设工程工程量清单计价规范》规定，因不可抗力导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款：

1.工程本身的损害，因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担。2.发包人、承包人人员伤亡由所在单位负责，并承担相应费用。3.承包人的施工机械设备损害及停工损失，由承包人承担。4.停工期间，应发包人的要求，留在施工场地的管理人员和保卫人员的费用，由发包人承担。

5.工程所需清理、修复费用，由发包人承担。

不可抗力事件发生后，作为建设单位应认真统计不可抗力所造成的损失，收集相关的证据。特别是对是否存在对方规避和减损措施不力的情况，进行厘清和区别。

为了规避不可抗力的因素给工程建设带来的风险，宜根据上述分担原则，向保险公司投保，如建筑安装工程一切险，人身意外伤害保险等。并可以在合同中约定，要求承包人对人员、设备也进行投保。这样，在不可抗力造成损害时，可依据保险条款，由保险公司承担一定的责任，保证工程顺利进行。

（二）情势变更引起合同变更

情势变更原则，虽然没有出现在1999年颁布的《合同法》的条文中。但作为合理兼顾合同当事人利益，保护市场交易，防止经济动荡的基本原则，在审判实践中，是一直体现的。2009年，最高人民法院发布关于适用《合同法》解释

（二），在第二十六条对情势变更原则又作出了明确的规定。同年，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第一条，就是慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。

情势变更原则，所谓“情势”，是指作为合同法律行为基础的一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、现行法律规定、物价、币值、汇率、国内和国际市场运行状况等等；所谓“变更”，是指这种情势在客观上发生异常变动。一般而言，情势变更的构成要件是：

1.须发生在合同成立以后，履行终止之前。另外如果债务人迟延履行合同债务，在迟延期间发生了情势变更，则不适用情势变更原则，因为债务人若守约履行就不会发生情势变更。

2.情势变更须是当事人所不能预见的。情势变更是否属于不可预见，应根据当时的客观情况及商业习惯等作判断标准。但对于发生机率很低的某种情况，如飞机失事等，但仍可依情势变更原则处理。3.情势变更须因不可归责于双方当事人的事由而发生。4.因情势变更而使原合同的履行显失公平，这是适用情势变更原则的实质要件。

至于是否显失公平，可以用以下几点作为判断标准： 1.是否符合诚实信用原则和公平原则； 2.显先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方； 3.显失公平的结果，使双方利益关系发生重大变动，危害交易安全；

4.主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时对方所遭受的损失。

情势变更原则的目的，在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除。情势变更事由发生后，通过当事人协商或者诉讼、仲裁，变更或解除合同。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时，才扩张采取解除合同的措施。

四、工程施工合同的变更的法律风险和防范对策

（一）合同起草和订立过程中的法律风险和防范对策

建设单位往往在合同起草，特别是一些格式条款的制定中，占有优势地位，但不等于说在这个过程中，就不会隐含着法律风险。而且正因为建设单位的优势地位，更容易忽略法律风险的防范，从而为合同变更埋下隐患。这一阶段存在的主要风险有：

1.合同条款过于粗略。关于变更的条件、程序的文字表述，或没有提及，或不够具体明确，或不够严谨细致，可操作性差。由于合同条款往往是由发包人提供的，如果对合同的理解出现分歧出现争议，会发生不利后果。《合同法》第41条规定，对格式条款具有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。2.在通用条款加专用条款的合同中，没有充分注意到，专用条款与通用条款的衔接，而造成一些内容的空白或矛盾。

3.合同条款中权利义务不对等，有可能违反合同法关于格式合同的禁用规定，而造成该条款无效。根据《合同法》第40条、第53条规定，免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，以及造成对方人身伤害的、因故意或重大过失造成对方损失的免责条款为无效条款。

4.违反合同法以及其他法律、行政法规关于建设合同的强制性规定，如禁止转包、违法分包，也可能造成合同无效或部分无效。防范对策：重视合同条款的设计，特别是经过招标确定承包人的情形，更应该在起草招标文件时，就准备好内容具体、明确、周密、严谨、可行的合同条款。必要时，对合同中相关术语，例如不可抗力、签证等给予准确、具体的解释。根据工程特性，工期要求，气侯条件，工程款到位情况权衡考虑合同的内容，特别是有关变更的条件、程序和规则。文字表述切忌含糊和过于简略。合理安排双方在变更事项中的权利义务，有限度地利用优势地位。在使用通用条款加专用条款时，一定要吃透通用条款的内容。

