WTO与两岸法律事务（写写帮推荐）

第一篇：WTO与两岸法律事务（写写帮推荐）

两岸加入WTO的进程

台湾地区于1990年1月1日以台、澎、金、马关税领域名义正式向GATT秘书处提出入会申请。1992年9月29日，GATT的代表委员会，曾就台北的入会案做了公开的、明确的口头与书面声明，该书面声明全名为：“委员会主席朱奇大使就有关Chinese Taipei入会案声明，议程第二项。”该份声明写明“经密集磋商后，决定成立工作小组，以考量‘Chinese Taipei’在GATT中名为台湾、澎湖、金门、马祖单独入关领域‘的GATT入会可能性。”在声明的第二段指出：“所有成员都认识到此一观点，即一如联合国大会在1971年10月25日的第2758号决议案所表述的，只有一个中国，准此，许多成员同意中华人民共和国的观点，即中国台北，为一单独关税领域，不应在中华人民共和国之前加入关税暨贸易总协定，有些成员则不认为如此。”在记入这些观点之后，朱奇宣布台北入会案的审核小组成立。

1971年10月25日联合国大会1976次全体会议通过的联合国第2758号决议案（节录）“大会基于联合国宪章的原则，认为恢复中华人民共和国的合法权利，（the restoration of the lawful rights of the people's Republic of China）对于维护联合国组织以及依据宪章所必须之行为均属必须。

承认中华人民共和国政府的代表是中国在联合国的唯一合法代表，以及中华人民共和国为联合国安全理事会五个常任会员国之一。

兹决定恢复中华人民共和国之所有权利，以及承认其政府代表是联合国之唯一正当代表，（the only legitimate representatives of China）并立即将将介石的代表从其在联合国及其所属的一切组织中所非法占据的席次上驱逐。”

台湾入会案的成立，“是所有成员都认识到此一观点，即一如联合国大会在1971年10月25日的第2758号决议案所表述的，只有一个中国。”台湾单独关税领域的入会案之所以能够开始，就是建立在一个中国的原则之上的。1995年元月GATT由WTO所取代，同年12月1日台湾向WTO秘书处正式提出入会申请。

中国于1986年7月向GATT秘书处提出申请恢复会籍。1995年12月中国向WTO提出入会申请。两岸将在2001年11月完成主要入会程序，2002年正式成为WTO的会员。

WTO是一个世界性的经济“俱乐部”。主权国家和非主权国家的地区均可申请参加，WTO的基本特点之一就是要求所有的WTO成员实施统一的规则。按照国际通行的经济规律办事。经济法律、法规体制将和国际接轨。法律、法规透明、有稳定性、可预见性。除了透明化原则，还有公平竞争原则。国民待遇、最惠国待遇。关税减让、减少非关税障碍，废除数量管制，相互协商等原则。

WTO与两岸通商

十年前第一波到大陆的台商是以成本考量的中、小企业居多。素质参差不齐。包二奶者时有发生。第二波以劳动密集型企业居多。第三波以电子业为主，走高科技。大规模投资方向；考量全球布局；考虑在大中华经济圈中扮演的角色，整体发展。

投资形式，早期以 “三来一补”为主，中期以“独资”为主。近期又以合资、合作、争取大陆上市为趋势。台商一般以设备和资金为投资、投资规模、平均比外商小，在大陆的五万家台资企业中，除了240家台湾上市（柜）公司外，中、小企业居多。约93%在500万美元以下，其中80万美元的小投资居多，其次为150万以上的。超出500万美元的投资甚低。只有7.6%。前期投资东南沿海，珠江三角洲居多；现转移到大上海地区、江苏、浙江等长江三角洲。两岸产业分工现已突破原以劳动密集型制造业为主，“台湾结单，大陆生产”的垂直分工模式，转向以为科技、服务贸易、投资和科技开发合作的方向发展。台北电脑公会今年一项调查，台湾90%的高科技企业已投资或计划投资大陆。台商在发展逐步由利用低成本优势拓展外销市场的模式，转向利用大陆极富潜力的市场和低廉的知识成本。创建自身品牌并与大陆相关企业建立策略联盟。1987年11月2日台湾开放大陆探亲以来，已有一千七百万人次到过大陆。其中500万人持有台胞证。2000年台湾720万次出岛游，310万人次到大陆。出岛的两个人中有一个到大陆。台湾移民的民调显示，上海排在台湾移民第三位。据非正式统计有二十多万台湾民众在上海经商、长驻。最近台湾汤臣集团有意在上海浦东张江高科园旁建一个二十平方公里的台湾城。计划引进二十万台湾移民。

两岸加入WTO后，当台湾逐步走上中国大陆的经济轨道之时，台湾的经济将变得更象香港，80年代的香港将制造产业移往广东之后，香港转型成为珠江三角洲的服务中枢。反而日益壮大。两岸加入WTO之后，台湾有机会扮演相同的角色，成为大上海地区、江、浙、长江三角洲及中国大陆其他地区台商服务中枢。转型为台商提供金融、后勤、行销、研发服务枢纽。两岸入会后，台商对大陆投资将从过去以制造业为主，向金融、保险、电信、旅游、服务贸易等方面发展。互补互利空间加大，两岸经贸结构关系将出现调整。

加入WTO之，台湾‘陆委会’的应因方案。第一阶段：1涉及通商部分，开放大陆物品进口。2开放陆资企业到台湾投资房地产、服务业等。第二阶段：配合经济安全及应用机制的建立，就两岸通航及商品、资金、人员、资讯等进一步双向直接往来做整体规划和调整。台湾‘陆委

[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>

会’提出加入WTO的‘三通’政策是分阶段调整：“先通商再通航。”

2001年5月11日台湾“陆委会”主委蔡英文称：“厂商有利用大陆的人才、市场降低成本的必要性，不过在这些产业外移大陆过程中也是在培养竞争对手能力。”“两岸经贸合作的时代来临，双方经贸将产生结构性的变化。”“未来大陆在加入WTO之后若能顺利与国际接轨，则可能吸走台湾的资源，台湾可能沦为大陆的经济附属。进而影响台湾的自主性，随着大陆进口替代和产业升级政策；两岸若干产业已经逐渐由互补走向竞争。”陈水扁先生称“台湾经贸发展需要、、、、、、‘三通’是趋势，也是必走的路”但2001年5月10日陈水扁先生在高雄佛光山说：“有效管理重于开放。”“经发会”两岸小组称：将维持“戒急用忍”的政策精神，采取“积极开放，有效管理”的弹性运作。以后可能出现一种“名义开放，实质管制”为内容的所谓：“积极开放、有效管理”。“经发会”开放两岸经贸合作、交流的36项共识是值得肯定的，如能全面落实，将能推动两岸经贸的交流和合作，对两岸经贸将产生结构性的变化。“经发会”的共识涉及到台湾的修法另立新法达43项之多。在台湾“立法院”如何修法、立法；如何推动实施，有待后续观察。“有效管理”是否可能成为“戒急用忍”新的代名词，“有效管理”与“戒急用忍”如何区别，“戒急用忍”是否借有“效管理”借尸还魂，有等观察。民进党秘书长称：民进党没有看到“戒急用忍”松绑六个字，只看到“积极开放，有效管理”。台联黄主文称：“经发会”在“戒急用忍”的政策上达成“积极开放，有效管理”的共识，是“戒急用忍”政策的延续。

2001/8/26台湾“经发会”达成36项共识，两岸经贸重要结论包括：

一、确定推行动两岸经贸发展的基本原则为：台湾优先，全球布局，互惠双 及风险管理。

二、大陆投资“戒急用忍”政策改为，“积极开放，有效管理”。

三、建立两岸资金流动的灵活机制，主要作法：

1、进一步开放OBU（国际金融业务分行）与大陆地区金融机构直接通汇。

2、依国际惯例，循序开放台湾金融服务业赴大陆进行业务投资、设立分行（分公司）或子公司。

3、开放陆资到台湾投资房地产，并配合加入WTO，开放陆资到台湾从事事业投资，以及逐步开放陆资到台湾从事证券投资，并以QFII制度对陆资作有效管理。

四、有关“三通”方面，主要做法如下：

1、配合加入WTO进程，开放两岸直接贸易及两岸直接通邮、通讯等业务并适度扩大开放大陆物品进口。

2、整体规划两岸“通航”、在两岸签署通航协议之前，扩大“境外航运中心”功能及范围，开放货品通关入境，减少两岸间接通航的不便。

3、准许民间航运业者与大陆洽谈航运业务合作事宜。

4、积极评估建立经贸特区。

五、在考量国家安全的前提下，开放大陆地区人民到台湾观光。

六、两岸协商。

1、投资

台商对大陆采间接投资

开放直接投资

禁止单一个案投资累计逾五千万美元

不设上限，采个案审议；但亦可能仅采总量管制不做个案审查。

上市柜公司申报现金增资或发行公司债时，赴大陆累计投资金额不超过实收资本额或净值两者较高者的20%为限

倾向提高为40%

发行海外公司债或海外存托凭证所募集资金之计划用途订明间接投资大陆之金额以该次发行金额之20%为限

海外公司债及OR方式募资部份由20%放宽为不予限制

2、贸易

间接贸易

开放直接贸易

3、银行

台湾银行OBU与大陆银行海外分行通汇

开放OBU、OBU（外汇指定银行）直接与大陆地区金融机构通汇

4、证券

禁止赴大陆投资

开放直接到大陆设子公司

5、保险

禁止赴大陆投资

开放直接到大陆设子公司

6、航运

间接通航

先货后人模式，先开放货运通航海空运同步进行

7、观光

禁止

开放大陆人士入台观光

8、资金回流机制

仅限资本或分配股利汇回

除资金或分配股利汇回外，其余子公司资金之汇回视为股东往来，即无保留盈叙余汇回须课10%营业所得税的困扰，另此一科目汇回之金额可再行汇出，厂商不必担心资金回流后无法再汇出。

开放台湾地区母公司对大陆子公司的融资背书保证，但以母公司业务往来所需金额为上限

9、陆资（中国大陆资金）投资台湾岛内

禁止

A、开放陆资入台投资房地产或从事事业投资；

B、逐步开放陆资投资股市，未来将比照QFII（外国专业投资机构）制度加以管理

台湾‘国安局’局长丁渝州在一份两岸秘密报告中指出：“大陆正将‘武力统一’调整为‘经济统一’。大陆对台威胁已变成以科技、经济为‘斗争’核心。”利用经济手段解决政治问题。拟出六大原则，包括扩大吸收台资；鼓励台商在大陆设研究中心；吸引中产阶级及高级技术人员到大陆定点，发挥上海成为国际金融中心；冲击台湾的‘戒急用忍’政策；利用加入世贸时机开拓及占领台湾市场。

在台湾媒体上有人撰文放话：加入WTO之后台湾应采取不应不理态度，维持现状。再依靠第三国是否施压，两岸恢复协商互动状况而定开放程度。只有当WTO其他会员认定两岸间接贸易等原则，违反WTO规范，台湾才须与大陆进行两岸咨商。台湾以WTO并没有规范通航来回避“三通”问题，中国外经贸部副部长龙永图说：“双方对加入WTO认识仍有差距，台湾认为WTO只是规范货物贸易，上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>

并没有规范服务贸易，但事实上WTO两者都规范，WTO不只管货物贸易，也管服务贸易，通航是国际服务贸易的重要组成部分，因此，两岸“三通”非谈不可。”WTO前身为GATT（关税即贸易总协定）只负责货物贸易，但因1995年乌拉圭回合促成了WTO，除了GATT外，负责服务贸易的GAST（服务贸易总协定）以及负责著作权、商标、专利、工业设计及商业秘密的TRIpS（贸易相关的智慧财产权协定）均属WTO的管理范畴。

如两岸加入WTO后有关关税的重要议题，两岸面临经贸谈判，以便安排未来双边货物关税、进出口问题。由于大陆承诺WTO会员采取有关产品别进口防卫措施及非市场经济反会倾销的相关承诺；这两项承诺较WTO即有的防卫措施（防卫协定、农业特别防卫条款）援引起来更为方便，而且有关倾销认定最关键的“正常价格”计算上，也可以有别于一般计算方式。2001年8月3日台湾“经济部”与“国际经贸易事务专案小组”第十五次会议，决定修定相关法规，以便使台湾在加入WTO后，可以援引大陆入会特别承诺（产品别进口防卫措施，非市场经济反倾销的相关承诺），一旦大陆物品进口激增时为台湾产业提供进一步保护。台湾‘经济部’正积极建立‘大陆物品防卫机制’，其构想在现行‘货品进出口救济案件处理办法’中增订‘大陆货品救济’专章。专章由于预测两岸将互不排除适用权利与义务。将参考中国入会议定书，工作小组报告及美国给予中国正常贸易关系内容。台湾‘贸调会’透过进口救济案件及反倾销和平衡税案件处理办法，构建台湾对大陆贸易救济防火墙机制。台湾对大陆作倾销调查采第三国参考价格15年。在大陆入会12年中，WTO会员只要照会，就可针对特别的产品进行防卫措施。一旦美国用与中国达成的此项协议。台湾将会比照美国要求大陆。届时台湾担心的大陆产品对台湾产业造成损害，将比照此条款而不援引排除条款来保护特别的产业。

WTO明确要求WTO成员一定要遵守联合国宪章和决议。两岸在世界经济“俱乐部”WTO架构下的谈判，是一项纯经济贸易事务；因此两岸可采取民间与民间即公司对公司、行业部门对行业部门的民间主谈、官员以顾问名义参加的港台模式。在WTO的架构下，坚持以“一个中国，直接双向，互惠互利，“三通”是一个国家内部事务”的原则，就什么都好谈。

WTO与两岸法律事务(第3页)

