第一篇：广东省高级人民法院关于《合同法》施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见
广东省高级人民法院关于《合同法》施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见
（2001年10月30日粤高法发［2001］41号）
《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）以维护市场交易安全，促进市场经济发展为目的，限制了无效合同的范围，扩大了可撤销合同的情形，增加了合同成立但未生效、合同效力待定两种新的效力状态。而且，《合同法》规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才确认为无效。因此，法院在审理房地产开发经营合同纠纷案件中，在认定 合同效力问题上要充分注意立法的这一重要变化，增强合同意识，贯彻合同自由和当事人意思自治原则，不要将可以认定为有效的合同认定为无效，或者将可以继续履行的合同随 意解除或撤销，并在不违反法律、行政法规的前提下，对成立但未生效或效力待定的合同，尽可能赋予生效条件，促成当事人实现合同目的。
一、认定房地产开发经营合同效力的总的原则
1《合同法》施行以后，人民法院认定房地产开发经营合同的效力，不得以地方性法规、行政规章（包括经济特区制定的法规）为依据，而应当以全国人大及其常委会制定的法律 和国务院制定的行政法规为依据，只有违反了法律、行政法规强制性规定的合同，才确认为无效合同。
2人民法院确认合同效力时，对《合同法》实施以前成立的合同，适用当时的法律、行政法规认定合同无效，而适用《合同法》可认定合同有效的，则适用《合同法》。
3确认房地产开发经营合同的效力，应当注意《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）施行前、后的区别：1995年1月1日《城市房地产管理法》 施行前，认定合同效力可以在投资条件和法定手续两个方面从宽，即只要转让方具备“投入一定的开发建设资金”的投资条件，以及“在一审诉讼期间”办理了房地产转让前的法 定手续，可以认定合同有效；1995年1月1日《城市房地产管理法》施行后，认定合同效力应当在投资条件和法定手续两个方面从严，即如果转让方不具备足额的投资条件，或者“ 在起诉前”尚未办理房地产转让前的法定手续，应当认定合同无效。
4适用《合同法》第五十二条的规定，确认房地产开发经营合同无效，主要从以下两个方面进行审查确认：
（1）审查合同主体是否具有房地产开发经营资格。具备房地产开发经营资格的企业，必须是经工商行政管理部门核准登记，并持有房地产开发企业资质证书（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。当事人签订以房地产开发经营为内容的合同，双方均不具备房地产开发企业资质的，一般应当认定该开发经营合同无效，但在起诉前当事人已 依法取得房地产开发企业资质的，可以认定合同有效。
（2）审查合同内容是否违反法律、行政法规的强制性规定。主要是审查合同标的物是否具备转让、交易条件。如果当事人开发经营的房地产属于《城市房地产管理法》第三十七条 规定的不得转让的房地产范围的，一般应当认定合同无效。但在起诉前上述禁止转让的原因已经消除的，可以认定合同有效。
5依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（一）》第九条的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生 效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续 1的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但 未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物所有权及其他物权不能转移。
6合同成立，但因当事人未按《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国担保法》等法律、行政法规的规定办理批准、登记手续而未生效，有下列情形之一的，人民法院可以责令当事人补办批准、登记手续，强制赋予合同生效条件后继续履行：
（1）双方已实际履行合同，或者房屋已基本建成，无其他违法行为的；
（2）合同未生效是由一方当事人违反诚实信用原则造成，而另一方当事人坚持要求继续履行的；
（3）非当事人自身的原因造成不能办理批准、登记手续或批准、登记手续不完善的；
（4）其他能够强制赋予合同生效条件后继续履行的情形。
7合同成立但未生效，且不符合本意见第6条规定的情形，一方当事人请求人民法院解除合同的，应予准许，但有过错的一方应当承担缔约过错责任；双方都有过错的，应当各自 承担相应的责任。
二、土地使用权转让合同的效力认定
8以出让方式取得的土地使用权，土地使用人已经领取了土地行政主管部门颁发的土地使用权证书，但其未付清全部土地使用权出让金即转让土地使用权的，不因此认定该转让合 同无效。
以出让方式受让的土地使用权，土地使用权受让人已经履行了出让合同约定的全部义务，但其未领取土地使用权证书又转让土地使用权，如再转让合同已基本履行，再转让合同的 受让人已投资开发并建成房屋的，不因转让人未取得土地使用权证而认定再转让合同无效。
9以出让方式取得的土地使用权，土地使用人已经领取了土地行政主管部门颁发的土地使用权证书，但其未按照出让合同约定进行投资开发即转让土地使用权的，如在起诉前已办 理了土地使用权变更登记手续，不因此认定该转让合同无效。
10以划拨方式取得土地使用权的，在转让房地产时，土地使用人应当按照《城市房地产管理法》第三十九条的规定，办理审批、出让手续。当事人在一审法庭辩论终结前仍未办 理审批、出让手续的，认定转让房地产合同未生效。
三、合作建房合同的效力认定
11享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房的，认定该合作建房合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。
以划拨方式取得土地使用权，当事人未按《城市房地产管理法》第三十九条的规定，办理合建审批手续的，应当认定合作建房合同未生效；以出让方式取得土地使用权的，当事人 未办理合建审批手续不影响合作建房合同的效力，但合同违反《城市房地产管理法》、《规划法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规强制性规定的 除外。
