第一篇:合同法实务培训心得、
合同法实务培训心得
今天很高兴,因为公司请来了中豪律师集团事务所的刘文律师来给我们做了一场关于合同法的讲座,给我们讲解了一些合同法的基本知识以及实务问题,从合同法的主要分类,讲到了合同的形式和内容、合同的相对性,以及要约、要约邀请和承诺问题,最后还分析了合同的成立与生效的相关知识,对我们从整体上掌握合同法有很大意义。
虽然我们之前也学习过合同法,但是侧重都是在理论方面,老师讲解的重点也是从理论研讨的角度出发,所以我们虽然知道很多的概念和理论,但是在实用方面却是有很多不懂的地方。刘文律师也是我们学习的研究生毕业,也算是我们的师兄了,所以看着他也倍感亲切。真的很高兴公司给我们提供的这次学习机会,而我也从中得到了很多的启发。
作为一名实习生,我们最重要的任务就是体验部门的各项工作,把自己学到的各种知识都运用到工作中去,再在工作中总结有用的学习方法,使我们今后的学习可以更加的切合实际,为我们以后的工作打下基础。因为我们是被分到了合同事务部,大多数的任务都是和合同法有关系,所以这样的培训是必不可少的,对我们的工作帮助很大。
举个简单的例子:从合同的分类来讲,如果我们是单纯的从书本来看,就只知道从合同一方享受权利是否需要承担义务来看,可以把合同分为有偿合同和无偿合同。但是这样区分有什么意义呢?这就需要从具体的实践来探讨了。首先,从合同当事人所需要承担的注意义务来讲,有偿合同和无偿合同就有很大的区别:对有偿合同来讲,如果行为人是出于故意或者过失的主观状态,那么他就必须要对对方承担责任;但是对于无偿合同的当事人来讲,只有当是出于故意或者重大过失时,才对对方承担责任。这在实践中产生争议时有很大意义。
其次,从合同当事人的行为能力来看,有偿合同和无偿合同对合同当事人的要求也是不一样的。有偿合同要求合同双方当事人都必须具有完全的民事行为能力,否则他们订立的合同就不成立;而对于无偿合同来讲,则不要求双方
都必须具有完全的民事行为能力,比如说对纯获利的行为,即使合同双方为限制民事行为能力人,该合同依然有效。
再者,从撤销权方面来看,区分有偿合同和无偿合同也具有很大的意义。对于债务人放弃其到期债权、无偿转让其财产、或者是低卖高买等行为,如果主观方面知道或应当知道的,那么债权人可以向法院请求撤销债务人的该处分行为,这对维护债权人的利益十分的重要。
最后,从善意取得的角度来看,合同有偿跟无偿的区分就涉及第三方能否构成善意取得的重要要件。善意取得,又称即时取得,是指无权处分人在不法将其受托占有的他人财物(动产或者不动产)转让给第三人时,如受让人取得该动产时出于善意,则受让人取得该物的所有权,原权利人丧失其所有权。
善意取得包括以下几个构成要件:1.受让人取得该动产或不动产时是善意的; 2该动产和不动产是通过合理的价格有偿转让;3.转让的动产或不动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人(即已经完成了物权变动的公示); 4.该出人为无权处分人;5.除了处分人的权力有瑕疵外,合同成立的其他要素均已具备,如合同的当事人主体适格,意思表示真实,合同内容不违反法律规定等。所以从善意取得的第二个构成要件来看,我们就知道,只有有偿合同才存在善意取得的问题。如果是无权转让,则出让人和受让人之间的转让合同无效,不影响原权利人的物权。
合同法的理论知识虽然是死的,但是实践中的合同法却是活的。我们不能只是掌握书本上的东西,还应该把理论和实际相结合,在实践的基础上对法条以及合同法基本理论进行剖析,才能学以致用。这是我对这次培训最深刻的感受,也是我对自己今后在学习中的学习态度和方法的一个要求。最后希望公司能够多给我们提供一些这样的学习机会,丰富自己,更好的服务社会!