中国目前的状况是“一个中国、两种制度（社会主义、资本主义）、三个不同体制的地区：大陆地区（中国的主体部分，中国特色的社会义）、港澳地区（已回归，为港澳特色的资本主义）；台湾地区（内战形成尚未统一的台湾特色的资本主义）、四个法域（大陆地区法域、香港法域地区、澳门地区法域、台湾地区法域）

涉台法律事务，以台湾1987年11月开放民众到大陆探亲开始，当时以代理寻亲和继承荣民（老兵）遗产法律事务为主。在台湾《两岸关系条例》未实施前，台湾无人继承的荣民遗产因大陆继承人无法完成继承，归台湾退辅会管理的累计达一百多亿新台币：其中早期代理单身亡故荣民遗产计二万五千余笔。计二十五亿七千余万；金饰十五万一千余克。在台商掀起投资大陆热后，又形成台商投资的法律服务为主。台商投资由点到线，由线到面，从珠江三角洲到长江三角洲。五万家台商在大陆落地、生根、开花结果，经济纠纷时有发生，大陆法院审理有关台商的民事案件在1992年之后年均增加7%,经济案件平均增加26%。又形成对台商投资、诉讼、仲裁的法律服务为主。

律师的传统涉台法律事务一般是指为到大陆来探亲、旅游、商务考察的台客和在大陆投资设厂、经商的台商提供有关中国大陆的法律服务。为台商在大陆提供的法律服务，是传统狭义的涉台法律服务；广义的涉台法律服务应包括加入WTO后的两岸通商、通航等以及陆资入台之后，在台湾法域里为‘三通’后形成的两岸法律事件，或在大陆、或在台湾提供台湾法律的涉台服务。台湾‘立法院’拟通过《律师法》修正案等，届时国外及大陆律师可到台湾提供相应的法律服务。加入WTO之后，两岸将可直接贸易，台湾《两岸贸易许可办法》第五条：“两岸贸易应以间接为之”的条款将会修法取消。开放陆资入台投资房地产将有区段和坪数（平方米）限制，并涉及修订台湾《两岸关系条例》及台湾《土地法》相关法律。“经发会”之后涉及落实有43项法律要修订，一旦通过修订并实施，两岸直接贸易、直接投资不可避免。台湾‘行政院’2001年8月15日，通过2002年施政方针，其中‘陆委会’在施政计划书中明确列出：循序渐进开放陆资企业到台湾，第一阶段开放陆资投资房地产，第二阶段配合WTO开放陆资到台湾从事事业投资。2001年 9月5日台湾“行政院”院会通过核准陆资可以进入台湾投资房地产等多项措施。开放陆资入台投资不动产涉及修法，台湾拟将《两岸关系条例》69条修订为：大陆地区人民、法人、团体或其他机构，在第三地区投资的公司，经主管机关许可后，得在台湾取得、设定或转移不动产物权；但为确保台湾地区人民安全与权益，属经济生产及国防等用地，明定不得取得、设定负担或承租。

美商麦肯锡顾问公司中华区董事长欧高敦最近说：“一旦台湾政府放宽陆资入台，大陆科技集团将会以台湾为跳板，与台湾企业合资进军欧美市场。”

两岸加入WTO后，经贸往来更为密切，商务活动、人员往来频繁，跨两岸的法律事务就会产生。然而台湾对大陆法律的研究可以追溯到二十九年前的1972年。十年前台湾律师公会就成立了‘大陆法律委员会’并出现一大批研究大陆法律的律师、学者、青年法律工作者等。有三位台湾居民考取中华人民共和国律师资格，目前在大陆求学的有三千三百名台湾学子。法律系是热门之一。非正式统计台湾有一千六百多名各界人士在学习和研究大陆法律，据了解目前没有中国大陆的法律工作者到台湾地区研读台湾的法律，也没有人取得台湾律师资格；台湾只有二千三百万人，有近二千人在大陆政法院校研读大陆法律；有三人取得律师资格。两岸的法律交流交往是不平衡的，不适应加入WTO之后，两岸经贸关系的发展和“三通”后所面临的跨

上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>

两岸的法律事务。特别是不适应涉及台湾法域里的适用台湾法律的涉台事务。台湾应开放大陆居民报考台湾律师资格，以利两岸律师界的交流交往。

中国远洋运输总公司总裁魏家福2001年8月22日晚上，在台湾参访时表示：他对台北港BOT案相当有兴趣，台北洪可做为大陆华中、华南地区的转运港，两岸通航后，中远将来台湾投资台北港，散装与货柜码头都在考虑之列。中远已有香港身份的人员长驻台湾。透过香港公司在台湾注册公司，设立子公司，并经特许拥有49%的股权。北京万通实业与台湾大华建设、富邑通建设分别以50%、30%、20%的出资比例在香港注册设立富华通地产发展公司，为到台湾投资房地产做准备。两岸房地产股票上市企业，采取“交叉持股”“换股”或策略联盟等模式相互投资，陆资入台可以吸取台湾三十年的房地产经验；两岸房地产企业的股票上市公司相互投资，进而可以引进台资进入大陆房地产市场。联想集团总裁杨元庆今年在台湾参访时说：联想今年对外采购200亿元，台湾厂商在联想对外采购排名绝对是属一属二的；以后将达数百亿人民币，联想今后来台湾采购会越来越多。目前含陆资的公司进入台湾的有香港东亚银行、澳门航空、港龙航空等。

台湾《商业周刊》1996年424期刊登首要新闻：标题为“大陆富商秘密来台经商（60天）亏损1亿多内幕”。文章写道：一位大陆商人来台展出（龙灯）的单纯国粹宣传事件，欲爆发出大陆商人指控台湾商人“坑骗”的事情，是一件罕见的大陆商人来台投资案件，是台湾有史以来金额最多，规模最大，牵涉人数最众，亏损最巨的中资来台投资案件。而且是大陆商人疑遭台湾商人“坑骗”。众所周知，一个地区或一个国家到另一个地区或国家投资、经商，世界惯例是“三步曲”一是律师探路（了解政策、法律法规、投资软环境）；二是企业家作决定（到实地考察、了解市场和投资软、硬环境后下决心投资经商）；三是银行家作后盾（对投资提供充分的资金）。当时该大陆商人陈邦先生也找不到了解台湾法律的大陆律师。

加入WTO之后，两岸直接贸易，陆资可以入台投资、“三通”等。大陆律师对台湾法律的研究和了解是一项急迫的课题。律师对台经贸法律的了解研究是两岸直接贸易、“三通”、陆资入台不可或缺的。是两岸交流交往、维护大陆资金和企业在台湾地区合法权益的需要。

为推动研究台湾法律，在中华全国律师协会设立“台湾法律专业委员会”应属必要的。

发布方：中国律师网

大陆律师代理涉台案件应注意的法律实务问题

上海市震旦律师事务所李梦舟律师

笔者九十年代开始往返两岸,在台湾居住若干年，其间与台湾法学教授、学者、专家、司法界、律师界有广泛的接触.现就大陆律师代理将在台湾法院申请认可的或将申请执行的民事、经济案件应注意的法律实务问题,发表如下意见.求教于两岸律师界,司法界.1987年11月台湾开放部分民众来大陆探亲、旅游、经商的人数超过二千一百万人次.近四年来每年超过一百万人次,两岸婚姻二十万对且每年以三万对的速度增长，根据台湾法律，一个大陆配偶至少可带四个人进入台湾，将来可能有一百万到二百万的大陆民众到台湾；每年两岸间接贸易额累计已突破一千多亿八佰亿美元,台湾来大陆投资五万多家,在大上海地区有五十万台湾人，大量台湾资金、设备、技术、跨过海峡投入大陆扎根生长,开花 结果.也有台湾人在大陆的保险公司应聘高阶主管，也有在大陆的民营企业应聘高阶主管，也有台商投资失败、台干被解聘而流落成为“台流”，台商“包二奶”所产生的非婚子女等；由此产生的婚姻、继承等民事、经济法律问题.衍生的民事、经济纠纷也是时有发生,因此,就有律师代理、法官审理涉台的婚姻、继承等民事、经济纠纷案件。

最高人民法院院长任建新于1991年4月在全国人大第七届会议上的法院工作报告中曾指出:高级人民法院经最高人民法院同意,可与台湾省有关方面通过适当途径妥善解决相互委托,代为一定诉讼行为.送达诉讼文书和执行等问题.在判决承认方面,任建新院长也指出:台湾居民在台湾地区的民事行为和依台湾地区的法规所取得的民事权利,如果不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害社会公共利益,可以承认其效力,对台湾地区的法院的民事判决也将根据这一原则,分别不同情况,具体解决承认其效力问题.1992年台湾政府加快了开放大陆间接投资的步伐除了在大陆经贸政策注重规划外,还加强了政策“立法”,1992年7月台湾“立法院”通过了,《台湾地区与大陆地区人民关系条例》,(以下称<两岸关系条例>)同年九月公布《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》,这是台湾政府处理两岸人民系，规范两岸经贸政策走向的母法.该法的宗旨:是以确保台湾地区的安全,台湾社会安定及台湾民众福址为前提.适度纳入区际法律冲突之理论.对于大陆人民在大陆所产生之民事上权利义务,亦基于事实需要,予以有条件之承认,对于大陆地区人民原则上与台湾地区人民平等对待,但实际上对大陆人民有限制和有一些不平等对待.该法的制定,本于“一国两地区之理念”以台湾地区利益为优先,限制与大陆的直接贸易和民众的一些权益等.但是,它的通过实施,对台湾加快出台大陆经贸政策,推动两岸经贸关系的发展,起到了一些积极作用.台湾政府以《两岸关系条例》为“法源基础”.各主管相关部会依据《两岸关系条例》有关条款,制定了一系例的相关子法.台湾“陆委会”成立后,台湾相关部会拟定了150多项两岸开放措施.台湾“司法院”80.7.8.(80)院台厅一字05019号函称:大陆地区非属外国法院,其委托协助事件,无“外国法院委托 事件协助法”之适用,其直接委托我国法院调查证据,尚乏法律可据.兹行政院大陆委员会已委托海基会处理两岸之中介事务.则有关司法协助事项,宜经由该会中介办理.“

由此可见,两岸均不将对方法院视为外国法院,法律事件均以其现行

上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>

法律 法规为受理准则,两岸间的区际司法协作关系.有别于国际间的司法协助关系.大陆和台湾之间的区际司法协作是比较特殊的司法协作.大陆的涉台民事生效判决、调解、仲裁裁决等,有些将有可能在台湾地区法院申请认可和执行时,根据台湾《两岸系条例》,有可能涉及到要适用台湾的法律、法规.是否有大陆法院生效判决、调解在台湾申请认可的案例呢？两岸交流十多年，各种民事纷争时有发生，回答是肯定的。笔者收集有94年、95年台湾板桥地方法院、台北地方法院士林分院、台北地方法院等四个案例。分述如下：

1994年10月,台湾板桥地方法院94年(民国83年）度声字977号民事裁定。声请人：李某某。住台北县三重市新兴路28巷某某号某某楼。声请人李某某就大陆地区法院离婚民事调解书，声请裁定认可（事件）。被台湾板桥地方法院裁定：声请驳回。理由：（见裁定书）。

1994年8月,台湾台北地方法院士林分院94年(民国83年)度声字第333号,民事裁定。声请人：何某某。住台北市北投区竹子湖路116号。（声请人）何某某就大陆地区法院民事调解书，声请裁定认可。被台北地方法院士林分院裁定：声请驳回。理由（见裁定书）

1994年台北地方法院94年(民国83年)度声字第573号民事裁定。（声请人）陈某某，住台北市中正区临沂街57巷32弄某某号。声请人：陈某某。就大陆地区法院民事判决离婚认可事件，被台北地方法院裁定：声请驳回。理由：（见裁定书）。

1995年台湾板桥地方法院95年(民国84年)度家声字第24号民事裁定;声请人王某某,住台北县永和市保福路二段163巷13弄某某号。声请人:王某某,就大陆地区离婚裁判认可事件,被台湾板桥地方法院裁定:大陆地区江苏省南京市中级人民法院于西元1994年即(民国83年12月29日)就王某某(民国49年9月20日生)与杨某某(民国53年4月26日生)间离婚事件所作成之(1994)宁民初字第104号民事确定判决书准予认可。理由:(见裁定书)。

台湾板桥地方法院94年度声字第97号民事裁定:认为:河南郑州市金水区人民法院作为之离婚事件民事调解书，不是生效民事判决和促裁裁决。(1)不符合《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条第一项规定。(2)台湾法院亦不得成立离婚之调解。(3)对海基会的验证,依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七条及《施行细则》第八条规定即：依本条例第七条规定推定为真正之文书，其实质上证据力，由法院或主管机关认定。

台湾台北地方法院士林分院94年声字第333号民事裁定认为:在大陆地区作为民事生效判决,民事仲裁裁决,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,可申请法院裁定认可,依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》74条一项,申请法院认可,系广东省乐昌县人民法院作成的是民事离婚调解书而非民事生效判决或民事仲裁裁决。声请认可自难准许。台北地方法院94年度家声字573号。民事裁定中声请人称:声请人与相对人在中国大陆上海市登记结婚。婚后两岸相隔,聚少离多。加上双方在性格上不同,常发生争吵,终致感情破裂。无法再共同生活。94年4月25日上海市杨浦区人民法院为此发出民事(离婚)生效判决书。为此声请,就声请人与相对人在大陆地区的离婚判决予以认可等。573号民事裁定认为:在大陆地区做成的民事生效判决,民事仲裁裁决,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,可申请法院认可:但判决离婚事由,依台湾地区的法律《台湾地区与大陆地区人民关系条例》74条、52条2项均明文规定;而台湾地区判决离婚不论是采取具体或抽象离婚原因,均采有责主义。也就是说:只有符合台湾民法一千零五十二条第一项第一款至第十款的原因;或同等第二项有难以维持婚姻的情形(见法条)才能向法院请求判决离婚。《两岸关系条例》五十二条规定:台湾地区人民与大陆地区人民判决离婚之事由，依台湾地区之法律。台北地方法院94年度家声字第573号民事裁定认为:上海市杨浦区人民法院1994年杨民初字第453号离婚判决理由是以两造结婚后,因性格不合常发生争吵,无法共同生活且被告(指台湾居民陈沼洵)亦同意离婚等为由。而性格不合常发生争吵,以及两造同意离婚。依据台湾地区施行民法亲属编规定,顶多构成两愿离婚之要件;大陆法院判决离婚的理由与台湾民法所规定判决离婚理由有别,与台湾判决离婚采取有责主义政策有悖。声请该判决予以认可,于法不合。应予驳回。