以划拨方式或以出让方式取得的土地使用权，当事人在签订合作建房合同后未办理土地使用权变更登记手续的，均不影响合作建房合同的效力。
12合作建房合同的各方当事人约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为该项目公司享有，均不影响合作建房合同 的效力。
13合作建房合同约定一方提供土地使用权，另一方提供资金，由提供资金一方以提供土地使用权一方的名义单独经营，提供土地使用权一方收取固定利润而不承担经营风险的，这是名为合作建房，实为土地使用权有偿转让的合同。依照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十二条规定，如土地使用权的 转让符合法律规定的，可以认定合同有效，并责令当事人办理土地使用权变更登记手续，按有关规定补交税费。14合作建房合同约定一方提供土地使用权，另一方提供资金，由提供土地使用权一方以自己的名义单独经营，提供资金一方收取固定利润而不承担经营风险，这是名为合作建房，实为借贷的合同。由于非金融企业之间的借贷行为违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，该合同应认定为无效。
15合作建房合同虽然约定合作各方共同经营，但为了逃避交易税收而又约定不办理土地使用权变更登记手续，房地产项目以原土地使用者的名义进行开发建设的，视为恶意串通，逃避税收，损害国家利益，依照《合同法》第五十二条第二项的规定，应当认定当事人约定不办理土地使用权变更登记手续的条款无效，并责令当事人办理土地使用权变更登记 手续，按有关规定补交税费。16合作建房合同约定合作各方共同经营、共负盈亏、共担风险，土地使用权已经变更登记到合作各方的名下，其中的一方经其他合作方同意，将合同的权利和义务全部或部分转 让给第三人的，该转让合同应当认定为有效；土地使用权尚未变更登记的，未取得土地使用权的一方，将合同的权利和义务全部或部分转让给第三人的，由于转让方不享有土地使 用权，依照《城市房地产管理法》第三十七条的规定，该转让合同认定无效。
17提供土地使用权的一方未付清全部土地使用权出让金，而与他人签订合作建房合同的，一般认定合同无效。但政府土地行政主管部门以书面明示的方式同意缓交或者先行开发 的，可认定合同有效。
政府土地行政主管部门虽无上述书面明示意见，但在提供土地使用权的一方未付清土地使用权出让金的情况下，政府土地行政主管部门已经核发了土地使用权证书（含临时使用证），或者建设行政主管部门核发了建筑工程施工许可证，房产管理部门核发了商品房预售许可证的，也可认定合同有效。
18合作建房合同的当事人为解决一方或一方以上的当事人退出合作而签订的合同效力，不受原合作建房合同效力的影响。
四、商品房预售合同的效力认定
19预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力。但双方当事人约定以办理登记备案手续为合同生效条件的，从其约定。
20商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让，如无其他违法行为，可认定转让合同有效。
21不具备《城市房地产管理法》第四十四条规定的条件预售商品房的，一般认定合同无效。但预售方在起诉前已补交土地使用权出让金，并已补办有关手续，具备了上述预售条 件的，可以认定合同有效。
22商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同，约定预购方以定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同，如该认购合同是当事人的真实意思表示，内容合法的，应 当认定有效。
23商品房的预售方与预购方在商品房预售合同中按明码标价约定购房价格后，预售方又以其他名义增加收费的，该增加收费的条款应当认定为无效。双方当事人以逃避商品房交 易税收为目的，故意变相减少商品房交易价款的，这一
条款也应认定无效。
24商品房售楼广告的内容没有在商品房预售合同中约定，但符合下列情形之一的，该广告内容具有法律约束力：
（1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺；
（2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；
（3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；
（4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；
（5）其他载有明确指标的说明。
25预售商品房合同签订后，在预购方未取得房屋所有权证前，预售方未经预购方同意，就同一预售商品房又与他人签订预售合同的，前后签订的预售合同均可认定有效。当事人 不能按照合同约定履行义务的，应当承担履约不能的违约责任。
26预售方逾期交房，应当按照预售合同约定的违约金标准向预购人支付违约金。当事人以约定的违约金过高、过低为由请求人民法院调整的，按《合同法》第一百一十四条第二 款的规定处理。
五、商品房包销合同的效力认定
27包销商与开发商签订包销合同，约定由其以统一价格向开发商购买房屋，再以开发商的名义销售房屋给他人，其实质是开发商将商品房卖给包销商，包销商再卖给他人的两次 买卖行为。无论包销商是否具有房地产经营资质，均可认定包销合同有效，但应责令当事人限期补交再转让商品房应缴纳的税费，并函告税务部门。
六、城镇房屋租赁合同的效力认定
28出租人在出租房屋前是否办理房屋租赁许可证，租赁合同有无办理登记手续，不影响合同的效力。但双方当事人约定以办理房屋租赁许可证和登记手续为合同生效条件的，从 其约定。
29土地使用权人办理了合法的报建手续，房屋已经建成并经工程质量验收和消防验收合格，具备交付使用的条件，在未领取房屋产权证书前将房屋出租的，租赁合同可认定有效。
城镇私有房屋不要求验收的，前款出租的房屋可不受工程质量验收和消防验收合格的限制。
30承租人转租未经出租人同意、默认或者事后追认的，根据《合同法》第二百二十四条第二款的规定，转租合同可认定有效，但出租人可以解除租赁合同。在出租人解除租赁合 同时，转承租人可以解除转租合同，并有权要求转租人承担履约不能的违约责任。
第二篇：广东省高级人民法院仲裁委员会对劳动争议劳动合同法的指导意见
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见 广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会 文件