（二）施工管理中的法律风险和防范对策

由于工程项目具有周期长，不可预见性大的特点，出现变更是在所难免的。施工过程中的一个重要任务，就是通过坚实、细致、科学的管理，尽可能减少不必要的变更，真实、合理地认定必要的变更，杜绝舞弊和漏洞，维护建设方的正当利益。施工管理过程中，容易出现的风险有：

1.现场施工不能很好地贯彻设计意图，造成施工不符合设计要求，而发生额外的变更。

2.设计与施工现场不符，各专业设计之间存在矛盾，而在施工中未得到及时发现和变更，从而带来损失。

3.监理工程师和现场代表的大量的口头指令，导致最后责任不清，难以准确认定。

4.隐蔽工程未能及时验收，或验收不严，给对方虚报变更工程量，留下机会。

防范对策:第一，做好工程开工前的合同交底和设计交底，使双方的现场人员充分理解设计意图、工作程序以及合同约定的双方工作界面、权利义务安排、违约责任等。为全过程科学管理施工，打下坚实的基础。第二，强化现场信息管理，建立工作日记，及时记录施工进度、质量，以及发现的各种问题，及时沟通业主和设计、监理、施工单位以及不同施工专业的意见，及时协调处理涉及变更的各种具体问题。第三，要严格限制设计变更。主要是涉及安全、质量和使用功能时，才可以按程序办理设计变更。第四，施工中各种正式信息的传达，尽可能采用书面形式，并对双方往来各种信息交流，及时进行梳理、备存，收集涉及变更的对我方有利的证据。第五，要树立严格的守约意识。因为合同是约束双方行为的，作为建设单位也要严格按照合同的约定来履行权利义务，防止由于己方违约，遭对方索赔而形成的合同变更。

（三）工程签证过程的法律风险和防范对策

工程签证就是指工程发承包双方在施工过程中，按照合同约定对支付各种费用（施工过程发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不相符，需要调整工程造价的）、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即可成为工程结算增减工程造价的凭据。工程签证一般有以下几种：工程经济签证：是指在施工过程中由于场地、环境、业主要求、合同缺陷、违约、设计变更或施工图错误等，造成业主或承包商经济损失方面的签证。工程技术签证：主要是施工组织设计方案、技术措施的临时修改，涉及的价款数额较大。一般应组织论证，重大变化应征得设计人员同意，做到安全、经济、适用。工程工期签证：主要是在实施过程中因主要材料、设备进退场时间及业主等原因造成的延期开工、暂停开工，工期延误的签证。工程隐蔽签证：是指施工过程中对以后工程结算影响较大的签证，资料缺失将无法补救，难以结算。签证工作常见风险有：

1.超越项目管理程序，施工图设计深度不合要求。为了追求项目实施进度，往往前期工作不够扎实，施工图比较简略，或者与现场实际出入较大。从而在工程施工过程中，出现设计变更频繁，甚至设计变更联系单比施工图纸还要多。2.未经核实随意签证。签证内容与实际不符，有不了解定额费用的组成而盲目签证的，有不应列入直接费而盲目签证列入的；也有未经设计人员同意而随意提高用料要求造成不必要浪费的，对投标包干的项目或者不应该签证的项目进行大量的签证，有的签证由施工单位填写，建设单位不认真核实就签字。

3.程序混乱。当遇到该进行工程签证时，业主代表往往不及时给予签证或者双方扯皮，结果造成涉及变更的事项越积越多，最后事过境迁，难以一一辨明真伪，反而给合理确定变更事项造成障碍，从而导致损失。

防范对策:工程签证，本质上就是属于变更合同的行为。鉴于签证在工程施工合同中的重要地位，建设单位要重视签证过程的管理，从各个环节，严格把关，从而控制工程造价。首先，要提高现场签证人员的责任感，在合同条款规定的范围内，正确使用手中的权力，努力维护业主自身的利益，确保投资总目标的顺利实现，同时也应公平、公正、合理地对待承包商，杜绝不正之风。签证管理人员要熟悉合同内容，掌握一定的工程管理和造价管理知识。第二，要及时办理签证事项，随时发生，随时签证，不可拖延。第四，要认真审查待签证的内容，保存好相应的设计变更单、现场日志、影像资料等证据材料。重大签证，应组织有关人员进行论证，形成会议纪要等书面材料。第三，要明确现场签证人员的权限。一是单张签证涉及金额大小的限制；二是区分技术类、经济类、以及技术、经济混合类，专业分工签认，涉及经济内容的签证，必须由造价管理人员实施。第四，现场签证单应做到：内容完整、记录真实、说明详尽、文字表述无歧义、图示尺寸准确、计算过程符合工程量计算规则、工程量计算无差错，施工签证及其附件能够相互解释。