台湾板桥地方法院民事裁定。95年度家声字第24号。民事裁定中称:声请人王某某与大陆地区人民杨某某在大陆南京市登记结婚。因长期两地相隔及观念上之分岐致感情不睦。经该市中级法院判决离婚。并核发生效判决证明书。24号民事裁定认为:根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》74条1项,查声请人主张之事实,业据其提出经海基会认证的江苏省南京市中级法院1994宁民初字第104号民事生效判决等件为证,应堪信实。次查大陆南京市中级法院系以声请人与杨某某长期两地分居、且生活观念分歧较大,导致夫妻感情不睦。双方协商亦愿离婚为由,判声请与杨某某离婚其立论基础与台湾民法1052条2 项所定夫妻间有重大事由致难以维持婚姻之离婚事由规定相当。亦不违背台湾地区公共秩序或善良风俗,声请人声请裁定认可该离婚判决,洵无不合,应予准许。

从目前在台湾声请裁定大陆生效民事判决、调解案例看：

大陆律师代理将在台湾法院申请认可或申请执行的涉台民事案件时,应注意了解和研究台湾有关大陆的法律、法规、政策.纵观台湾法院目前审理的上述几件申请认可的案件.其主要依据《两岸关系条例》七十四条第一项:”在大陆地区作成之民事确定裁判 民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或者善良风俗者,得声请法院裁定认可.“大陆人民法院的生效民事判决书,在不违背台湾地区公共秩序或者善良风俗者,可以向台湾地方法院申请裁定认可.但大陆人民法院主持下进行调解而制作的民事调解书,台湾地方法院根据《两岸关系条例》七十四条一项,”在大陆地区作成的民事确定裁判、民事仲裁判断,“没有包

上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>

括”民事调解书“为由.对大陆人民法院制作的生效民事调解书申请认可事件,台湾法院依据<两岸关系条例>七十四条一项,一律予以驳回,不予认可.大陆律师在代理可能将要到台湾法院申请认可或申请执行的涉台民事、经济案件时,应充分了解大陆法院的生效民事判决书、生效民事调解书,到台湾申请认可或申请执行的不同法律后果.为了当事人的合法权益得到维护和实现.在适用大陆法律的原则下,不损害社会公共利益的前提下,律师代理此类涉台案件时,应从当事人合法权益实现的务实角度考虑以争取判决形式结案宜。

大陆法院的民事调解书,台湾地方法院不予认可,那么大陆人民法院的生效民事判决在不违台湾地区公共秩序或善良风俗的情况下,是否一律予以认可呢?大陆人民法院制作的民事生效判决书中,要注意到台湾地区相关法律规定,如前所述,台北市中正区临沂街57巷32弄某某号之三.四楼的陈某某先生,持大陆上海市杨浦区人民法院94年4月25日民事(离婚)生效判决书,向台北地方法院申请离婚认可.台北地方法院573号民事裁定认为:根据《两岸关系条例》七十二条，在大陆地区作成的民事生效判决、民事生效仲裁裁决,不违背台湾地区公共秩序,或者善良风俗者,可申请法院认可,但《两岸关系条例》五十二条第二项规定:”判决离婚之事由,依台湾地区之法律.“ 台湾地区判决离婚是采有责主义,也就是说要符合台湾《民法》第一千零五十二条规定，该规定为：

”夫妻一方,有左列情形之一者,他方得向法院请求离婚:一 重婚者.二 与人通奸者.三“ 夫妻之一方受他方虐待,或受他方之直系尊亲属之虐待,致不堪为共同生活者.五 夫妻一方以恶意遗弃他方在继续状态中者.六 夫妻之一方意图杀害他方者.七 有不治之恶疾者.八 有重大不治之精神病者.九 生死不明已愈三年者.十 被处三年以上徒刑 或因犯不名誊之罪被处徒刑者.(2)有前项以外之重大事由,难以维持婚姻者.夫妻一方得请求离婚.但其事由应由夫妻 一方负责者.仅他方得请求离婚.”

大陆法院判决离婚,以夫妻感情是否破裂做为准予或不准予离婚的依据.《中华人民共和国婚姻法》第二十五条有明文规定.如何判断夫妻感情已破裂呢?最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见中指出:“应当从婚姻基础基础 婚后感情”离婚原因 夫妻关系的现状.和有无和好的可能等方面综合分析.凡属下列情形之一者,视为夫妻感情确已破裂.当一方要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚.1、方患有法定禁 止结婚的疾病，或一方的生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治逾的。２、婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。３婚前隐瞒了精神病，婚后经治不逾。４、一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚做假，骗取《结婚证》的。５双方办理结婚登记后，未同居生活。且无和好的可能。６、包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确建 立不起夫妻感情的。７、因感情不和分居已满三年，确无和好的可能的；或经人民法院判决不准离婚后又分居满 一年，互不履行夫妻义务的。８、一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决 不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。９、一方重婚，对方提出离婚 的。１０、一方好逸恶劳，有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。１１、一方被依法判取长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。１２、一方下落不明满两年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。１３、受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属 虐待，虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。１４、因其他原因道致夫妻感情已破裂的。

94年4月15日上海市杨浦区人民法院1994年杨民初字第453号民事(离婚)生效判决书中称:被告人陈某某与原告胡某某于92年八月在上海市登记结婚.婚后因两岸相隔,聚少离多,加上双方在性格上不合,常发生争吵.终致感情破裂.无法再共同生活.上海市杨浦区法院根据《中华人民共和国婚姻法》和《最高人民法院关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》判决离婚。但台北地方法院家事法庭,法官郑丽燕裁定认为:按性格不合常生争吵,无法共同生活.且被告亦同意离婚等.按台湾地区施行的民法,顶多构成两愿离婚之要件.大陆判决所持的离婚理由与台湾民法所规定的判决离婚理由有别.与台湾判决离婚采有责主义政策有悖,声请本院就上开判决予以认可,予法不合.应予驳回.这就出现在大陆法院判决离婚,而台湾法院认为该婚姻关系并没有解除的事例。

了解两岸判决离婚理由的不同,台湾采取的是有责主义.大陆看感情是否破裂.律师代理此类案件时就应注意判决的离婚理由,注意了解台湾民法一千零五十二条第二项:“有前项以外之重大事由,难以维持婚姻者,夫妻一方得请求离婚.但其事由应由夫妻一方负责者.仅他方得请求离婚.”的法律规定.(一)大陆人民法院主持下的民事调解书,在台湾法院声请认可事件,目前台湾法院依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》74条一项。对其一律予以驳回。因此,台湾只承认大陆法院的民事判决(附条件的)。大陆法院审理涉台案件时应注意此一情况。

(二)大陆人民法院的生效民事判决,在台湾法院声请认可事件,台湾法院依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》74条、52条第二项第七条,施行细则第八条,台湾《民法》第二项等分别裁定驳回或认可。

(三)大陆人民法院对涉台婚姻诉讼案件宜采用判决形式作成。比较有利于有意解除婚姻关系的两岸当事人。民事、经济案件，如有可能将到台湾申请执行的，也宜采用判决形式结案。有利于认可和执行。台湾方面对大陆人民法院的制度和调解？应予以充分了解。调解书应准用《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十二条

(四)涉台民事诉讼时,宜对台湾有关大陆法规,《民法》相关条款予以了解。在依据大陆法律判决的前提下,在了解台湾相关大陆法规、《民法》的基础

上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>

上,使大陆法院判决更加周延,以利民事判决的生效和执行。

台湾地区《民事诉讼法》第四百一十六条第一项第三百八十条第一项规定。调解与和解确定判决有同一效力。但台湾司法院94年11月19日,以(94)秘台家厅民三字第二０五二四号,函称: ……按台湾地区与大陆地区人民关系条例第74条所定得声请法院裁定认可而取得执行名义者,应以在大陆地区作为之民事确定裁判或民事仲裁判断,并以给付为内容者为限,该条法之规定甚明。而得为执行名义之诉讼上调解,强制执行法第四条第一项第三款系专款明定,与民事裁判属不同款别。就上述两种法律参互以观,该条例第七十四条所指民事确定裁判,宜解为不包括:“民事调解书”在内。

台湾司法院以《强制执行法》第四条第一项第三款以专款明定,与民事裁判属不同款别为由，认为《两岸关系条例》七十四条,所指民事确定裁判,宜解为不包括“民事调解书”在内。与台湾《民事诉讼法》第四百一十六条一项第三百八十条一项:“调解与和解,确定判决有同一效力”法条不相适应,不利于两岸经贸纠纷在大陆的调解工作。促使讼争解决经济纠纷。

台湾原大法官,原台湾文化大学法学院院长杨建华教授指出:大陆调解书附有理由,形同小判决书,调解亦属判决。因此有必要研究是否将调解亦纳入上述《两岸关系条例》七十四条认可范围。

《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十三条规定:大陆地区人民、法人、团体或其他机构,持有股份超过百分之二十之我国公司,得不予认许。经认许者,得撒销之。外国公司主要影响力之股东为大陆地区人民、法人、团体或其他机构者,亦同。《施行细则》五十三条规定:经济部办理外国公司申请认许案件时,得令申请人报明有无本条例第七十三条规定事情,必要时,并得令其检具相关资料送核。

这是大陆公司、企业、资金间接进入台湾的法律依据，台湾为推动“亚太营运中心计划”将加强台、港、澳经贸交流,并拟放宽陆资机构认定标准,优先准许大陆海外子公司(由大陆母公司转投资、具独立法人资格)赴台投资,尔后视两岸关系发展情况,择机将大陆企业海外分公司(隶属大陆母公司、不具独立法人资格)纳入开放之列。最后以开放大陆企业直接赴台投资为极终目标。这是台湾“行政院陆委会”按“95年度大陆工作会议”核定的“第二阶段(两岸)经贸关系调整方案”并与“经济部”等相关邻会协商后所达成的共识。“陆委会”官员表示,现阶段凡陆资持股比率超过20％均认定为陆资机构。其申请来台投资须通过专案审查,但大陆海外子公司将获得比较宽松的审查标准,相关“部会”在受理此类投资申请时,将按本土产掌结构、公司数目、来台投资项目、资本投入多寡、大陆股东对该子公司影响程度等项目进行审查。据悉,台财经部门正在考虑将陆资持股比率认定标准由现行的20％放宽为25％至30％,并视两岸经贸关系发展进度逐步调整放宽幅度,以不超过45％为限。未来大陆企业对台直接投资将向“正面表列”方式发展。台湾“经济建设委员会官员指出:台湾今后设立两岸经贸交流特区，将以区内”三通"为原则。特区功能包含港口,加工出口区、保税仓库以及工商服务,区内并允许陆资企业设立公司等。1996年5月19日台湾《联合报》发表《加强两岸经贸中资机构来台将解禁》的文章。香港九七归大陆即将来临,两岸直接通航将不可回避。随着大陆股份占60％以上的港龙航空公司进入台湾,两岸资金相互渗透，大陆投资事业去台，最终陆资在台湾设立公司,大陆公司进入台湾将不可避免。2002年台湾通过法律，大陆企业和个人可到台湾投资房地产等，大陆一民营房地产公司老板半开玩笑说：以前台商到大陆“包二奶”，以后大陆商人要到台湾“包二奶”；届时,两岸在台湾地区涉及经贸、民事纠纷的诉讼将因此发生。宜应前瞻性探讨,有鉴于此,除因应两岸司法互助外，保障陆资进入台湾后的合法权益，迅速有效解决两岸经贸纠纷。大陆律师了解、研究台湾法律和台湾关于大陆的法律、法规。

台湾板桥地方法院民事裁定

股 别：慈

八十四年度家声字第二四号

声请人 王某某 住台北县永和市保福路二段一六三巷一三弄某某号二楼右 声请人声请大陆地区离婚裁判认可事件，本院裁定如左：

主 文

大陆地区江苏省南京市中级人民法院于西元一九九四年即民国八十三年十二月二十九日就王某某（民国四十年九月二十日生）与杨某某（民国五十三年四月二十六日生）间离婚事件所作成之（1994）宁民初字第一０四号民事确定判决书准予认可。

声请程序费用由声请人负担。

理 由

一、声请意旨略以声请人王某某（民国四十年九月二十日生）与大陆地区人民杨某某（西元一九**年即民国五十三年四月二十六日生）于民国（下同）八十年四月十五日在大陆江苏省南京市登记结婚，嗣因长期两地相隔及观念上之分歧致感情不睦，声请人遂于八十三年七月二十五日向大陆江苏省南京市中级人民法院诉请离婚，业经该市中级人民法院判准离婚确定在案，除经该市公证处公证，并经该法院核发判决确定证明书，复经财团法人海峡交流基金会认证，为此声请裁定认可该离婚裁判等情。