粤高法发[2008]13号
关于印发《广东省高级人民法院、广东省劳动争议 仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》的通知
全省各级人民法院、各级劳动争议仲裁委员会：
现将《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》印发给你们，供办案时参考。如在处理此类案件时遇到问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室。
二00八年七月七日
广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会
关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》
若干问题的指导意见
为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定，结合我省实际情况，提出如下指导意见：
第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。
第二条 下列争议，应作为劳动争议处理：
（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；
（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；
（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。
第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。
第四条 人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。
第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。
在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。
第六条 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。
人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。
第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。
第八条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。
人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：
（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；
（二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。
申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。
第十条 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。
劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。
第十一条 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。
劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保。
第十二条 劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：
（一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；
（二）先予执行的裁决书；
（三）裁决书的送达证明。
第十三条 在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。
用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。
第十四条 根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。
第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：
（一）用人单位对构成工伤并无异议的；
（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。
第十六条 2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。
第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。
用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。
第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。
第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过 《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。
自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。
第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：
（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；
（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；
（三）通过非法劳务派遣的；
（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。
第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。
第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。
第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。
第三十一条 本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。
解读《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》五大特点
近日，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题指导意见》，为及时公正处理劳动争议案件，确保“两法”在我省的顺利贯彻实施，提供了办案依据。《指导意见》共三十一条，包括基本原则、程序性规定、实体性规定三部分，主要有以下五大特点：
一、明确案件处理遵循原则。《指导意见》要求各级人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循“平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一”的原则，进一步明确了裁审办案的指导思想，为充分发挥劳动仲裁和司法审判调整劳动关系的导向功能，奠定了坚实基础。
二、统一裁审处理标准。《指导意见》以省高院、省仲裁委联合发文形式，首开全国“裁审联合发文”和“裁审统一标准”先河，对全省各级人民法院和劳动争议仲裁委员会的受案范围、仲裁终局案件认定、恶意规避订立无固定期限劳动合同处理、经济补偿金计算标准、支付期限和举证责任，以及用人单位规章制度效力认定、劳动者以用人单位未依法参保和足额支付劳动报酬请求解除劳动合同支付经济补偿金等情形，统一了执法尺度和处理标准。为合法、统一、高效、快捷处理我省劳动争议，有效维护法律尊严，树立司法和仲裁权威，作出积极探索和有益尝试。
三、规范裁审衔接程序。《劳动争议调解仲裁法》改变了过去裁审完全脱节的现状，加强了裁审相互配合和职责划分，《指导意见》为适应新法要求，对仲裁委员会逾期受理和裁决、仲裁终局案件一方当事人向基层法院起诉另一方当事人申请中级法院撤销、以及仲裁委员会先予执行裁决移送人民法院执行等衔接等情形，作出明确具体的规定，实现裁审案件处理程序的有效对接，确保案件处理的有序进行。
四、破解案件处理难题。针对案件大量上升，审限大幅缩短，仲裁机构办案力量不足实际，为避免案件尚未处理已超过法定审限，加重审判压力，《指导意见》规定“案件排期”为中止事由，不计入仲裁案件审理期限。针对企业重组、改制劳动者要求先支付经济补偿金再重新签订劳动合同的情形，《指导意见》规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。”针对我省劳动报酬争议所占比例很高、加班工资计算基数不统一，《指导意见》规定“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。”同时规定“用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”
五、确保新旧体制平稳过渡。《劳动争议调解仲裁法》对当事人仲裁时效和诉权作出新的规定，为保证新法的顺利贯彻实施，妥善解决新法实施前发生的争议在新法实施后受理案件的处理，《指导意见》明确：“2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。”这样规定，避免出现新法实施前已超过仲裁时效的案件在新法实施后又重新获得时效，较好地栓释和实现了立法的原有意图，体现了公平原则。
《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指
导意见》亮点解读
刚刚正式实施的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（下称指导意见），相当于给《劳动合同法》穿上了一件防弹衣，一些企业恶意规避劳动合同法的行径将通过该法受到惩处。特别是“案件排期”为中止事由，不计入仲裁案件审理期限的约定，为当前井喷的劳动争议仲裁现状，赢得了时间，保护了广大劳动者的利益。昨日，广东省劳动保障厅省仲裁办解读了指导意见的各个亮点。
亮点一：化解审理时效难题
《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》的先后实施，使得今年以来全省的劳动争议案件激增。来自省仲裁办的数据显示：今年1~6月全省各级劳动仲裁机构受理劳动争议案件数是去年同期的3倍，已达到去年全年处理总数的107%，仅5月份与去年同比增长250%，增幅超过100%的地级以上市有11个，珠三角部分地区出现案件“井喷”，广州、深圳、东莞、中山、佛山、惠州六市处理案件数占到全省劳动仲裁处理案件总数的90%.井喷的案件量，使得全省的劳动争议仲裁机构均面临排不出档期的压力，一些争议案件在申请之初就面临着即将过期的问题。如此一来，案件还裁不裁，裁了还有没有效？对此，指导意见给出了明确规定：“案件排期”为中止事由，不计入仲裁案件审理期限，从而化解了这一难题。
亮点二：企业合法变更，不影响劳动合同履行
而劳动者因误解《劳动合同法》，向企业提出的一些不合法的需求也得到遏制。一个典型事例是，一些企业重组后，改制劳动者要求先支付经济补偿金再重新签订劳动合同，而企业不服，因此要求仲裁。对此《指导意见》规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。”
亮点三：加班工资基数有统一计算标准
加班费的计算也是劳动争议案件的一大重点，在争议案件中所占比例很高。而加班费到底怎么计算才算合理，不同地区的理解并不一致，对此《指导意见》给出了一个统一的标准，规定“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。”同时规定“用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”
亮点四：5月1日前发生的争议仍适用《劳动法》
指导意见还确保新旧体制平稳过渡。《劳动争议调解仲裁法》对当事人仲裁时效和诉权作出新的规定，为妥善解决新法实施前发生的争议在新法实施后受理案件的处理，《指导意见》明确：“2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。”这样规定，避免出现新法实施前已超过仲裁时效的案件在新法实施后又重新获得时效，较好地诠释和实现了立法意图，体现了公平原则。
第三篇：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》指导意见
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见
来源： 作者： 发布时间：2011-04-06