第二篇:合同法实务论文
论情事变更原则
11土木3班 林海龙 241190101关键词:情事变更
适用条件
案例分析
摘要:所谓情事变更原则,是指合同依法有效成立后,全面履行前,因不可归责于当事人的原因,使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化,若继续维持合同的原有效力则显失公平,受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。
情势变更原则的适用条件 第一 须有情势变更之事实。
这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”,系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。包括政治,经济、法律及商业上的种种客观状况,具体如:国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值,国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”,乃指这种情势在客观上发生异常变动。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等;也可以非经济因素的变动,如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更,应以是否导致合同赖以成立的基础丧失,是否导致当事人目的不能实现,以及是否造成对价关系障碍为判断标准。
第二 情势变更须发生在合同成立以后,履行终止之前。
这是适用情势变更原则的时间要件。只有情势的变更发生在合同成立之后,合同关系消灭之前,才能适用情势变更原则。在订约时,如发生情势的变更,当事人不得主张适用情势变更原则,这一点与英美法上的合同落空原则所要求的情势不同,落空原则所要求的情势,可发生订约之时。若情势的变更发生在合同履行期间,又在履行过程中归于消灭,一般也不得适用情势变更原则,因为履行合同的基础已恢复至原状。若债务人迟延履行合同债务,在迟延期间发生了情势变更,则债务人不得主张适用情势变更原则,因为债务人如按合同规定履行不会发生情势变更。
第三 情势变更须是当事人所不能预见的,且有不可预见之性质。
这是适用情势变更原则主观要件的一个方面。情势变更是否属于不可预见,应根据当时的客观实际情
况及商业习惯等作判断标准。当事人事实上虽然没有预见,但法律规定应当预见或者客观上应当预见,则不能适用情势变更,因为当事人对自己的主观过错应当承担责任;如仅有一方当事人不可预见,则仅该当事人可主张情势变更。如果当事人在订约时对于某种情势已有预见,则表明当事人考虑到这种因素并自愿承担该情势发生的风险,自不应适用情势变更原则。但对于发生机率很低的某种情况,如飞机失事等,尽管当事人在订约时会预见这些情况可能发生,但仍应依情势变更原则处理。情势变更须因不可归责于双方当事人之事由而发生。这是适用情势变更原则主观要件的另一方面。双方当事人在订立合同时对情势的变更无法预见和防止,因此双方当事人在主观上无过错。如情势的变更由可归责于一方当事人或第三人的事由而发生,则有过错的一方当事人或第三人应承担责任,不适用情势变更原则。
第四 因情势变更而使原合同的履行显失公平。
这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更发生以后,如继续按原合同规定履行义务,将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利
益,消除合同因情势变更所产生的显失公平,赋于一方当事人变更或解除合同的权利。梁慧星先生认为此显失公平应依一般人看法,包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益。是否显失公平,以下几点可作为判断标准:
一 是否符合诚实信用原则,公平合理原则;
二 显先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方;
三 显失公平的结果,使双方利益关系发生重大变动,危害交易安全;
四 主张适用的一方因不适用而遭受的损失,一般要远大于适用时对方所遭受的损失。
2、适用情势变更原则的法律效力
情势变更原则的目的,在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果,使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现在以下两个方面:一是重新协商,又称“再交涉义务”,即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同,变更合同就是在原合同的基础上,仅就合同不公正之点予以变更,使其双方的权利义务趋于平衡。如增减给付、延期或分期履行、拒绝先为履行,变更标的物等;解除合同即使合同关系自始消灭。但通过何种步骤和方式实现这一价值,各国立法和判例一般基于这样的考虑:从契约严守的立场出发,法律首先倾向于最大限度地维持既有的法律关系。对于不公平的后果首先应着眼于在维持原有法律关系的基础上调整当事人双方的权利义务,使之趋于平衡。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时,扩张采取终止或消灭原合同关系的措施。