二、按在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可，台湾地区与大陆地区人民关系条例第七十四条第一项定有明文。故是类声请认可事件，必须提出该判决书及确定证明书以供审认。查本件声请人主张之事实，业据其提出经财团法人海峡交流基金会认证之江苏省南京市中级人民法院于西元一九九四年十二月二十九日以（1994）宁民初字第一０四号作成之离婚事件民事判决书及该法院于西元一九九五年八月十四日以宁中法（1994）宁民初字第104号1核发之判决确定证明书暨该市公证处于西元一九九五年二月十六日以（95）宁证民台字第八三号鉴证之公证书等件为证，应堪信实；次查大陆江苏省南京市中级人民法院系以声请人与杨某某长期两地分居，且生活观念分歧较大，导致夫妻感情不睦，双方协商亦愿离婚为由，判准声请人与杨某某离婚，其立论基础核与我国民法第一千零五十二条第二项所定夫妻间

上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>

有重大事由，致难以维持婚姻之离婚事由规定相当，亦不违背台湾地区公共秩序或善良风俗，揆诸上开说明，声请人声请本院裁定认可该离婚裁判，洵无不合，应予准许。

三、依非讼事件法第八条第二项、民事诉讼法第九十五条、第七十八条，裁定如主文。

中华民国 八十四 年 九 月 二十 日

台湾板桥地方法院民事第一庭

法 官 张 竞 文

右为正本系照原本作成_

海峡两岸法院民事判决、仲裁裁决相互认可和执行的法律实务问题

上海市震旦律师事务所律师李梦舟

由于历史的原因，目前的状况是：大陆和台湾是两个不同的法域，本文仅涉及大陆和台湾法域司法联系与协作。

自一九八七年十一月台湾开放部分民众来大陆，十年间探亲、旅游、经商的人数已有二千三百万人次。大陆有四十万多人次去过台湾，两岸经贸关系总额累计为一千八佰亿美元。有五万多家台资企业在大陆设厂，其中不少在大陆扎根、生长、开发、结果。台资企业雇用大陆员工四百万人左右。在大上海地区有五十万台湾人；两岸之间二十万对男女结为夫妻。约94%的是大陆女生和台湾男生结婚；在台湾65岁以上的荣民五十七万多人，其中无配偶者十三万人，十年间，(88─97)65岁以上的老人取大陆妻子已有六千七百三十三人。在台湾《两岸关系条例》未实施之前，在台湾无继承的老荣民遗产，因大陆地区人民无法继承，归台退辅会管理的遗产金额累计达到一百多亿元新台币，其中早期代管单身亡故荣民遗产计二万五千余笔；金额二十五亿七千余万元，金饰十五万一千余公克；一九九二年九月十八日《两岸关系条例》实施后，至1995年4月底尚有二万一千余笔遗产，款项八亿二千余万元，金饰十二万一千余公克，未完成继承。

因此也衍生了大量涉及台海两岸间的婚姻，继承和经济纠纷在管辖地法院判决后的对岸承认与执行问题。大陆法院审理有关台湾的民事案件在1992年之后年均增加7％，经济案件年均增加26％。台湾法院审理的涉及大陆的案件也在增加。

一九九八年五月二十六日公布并施行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，掀开了海峡两岸司法联系和协作的新的一页，这也是一个摆在处理涉台法律事务中不可回避的律师实务问题；总之律师如何充分利用两岸的法律空间，为当事人提供有效的法律服务；是两岸律师办理好涉两岸法律事务的一个实务性问题。

笔者由于私人原因，每年方便往返台湾，与台湾律师界、司法界有广泛的联系。现就祖国大陆律师代理可能将在台湾法院申请认可的或将申请执行的民事、经济案件、应注意的法律实务问题发表如下意见、求教于两岸的律师界、司法界。

一、两岸相互间的相互承认与执行的法律性文件。

１、大陆地区

一九九一年四月全国人大第七届会议通过的最高人民法院院长任建新的法院工作报告中曾指出：“高级人民法院经最高人民法院同意，可与台湾省有关方面通过适当途径妥善解决相互委托，代为一定诉讼行为，送达诉讼文书和执行等问题”。在判决承认方面，任建新院长也指出：“台湾居民在台湾地区的民事行为和依台湾地区的法规所取得的民事权利，如果不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害社会公共利益，可以承认其效力，对台湾地区法院的民事判决也将根据这一原则，分别不同情况，具体解决承认其效力问题。”

一九九八年五月二十六日最高法院公布并施行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（以下简称：《认可台湾法院民事判决的规定》）第二条指出：“台湾地区有关法院的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的，当事人可以根据本规定向人民法院申请认可”。《认可台湾法院民事判决的规定》第十八条：“被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的，依照《民事诉讼法》规定的程序办理”。

台湾法院的民事判决；如果没有《认可台湾法院民事判决的规定》第九条所列六项情形之一的，均会认可，也可以在大陆法院申请执行。

２、台湾地区

一九九二年台湾当局加快了开放大陆间接投资的步伐，除了在大陆经贸政策注重规划外，还加强了政策“立法”一九九二年七月台湾“立法院”通过了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下称《两岸关系条例》），同年，九月公布《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》，这是台湾政府处理两岸人民关系、规范两岸经贸政策走向的母法、该法的宗旨：是以确保台湾地区的安全、台湾社会安定及台湾民众福址为前提，适度纳入区际法律冲突之理论。对于大陆人民在大陆所产生之民事上权利、义务，亦基于事实需要，予以有条件之承认，对于大陆地区人民原则上与台湾地区人民平等对待，但有若干限制，该法的制定，是基于“一国两地区之理念”；以台湾地区利益为优先，有限制与大陆的直接贸易和祖国大陆人民的一些权益等不合理的规定。但是，它的通过实施，对台湾加快出台大陆经贸政策，推动两岸经贸关系的发展，起到了积极作用，台湾当局以《两岸关系条例》为“法源基础”。各主管部会依据《两岸关系条例》有关条款，制定了一系例的相关法规，台湾“陆委会”成立后，台湾相关部会拟定了二百零五项两岸开放措施。

台湾政府在1992年立法院三读通过的《两岸关系例》，其中第七十四条中规定：“在大陆地区做成之民事确定裁判，民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。”一九九七年四月十八日台湾立法院三读修正通过《两岸关系条例》第七十四条，“院会”修正为：“在大陆地区作成的民事确定裁判、民事仲裁判断，不违台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院认可。

前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。

前二项规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断。得声请大陆地区

上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>

行之债权同时收取”。２、前项费用，执行法院得命债权人代为预纳。台湾《民事诉讼费用法》第二十三条规定：“民事强制执行、其执行标的之拍卖金额，未满一百元者，免征执行费，一百元以上者，每百元征收五角，其畸零之数，不满百元者、以百元计称。２、执行标的毋庸拍卖者，依其征收金额或价额，按前项规定，征收执行费十分之五”。第二十六条“邮电费、运送费及登载公报新闻纸费，依实支数计算”。第二十八条“推事、书记官出外调查证据及执达员送达文书之食、宿、舟、车费、由各高等法院按照该地方交通及生活情形、分别等差、拟定规定，报准司法院核准施行”。执行人员旅差费、送达、监定、管理、登报等均为执行费。债权人代为预纳。涉台执行案件涉及台湾的法律有《两岸关系条例》；台湾的《民事诉讼法》；《民事诉讼施行法》；《民事诉讼须知》；《办理民事诉讼事件应注意事项》；《民事诉讼费用法》；《各级法院办案期限规则》；《强制执行法》、《强制执行须知》、《办理强制执行事件应行注意事项》、《办理民事诉讼及强制执行事件，适用军人及其家属优待条例注意事项》《提示民事强制执行改进事项》、《提示法院拍卖不动产执行点交改进事项》、《台湾地区土地房屋强制执行联系办法》、《未继承登记不动产办理执行事件注意要点》、《管收条例》、《破产法》、《破产法施行法》、等等不一一列举。其中不少涉及两岸法院，两个法域。

第一件在台湾申请执行的民事案件成立和依法执行完毕，将是海峡两岸司法

协作中可供参的案例。

《强制执行法》第十二条：当事人或利害关系人，对于强制执行之命令或对于执行推事、书记官、执达员实施强制行为之方法，强制执行时应遵守之程序或其他侵害利益之事情，得于强制执行程序终结前为声请或声明异议。但强制执行不因此而停止。

２、前项声请及声明异议由执行法院裁定之。

３、不服前项裁定者，得于五日内提起抗告。第十三条：执行法院对于前条之声请、声明或抗告认为有理由时，应将原处分或程序撒销或更正之。第二十条：已发现之债务人财产不足抵偿声请强制执行之债权时，执行处得因债权之人声请，命债务人报告其财产状况。第二十二条：“债务人有左列情形之一者，执行法院应命其提供担保，无相当担保者，得拘提管收之：

一、显有履行义务之可能，故不履得者。

二、有逃匿之虞者。

三、就应供强制执行之财产有隐匿或处分之情事者。

四、于调查执行标的物时，对于推事或书记官拒绝陈述者。第二十七条：债务人无财产可供强制执行，或虽有财产经强制执行后所得之数额仍中足清偿债务者，经债权人同意，得命债务人写立书据，载明俟有资力之日偿还。②前项情形如债权人不同意时，应于二个月内，续行调查，经查明确无财产，或命债权人查报，而到期故意不为报告，执行法院应发给凭证，交债权人收执载明俟发现有财产时，再予强制执行。（第二十九条：债权人因强制执行而支出之费用，得求偿于债务人者得准用民事诉讼法等九十一条之规定，向执行法院声请确定其数额。②前项费用及取得执行名义之费用，得求偿于债务人者，得就强制执行之财产先受清偿”。）第四十二条：“强制执行事件，应于开始强制执行后三个月内完结。但遇有特别情形，得报明院长，酌于展限。每次展限不得逾三个月。②强制执行事件，依其性质应分期执行者，不适用前项之规定”。

２、大陆律师代理可能将要到台湾声请认可或声请执行案件应注意的法律实务问题。

一九九七年四月十八日台湾立法院修改《两岸关系条例》第七十四条之前。台湾法院认可的大陆法院民事判决的案例有下列状况：A、不认可大陆法院的调解书；台湾板桥地方法院94年度声字第97号民事裁定认为：河南郑州市金水区人民法院作成之离婚事件民事调解书，不是生效民事判决和仲裁裁决。(1)不符合《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条第一项规定。(2)台湾法院亦不得成立离婚之调解。(3)对海基会的验证，依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七条及《施行细则》第八条规定即：依本条例第七条规定推定为真正之文字，其实质上证据力，由法院或主管机关认定。郑州市金水区人民法院离婚民事调解书、声请认可；被板桥地方法院裁定：“声请驳回”。

台北地方法院士林分院94年声字第333号民事裁定认为：“在大陆地区作为民事生效判决，民事仲裁裁决，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，可声请法院裁定认可，依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条一项：广东省乐昌县人民法院作成的是民事离婚调解书而非民事生效判决或民事仲裁裁决，声请认可自难准许”。

纵观台湾法院审理的上述申请认可的案件，其主要依据《两岸关系条例》第七十四条第一项：“在大陆地区作成之民事确定裁判，民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，可以向台湾地方法院声请裁定认可，但大陆法院主持下进行调解而制作的民事调解书，台湾地方法院根据《两岸关系条例》第七十四条一项，“在大陆地区作成的民事确定裁判民事仲裁判断”，没有包括“民事调解书”为由，对大陆法院制作的生效民事调解书申请认可事件，台湾法院依据《两岸关系条例》七十四条一项，一律予以驳回，不予认可。大陆律师在代理可能将要到台湾法院申请认可或申请执行的涉台民事、经济案件时，应充分了解大陆法院的生效民事判决书，生效民事调解书，到台湾申请认可或申请执行的不同法律后果，为了当事人的合法权益得到维护和实现，在适用大陆法律原则下，律师代理此类涉台案件时，应从当事人合法权益实现的务实角度考虑，大陆法院的民事调解书、目前台湾地方法院不予认可，宜争取以判决形式结案。大陆法院审理和律师代理涉台案件时就应注意此一情况。大陆法院生效民事判决，在台湾法院声请认可事件，台湾法院依据《两岸关系条例》七十四条，五十二条第二项，第七条，《施行细则》第八条，台湾《民法》等分别裁定驳回或认可。即不一律认可生效判决。律师目前宜争取大陆法院对涉台婚姻诉讼案件采用判决形式作成。比较有利于有意解除婚姻关系的两岸当事人；大陆律师代理可能将要到台湾法院申请认可或执行的涉台民事，经济案件时，宜争取用判决形式结案，有利于认可

上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>

和执行。台湾方面对大陆法院的制度和调解，应予充分了解。调解书应准用《两岸关系条例》七十四条；台湾《民事诉讼法》第四百一十六条第一项，第三百八十条第一项规定：“调解与和解、确定判决有同一效力。但台湾司法院94年11月19日以(94)秘台家厅民三字第二０五二四号，函称：……按台湾地区与大陆地区人民关系条例第74条所定得声请法院裁定认可而取得执行名义者，应以在大陆地区作为之民事确定裁判或民事仲裁 判断，并以给付为内容者为限，该条法之规定甚明。而得为执行名义之诉讼上调解，《强制执行法》第四条第一项第三款专款明定，与民事裁判属不同款别。就上述两种法律参互以观，该条例第七十四条所指民事确定裁判，宜解为不包括：“民事调解书”在内。

台湾司法院以《强制执行法》第四条第一项第三款以专款明定，与民事裁判属不同款别为由，认为《两岸关系条例》七十四条：所指民事确定裁判，宜解为不包括“民事调解书”在内。与台湾《民事诉讼法》第四百一十六条一项，第三百八十条一项：关于“调解与和解，确定判决有同一效力”法条不相适应，不利于两岸经贸纠纷在大陆的调解工作促使讼争解决经济纠纷。台湾原大法官，原台湾文化大学法学院院长杨建华教授指出：大陆调解书附有理由，形同小判决书，调解亦属判决。因此有必要研究是否将调解亦纳入上述《两岸关系条例》七十四条认可范围。除大陆调解书之外，台湾司法院司法行政厅研究认为：大陆法院判决若违反专属管辖者，如：婚姻无效，撒销婚姻，禁治产。收养无效，死亡宣告，不动产分割等，因与公益有关，不予认可。至于大陆法院的民事判决、仲裁判断，台湾认可的准则是什么，根据《两岸关系条例》第七十四条规定：必须是不违背台湾地区公共秩序或善良风俗，但是何为公秩良俗？没有明确的解释，台湾司法院司法行政厅研究认为，不违背台湾地区公序良俗的三项认可准据：