发布部门: 广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会 发布文号: 粤高法发[2008]13号
全省各级人民法院、各级劳动争议仲裁委员会：
现将《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》印发给你们，供办案时参考。如在处理此类案件时遇到问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室。
广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会 二00八年六月二十三日
为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定，结合我省实际情况，提出如下指导意见：
第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。
第二条 下列争议，应作为劳动争议处理：
（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；
（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；
（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。
第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。
第四条 人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。
第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。
在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。
第六条 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。
当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。
人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。
第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。
第八条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。
人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：
（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；
（二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。
申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。
第十条 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。
劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。
第十一条 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。
劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保。
第十二条 劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：
（一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；
（二）先予执行的裁决书；
（三）裁决书的送达证明。
第十三条 在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。
用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。
第十四条 根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。
人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。
第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：
（一）用人单位对构成工伤并无异议的；
（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。
第十六条 2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。
第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。
用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。
第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。
第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。
自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。
第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：
（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；
（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；
（三）通过非法劳务派遣的；
（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。
第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。
第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。
《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。
第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。
第三十一条 本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。
第四篇：房地产开发经营中挂靠开发合同效力探析
房地产开发经营中挂靠开发合同效力探析
----以甲公司诉乙公司联合开发房地产合同纠纷案为视角
罗岸伟、谢晓斌
一、问题的提出
原告淮安市甲房地产开发公司与乙房地产开发公司（以下称甲公司，乙公司）于2000年8月22日与12月9日分别签订了两份联合开发商品房合同。合同约定，由双方联合开发某综合楼以及另外两个小区项目。合同签订后，甲公司在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理等方面做了大量工作，最终使整个项目开发得以顺利完成。项目完成后乙公司获得巨大收益，但却拒不按照联合开发合同的约定支付原告在三个项目开发中应得的收益。为此，甲公司向淮安市清河区人民法院提起诉讼，请求乙公司支付联合开发收益2636664.76元及逾期利息（按日万分之二点一的标准从2003年9月1日起至付清日）。
庭审中，甲公司虽然诉称其在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理等方面做了大量工作，但从庭审查明的事实看，甲公司在联合开发中并无任何实质性投入，本案合同实际上是乙公司挂靠甲公司进行房地产开发，甲公司收取管理费的挂靠性质的联合开发合同。由此双方当事人争议的焦点在于，本案挂靠开发合同是否有效。
二、类型化的视角：合作开发房地产合同的效力区分
依照合作开发房地产合同主体是否具备相应房地产开发企业资质等级，合作开发房地产合同一般可分为三类：第一类为双方都具有相应房地产开发企业资质等级的合作开发合同，第二类为仅有一方具有应房地产开发企业资质等级的合作开发合同，第三类为双方都不具有相应房地产开发资质等级的合作开发合同。
依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
由此不难认定，第一类合作开发合同为有效合同，第三类合作开发合同以起诉时是否至少有一方具备相应资质等级来确定合作开发合同的效力。
第二类合作开发合同效力在实践中又区分为两类，一是合作开发中双方都进行了实质性投入的合同，一是不具备相应资质等级的企业以具备相应资质等级的房地产开发企业名义进行开发，并向对方缴纳管理费的挂靠开发合同。其中第一种合作开发合同依法应认定为有效合同，而对于挂靠开发的合同是否有效实务中有两种观点，一种观点认为，挂靠开发合同为无效合同，理由在于，挂靠开发实际上是名为合作开发实为资质借用，违反了法律行政法规有关企业资质的强制性规定。另一种观点认为，挂靠开发合同有效。我们认为后一种观点为正确见解。
三、构成要件的视角：挂靠开发房地产合同效力认定
依照民法原理，挂靠开发为双方法律行为中的合同行为。依照《民法通则》
第五十八条规定，下列民事行为无效：“
（一）无民事行为能力人实施的；
（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
（五）违反法律或者社会公共利益的；
（六）经济合同违反国家指令性计划的；
（七）以合法形式掩盖非法目的的。”依照《合同法》第五十二条的规定，“有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
就本案合同而言判断挂靠开发合同的效力应考察以下要件：第一，合同主体是否适格，即合同主体是否具备民事权利能力及民事行为能力；第二，合同内容是否合法，即是否存在以合法形式掩盖非法目的；第三，是否存在违反法律、行政法规的强制性规定；第四，是否损害社会公共利益。
（一）合同主体适格性问题
我们认为，对实践中存在的所谓挂靠开发房地产合同可以区分为两类：一类是不具备相应房地产开发资质等级一方借用具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业仅收取管理费而对开发经营活动不做任何实质性贡献的挂靠开发合同。一类是不具备相应房地产开发资质等级一方挂靠具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业收取管理费并对开发经营活动以自己名义进行实质性管理的挂靠开发合同。其中第一种应认定为单纯的名义借贷合同，即形式上的挂靠合同。第二种则为挂靠开发合同，即实质上的挂靠合同。本案中甲公司作为被挂靠企业不仅收取了管理费，而且在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理等方面做了大量工作，最终使整个项目开发得以顺利完成。这表明，甲公司在挂靠开发中不仅仅进行了名义及资质借用，而且以自己名义进行了开发流程管理的实质性工作。性质上应认定为合作开发。依照前述最高院司法解释，此类挂靠开发虽然挂靠一方不具有相应资质等级，但该挂靠开发合同应认定为有效合同。
（二）合同内容合法性问题
从本案合同的内容看，本案合同约定挂靠开发的实质性内容为特定房地产开发经营项目。房地产开发经营项目本身并非属于国家禁止经营、限制经营及特许经营范围。最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》的第2条第3点规定：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般地超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,可按照违反有关行政管理规定进行处理,而不因此确认合同无效”。前述合同法司法解释一第10条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”江苏省高级人民法院民二庭也持此观点。江苏省高级人民法院《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》第一条“合同效力问题”第（二）点“无证（照）经营者所签订的合同效力问题”认为“如果交易行为本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定，那么应认定合同有效，而在行政管理上如税收等可以补充”。其意思为，合同有效，但在行政管理法上可补充之。所谓补充包括限期补办手续直至吊销营业执照。依照法理，即使该企业营业执照被吊销，吊销前前所为民事行为效力也不应受到影响。
（三）是否违反强制性法律