案列分析:2000年10月盛志斌与吴方风签订农田转包合同,约定吴方风将其承包经营的320亩农田以每亩50元的价款转包给盛志斌,转包期为2001年1月至2010年12月,头年的12月给付下年承包费。
2004年,国家对农村进行政策性倾斜,免除农业各种税费,对农业实行适量补贴,农村出现了农户种粮由原来的微利转为大利的新情景,农田转包价普遍已升至每亩200元。
2004年10月,吴方风拒收盛志斌依约预缴的2005年承包费,并称承包价要上调至每亩200元,否则终止承包合同。
双方协商未果,2005年2月,盛志斌诉至法院,要求吴方风履约。法院在审理此案时,适用了情势变更的民法原则,依据民法通则第4条规定(公平原则),判决除承包费由原来的每亩50元上调为180元外,合同其他条款仍然有效。
[评析]本案是农田转包合同。通常情况下,农业承包合同依法成立即具有法律效力,合同各方都必须严格遵守,不得擅自变更和解除。
一些国家的基本做法或另一原则是对合同履行中的异常变化的情形允许当事人重新协商或通过审判机关裁判的干预,以公平理念对法律中无法预见缺乏正义的情形作出调整,以体现社会形势的发展对个人的公正和公平对待,这是道德观念在不同的时代不同反映,这就是情势变更原则存在的大环境。
如果不是出于当事人的责任而是客观情况发生了异常变化,导致继续履行合同会造成当事人的利益严重失衡,并使其中一方可以预计的经济能力和家庭生活水平发展前景出现较大的问题,否则是不得适用情势变更原则。情势变更原则的渊源是诚实信用原则。情势变更原则的基础是公平原则。我国对公平原则的法律适用有严格限制。
从本案来看,当事人在履约过程中已发生了国家免除农业税费,并对农业实行适量补贴,农户种田由原来的微利转为大利的显著变化,国家政策对农村土地转包的影响这种变化就可以在民法理论上适用情势变更情形。合同签订后,履行终止前,出现了当事人无法预见和难以克服的情况,使法律关系的成立基础发生了异常变化。一方当事人在大形势的变化后可期待利益有所上升,如果继续履行合同,当事人之间的利益就会产生重大失衡。因此,应允许当事人变更或解除。但适用情势变更原则必须符合以下四个条件:
一、客观事实有异常变化;
二、客观事实的异常变化发生在订立合同后,履行终止前;
三、客观事实的异常变化是当事人不能预防和不能克服的;
四、情势变更后,如果继续履行合同会对另一方当事人显失公平。
本案中,作为具有依赖农村土地生存的耕田大户吴方风来说,农田之上的利益因素对其影响与一般的市场经济利益明显不同。农业税费的免除是一种国家行为,与市场经济中的智力投资、风险投资、合理囤积、劳力调动等因素反映的经营思维和风险变化的成立方式不同。作为束缚在田地上的耕作人,转包价格如果不变更对吴方风的生活来说比较同时期他人的同样转包同等价格水平将发生可以估量的降低趋势。为响应中央政策,法院调整承包费依法有据,是有机运作农田之上的利益,将承包户利益科学调整到农业经济发展必然方向上。
第三篇:劳动合同法实务
劳动合同法实施对企业的影响
今年6月29日通过的《劳动合同法》(下称新法)于2008年1月1日实施,该法案的出台,旨在完善劳动合同制度,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。新法的实施却对企业人力资源管理理念、方式,对企业的行政管理制度制定、修改、公布、实施,对工会的管理、运作、日常事务管理都将产生深远影响。这对于企业来说将必须更加谨慎地处理好相关的劳动人事和行政管理事务。稍有不慎将会陷入很被动,产生劳动纠纷,带来不良后果。把握新法精神实质,提高依法管理、自觉守法的能力,预先应对,顺势而为,用好用足新法,实现劳资双方互利双赢的和谐氛围很有必要。
一、新法实施后,对企业人力资源的影响
企业依法用工时代来临,企业用工、违法成本在增加,而在新形势下,企业间的竞争归根到底是人才的竞争、也是人才人事政策的竞争。而新法实施导致合同长期化对人力资源的管理也将产生深远影响,或许几年后企业中将有90%的员工都是无固定期限的员工,这样进出两难的局面,对于企业来说相对被动。而员工离职的成本却在减少,择业自由度更高,如何减少高端人才流动率,合理安排和配置员工,开辟职务及职称两个晋升平台,确立轮岗制度,建立人才成长、学习、培训机制,打造学习型组织,确立“人才第一、战略第二、运营第三”的用人理念,始终保持企业生机活力显得很有必要。
二、新法实施后,企业应更重视企业制度体系建设。
公司法是赋予了股东可以依法自主经营管理企业的权利,基础性的制度要经过董事会制定或通过既可以实施,一般的规章只要经理办公会通过就可以实施。而新法明确规定,用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经工会讨论、提出方案和意见、与工会平等协商确定。规章制度制定后公司有告知公布义务。在规章制度的执行实施阶段,如果发现规章制度出现问题,劳动者和工会有权向用人单位提出,通过协商作出修改完善。规章制度违法的,劳动者有权解除劳动合同,同时用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