一、依台湾地区的法律，大陆法院的判决违背专属管辖者；例如：有关婚姻无效或撒销婚姻，禁治产，收养无效，死亡宣告，不动产分割等，因与公益有关，不予认可。

二、认可大陆法院的判决，仅审查其判决内容有无违背台湾地区公秩良俗。

三、公共秩序和善良风俗，原是不确定的法律概念，是否违背该规定。应就个别具体案件来探究。台湾司法行政厅认为：法院认可大陆判决时，应注意大陆判决是否依台湾“宪法”保障人民基本权利的原则；应注意保障台湾地区人民福址的原则。但这两个原则是比较抽象的，哪些是基本权利？哪些是福址？就变为法官的判断，如：有一些经济民事案件在大陆审理，当事人一方即被告在台湾，虽然大陆法院予以通知，但目前两岸没有司法文书送达的司法协作；国际上最重要的送达公约是《向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称‘海牙送达公约’）。大陆于一九九一年加入，但台湾尚未加入，两岸没有共同参加任何国际的关于司法文书送达的公约。目前两岸也没有制定一套可供共同操作的送达程序。台湾民事诉讼当事人不到大陆出庭参加诉讼和仲裁，台湾当事人以诉讼文书没有被有效送达为由，依据台湾《民事诉讼法》第三百八十六条（驳回一造辩论声请之裁定）：“有左列各款情形之一者，法院应以裁定驳回前条声请，并延展辩论期日。

一、不到场之当事人未于相当时期受合法之通知者。

二、......。”或依据大陆《民事诉讼法》一百三十二条：“有下列情形之一的可以延期开庭审理：

（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；......。”被告无须到庭，无须答辩；大陆法院作出缺席判决时，台湾地区法院就有可能引用“基本权利”没有得到保障为由，作出维护已方的裁定；或制定出可操作性的行政法规规范，大陆法院的判决认可自难以成立。

台湾法院关于认可外国法院缺席判决时以“合法传唤”为认可标准；台湾《民事诉讼法》第四百零二条第二款：“败诉一造，为中华民国人而未应诉者”不承认该外国法院判决的效力。但“开始诉讼所需之通知或命令已在该国送达本人，或依中华民国法律上之协助送达者，不在此限。”

目前大陆涉台的民事案件应尽可能通知当事人到庭或用各种途径争取将开庭通知书送到台湾当事人手中，以体现保障台商的诉讼权利。在缺乏两岸司法文书送达的相互协作时，两岸相互承认民事判决的操作过程中，就会出现维护已方的裁定，严重影响两岸相互承认民事判决的本意。

两岸相互承认民事判决和仲裁，是两岸建立健全的司法协作体系的重要步骤。而两岸司法文书送达、调查取证等是两岸应尽快完成的司法协作体系中的基础和配套的法律工程。一般来讲，缺席判决并不一定会有拒绝认可的后果，目前台湾地区人民自由进出大陆，在大陆参加民事诉讼方便；大陆人民除探亲、探病继承；经贸、文化、科技等交流；因刑事案件经台湾司法机传唤等这几种情况可进入台湾之外；其他情况都不能进入台湾地区，也就是说台湾法律目前禁止大陆人民到台湾参加民事诉讼活动（除非委托律师）。这样在台湾法院以大陆人民做为被告的民事诉讼，一般都是缺席判决；两岸民事诉讼中的缺席判决都是为两岸法律所允许的；台湾《民事诉讼法》第三百八十五条规定：“言词辩论期日，当事人一造不到埸，得依到埸当事人之声请，由其一造辩论而为判决；不到埸之当事人，经再传而仍不到埸者，并得依职权由一造辩论而为判决”。

台湾法院如对民事诉讼中的祖国大陆当事人进行合法传唤，然而因台湾法律目前并没有开放大陆人民到台湾参加民事诉讼，大陆当事人而不能出庭应诉，在大陆当事人诉讼权利得不到保障时，大陆法院对这程序不公平的台湾民事判决，依据《人民法院认可台湾有关法院民事判决的规定》第九条二项，自难以认可。

海峡两岸宜修正和制定有关法律、法规，保障人民的诉讼权利以及建立有利于两岸司法协作的操作程序和体系；以利促进海峡两岸各方面的交流和合作。

从前瞻性地观点看律师宜了解一些台湾的有关法律、法规；台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十三条规定：大陆地区人民、法人、团体或其他机构，持有股份超过百分之二十之外国公司，得不予认许。经认许者，得撤销之。外国公司主要影响力之股东为大陆地区人民、法人、团体或其他机构者，亦同。《施行细则》五

<<上一页[11][12][13][14][15][16][17]下一页

第二篇：WTO与纪检监察工作

加入世贸组织对纪检监察工作的挑战和应对思路

加入世贸组织对我国的影响是全方位、多层次、宽领域的，它不仅对市场开放和经贸领域产生重大影响，而且必将使我国的政治、经济、法律、文化等诸多方面发生巨大而深刻的变化。纪检监察工作作为党的建设的重要组成部分，面临着加入世贸组织后新形势、新任务的挑战。我们必须按照江总书记“三个代表”重要思想的要求，认真分析入世给纪检监察工作带来的影响，努力探索新形势下纪检监察工作应对挑战的新思路，把党风廉政建设和反腐败斗争不断引向深入。

一、加入世贸组织纪检监察工作面临的挑战

（一）经济领域内的违纪违法案件仍将居于首位，且在短期内更加活跃。改革开放以来，各级纪检监察机关不断加大查处经济违纪违法案件的力度，先后突破了一系列重大、特大经济违纪违法案件，为国家挽回了巨大的经济损失，但经济违纪违法案件始终居高不下，在各类违纪违法案件中居于首位。加入世贸组织，将使我国的外贸急剧扩大，外资大量拥入，外资在中国的开发工程大量增加，中国产品更大规模地走向世界，这“一出”、“一进”必将加速我国经济的全面发展。但同时，大量外商、外资的拥入和工程量的增加所引发的副作用不容忽视，可能会直接诱使经济领域内的违纪违法案件再次攀升。加入世贸组织初期，旧体制的弊端不可能完全消除，依靠行政权力配置资源的状况，将在一定范围内存在。经济利益主体的多元化和社会资源的有限性，必然驱使一部分市场主体的不正当竞争行为向权力“寻租”。各个利益主体为了追求各自的最大利益，都希望通过各种方式获取有限的资源，这就容易产生不正当的竞争，从而引发行贿受贿等腐败行为。特别是一些不法企业主，为了在党政机关等要害部门寻找代言人、保护伞，牟取暴利，逃避法律制裁，不择手段，不惜用重金、美色等腐蚀领导干部，很容易产生权钱、权色交易等腐败行为。

（二）意识形态领域的斗争更加激烈、尖锐，腐蚀与反腐蚀矛盾将会更加突出。我国现阶段腐败现象产生的一个重要原因就是在实行对外开放的条件下，西方资本主义的腐朽思想和生活方式乘隙而入，侵蚀了一些党员和干部的思想和作风。加入世贸组织，我国对外开放的步伐将进一步加大，社会主义市场经济体制日趋完善，这必将带来经济的快速发展和社会的巨大进步，但随着经济体制和经济基础等经济领域的一系列深刻变改，上层建筑领域也相应地会发生变化，对人们的政治生活和精神生活产生深刻的影响。马克思曾经指出：“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”①恩格斯也曾经说过：“每一时代的社会经济结构形成现实基础，每一个历史时期的由法的设施和政治设施以及宗教的、哲学的和其他的观念形式所构成的全部上层建筑，归根到底都应由这个基础来

说明。”②加入世贸组织，我国在政治、经济、法律、文化等领域将进行全方位、深层次的调整和改革，有的已经调整，有的正着手准备实施，以适应世贸组织的规则，实现我们的承诺。但同时我们应清醒地认识到，一方面，西方敌对势力从根本上是不愿看到中国强大，必然千方百计利用“入世”机遇对我进行颠覆渗透、“分化”和“西化”，实现其“不战而胜”的图谋。另一方面，“入世”后，包括电影、电视节目市场、音像制品市场以及互联网市场的逐步全面开放，西方资产阶级的世界观、人生观、价值观以及政治观、人权观、道德观、金钱观等会更多地拥入，资本主义腐朽的生活方式和理念不可避免地对社会主义道德思想和伦理观念产生巨大冲击，意识形态领域的斗争更为复杂，党员干部拒腐防变、接受各种考验、抵御各种诱惑问题更加突出。

（三）腐败案件将呈智能化、多元化、国际化发展趋势，调查难、取证难、处理难问题亟待解决。加入世贸组织，经济活动的跨公司、跨地区、跨国界行为增多，腐败案件将呈现宽泛化、多元化、高智化、国际化发展趋势。商业领域的跨国贿赂、出口保险信用中出口商贿赂政府现象，通过“洗钱”形式转移赃款的腐败现象，捐赠机构对政府官员的变相贿赂，捐赠者与高层次的官员之间的腐败交易等现象不可避免出现等等，都将使腐败案件呈现宽泛化的特点；随着投资主体、投资市场和领域的多元化，所有制成份的日益增多，违纪违法主体身份复杂多元化；科学技术的快速发展，在为我们带来经济高效的同时，一些不法之徒会越来越多地利用现代化工具如电子技术、信息网络技术、生物遗传技术等从事违法犯罪活动，且这种状况会逐步加剧，使作案手段更加隐蔽，案情更加扑朔迷离、错综复杂，对调查取证以及定性处理工作提出了更高的要求。

二、面临挑战的应对思路

（一）加大查处腐败案件，尤其是查处经济案件的投入。加入世贸组织初期，各类腐败案件，尤其是经济领域的违法乱纪案件可能呈现多发、易发且案情曲折复杂的态势，这无疑会增加调查取证工作的难度，对纪检监察机关的办案效率和质量提出严峻考验。因此，当务之急是加强纪检监察机关人、财、物方面的投入。一是广泛吸纳精通外语、懂得法律、熟悉财经外贸知识以及WTO规则的人才加入纪检监察队伍，使其更加适合查办各类违纪违法案件的需要，更加适合“入世”的需要。二是适当增加办案经费，改变目前普遍存在的办案经费不足的状况。三是加大科技投入，配置现代化智能型的办案工具。广大纪检监察干部在充分发挥聪明才智与腐败分子斗智斗勇的同时，若法律、政策和条规允许，应大胆及时使用现代化工具办案，以免贻误突破案件的最佳时机。

（二）加强对纪检监察干部的培训，全面提高综合素质。加入世贸组织对广大纪检监察干部来说会遇到许多新情况、新问题，有的是我们从来未遇到过的，有的则可能是我们始料未及的。党的十一届三中全会以来，广大纪检监察干部始终站在反腐斗争第一线，许多大案要案从发现、侦破到

处理，都是纪检监察干部冲锋在前，掌握第一手证据，为案件的突破起到了非常关键性作用。为积极应对“入世”的新挑战，当前应进一步加强对纪检监察干部的业务培训，主要学习市场经济的基本知识，熟悉WTO的基本原则和有关规则，学习财经外贸等新知识，探讨“入世”后违纪违法案件的新特点以及政府职能转变带来的新情况、新问题，研究解决工作中疑难热点问题的新办法。通过培训学习，不断拓宽知识领域，开阔视野，更新观念、更新工作方法和思路，掌握运用现代知识和现代工具查办疑难复杂案件和应对各种复杂情况的技能，按照江总书记提出的“政治坚强，公正清廉，纪律严明，业务精通，作风优良。”③的要求，培养出懂国际惯例特别是懂WTO运作规则，又精通办案业务的高素质人才，在加入WTO后的反腐败斗争中大显身手，有所作为。

（三）加强与国际反腐败组织的联合。随着全球化程度越来越高，腐败行为越来越具有“国际性”，“涉外反腐”已成为当今全球反腐斗争中的主要内容。尤其是我国已经加入世贸组织，腐败的国际化发展趋势使得打击腐败不再成为某一个国家所能完成的事业。需要尽早研究加入以联合国为首的反腐败国际合作组织中，积极参与国家间反腐败合作的各项活动，并发挥应有作用；积极参与国际间或区域间非政府组织的活动，并对这些非政府组织的活动作出积极回应。如，成立于1993年的透明国际，是全球惟一一个国际性非政府“反腐”组织，除了发布CPI（全球贪污指数）和BPI（全球行贿者指数）外，还发布《全球腐败报告》，目前在国际上影响颇大。我们应利用其积极的一面，对其显示的清廉指数测评予以及时反馈等，既可澄清事实真相，也可从中有所借鉴，无论对我们的反腐倡廉工作，还是吸引外资，优化经济投资环境，提高国际声誉都会带来很大益处。

（四）加大对党员、领导干部的教育力度。教育广大党员干部自觉遵纪守法是纪检监察机关的一项经常性工作。江总书记多次强调，惩治腐败，加强党风廉政建设，最基本的要靠教育。加入世贸组织，西方资产阶级意识形态领域形形色色理念的进入，客观上形成了与我争夺思想文化阵地的态势。对此，我们必须用马克思主义思想去占领，否则，“资产阶级就一定会占领”。当前对广大党员干部拒腐防变的教育，在发挥传统工具的同时，应注意运用高科技信息技术占领网上阵地，针锋相对，抵制非马克思主义、反马克思主义意识形态的渗透，坚决粉碎西方对我“西化”、“分化”图谋。在教育内容上坚持用生动的理论进行灌输，避免枯燥说教，不注重实效，防止产生逆反心理，坚持用邓小平理论和江泽民总书记关于“三个代表”等重要思想统一全党认识。尤其应抓好领导干部的世界观、人生观、价值观的教育，过好“权力”、“金钱”、“美色”关，经得起改革开放的考验，经得起“入世”的考验。