第四篇：合同法律风险及防范讲稿

合同法律风险及防范

广东新丰江律师事务所

李飞艺律师

“企业财富的一半甚至更多，与合同有关， 企业的利益，大多数是通过合同实现的。

 合同顺利的签订和履行，是企业得以发展的前提和基础，是企业生产经营目标得以实现的重要保证。

 一份好的合同，会让企业获得巨大的利润，而一份不好的合同，也有可能让企业处于破产边缘。

 如何正确签订和使用合同已成为摆在每一个企业经营管理者面前的重要问题。

合同法律风险及防范要点  合同主体  合同形式  合同内容

一、审查合同主体

 合同主体即民事主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。审查合同主体，了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，采取相应的对策，防止风险 的发生，这一环节是必不可少的，在并购、资产重组、投资等重大交易中，还需要聘请律师进行尽职调查。 合同主体主要包括自然人、法人和其他组织。 在与自然人签订合同时，需要注意：

审查身份证明资料，如身份证号码、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、联系电话等，确定其是否具备相应的民事行为能力。

与无民事行为能力人签订合同，合同无效。如果与限制行为能力人签订合同，合同效力待定，效力待定的合同可能会因其法定代理人拒绝追认而归于无效。

审查其身份资料，最好将对方身份证复印留存  在与法人或其他组织签订合同时，需要注意：

审查营业执照，营业执照包含了企业的基本信息：注册资金及到位情况、企业属性（国有、集体、国有控制、私营）、企业性质（有限、股份、外资、合伙）、法定代表人、住所地、经营范围、年检情况；如果有必要，还可深入了解：股东出资及组成、章程、资产情况、生产经营情况、关联企业、实地考察。

从企业的营业执照我们可以获得一定的信息，比如：如果对方注册资金比较少，而双方签订的合同标的数额特别大，那么我们就要考虑对方有没有实力签订这个合同以及有无能力履行合同。还有住所、办公场所，是否与营业执照上是否一致，如果不是，那么我们就要问个为什么？是因为从小的办公场所换到更大的场所，还是因为不诚信 故意变更经营场所。

另外还要看对方是否具备相关资质或经营许可的（如经营民有爆破用品）

 审查上述情况，主要目的是：了解对方是否具备签约资格、履行能力及商业信誉如何

例如：某些较大企业，其对采购部门往往会成立一个壳公司来从事这样的工作，这样是规避风险，其注册资金往往很少，也没有大额固定资产，更没有可产生盈利的设备或产品，因此，对这些企业要区别对待，如果吃不准，最好现款现货交易。

 另外需要注意：签约主体不等同于合同主体。 签约主体：法定代表人或代理人

签约人是合同对方的代理人的，应注意核实其身份，要求其出示授权委托书，以确认该签约人的代理资格。必要时，与被代理人取得联系，查验真伪。

二、确定合同形式

 合同形式：书面形式、口头形式和其他形式（如传真、电子邮件等）。

口头形式或其他形式达成的合同有如下风险：

1、传真件：便于伪造，无盖章的原件

2、电子邮件：容易篡改

3、口头协议：空口无凭

上述形式还有不利于保存的缺点，发生纠纷后，在司法程序下，证明力弱，不能作为直接的证据使用，需要加以其他证据予佐证。

在签订合同时，在合同形式方面应该要注意：（1）法律明确要求书面形式的，一定要用书面形式（如合同法规定租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。）特别需要强调的是：重要的合同更应采用合同书的形式

（2）（3）涉及多页文本的合同，应加盖骑缝章。

合同文本上无实际内容的，应注明“此页无补充”或“以下无正文”等说明，以防对方伪造或变更合同内容。

签订书面合同的重要性体现在以下方面：

首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益，中国有句古话“口说无凭；

其次，避免双方在履行过程中发生争议，合同的签订就是制订一项规则，也可以说双方为此设定了游戏规则，大家都应该遵守这样的规则。

再次，预防合作方对业务员的职务行为不予认可（如有合同，配上业务员的职务，法院则可认定交易存在）

三、明确合同内容

即使合同主体完全合格，合同的合法性也并非万无一失，因为合同内容的某些约定仍可能触及相关强制性规定而不合法，从而导致合同无效或部分无效

 合同内容应注意哪些问题？ 

（一）合同名称

 合同名称应与合同内容、属性一致，不存在冲突，名称界定不准确，可能影响对合同法律关系的判断。对于法律关系不好定义的，最好用《合同书》或者《协议书》这样的中性词进行命名，以免产生歧义。