严格按照法律的规定制定规章制度,建立协商机制、公示办法的重要性不言而喻。而一个在内容或程序不合法的规章制度不仅无效,而且成为劳动者维护自己权益的工具,企业还要承担劳动者随时走人和支付经济补偿金的风险,给劳动者造成损失了还要承担赔偿责任。而正确运用法律赋予企业对内容的制定权。企业可以在内容及程序合法的前提下自由设定劳动纪律,对劳动者的行为进行必要的约束。一个企业的规章制度就像这个企业的小法律,在不违反大法的前提下,应当尽可能完善小法律,这样企业才会有更多的自主权。还有就是员工在严重违反规章制度、严重失职等情况,用人单位可以解除劳动合同,但要说明理由和处理的依据,因此单位应事先建立和完善自己的规章制度显得很有必要。否则在员工违规时处理依据不够,不能无故解除合同,也会造成很被动的局面。
二、新法施行后,工会职能作用将会更大,日常事务会增多。在新法中共有九十八个条款中,共有十一条涉及到了工会。因此,如何处理企业中的工会问题,是一件可以影响企业劳资关系的关键一点。我认为工会职能作用应该会更大,具体的事务也将增多。可面对法律环璄的变化如何进行运作也值得探讨。
现在很多企业建立工会之后却对其缺少管理,久而久之,工会成了摆设,起不到真正的作用。工会是一个有效的信息上传下达与事件解决平台,应使其发挥相应的作用。结合劳动合同法来说,企业制定规章制度需要听取工会意见,协商一致、审议通过才具有效力。而经过工会审议后的企业规章制度事实上是作为全体工人与管理层书面承诺的形式出现,具有事实上的法律效力。在发生劳动争议的时,可以直接作为证据和处理依据,这样就可以合理规避很多风险。因此,通过工会来建立一套更具权威性的规章制度,不失为一个好的方法。最后是工会的日常工作将会变的更多。既然劳动合同法对工会赋予了很大权力,工会的作用也不能忽视。我想《劳动合同法》已经为我们罗列了够多的事情要做,员工的辞退、公司行政管理制度的审议、处理员工纠纷和搜集员工意见等等,还有就是通过工会与政府的相关行政部门做好沟通是相当必要的事情。工会不再只是为了检查而搞的摆设,其实工会应发挥应有的作用。
第四篇:立案实务培训心得
参加“合同法实务培训”心得体会
2015年4月8日,供应部全体员工参加了由公司组织的“合同法实务培训”。此次培训由内蒙古鹿城律师事务所的老师主讲,主要讲解了一些合同法的基本知识及实务问题。
作为一名供应部业务人员,通过这次培训让我从合同签订及合同的履行控制方面并结合相应事例系统地学习了一遍,令我深刻理解到合同在企业中所处的重要位置,要增强企业的合同风险防范意识,把可能发生的合同纠纷中的风险降到最低。
结合培训的内容,我认为在以后的合同签订工作方面应特别注意以下几点:
一、合同审查方面
1、认真审查签约对象的主体资格和资信能力。
为防范欺诈行为,减少交易风险,签约前必须认真审查对方的主体资格、履约能力、信用情况等。
2、认真审查合同是否有效,履行是否存在法律障碍。
合同交易事项本身是否合法有效、具体条款是否合法有效、是否存在法律障碍、文件签署是否有效。
二、合同签订方面
1、争取合同起草权。
合同由谁起草,谁就掌握主动权。起草方可根据双方协商的内容,考虑合同中的每一条款,选用对己方有利的措词,更好地保护自己的利益。
2、用词要严谨。
签订合同对合同条款要认真推敲,防止发生歧义和误解,要做到字斟句酌、反复推敲,而且要注意合同的条款有无重复,或前后是否自相矛盾,以免使对方钻了空子。
3、尽可能的维护自身的正当权益。
交易内容应尽可能具体、明确、可操作;实现我方合同目的的核心条款是否明确、可控;合同履行的流程、期限是否清晰,能否保障交易内容的实现,是否存在由对方单方控制的风险;履行相应义务后,确认是否能取得相应证据;是否需要增加相应的一般条款。
三、合同履行控制方面
1、严格依合同约定履行,并注意主体的一致性。
2、对方的履行及时检验。
3、我方的履行保留证据,要求对方及时确认。
4、根据履行需要及时的通知、告知、协助。
5、合同如有变更应及时办理确认。
6、对方发生违约时应及时主张权利、催告履行,行使抗辩权。
7、遇有特别事件或重要事实协商解决之同时,保存证据。
8、必要时解除合同。
四、充分重视法律专业人员的利用,运用法律武器进行自我保护
订立合同是一件技术要求高、风险也很大的经营行为,无论对于合同的效力,还是履约能力或陷阱条款,因缺乏经验而难以准确进行把握。只有充分借助专业人员,才能更好地预防合同纠纷。
五、增强合同管理意识
1、风险意识:认识到合同事务中存在风险,保持警惕,不可疏忽。
2、法律意识:依据法律处理合同事务,保护自身合同权益。
3、合同意识:重视合同的签定,并依据合同约定执行合同事务,保障合同权益。
4、证据意识:在处理合同事务的过程中,注意收集、保存相应证据,防止发生争议时,有关重要事实无法证明。
5、时效意识:及时、尽快的行使合同权利。
这次培训虽然时间有限,但是让我受益匪浅,让我在今后的工作中时刻提醒自己注意合同的风险防范,提高法律意识,降低风险,把所学的知识运用到日常工作中,更好的服务公司。篇二:关于司法实务专题讲座的心得
关于司法实务专题讲座的心得
由学院举办的司法实务专题讲座内容全面、充实,有着很强的专业性和指导性,使我在听讲学习后,感受到了法学知识的无穷魅力,对坚持社会主义法治理念有了更深认识,对我的学习以及以后工作生活都要重要的帮助作用。下面我就针对我听讲的司法实务讲座,从中选取几方面,简单谈谈自己的心得体会。
这次的司法实务讲座学院邀请了很多司法实务工作中的专家、教授等知名人士作为主讲人,从实务的角度出发,深层次、高水平地作了精彩的讲授,令人难忘,引人深思。