（五）加强改革创新，使纪检监察工作进一步适应新形势变化的要求。江泽民指出：“依靠体制创新抑制腐败现象，是我们在实践中取得的一条重要经验。”④当前纪检机构领导体制较为明显地缺

陷就是监督制约机制不够完善。面对加入世贸组织新形势、新任务的挑战，纪检机关只有善于改革创新，才能更有效地抑制腐败，在工作中有所作为。一是对当前纪检机构领导体制进行改革创新。现行领导体制是党在改革开放初期，根据当时的时代背景创建的适合我国国情的领导机制，这种机制在惩治腐败，加强党风廉政建设，保证改革开放顺利进行中发挥了应有的作用。但几十年过去了，国内国际形势都发生了巨大而深刻地变化，时代背景不同，这种体制在大量涌现的新情况、新问题面前显得力不从心，最突出的问题是在监督方面发挥作用受限。据此，建议将中央以下的各级纪委实行垂直领导体制，从根本上改变其在人、财、物等方面受制于人的被动状况，充分发挥监督职能作用，同时加大对事前、事中的监督力度，把违纪违法案件遏制到最低限度。二是抓紧修订和完善有关的条例条规和法规，使其与相关法律法规相适应。加入WTO，需将有关法律制度国际化以使其与国际惯例、WTO规则接轨，同时也还需要结合实际，将国际经贸法、WTO规则本土化，以体现本国之特色。这些调整和变化，要求纪检监察机关所依据的法规、条例条规也作出相应的调整，尤其是党员成份的变化和监察对象身份的复杂化，党纪条规不能适应新形势变化的要求，存在条规“缺位”，应及时修订和完善。

注释：

①《马克思恩格斯选集》第2卷，第32页。

②《马克思恩格斯选集》第3卷，第365页。

③江泽民1998年1月22日在中央纪委第二次全体会议上的讲话（《中办通报》1998年第3期第21----22页）

④2000年12月26日在中央纪委第五次全体会议上的讲话（《中办通报》2000年第38期第23页）

第三篇：WTO与司法改革

WTO与司法改革

王利明

讨论司法改革，首先要搞清楚我们司法改革的目标是什么，我们要朝着哪个目标进行司法改革。近年来，各地法院司法改革确实迈出了可喜的步伐，而且卓有成效。但是，每一个地方的做法并不一样，有的做法是好的，有的做法是否符合我们改革的目标还值得探讨和研究。如：有关院长接待制，是否符合司法独立性，还有待进一步的思考。

我个人认为，司法改革应从以下几方面考虑：

第一，司法改革的目标是进一步增强司法的独立性。这个司法的独立，是从体制上考虑的，有人认为这是整个体制完善的关键，我同意这种看法。同时我想强调，司法独立不仅是体制完善的问题，而且是一种公正的程序，它是正当程序的表现。就是说：当事人打官司好比是一场竞技比赛，法官实际上是裁判，(从民事上讲)当事人好比是比赛的双方，法官作为裁判，假如在吹哨时不是独立的，受多种因素影响等等，那么这样的法官来吹哨可能就是黑哨，不是公正的裁判。因此，裁判的公正、独立才是整个比赛获得公正的前提，应当从这个意义上考虑司法独立。没有公正的程序就没有司法独立，从程序的意义上来理解它，它的价值是无法估计的。很多同志都提出，我们的传统是重实体轻程序，这对我们观念的影响是不是根深蒂固的?在程序的公正方面，我们缺乏这种观念，这可能是东方法律与西方法律的一个比较大的区别。在审判实践中，重实体轻程序这种现象仍然比较严重，所以我们现在如果特别强调程序的公正，当然首先要强调司法的独立。

在当前，中国强调司法独立，要处理好各方面的关系，首先，要处理好与立法机关的关系。我们通常讲司法机关由人大产生，对人大负责，受人大监督，它的含义如何理解?有人把它理解成上下级隶属关系，这种理解是不对的。向人大负责的本质含义是，就严格执法、公正裁判这一点上，司法机关履行了职责，就是最好的对人大负责。这里讲的对人大负责，就是对人民负责、对法律负责，决不是行政上下级隶属关系的负责。人大的监督，我认为是事后的、间接的、抽象的、一般的监督，同时这种监督是集体性的。这里特别涉及到人大是否对个案实行监督的问题，这曾在全国人大引起了激烈的讨论，我个人是不太同意这种提法。首先，它无法确定个案监督的范围。如重大案件的标准很难界定。其次，从民事角度上，我们强调个案监督表面上看是加强了人大的权威，但实际上，使人大从最高的监督机关成为处理个案的具体机构，这可能就降低了人大的地位。而且从民事方面来说，人大陷入到具体的民事案件后，将会陷入到无止无休的双方当事人的利益纠缠之中，如果支持一方当事人，那么另一方当事人就会无止无休的找你，甚至上访，这样就会极大地损害人大的权威。特别是如果人大作出一个错误的决定，就会涉及到国家赔偿问题，这样就会使人大处于一种很难堪的境地。同时，个案监督会有损司法的独立性，因为如果最后由人大来决定个案的裁判，在某种意义上讲是代行司法权力，这的确同我国宪法的权力分工原则不相适应，而且在一定程度上代替司法机构行使职权，这恐怕对加强司法独立不会有更大的好处。特别从程序正义、程序公正的角度讲，假如我们允许人大对个案监督，那么对这个程序如何设计，将会遇到很大麻烦。如果从程序正义的角度讲，在没有一套公正的程序保障的条件下，是不是能够获得真正的正义，我觉得这还是值得研究的。如当事人如果对人大的决定不服，如何给当事人以救济，并且以什么程序给予救济，怎么去上诉等，它都没有一套公正的程序，在没有公正程序保障的情况下很难达到预期的正义的效果。总体上，我认为司法公正问题，最终要靠司法机构内部制度的完善和整体上提高法官素质来解决。当然，外部监督不是不重要，也很重要。其次，要处理好司法与行政的关系。按照WTO的要求，要强化司法的独立性，但这并不意味着行政机关不能调处任何纠纷，关键是行政机关有没有最终解决纠纷的权力。让谁最终解决纠纷，这是关键。行政和司法的界限必须明确，只能由法院拥有解决纠纷的最终权力，如果这个问题不能明确，行政机关拥有最终解决权，这就不符合WTO的要求，同样也很难说

是符合法律的要求。从实践来看，在这方面确实还有许多的问题值得探讨，如有的地方规定，企业在撤销以后，由行政机关组织清算小组清算，这个规定是不是合法值得讨论。但是我们必须明确，行政机关无权这样做，而且这样做会使行政机关陷入到将来的民事争议程序中去，表面上看是扩大了行政机关的权力，实际上会造成无止无休的麻烦。这里的关键原因是，它们不是最终解决纠纷的机构。这样的问题最终只能由法院决定，清算小组应该由法院决定，怎么能由行政机关来决定呢?现在就出现了不少行政机关被起诉的情况，这就是没有划清行政和司法的界限。分清这个界限，从实践来看，要正确区分行政职能和司法职能的界限。司法不能受制于政府配合行政中心任务的目标，如基层人民法庭有的成了地方政府的具体执行机构，配合政府从事计划生育、收粮征税等工作，有损于司法机关的形象，还有一些地方司法机关和企业搞共建，这也可能影响司法公正。以上两点是从外部独立来说的。

从内部独立来说，我们首先要讨论的是，司法独立，是不是仅仅指法院的独立?法官的独立是不是包含在司法独立特有的范畴里。法官个人在行使司法审判权时，是否处处都要征求领导的意见，这确实是一个值得讨论的问题。确实我们承认目前我们法官的整体素质不高，但是从长远的角度看，司法独立不仅仅是法院的独立，而且还应体现为法官的独立，即法官行使审判权的独立。在独立行使审判权这一点上，法官都应当是平等的。但是，在很长一段时间以来，在司法领域行政权和司法权不分的现象十分严重，应该讲在一定程度上行政权代替司法权，这两个问题的界限也没有划分得特别明确。我们当前的司法改革，首先涉及的是审判委员会的功能问题，这一问题一时间引起很强的争论。我个人认为审判委员会对于保障裁判的公正、审判的质量，在历史上确实发挥过重大的作用。但是，法官队伍的整体素质有所提高，当前按照司法现代化的要求，审判委员会的功能恐怕需要重新探讨和认识。我觉得从程序公正的角度上讲还是存在一些缺陷的，因为按照程序公正要求，应当有回避制度，但是在审判委员会存在的情况下，当事人很难做到申请谁回避；按照公正的程序，当事人应当有当面陈述的权利，但是在审判委员会存在的情况下，当事人很难实现这种权利；按照公正的程序，审判应当公开，公开是最重要的公正程序，但在审判委员会存在的情况下，这些都很难做到。特别是，我们考虑到，过多地由审判委员会讨论案件，使法官产生办好办坏与自己无太大利害关系的心理，对公正裁判案件缺乏强大的责任心，这样就造成即使这个案子出现问题，也是由集体负责，集体负责实际上就是无人负责。我觉得很长一段时间以来实行的“错案追究制”，在实际中效果很小，与这一点恐怕也有关系。集体负责实质上是无人负责，因为你不知道应该对谁追究责任，长此以往，是不利于我们法官队伍整体素质提高的。这是一个连环套，越加强审判委员会的职能越不利于提高法官的素质，法官素质不高又要更加强调审委会的职能。我认为倒不如实行法官独立责任制，真正的由法官独立行使职能，独立行使审判权，由法官对自己的裁判负责，这样才能形成巨大的压力，来促使他不断地上进，从而保证法官独立后的裁判公正。所以，我认为我们改革不应强化审判委员会的职能，而是尽量弱化它的职能，充分强化法官独立审判责任制。

第二，司法改革应当强调司法的权威性。对于这一点，在实践中，认识很不够，不仅是群众，有些领导干部，甚至是中层以上领导干部认识也很不够。其实我们讲法治，最终要明确司法的权威代表着法治的权威；司法没有权威，法治就谈不上权威。如果我们要将依法治国，建设社会主义法治国家作为治国的基本要求，就必然而且必须要提高法院的地位，使司法成为解决法律争端最权威、最具有约束力的方式。而政府行为和私人行为对法律的依赖，应当转化为对法院的依赖，法院应当不仅是独立裁判的机构，而且是督促机构和个人严格守法的机构。司法什么时候有权威了，我们国家的法治什么时候才真正有希望了。所以强化司法的权威性，应当作为我们改革的一个重要目标。那么这里有几点需要讨论。

第一，对法院生效的判决必须执行，不能以实事求是等名义对生效的判决反复提审、反复查处。有一个案件经过六次审判，最终还是回到最初的结果，有的甚至出现七、八次审判。

对于这一点，有的学者批判我们的裁判没有终局的效力，这一说法不一定对，但是确实在一定程度上反映了提审、复查等制度中所存在的问题。我不是说程序上讲它不符合程序正义，但从司法的权威性上讲，这是严重损害司法权威的。如果一个领导批个条子说复查，这的确损害司法的权威。另外，对二审以后进入审判监督程序的，程序已经走完了，我们只能推定这个裁判是公正的，我们没有办法确定经过多少次审判，最后确定的结果才是公正的，只能认为经过了这个程序，最后推定它是公正的。这种多次重复进行审判的作法不仅影响生效判决的效力，而且是一种严重浪费司法资源的行为。

第二，我们讨论司法权威，是不是说法院什么都管，什么都能管。我认为法院既然是解决纠纷的最终机构，那么所有的纠纷都应该提交到法院来解决；司法在任何时候，权限都是有限的，所以美国讨论可司法性问题，就是说某一纠纷它能不能到法院来解决。过去我们对这一问题讨论不够，后来有几个案件涉及这个方面，大家才认为这是一个问题。如北大那个告学位委员会的问题，我觉得如果纯属学术的问题，司法界不宜过多地介入，除非它违反了一种程序，那么应该给予一种司法的救济。但是，如果假如说纯属一个学术的评判，我看司法最好不要介入，否则司法代替了一种学术的评判，这是一种比较危险的作法。司法在任何时候，它的权限都是相对的、有限的；同样，司法的资源也是非常有限的，如果我们非要管一些我们根本就管不了的事情，那么执行起来也是相当困难的；最后，管的执行不了的话，也会损害司法的权威性。所以，我认为法院不是什么都能管。什么都管，不一定会强化司法的权威，可能会损害司法的权威。

第三，加强司法的权威性，要注意提高法官的职业道德。守法是对于一般公民的基本要求，法官不仅仅是一般的公民，对他不仅仅是一般的要求，从事这种职业具有特殊性，对他应有特殊的要求。一般公民可以广泛地交朋结友，而法官则不能，弄得不好就会陷入到人情案、关系案中。一般公民什么地方都可以去，对于法官可能恐怕要有更高的要求。这确实是一种自律问题。我认为假如你要当法官的话，可能就要陷入孤独的一群，这个意思就是说，法官不宜介入太多的社会关系，太多了对于法官的独立、法官的形象、法官的权威可能都有些损害。我们过去对于法官过分强调平民化，要和老百姓打成一片，要密切联系群众，这在当时来说是对的，但这与当代社会司法现代化的要求是不太符合的。法官要保持他的权威性，特别是在上级法院，确实不是什么人都能做朋友。只有做到让人见到法官有一种肃然起敬的感觉，这样我们的司法才会更有权威。