（二）标的条款

 合同的标的有物、权利、行为、智力成果等。合同标的即是合同交易的对象，合同是围绕标的物展开谈判，形成交易的规则，是合同成立的必要条件，如果没有约定，则合同不能成立。如果约定不明确，则可能会在履行中发生争议。 需要注意：

 ①如果是买卖合同，应明确该标的物归谁所有。

 ②应使用标的的正式名称，而且在首次提到时要使用全称。 ③对标的进行描述时，必须明确、具体、详尽。

（三）质量条款  应注意的问题：

①在签订质量条款时，应当首先明确合同相对方需求的产品或服务应当达到的质量标准并写明该标准的名称以及编号，约定质量验收的时间、地点、方式以及提出质量异议的期限等。



（四）数量条款

 合同涉及数量条款时应注意：合同中涉及的数量必须清楚、准确，不能使用“大约”、“左右”等含糊的概念。



（五）合同价款 注意两点：

1、明确约定付款的时间

2、明确付款的方式

注意：模凌两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到货物后付款、验收合格后付款等这样的表述极易引发争议。

（六）定金条款

定金条款应写明“定金”字样，合同条款如果写“留置金、押金、保证金、订金|等”，没有约定“定金”，如事人主张定金权利的，人民法院不会给予支持。定金不得超过主合同标的的百分之二十。

（七）履行期限、地点和方式条款 ◆应注意：

①应在合同中写明具体的履行起止日期，避免因履行期限不明确而产生纠纷。

②应在合同中明确约定履行的具体地点。

③在合同中明确约定适当的履行方式。如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。



（八）违约责任条款

 违约责任条款是十常重要的条款，如果你在合同中起草一个比较好的违约条款，则很有可能会限制对方违约行为的倾向。

 违约责任条款应注意：

①如果涉及到支付货款的，可以约定每逾期一日支付百分之几的违约金。

②违约金与定金不能同时适用，一份合同不能同时存在违约金和定金，如果两者都存在，只能选择其一。③违约责任应该和义务相适应。

④如果违约会导致损失的，应约定损失赔偿额的计算方法或或直接明确损失赔偿额。

⑤合同约定违约金时，违约金约定数额不宜过高也不宜过低。



（九）争议解决方式条款

在合同履行过程中不可避免地会产生争议，为使争议发生后能够有一个双方都能接受的解决办法，应当在合同条款中对此作出规定。

如果没有约定或者约定不明的，将按照法律规定确定管辖法院。可能会增大诉讼成本，更可能因为“地方保护主义”而降低了胜诉的几率，为企业带来损失。

 ◆防范要点：

①诉讼或者仲裁只能选择一种。一般情况下，建议选择诉讼方式解决。

②如选择诉讼方式，一般是采取原告就被告的原则，即一般到被告住所地的法院管辖，但是，合同纠纷，依照法律规定诉讼管辖可选择，可选择的法院有：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，我方应依法遵循对己方有利的原则选择管辖法院。

③如果约定仲裁方式，要有明确请求仲裁的意思表示，仲裁的事项属于仲裁的受理范围，注意仲裁机构的名称、地点应准确无误。

四、合同履行过程中的一些危险信号

1、住所突然变更，如比较好的经营场所换在较差的场所；

2、经常联系的业务员或业务经理离职，这也是一种危险信号，这可能是对方经营状况不好导致人员变动，还有直接一点的，在履行当中对方业务员签订的一些单据、收货单、发货单，在发生纠纷时对方有可能会直接说这个人不是我们公司的人，他们公司没有这个人，面对业务员变动，应及时将该业务员签订的单据进行结算由对方盖章确认。