在第一讲的《坚持中国特色社会主义检察制度》的讲座中使我认识到将社会主义法治理念融入到检察制度与实践工作当中的重要性。社会主义法治理念是适应现代司法形势的发展,与构建社会主义和谐社会相匹配的先进司法理念。其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。检察机关作为国家的法律监督机关,担负着监督法律执行和遵守,维护法律统一正确实施的职责,是推进依法治国方略的一支重要力量。检察人员树立社会主义法治理念,首要的就是要树立法律优先的意识,要用依法治国的思想武装自己的头脑,使执法办案沿着法制轨道规范有序地进行。此外,检察工作人员在工作中要将依法办案内化为自己的行为准则和价值取向,努力培养尊重和信仰法律的法治意识,自觉依法、依程序办事,从法律的角度、用法律的眼光来看问题、想事情,用自己的言行树立起法律的权威。当前是我国社会主义建设事业的重要战略机遇期,我们的检察制度必须要适应新时期下的形势变化,在社会主义法治理念的指导下适当的进行调整与完善,坚持与时俱进,只有这样我们的检查工作才能更有效地打击犯罪活动,维护社会的主义与公平。
在系列专题讲座中有一讲是专门针对刑事诉讼法的修改与实施进行了讲解,使我对新修订刑事诉讼法有了更好的了解,有利于我对其的学习与运用。这次的修改是全国人民代表大会对1996年修订的刑事诉讼法的一次重大修改,顺应了我国经济社会发展的要求和人民群众的期待,有效解决了司法实践中的一些突出问题,是对中国特色社会主义法律体系的重要完善,对于更加有效地惩罚犯罪、更加有力地保障人权、切实维护社会和谐稳定具有重大的现实意义和深远的历史意义。
法律的生命力在于实施。刑事诉讼法进行重要修改后,切实贯彻执行是关键。我认为各级人民法院是贯彻落实的重要主体,因为刑事审判是人民法院的重要职能,是刑事诉讼的重要环节。确保修改后刑事诉讼法正确、全面、有效地贯彻落实,是各级人民法院特别是广大刑事法官的重大责任和重要任务。各级法院要深入开展学习培训活动,深刻认识刑事诉讼法修改的重要意义,准确把握修改刑事诉讼法决定的具体内容和精神,加快刑事诉讼法配套司法解释修改完善工作进度,确保法律统一正确实施;要认真做好各项准备工作,确保修改后刑事诉讼法在审判工作中不折不扣地得到贯彻落实,通过刑事诉讼准确惩罚犯罪,维护社会秩序。在此也希望我们的社会主义法律体系以刑事诉讼法的修改为契机,在司法实践当中不断地得到充实和完善。
中国的传统法律文化一直都影响着我国的现代化法制建设,通过对《中国传统法律文化对现代法治的影响》的讲座学习后,我对这个问题有了进一步的了解。
中国传统法律文化是指以自然经济为基础,以人治为核心,具有普遍性的社会意识、社会制度和规范及社会心理中关于法的那部分形成的一个文化体系。中国传统法律文化植根于中国深厚的儒家文化的土壤之中, 其影响不仅是直接产生了封建法律制度, 而且造就了千百年来民众的法律意识, 甚至影响到人们的心理构成。中国传统法律文化对于现代的法治有好的一面,也有坏的一面。
在传统法律文化赖以形成的儒家文化中,以“仁”为核心的“民本”思想在今天仍具有积极意义。“民本”思想所蕴含的“民主”精神与当代我国法治建设中坚持的“以人为本”思想是相通的,当代的“以人为本”思想是由古代为政以德的“民本”思想经先进理论的改造和更新而成的,在当代我国的法治建设中发挥了极为重要的积极作用。另外,中国传统法律文化中所提倡的义利观和诚信原则对我们今天建立市场经济新秩序具有积极的意义。当前,在我们经济活动中大力提倡“诚信”的道德精神,并且在我国《民法》、《合同法》中都规定了“诚实信用原则”,以利于社会主义市场经济在良好的道德氛围中健康发展。而其中的等级特权观念、“官本位”思想、皇权至上、重刑轻民和无讼息争等观念则它腐蚀人们的权利观、制约现代法制进程、消解现代法制精神、阻碍现代法制平等观念的确立。因此,我们要对传统法律文化有一个清楚的认识,在现代法治建设中必须摒弃传统法律文化中的糟粕,消除消极影响,吸取其中的有益成分,以促进现代法治建设。
而在其中一主题为《实务视角下的法律人生畅想》的讲座中,主讲人以自己的亲身经历畅谈了自己对于法律人生的思考,使我们学习法律的学生对于以后的人生规划以及对相关的法律职业都要了更深刻的认识,听完后感觉自己真是获益良多。
我认为作为一名法律人必须要做到以下方面:第一,要充分认识到学法用法的重要性,提高思想认识,让思想指导自己的行动,坚持公平正义的处事原则,客观理性地看待事情,善于运用法律的思维思考问题。第二,自觉学习法律、宣传法律、贯彻法律,不断提高自己的法律素质,提升自己的法律工作能力。第三,坚持与时俱进,坚持理论与实践相结合,严格依法办事,只有将学法与用法有机结合起来,才能推进各项事业顺利健康发展。总的来说在法律工作中我们应该做到:研究问题先学法,制定决策遵循法,解决问题依照法,言论行动符合法。只有做到这样我想才能称得上是一名合格的法律工作者。
通过这一系列的司法实务专题讲座的学习后,使我深深感受到,学习全面、准确理解社会主义法制理念的本质要求和深刻内涵,以此指导我们司法工作的开展,坚持与时俱进,及时完善法律法规以及做到学法与用法相结合,努力提高自身的法律素质和依法办事具有重要的现实意义。同时,也使我对于司法实务的相关工作有了更全面、深刻的了解,使我从中学到了许多课堂上没有的法律专业知识,使我在今后的学习工作当中,能够将在讲座中学到的知识与我的学习工作相结合起来,使我在学法的同时也在用法,不断地充实我的法律知识,提升我的职业技能,更好地为以后的工作打好基础。这样的司法实务讲座对于我们学习法律的学生的学习具有很多帮助,有利于司法实务人才的培养,希望以后能够更多的开展相关的活动,提升学生的专业素养。篇三:实习律师考核实务记录