第四，应当强化司法的统一性。当前司法权隔裂的现象比较严重，有的地方法院，按照有些学者的观点确实成了名符其实的地方法院。对于司法的地方保护主义现象，我个人认为确实还没有根本解决，在个别地方甚至是越来越严重，特别是表现在执行方面尤为突出，所以解决司法的地方保护主义问题是当前解决司法公正的重要一环。当前，我们强调法院垂直领导十分必要，这对于解决司法的地方保护主义应当能够起到它应有的作用。但是，仅仅通过强调强化这种垂直领导是不够的，还应当从人、财、物等各个方面来隔断司法和地方的密切联系，真正保证司法的独立和公正，保障司法权在全国的统一。首先从人事制度方面，我国宪法规定，各级法院院长由同级人大选举产生，我认为这并不意味着提名必须都由同级人大来解决。当然，现在我们不可能修改宪法和人民法院组织法，在不违反宪法和人民法院组织法的情况下，我觉得是否可以考虑提名由上级人民法院来决定，最后选举产生的权力归人大。但是这个提名的权力是否适当的与地方分离，由上级法院来决定，应当非常必要。其次，从经费管理体制方面，我们目前的经费管理缺乏统一的法定化的标准，不同的地方法院待遇不一样，因为当地的经济情况不同，办案条件等等情况也不一样，这种现象不仅造成了法官之间的一种不公平，而且不利于法官之间的交流；所以我个人认为法官的待遇，包括办公条件等等都应当法定化，尽可能地法定化，这现在看来是非常困难的，但应当是我们努力的一个方向。同时，在财政预算方面也应该有所改革，当然现在要实现司法机构的独立预算是十

分困难的，但完全由地方来供给法院资金看来是有问题的，这与地方保护主义现象有着不可分隔的联系，所以，我呼吁在这方面有所改革，尽可能地由中央财政统一拨付。关于法院设置的改革，现在也是讨论得非常热烈，有的建议要设置大区法院，或者使法院系统的设置与行政区划不完全一致，这都是很好的建议，我觉得可以借鉴。

第五，完善审判方式和程序。我国审判方式的改革虽然已经取得了极大的成就，但仍需要进一步深化。改变的目标是适应严格执法和司法公正的要求，建立一套公正的、公开的、民主的、高效的审判程序制度。鉴于原有的超职权主义的审判方式既不利于追求客观的真实，也极易导致司法的腐败，所以我国审判方式改革在很大程度上不是要加强法官的职权，而是要弱化法官的职权和作用，强化当事人参与诉讼活动的程序权利和作用，认真落实公开审判制度，禁止法官在审判过程中单独接触一方当事人，贯彻调解的自愿原则，减少法官依职权所从事的调查取证活动。庭审方法要从询问制向对抗制转变，审判方式要采取法官的独立负责和责任制，判决书应当详细阐述判案理由并应当公开出版，尤其是在法院内部的审判机构的设置方面，也应当促使行政权和司法权分离，废除所谓对案件的裁判实行“层层把关、层层审批”制度，逐步落实合议庭的职权，同时要改进审判委员会制度，使审判委员会从讨论和决定过多的案件中解脱出来，工作重心放在宏观的审判工作指导及工作总结上。在司法解释方面，根据加入世贸组织的要求，我们今后在有关知识产权、投资、国际贸易、金融等方面应当充分考虑世贸组织的有关规定以及国际惯例，使司法解释在这些方面也尽量与国际接轨。

程序制度的改革需要建立一套公正的、合理的、充分反映效率要求的程序制度。此外，也要保障程序的完整性和体系性。在我国现行的程序法中并没有充分体现程序的及时终结性，尤其表现在民事审判监督程序制度方面。由于我国的民事审判监督程序是建立在“实事求是、有错必纠”的理论之上的，而并不重视终审判决的稳定性、终局性，尤其是忽略了程序的及时终结性，具体表现在：对再审的次数没有限制，因此，在判决裁定生效后可以无次数限制的再审。同时根据民诉法第179条的规定，只要有新的证据足以推翻原判决裁定的，或者原判决裁定认定事实的主要证据不足的即可再审，从而使当事人只要发现了新的证据即可要求再审，甚至可以在一审或二审中故意隐瞒证据，将之留待两审终审后利用该证据启动再审程序。实事求是作为我们党的思想路线和工作方法无疑是非常正确的，然而，“实事求是、有错必纠”原则运用在程序法中必须遵循程序的规律，体现程序正义的价值，也就是说实事求是是以程序的及时终结性和程序的正义为前提的。按照程序公正的要求，程序必须即时终结，因为法院的审判活动是有时间限制的，事实不能无限期地调查下去，证据也不能无限期地收集和提供，当事人也不能一遍又一遍地将案件交给法官继续审理。对于再审程序而言，它只是一种特殊的补救措施，目的在于纠正已经生效的判决和裁定，不能对案件反复审理。第六，建立法律职业的专业化制度，努力提高法官的整体队伍素质。加入世贸组织必须要尽快提高法官的整体队伍素质，可以说，现有的队伍素质整体上不能适应加入世贸组织后的需要。法官制度的改革，就是要从行政管理模式向依据审判规律而形成的模式转换。为了增进司法的独立和公正，全面提高法官的队伍素质，需要努力建立严格的法官的选拔和淘汰制度，实行法官的精英政策，同时要完善法官的任职保障制度、高薪制以及责任制，尤其要建立一套法官职业道德和纪律，加强对法官职业道德的训练，努力实现法官队伍的职业化和专业化。

第四篇：法律事务

法律事务(高职)Legal Affairs

培养目标：本专业培养适应社会主义法治国家和创新型国家建设的需要，培养基本掌握法学基础理论和基础知识，初步掌握经济、管理基本知识以及司法实践工作基本技能，具有较强经济法律事务操作能力，能有效服务于司法、经济和管理领域的基层

单位从事经济法律事务工作的应用型专门人才。

专业主要课程：法理学、中国宪法、民法原理与实务、诉讼原理与实务、行政法概论、经济法、知识产权法、金融法、财税法、劳动法、合同法实务、环境资源法学、法律文书、企业法律顾问实务等。

主要实践性教学环节：军训（军事理论）、社会调查、专业见习、毕业实习、毕业作业等。修业年限：三年

就业前景：公安、检察、法院等政法系统，律师公证机关、其他行政机关、公司企业、银行、金融等经济部门。

司法助理(高职)Justice Assistance

培养目标：本专业培养适应社会主义现代化建设，适应我国司法改革和法治建设需要和国际化大都市法律服务市场需要；有良好敬业精神和职业道德；具备一定法学理论知识；熟悉我国主要的法律法规；掌握律师事务和律师助理业务基本技能；德、智、体、美全面发展；能在律师事务所等法律服务部门从事律师助理或其它企事业单位、行政部门的法律助理工作的应用型专门人才。

专业主要课程：法理学基础、民法原理与实务、刑法原理与实务、经济法概论、诉讼原理与实务、法律文书、电脑速录、律师学概论、律师助理实务、证据原理与实务、法律诊所等。主要实践性教学环节：军训（军事理论）、社会调查、专业见习、毕业实习、毕业作业等。修业年限：三年

就业前景：律师事务所等法律服务部门从事律师助理工作及其它企事业单位、行政部门从事法律助理工作。

第五篇：《论WTO与知识产权保护》（范文模版）

开放教育试点法学专业毕业论文

WTO与知识产权保护

姓 名： 卜 凡 学 号： 1041001206497 学 校： 周 口 电 大 指导教师： 许 华 锋 写作时间： 2012-11-18

目 录

内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

一、WTO与知识产权保护的关系„„„„„„„„„„„„„„„（4）1.1 WTO中知识产权协议（TRIPS）的产生 „„„„„„„„„„（4-5）1.2 WTO的知识产权规则的特点及内容„„„„„„„„„„„„（5）1.3 知识产权保护的意义„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

二、我国知识产权保护的现状„„„„„„„„„„„„„„„„（5）2.1我国知识产权保护面临的挑战„„„„„„„„„„„„„„（6-7）2.2我国知识产权法的改进„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）2.2.1我国知识产权立法状况„„„„„„„„„„„„„„„„（7）2.2.2我国知识产权执法的状况„„„„„„„„„„„„„„„（7-8）

三、新形势下我国的知识产权保护展望„„„„„„„„„„„„（8）3.1不断完善知识产权法律法规，修改知识产权法以适应科技发展的客观实际需要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（8-9）3.2准确把握（TRIPS）协议的基本精神，使知识产权制度与WTO接轨„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（9-10）3.3强化企业以知识产权为本的意识，增强企业事业单位，科研院所的知识产权意识„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(10-11)

参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（12）

内容摘要

WTO的前身是1947年成立的关贸总协定（简称），是各国与国际经济体系联系与合作的重要桥梁。参加WTO是参与经济全球化的重要渠道之一。1995年1月1日�WTO专门成立知识产权理事会,管辖作为世贸组织组成部分的《与贸易相关的知识产权协定》(简称TRIPS)。该协议共涉及《巴黎公约》《伯尔尼公约》《罗马公约》和《关于集成电路知识产权公约》,包括了保护与贸易有关的知识产权�统一了知识产权执法的基本原则。2001年12月11日,我国正式成为WTO的成员国。加入WTO以后,我国国内企业面临着各种冲击和挑战。由于“世贸”已经把与贸易有关的知识产权问题纳入其管辖领域�因而对我国的知识产权保护工作也会产生相应影响。一方面我国拥有了和WTO成员公平竞争以及公平解决知识产权争端的权利,另一方面也对我国的知识产权保护提出了更高的要求,使我国企业面临更多的知识产权方面的竞争。目前我国的知识产权保护工作不是特别完善,人们对知识产权作用的认识不够,对知识产权保护意识也较差。致使我国企业在知识产权的创造、利用与保护方面落后于国外企业,另外,我国的知识产权制度的有些地方与国际惯例不太一致,这都将导致我国企业在国际竞争中处于不利地位。面临入世后的严峻形势�我国必须提高全社会的知识产权意识、建立健全知识产权制度,提高技术创新能力,拥有自主知识产权�加强知识产权保护,鼓励和保护知识产权穿凿,与国际惯例接轨,才能真正实现“双赢”。关键词:WTO 知识产权 保护

WTO与知识产权保护

2001月12月11日，我国正式加入WTO,众所周知，WTO有三大支柱组成:货物贸易协议、服务贸易协议和知识产权协议。因此,中国“入世”问题与知识产权保护密不可分。对于我国的知识产保护来说,加入WTO,就意味着要全面履行《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)“TRIPS”条约给我国带来的不仅是机遇,更是压力与挑战。我国对知识产权的保护已基本达到WTO对发展中国家的要求,但对知识产权的保护与TRIPS仍存在一定差距。因此,在成为WTO正式成员后,我国将按照TRIPS的要求进一步加大我国的知识产权立法、司法以及行政保护的力度,采取相应措施,逐步提高我国知识产权保护的水平。

一、WTO与知识产权保护的关系

1.1 WTO中知识产权协议(TRIPS)的产生

世贸组织与知识产权保护是什么关系呢？这首先可从世贸组织知识产权协议产生的历史过程中寻求答案。知识产权国际保护制度从建立至今已有100多年的历史，随着商品经济的发展，科学技术的进步以及文学、艺术创作的繁荣、智力性创造成果财产价值以及对其应采取的法律保护措施愈来愈受人们的关注。国际社会基于跨国界的知识产权保护的需要，先后签订了一系列的知识产权保护国际公约，并建立了相应的知识产权国际保护组织或国际机构，形成了一整套知识产权国际保护体制。但是，1986年开始并于1993年结束的乌拉圭回合知识产权谈判及其所达成的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》，将知识产权保护问题引入国际贸易领域，把知识产权保护与关贸总协定的基本原则相结合，从而引起了国际社会的广泛关注。WTO的前身关税贸易总协定GATT自1947年至1994年，共经历了八轮多边贸易谈判，悭吝论坛的都是减让关税，第七轮东京回合首次把冒牌商品贸易纳入会议议题：第八轮乌拉圭回合则把与贸易有关的知识产权整个纳入议题，并形成了一个与贸易有关的知识产权协议，与其他十四个协议期，作为对方成员方、缔约方具有法律约束力的一揽子协议。任何一方，要参加WTO,必须一揽子接受所有十五个协议。随着TRIPS协议的生效，知识产权国际保护原有的体制已被打破，知识产权国际保护新体制已经形成。它在许多

方面改善了原有体制的不足，并对各国经济以至政治和外交产生引人注目的影响。

1.2 WTO的知识产权规则的特点及内容 1.2.1 WTO的知识产权规则的特点

TRIPS协议是WTO中最为复杂、条款数目最多的协议，它不仅涉及知识产权问题，还直接渗透到货物贸易和服务贸易大部分领域，是当前世界范围内知识产权保护问题领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约，受到各国和各个关税独立区的高度重视。与其他知识产权国际公约相比,TRIPS协议具有如下特点:内容涉及面广,几乎涉及到知识产权的各个领域;保护水平高,在多方面超过了现有国际公约对知识产权的保护水平;将GATT和WTO中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到知识产权的保护领域;强化了知识产权执法程序和保护措施;强化了协议的执行措施和争端解决机制,把履行协议保护与贸易制裁紧密结合在一起;设置了“与贸易有关的知识产权理事会”作为常设机构,监督本协议的实施。1.2.2 WTO的知识产权规则的内容