3、发现对方付款不正常，如经常拖延，如对方给你的支票因为余额不足导致退票，这也是一种合同可能违约的危险信号。

4、经常找不到对方老总或财务人员，这也有可能是对方财务发生状况的一种表现，很有可能是因为躲债而经营找不到人。

5、对方突然以比较低的价格销售产品，则很有可能是因为对方资金链断裂，争需资金回笼，而对方资金不足，也是产生合同违约的一个原因。

6、平时订单比较正常，对方突然下很大量的订单，数量超出了常理，这个情况也需要注意，对方有可能会利用你们之间的信誉关系，下一个很大量的订单，把你公司的产品 弄过去，但实际上对方根本没有付款能力，这也是一种合同履行过程中出现的危险信号。

因此，在合同履行过程中要密切关注对方出现的危险信号，如果发生这些危险信号，要及时采取防范措施。

第五篇：合同预付费法律风险及防范

合同预付费法律风险及防范

来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:企业法律顾问

专业企业法律顾问胡律师认为，有些公司为了抓抢业务,订立合同时作出种种不合常理的承诺,这样就容易留下漏洞为对方利用。

2001年8月,西安宏洋商贸有限责任公司与湖南飞毛腿运输公司签订了一份小型柴油运输合同,双方决定在武汉见面签约。签合同时,西安方称自己有急事需到广州,要求先签订一个主合同,以后再签一个副合同予以补充。

运输公司觉得不会存在什么大问题,便答应了。双方对标的物的具体种类及价格等各方面的问题逐一商谈,约定由湖南飞毛腿运输公司将西安宏洋公司提供的100O台柴油机从西安运到湖南,运输款共10万元,飞毛腿运输公司先交1万元定金作为履行合同的保证。当谈到交货地点和其他一些细节问题时,商贸公司称火车将开必须南下,在交货地点一栏上草草填上“在湖南岳阳”便迅速离去。

但湖南的地理范围很大,究竟在岳阳何处进行交易,则不够明确。这样的合同是无法履行的。为了弥补这种漏洞,就需要再订立一份细则性的副件,加以完善和解释,这个副件就是所谓的副合同。

10天后,西安宏洋公司与湖南的运输公司签订了一份副合同,约定将柴油机运到湖南另一个城市的一个仓库。在签副合同时,西安方故意将副合同的签订日期倒签在主合同之前,运输公司负责人粗心大意,当时并未发现。

副合同签订后,湖南飞毛腿运输公司依约交纳了1万元定金。一月后,该运输公司依副合同履行了自己的义务,将1000台柴油机按时运到湖南某市仓库。当运输公司要求宏洋公司付款时,宏洋公司却拿出主合同,称按主合同规定应将货物运到岳阳。由于运输公司“擅自”变更合同履行地点,宏洋公司只付三分之一的运费并将其交纳的一万元定金予以“没收”。运输公司当然不答应,于是一纸诉状将宏洋公司告上法庭,双方在法庭各执一词,运输公司认为副合同是主合同的补充,实际执行应以副合同为准。而宏洋公司则主张主合同订立在后,履行地点已经予以变更,运输公司应按“签订时间在后”的主合同履行。

拿到这样两份合同,法院一时难以辨出其中的真假虚实。这样一来,案子一拖再拖,当然,宏洋公司并没有任何损失,因为它不但分文不花就完成了货物运输,而且还凭空得了定金。倒霉的则是飞毛腿运输公司,它不但没有按期拿到运输费用,而且还莫名其妙地搭进去1万元。www.xiexiebang.com

为防止受到预付费欺诈,企业首先应注意不要盲目签订定金条款。在签订合同时除了要对合同交易对方进行审查外,还应认真制作合同条款并仔细审核,即使是一个标点也不能放过。如果在合同中自己的义务被限制较多,或者对方提出一些不合理的要求,最好能够当场提出,倘若对方坚持不改,则表明其中必定有诈,这样的合同还是不签为妙,否则极可能引狼人室。如果发现合同相对方以各种名目收取其他各种费用,也须提高警惕。签合同时要严格审查合同条款,使权利、义务对等,条款规范、约定明确,以利履行。合同主要条款不能含糊不清或易产生歧义,以防止对方利用条款设置骗局,留下隐患。

不法分子利用合同诈骗屡屡得手,加大了企业经营风险。事实上,合同相对方提出的一些看似公平的条款,实际上很有可能是对方对某些法律问题的规避;己方提出的,在业务上很有利的条款,实际上很有可能存在重大的法律隐患。因此,企业除了提高人员素质,提高经营管理水平外,聘请有合同法律知识和业务能力的专业人员做法律顾问,是企业避免合同法律风险的一条捷径。（文章来源：胡律师网

上海地区邮箱：hulvshi119@163.com）