实务训练项目材料汇总表
案件:周xx与a公司、连带保证人易xx民间借贷纠纷
工作时间: 2012年 4月8日——2012年6月8日 工作文书名称:民事起诉状、强制执行申请书
活动记录简述:
2012年周某某诉a公司、连带保证人易xx民间借贷纠纷一案,原告周xx委托我所杨律师作为其代理人参与本案的诉讼活动。
收案后本人协助草拟本案的民事起诉状、相关证据的整理工作。2012年4月20日本案在株洲县法院开庭,本人跟随杨律师旁听了本案的审理过程。庭审后法院组织了调解工作,最后双方达成调解协议由a公司、连带保证人易xx连带支付原告周xx本金和利息,后被告未能在规定期限内支付,于2012年6月8日立案申请强制执行。
心得体会:
这个案件是比较简单,属于借款“事实清楚、证据确凿”之类。在申请强制执行立案时,由于遗漏了律所指派函,最后不得不多跑一趟补交材料。在立案前应仔细确认材料是否有遗漏,以免造成不必要的麻烦,费时费力。
指导律师点评意见:
案件:罗xx、周xx与xx房地产公司商品房买卖合同纠纷一案 工作时间: 2012年 4月12日——2012年8月10日 工作文书名称:仲裁答辩状、代理词
活动记录简述:
2012年4月6日罗xx、周xx委托我所杨律师作为其代理人参与本案的诉讼活动。
收案后本人协助整理相关证据,草拟本案的答辩要点和代理词。2012年5月22日下午在株洲市仲裁委第一次开庭,本人旁听了本案的审理过程。由于按揭贷款没有审核通过,被申请人无法一次性付款,申请人要求支付剩余房款和利息以及违约金。虽然申请人的广告宣传中带有一定的欺骗性误导购房者,但被申请未及时行使解除权,导致案件中处于被动地位,我们在申请人提交的证据努力寻找突破口,抓住对方诉讼时效的要害,庭后仲裁委组织了多次调解工作,最后双方达成调解协议。
心得体会:在审理过程中一定要努力寻找案件突破口,积极促进当事人之间的调解,这样既有利于化解当事人双方的矛盾,也有利于节约司法资源。
指导律师点评意见:
案件(事件):案卷归档
工作时间: 2012年 4月15日
活动记录简述:
今天罗律师要我帮忙对卷宗进行归档,并对我讲解怎样归档。归档顺序:收案登记表,委托代理合同,授权委托书,收费凭证,公函,诉状(答辩状),阅卷摘录,当事人谈话记录,调查材料及证据,出庭通知书,代理词,庭审记录及发言,判决(调解)书,结案登记卡。装订之前又对照卷宗目录上的顺序检查一下整理后的案卷,确信无误后用铅笔再每页纸的右上角编上页码。
心得体会:律师业务档案是律师从事业务活动的真实记录,具有重要的参考利用价值,保管、整理好律师业务档案是律师事务所的重要任务。做卷宗归档工作,使我了解到民事诉讼程序基本流程,整理案卷的同时,也是对该案件整体的学习和回顾,可以了解到该律师办案思路和风格,对自己的业务水平的提高很有帮助。
指导律师点评意见:
案件:xx单位与xx公司租赁合同返还原物纠纷
工作时间: 2012年 4月25日--2012年9月5日
工作文书名称:起诉状、代理词、强制执行申请书
活动记录简述:
原告xx单位诉xx公司租赁合同返还原物纠纷一案在株洲市石峰区法院受理,实行独任审判。此案于2012年6月27日进行公开审理,本人和指导律师杨律师代理原告在庭上与被告展开激烈的辩论。下午宣判被告方未到庭,法院判决被告限期返还租赁物。被告不服上诉至市中级人民法院,8月23日开庭审理,最后维持原判。9月5日,向石峰区法院立案申请强制执行。
心得体会:此案的办案过程,我深深的感到学习《合同法》、《商品房屋租赁管理办法》的重要性。今后,我会努力钻研《合同法》及相关司法解释,为自己今后律师执业打下扎实的基础。
指导律师点评意见:
案件:李xx与xx公司劳动争议纠纷案
工作时间: 2012年 4月25日--2012年9月28日 工作文书名称:答辩状、代理词
活动记录简述:
申请人xx单位诉xx公司劳动争议纠纷一案2012年5月14日在株洲市劳动仲裁委员会开庭审理。本人和指导律师杨律师代理被申请人在庭上与申请人的代理人展开辩论。申请人要求我方赔偿双倍工资、经济补偿金等,争议焦点是申请人与被申请人是否存在劳动关系。最终仲裁庭驳回了申请人的仲裁请求。申请人不服,起诉至法院,最终双方达成调解协议,调解结案。
心得体会:此案的办案过程,我们认真研究法律和司法解释,从中找到有利于被告的规定,维护了当事人的合法权益。同时,我深深的明白,不紧逼对方当事人,要有一个度,合理合情才是我们律师的职业特色。
第五篇:劳动合同法实务笔记
《劳动法》与《劳动合同法》对比及实务解析
1.劳动合同法的立法背景:
现实背景:劳动关系形势不容乐观; 法律背景:劳动法律、法规不健全; 政治背景:构建和谐社会的需要。
2.劳动合同法的总体特点:重点突出、倾斜依旧。劳动合同法偏向于劳动者的利益,更加倾斜。
3.总体影响:对于用人单位来说,招聘成本上升,风险加大,用工难度增强。例如:劳动合同法规定:试用期工资不得低于合同约定工资的80%;
解雇劳动者时事实、法律理由不充分的要进行双倍赔偿;
对于用人单位来说,在招聘时如果选择不对,录取时的风险将加大,因此择人难度增大!