TRIPS协议涉及的知识产权包括版权与有关权、商标、地理标志，工业品外观设计、专利、集成电路布图设计及未披露过的信息等七个方面，涉及现代工农生产、交换、服务、乃至文化、艺术等上层建筑的各个领域。TRIPS关于知识产权规定的主要内容：第一,重申保护知识产权的基本原则:国民待遇原则,这是在巴黎公约中首先提出,在TRIPS中(第3条)再次得到强调,各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则;保护公共秩序、社会公德、公众健康原则,这是立法、执法的一条基本原则;对权利合理限制原则;权利的地域性独立原则;专利、商标申请的优先权原则;版权自动保护原则。第二,新提出了保护知识产权的基本原则:最惠国待遇原则,这是在TRIPS中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域,对知识产权的国际保护将产生深远的影响。第三,确立了TRIPS与其他知识产权国际公约的基本关系。

二、知识产权保护的意义

知识产权是源于人类智力活动形成的无形财产权。从广义来说，知识产权是指人类智力创造的一切成果。根据1970年生效的《成立世界知识产权组织公

约》第2条第8款的规定，知识产权包括文学艺术和科学作品、人类一切活动领域内的发明、科学发现、商标、服务标记、禁止不正当竞争等，以及在工业科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。从狭义来说，知识产权主要包括工业产权和文学产权两部分。工业产权又包括专利权、商标权、禁止不正当竞争等权利，文学产权则包括著作权及其邻接权。

随着科学技术的发展，产品、服务价值内含有知识产权比重日益增长。因此，如果说，二十世纪七十年代前，为促进国际贸易的增长和世界经济的发展关贸总协定悭吝论近三十年的谈判主要涉及关税转让；但从二十世纪后二十年起，人们越来越清楚地认识到，促进世界范围内的知识产权保护是促进技术创新，鼓励文艺创作繁荣，从而推动世界经济发展的意必不可少的有力杠杆。知识产权保护的重要性，还可从另一方面得到证明。关贸总协定及十年的谈判，使发达国家平均总体关税水平大幅度下降。四十多年来，世界贸易额增加了十倍以上，缔约方增加到120多个国家和地区，其贸易量占整个世界贸易量的90%左右。根据世贸组织的协定，为促进世界贸易进一步自由化，关税还要进一步下调，直至取之于领馆关税。在这种情况下，贸易的发展主要支柱是靠知识产权保局提供一个公正的法律环境。知识产权保护日益显示其极端重要性，也是和高科技的迅速发展，知识经济在经济为主要增长越来越起到关键作用分不开的，人类正进入一个以知识经济为特征的二十一世纪。以信息技术等新技术群为核心的新技术革命正在蓬勃展开。而新技术的研究与开发，要求高水平人员，花大量精力和经费研究开发出来。为保护这些成果不被无偿占有，也为了今后进一步研究开发，需要对这些成果实施强有力的知识产权保护。可以说，知识经济的高速发展对知识产权保护不断提出新的、更高的要求。2．我国知识产权保护的现状 2.1 我国知识产权保护面临的挑战

中国“入世”后，要全面履行自己在知识产权领域中承担的权利与义务，这对于我国知识产权工作的发展必将产生深刻的影响。在世界贸易组织协议管辖的范围内，与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易一起，构成了约束所有缔约方的主要内容之一。按照协议要求，我们必须完善有关的知识产权法律。我国专利法经过1992年修改，在保护范围与保护水平上，已经基本上符合了协议 6 的要求。我们拥有的权利和承担的义务是，当我国与其他缔约方在知识产权方面发生争端时，可以适用世贸组织统一的争端解决机制。这个争端解决机制一方面有助于减少或在一定程度上扼制过去极少数发达国家动辄使用的肆无忌禅的单边报复的行为，使我们在可能与发达国家发生的知识产权争端时，能够在协议的框架下通过多边谈判解决争端，另一方面，也对我国的知识产权保护提出了更高的要求。如果我们不能对有关缔约方知识产权权利人的合法权利提供有效的保护，就有可能被终止应享有的减让等优惠待遇，直至受到交叉报复和跨部门报复。加强对知识产权的保护，特别是对假冒、盗版行为进行有效、有力地打击和制裁，就已经成为我国“入世”后必须要履行的义务，这当然也是我国建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。我们面临的重大任务是，必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平，以适应“入世”后国际知识产权保护形势的要求。

2.2我国知识产权保护法的改进 2.2.1中国知识产权立法状况

20世纪80年代，在改革开放的初期，中国就开始了知识产权保护的法制建设。为了适应经济发展和科技进步的要求，根据中国国民经济发展的客观需要，通过借鉴国际公约、条约规定和其他国家在知识产权保护立法方面的先进经验，中国不断建立健全了知识产权保护的立法体系。中国现有的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章3个部分组成。其中，专门法律主要包括《商标法》、《专利法》、《著作权法》等；专门行政法规包括《商标法实施条例》、《专利法实施细则》、《著作权法实施条例》、《知识产权海关保护条例》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等；专门行政规章包括《驰名商标认定和保护规定》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《专利实施强制许可办法》等。此外，中国的民法、刑法、对外贸易法以及最高人民法院和最高人民检察院发布的有关司法解释中也包括了知识产权保护的专门规定。总之，中国已经建立了比较健全的知识产权保护法律体系，这已经得到了世界各国及国际组织的普遍认可。此外，中国还在不断积极研究，制定有关知识产权保护的新法律、新法规，如自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解 7

释》，将于2005年3月1日开始实施的《著作权集体管理条例》以及目前正在研究制定的《信息网络传播权保护条例》等。相信随着这些新法律法规的出台，中国的知识产权保护法律体系会进一步得到健全与完善�中国的知识产权保护法制建设也会不断向前发展。2.2.2中国的知识产权执法状况

中国的知识产权执法保护有行政和司法两个平行的渠道。权利人在被侵权时可以向法院起诉，也可以向知识产权主管机关申诉。用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色。根据专利法的规定，国务院有关主管部门或地方人民政府可以设立专利管理机关，为有效实施著作权法，中国政府专门成立了国家版权局，各省市、自治区、直辖市和较大的城市也建立了版权行政管理部门，根据商标法的规定，商标管理实行中央统一注册，地方分级管理的原则，从中央到省、市、地、县级的工商行政管理局，都设有商标管理机构，另外，1995年6月，中国海关总署设立了知识产权边境保护处，全国各海关也指定了本地区内负责知识产权保护的主管部门和联系人。因此，知识产权权利人除通过司法途径外，还可以通过这些行政途径保护其知识产权。对于侵犯知识产权的行为，权利人可以向行政主管机关申诉，行政机关也可以依职权进行查处，知识产权行政主管机关可以在查处过程中对侵权物品进行查封和扣押，可以采取停止侵权的禁令、罚款等救济手段。由于行政程序在打击侵权方面速度较快，费用较低，受到知识产权权利人的欢迎。在司法方面，中国各级法院已经建立起专门负责审理知识产权案件的审判庭，在诉讼中，法院可以采取财产保全和证据保全的临时措施，对于民事侵权行为，人民法院可以依法责令侵权人承担停止侵害、消除影响、道歉、赔偿损失等民事责任外，还可以对行为人给予没收非法所得、罚款、拘留等制裁，构成犯罪的，依法追究其刑事责任，中国《刑法》规定，对知识产权犯罪最高可以判处7年有期徒刑。

三、新形势下我国的知识产权保护展望

3.1不断完善知识产权法律法规，修改知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。

进一步完善知识产权法律体系，我国目前涉及知识产权的基本法是《民法通则》,专门法则有《反不正当竞争法》《专利法》《商标法》和《著作权法》等。

但是我国无论是《商标法》《专利法》还是《著作权法》,与TRIPS相比,都仍存在一定的差距。因此,完善知识产权法律体系,扩大知识产权的保护范围,对我国的知识产权建设来说显得尤为重要。在专利保护方面,我国可以将范围扩大到对植物新品种的专利保护上;在专利保护的执法方面应参照TRIPS的有关条款进行补充,以强化民事执法的力度;在专利的强制许可方面应取消国家计划许可的规定;在商标保护方面,应该强化对驰名商标的保护,增加对地理标志的保护和商标确权的司法审查,并对商标权人的权利做出限制性的规定等等。总之,在知识产权立法上,应从我国的具体情况出发,尽快缩小与TRIPS协议的差距,完善我国的知识产权保护法,做到有法可依。

修改现行知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。为了激发人们进行科技知识创新的热情，保护科技知识创新主体的合法权益，并使我国的知识产权法与相关国际惯例和国际公约相协调，应根据科技发展的客观实际要求修改新型的知识产权法。以计算机软件法律保护为例，尽管依著作权法这种方式保护计算机软件是不可缺少的，但是由于计算机软件自身得体特点。只有著作权法单一保护模式还是不够的，所以国际上大多数国家用著作法、专利法、商标法、反不正当竞争法对计算机软件进行保护。目前，我国对计算机软件时仅拥有著作权法保护的单一模式，不能对计算机软件提供充分的法律保护。因此，有必要修改专利法把符合专利条件的计算机软件纳入专利法的保护范围并授予专利权。是使计算机软件可以得到著作权法和专利法的全面保护。另外，条件成熟时应制定知识产权法典。积极参与知识产权国际立法。

3.2准确把握（TRIPS）协议的基本精神，使知识产权制度与WTO接轨。

知识产权制度与WTO接轨早在“关贸总协定”(GATT)乌拉圭回合谈判达成“与贸易有关的知识产权协定”(TRIP'S)协议之后,我国就已经注意到与其接轨的问题,并且对商标法、专利法、著作权法等其他知识产权法律作了相应的修改应该说,我国知识产权制度与TRIP'S的有关规定,特别在权利保护方面,已经是相当接近的。但是,还存在一些问题。(一)我国现行各项知识产权专门立法,在某些具体内容上与TRIP'S的规定尚不尽相同,甚至留有空白,仍需要做更进一步的、细致的完善工作。例如:TRIP'S要求各成员将“出租权”作为计算机软件 作品和电影作品的版权人的权利之一,而我国现行著作权法中尚无“出租权”的 9

规定;TRIP'S规定任何专利的撤销和丧失均应通过司法审查,但我国现行专利法则规定对实用新型和外观设计专利的宣告无效和撤销的行政决定是终的;TRIP'S规定了对“未公开披露的信息”(即“商业秘密”)的知识产权保护,并规定政府应当对提交给政府的此类信息承担保密义务,以避免不正当的商业性使用,而我国现行的反不正当竞争法中虽有保护商业秘密的内容,但尚无关于政府保密义务的专门性规定。(二)缺乏对知识产权人滥用权力的限制。在我国逐步强化对知识产权保护的同时,除了散见于相关知识产权法中“强制许可”或“权利限制”的内容及反不正当竞争的个别条款外,还缺乏必要的反垄断和限制知识产权人滥用权利的综合性制度。因此,尽快出台我国的反垄断法,应是在加入WTO之后的当务之急。特别应当引起我国立法界和司法界重视的是,TRIP'S在强调保护知识产权的同时,也规定了“对被告的保讼权的情况下,司法当局有权要求申请人(或原告)赔偿被告损失(包括律师费用)。而在我国目前的司法实践中,一些产权人滥用请求权或诉讼权的现象时有发生,使无辜的对方当事人备受行政性强制措施或诉讼之累;而法院或有关行政当局往往只能驳回起诉(或请求),判令原告承担程序费用,有些法院还动员原告撤诉并退还部分诉讼费用,而对被告由此蒙受的损失却爱莫能助。因此,有必要在修订民事诉讼法或相关专门性知识产权法时,增加相应的内容,以制裁和限制这种权利滥用。利用WTO维护自己的利益WTO与TRIP'S的根本目的在于维护国际间正当、公正的市场竞争和秩序。但是知识产权的保护与国际保护,最终着眼点仍然是国家利益和企业利益。如当今世界上经济实力和技术实力最为强大的美国,也是把知识产权作为维护贸易利益的手段而非目标,以特殊301条款为矛,以337条款为盾,攻于境外而守于境内。

3.3强化企业以知识产权为本的意识，增强企业事业单位，科研院所的知识产权意识。

一种制度得以建立、贯彻和实施,必须有群众基础,而这种基础中最根本的是实现公众观念的转变。一种文明观念的流行并不是短时间内可以完成的。目前我国企业知识产权意识淡薄,在科技、经济、贸易、企事业单位,特别是多数国有大型企业、高校、科研等单位,没有真正建立起知识产权工作制度,缺乏必要的专利知识,在外国企业精明高超的专利战略和策略面前,往往是被动挨打,无意中进入其专利陷阱或圈套。这种状况严重不适应市场经济发展和全球化的要求。目前我 10

国知识产权保护水平,特别是专利保护所达到的水平与发达国家相比,存在相当大的差距;专利在大量企事业单位还是一片空白。统计数字表明,2000年全国企业共注册专利45840件。我国上万个大型企业一年的发明专利申请数量还赶不上日、美一个公司的申请数量,向国外申请的专利更是微乎其微。2000年,我国专利局注册的发明专利共有51755件,其中国内企业注册25280件,而国外企业注册数量居然比我国还多,达到26457件。十几年来我国内企业在国外申请的专利只有2000多项,而日本索尼、日立等公司一年在国外就申请4000多件,差距之大,可想而知。虽然我国的企业专利申请从2001年到2002年上升了24%，但全国现在还有60%的企业没有专利申请。我们面临的重大任务是,必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平,以适应“入世”后国际知识产权保护形势的要求。

参考文献

[1]郑成思.《WTO与知识产权法研究》[J]，中国法学，2000年3月版.[2]郑成思.《知识产权伦�第三版�》[M]，北京，法律出版社，2003年版.[3]《世界贸易组织的法律制度》[M]，长春，吉林人民出版社，2000年3月版.[4]国家统计局.国民经济和社会发展统计公报[EB/OL].[5]谷宝华.“入世”与我国知识产权保护[J]，辽宁工学院学报，2004年第一期.[6]廖秀健�余慧星.WTO与知识产权保护[J]，湖南农业大学学报，2003年第三期.[7]李彦章.入世与新世纪企业的商标保护[N]，中国工商报，2001年第一期