4.劳动法与劳动合同法的关系:无大、小之区别,仅是新法与旧法的关系。当劳动法与劳动合同法内容发生不一致时按照劳动合同法执行。
实务解析
一、劳动合同的比较
1.劳动合同的书面化要求:劳动关系建立时必须有书面的合同。合同订立的时间:可以在用工之前,也可以在用工之时; 合同生效的时间为用工之时,即报到上班的时候; 劳动关系的建立在用工时。
对于用工后建立的劳动合同:用工后超过一个月不订立书面合同的,用工单位需支付应得报酬二倍工资(一个月为法律寄予用人单位的宽限期) 建议企业还是在用工前或用工时签订书面合同,以免在用工后对口头承诺的报酬福利等发生分歧时拖延时间造成合同不能签订,超过期限造成双倍支付报酬!
2.变更合同的书面要求:协商一致+书面形式
对于合同的变更在协商一致的基础上一定要签订书面协议,以免在离职时发生不必要的纠纷。例如:对于非员工主动要求的调岗降薪合同变更情形,如果没有书面变更协议,员工可以在离职时要求按原合同签订待遇进行补偿。3.解除、终止合同时需要书面化:
A.书面通知:(法律未要求,但实务有必要)
B.解除终止后的要求:用人单位在解除、终止劳动合同时应出据“解除、终止劳动合同的证明”并在15个工作日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转出。
C.用人单位对已经解除或终止的劳动合同的文本需保存两年,以备查。
若没有按照规定时间保存,提前销毁的,在发生争议后将会按照对企业不利的条件判裁。
二、试用期规定的比较 1.适用范围: A.不适用有试用期三种情形:
劳动者在用人单位工作不满三个月不能有试用期;
以完成一定工作任务为期限的劳动合同不能有试用期; 劳动合同期限与试用期期限相同的,试用期无效。
B.试用次数:同一用人单位与同一劳动者只能有一次试用期。(变换工种、岗位或者再次入职时都不能再有试用期)
C.试用期限:
工作三个月以上不满一年者,试用期不超过一个月; 工作一年以上不满三年者,试用期不超过两个月;
工作三年以上和无固定期限合同,试用期不得超过六个月; (一年的合同试用期最长为两个月,不满是不包含本数的,以上包含本数)
*讨论:试用期如何延长?
延长试用期属于合同变更范畴,因此必须征得劳动者同意并用书面形式备案; 延长试用期限不能超过法律规定的最长期限;
试用期的工资不得低于本单位同岗工资,不得低于当地政府规定的最低工资标准,不得低于合同薪水的80%
2.„„
3.不利后果:用人单位违法与劳动者签订的试用期
A.无效
且
B.由劳动行政部门责令改正
且
C.违法约定的试用期已经履行的由用人单位以劳动者月工资为标准,按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
三、劳动合同期限的比较 1.无固定期限的劳动合同
A.应当签订无固定期限劳动合同的三种情形
劳动者在该用人单位工作十年以上; 用人单位初次实行劳动合同制,劳动者在该单位工作满十年且在十年之内要退休的;
连续两次订立固定期限劳动合同后再次续订的;
“连续两次”应该如何计算?
从08年1月1日《劳动合同法》实施时开始计算。
有固定期限应该如何认识?
1年的合同,第2年再次订立1年合同,视为两次固定期限合同
1年的合同,第11个月时进行合同变更,改为两年合同,视为1次合同
B.视为无固定期限合同的情形:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的视为已订立无固定期限合同;
满一年从何时开始计算?
08年1月1日起,加上法律规定的一个月宽限期,书面合同必须在08年2月1日前完成。否则从2月1日起需支付劳动者双倍工资,且在满一年后视为无固定期限。C.应签不签的后果:不与符合条件的劳动者订立无固定期限的劳动合同,自应当订立之日起向劳动者支付二倍工资。*提醒:注意证据的保存
2.劳动合同到期、终止补偿:劳动合同到期终止,用人单位需向劳动者支付经济补偿。
用人单位在提高劳动条件的情况下提出续订劳动合同,劳动者有权不续订,此时用人单位同样需要支付经济补偿
2.续订终止条件取舍:除约定到期终止外,再不能约定其它的终止条件。例如:司机的劳动合同不能约定“吊销驾照视同合同终止”的条件
四、竞业限制的比较
1.适用人员:高级管理人员、高级技术人员,其它知晓用人单位商业机密的人员 2.适用范围、地域、期限:适用范围和地域及期限都由双方约定而成,但是期限最长不能超过二年 3.经济补偿:
A.支付标准:双方约定-无法定标准 B.支付时间:解除或终止劳动合同之后 C.支付方式:在竞业限制期限内按月支付 4.违约责任:
A.违约金:劳动者违反约定时按照约定支付违约金; B.赔偿金:劳动者违反约定时按照约定支付赔偿金; 用人单位不能要求同时支付违约金和赔偿金,只能在二者中选择一个金额高的要求支付
*讨论:支付违约金后是否可以要求继续履行竞业限制?
进行违约赔偿不代表竞业限制协议的解除,因此用人单位可以要求继续履行协议。
C.违约金何时约定:
签订合同之时约定竞业限制条款――此时对企业最有力 合同订立之后补签竞业限制条款
合同解除之后签订竞业限制条款――此时对企业最不力,劳动者可以拒绝。
5.协议解除:法律对此无明文规定
*讨论:企业通知员工不履行竞业限制义务而解除限制协议?
-这个是无效的限制,是对员工利益的„„
五、合同效力的比较
劳动合同法规定下的合同效力是严肃的 1.合同无效
A.以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背其真实意愿的情形下签订的合同无效;
B.用人单位免除自己的法定责任,排除劳动者的权利 C.违反行政法规,法律规定的强制合同
2.认定机构:劳动争议仲裁机构、劳动行政部门、人民法院 3.无效的后果:
A.部分无效:不影响其它部分的效力;
B.劳动报酬:参考劳动单位同种岗位劳动工资标准; C.行政罚款
D.赔偿责任:给对方造成损害的有过失的一方
主体自身变化与合同效力存续
A.单位变更名称、法人代表、注册资金的,合同继续有效;
B.用人单位发生合并或分立等,合同继续有效,但是应该做合同的书面变更;
4.老合同的效力:
A.老事老办法(原则):新法实施之日存续的合同继续履行 B.老事新办法(例外):新法实施之日存续的合同在新法施行后终止或解除的按新法支付补偿金
六、员工辞职的比较 1.服务期的限制
A.适用限制:用人单位为劳动者提供专项知识、技能培训,需要支付一定费用的,可以约定服务期;
B.违约金限制:劳动者违反约定期限限制的赔偿金额上线不能超过培训费上线;用人单位要求支付的赔偿金额不能超过服务期尚未履行部分应分摊的部分
2.绝对的“无故解约权”
劳动者提前三十天以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同,试用期为提前3天。
给企业造成损害也不能有赔偿,可以在签订合同时约定违约金。*讨论:脱密期是否存在? 谓之“绝对的无故解约权”,脱密期的约定是不存在的,无效。3.可怕的“有因解除权”
A.可随时通知的合同解除:
未按合同提供劳动条件保护的; 未及时足额支付报酬的;
未依法未劳动者缴纳社保的;
用人单位的规章制度违反法律、法规规定,损害劳动者权益的; 违反本法二十六章第一条规定致使劳动合同无效的; „„
B.随时辞职:
单位以暴利威胁或非法限制人身自由强迫劳动或违章指挥强令冒险作业的,劳动者可随时辞职。
„„ „„
七、4.裁减人员:
A.界定:二十人以上或裁减人员不足二十人但是占到企业总数的10%以上。B.裁减理由:
破产法规定企业进行重组的; 企业生产经营发生困难的;
转产、技术革新,经营方式调整,经变更劳动合同后不能适应岗位的
C.裁减程序:提前三十天向工会或全体员工说明
不需要征得工会或员工的同意 D.裁减保护:
限制同非过错性解除合同条款;
优先留用与本单位订立较长期限无固定期合同的劳动者
5.违法解除的后果
A.继续履行 或
B.双倍支付经济补偿
*注意:支付双倍补偿的条件?
解除是不合法的;
员工不愿再续签合同
八、经济补偿金比较
――新法中规定更加扁平化 1.范围:显著扩大
A.劳动者行使“有因解除”;
B.用人单位非过错性解雇劳动者; C.用人单位提出动议协商解除; D.„„ E.„„
2.标准:有所下降
按员工在单位工作年限每满一年支付一个月,不满一年者按一年计;不满六个月的支付半个月 3.上线限制
A.高薪定义:月工资高于上职工月平均水平的三倍
B.两个上限:月薪标准,最高按照上月平均工资三倍支付;
年限要求:最高不超过十二年
非高薪员工没有上限要求 4.支付时间:工作交接完毕之时
九、集体合同比较 1.种类
A.企业集体合同(包括专项集体合同)
B.行业性集体合同(建筑业、采矿业、餐饮服务业)
C.区域性集体合同(县级以下)2.主体
A.企业集体合同:基层工会或职工代表(上级工会指导职工推举)与企业代表
B.行业性、区域性:行业、区域工会与企业方面代表 3.效力范围: A.„„
B.对用人单位和劳动者有约束力;
C.效力层次:国家规定>集体合同>劳动合同 „„ „„