依照合同法理，我们认为，对于合同合法性审查主要是审查合同是否存在违反法律行政法规强制性规定，如果存在，则合同无效，反之合同不当然无效。对于挂靠开发房地产合同，持合同无效观点者的主要理由在于挂靠开发房地产合同规避了法律、行政法规对于房地产开发经营资质等级的强制性规定。我们认为这一观点有待商榷，理由如下：
第一，房地产开发经营资质等级规范性质上为行政管理规范
我国《城市房产管理法》第30条规定了房地产开发企业的设立应经过登记、备案程序。但对未取得营业执照从事房地产开发经营的行为仅规定了“责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”等行政责任。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定房地产开发主管部门应当对备案的房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。该《条例》第35条对不具备相应资质等级而从事房地产开发的企业规定了“责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照”的行政责任。从上述法律与行政法规对于欠缺相应房地产开发资质等级的责任措施性质看，法律、行政法规对欠缺相应资质等级从事房地产开发经营行为仅处以行政处罚，而未涉及其所从事的房地产开发经营合同效力问题。因此，此类资质规定性质上为行政管理规范而非民事规范。违反此类规范仅应承担行政管理法上的责任。实践中，房地产开发企业因不具备相应资质等级，从而采取挂靠具备具备相应资质等级的房地产开发企业，以该企业名义进行房地产开发经营，并以缴纳管理费的方式作为对价的模式并不鲜见。我们认为，由于前述法律、行政法规对欠缺资质等级从事房地产开发民事行为的效力并未作出规定，因此以上述法律、行政法规认定挂靠开发合同无效，于法无据。第二，行政规章及地方性法规对挂靠开发合同效力的影响问题
对于合同效力认定的法律依据问题。当前理论与实务界存在两种不同观点：第一种观点认为，不能依据行政规章和地方性法规认定合同无效。理由在于，《合同法》第52条仅规定违反法律、行政法规强制性规定的可以认定合同无效。第二种观点认为，视情况可以依据行政规章和地方性法规认定合同无效。
江苏省高级人民法院民二庭在《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》中持第二种观点。理由在于：“一般情况下不能引用行政规章和地方性法规的规定认定合同无效，地方政府文件是不能作为认定合同无效的依据。但如果该行政规章、地方性法规是对上位法，即法律、行政法规强制性规定的具体补充，或是根据有权授权制定的，可以作为认定合同无效的依据；在上位法没有规定时，如果该规定符合社会公共利益，可以依据合同法52条第四项的规定认定合同效力；如果合同的目的和内容都不违反法律、行政法规的强制性规定，不能仅因为合同违反行政管理规定，或受到行政处罚而认定合同无效。”可见，司法实务中确实存在着以行政规章及地方性法规认定合同无效的情形存在。
我们认为，即使依照行政规章及地方性法规，一方欠缺相应房地产开发企业资质等级的房地产实质性挂靠开发合同也应认定为有效合同。理由在于，作为国家行政规章的《房地产开发企业资质管理规定》中虽然规定了未取得相应资质等级的房地产开发企业不得从事相应房地产开发经营，但在法律责任条款仅规定了限期整改、罚款、吊销营业执照及吊销资质等级证书等行政责任，而未规定此类行为的民事效力。基于这一规章性质上为行政管理规范，同时基于该规章对于不具备相应资质等级的开发经营行为仅规定了行政处罚责任，因此以此类规范作为挂靠开发合同无效显然于法无据。《江苏省城市房地产交易管理条例》对此则未
予规定。因此即使承认行政规章、地方性法规也可以作为认定合同无效的依据的情况下，本案挂靠开发合同也应认定为有效。
（四）公共利益要件
认定不具备房地产开发资质等级的企业挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发经营是否违反公共利益的问题，可以从立法对房地产开发企业资质等级与建筑企业资质等级性质及责任规定不同角度。
依照《建筑法》第13条规定，建筑企业只有经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对于没有资质、超越资质、没有资质而借用资质所签订的建设工程承包合同除了应承担行政管理法上的责任外，所签订的合同应认定为无效合同。最高人民法院法释（2004）12号即持此观点。
而对于房地产开发企业欠缺相应资质，最高人民法院仅规定了在双方都不具备相应资质，且在起诉前仍无法取得的情形下才认定所签订的合作开发协议无效。而对于合作开发中仅有一方不具备相应资质等级所签订的合作开发合同，司法解释持合同有效观点。我们认为依照前述对挂靠开发合同本身的分类，其中至少实质性挂靠开发合同是有效地，至于单纯名义借贷的形式上挂靠开发合同的效力值得探讨。基于前述对房地产开发企业资质等级的法律行政法规的相应规范看，尚无法得出此类合同无效的结论
我们认为，立法之所以对欠缺房地产开发资质等级与欠缺建筑资质等级在责任上作区别规定，是因为建筑施工企业建设工程施工质量关系到人民生命财产安全，涉及社会公共利益。因此建筑企业资质等级性质上为行业准入资格，其资格审核属于行政许可行为。建设工程经营活动性质上为特许经营；未取得相应资质等级除应承担行政管理法上的责任外，还需承担相应民事责任。而对于房地产开发企业的资质等级的核定性质上则为行政确认行为，未取得相应资质等级而从事相应房地产开发经营活动的，仅承担行政管理法上的责任。
综上，本案合同符合合同有效要件，应认定为有效合同。
第五篇：广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见
广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同
法》第286条的指导意见
(2004年1月17日粤高法发[2004]2号)
为了规范、及时审理有关建设工程价款优先受偿权的案件，根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等有关规定，结合审判工作实践，就人民法院如何适用《合同法》第286条提出如下指导意见。
1．当事人在一审诉讼中依法提出要求人民法院确认其对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的，人民法院应对该诉讼请求进行审理，并作出是否支持其诉讼请求的判决。
人民法院支持当事人对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的，判决主文可作如下表述：承包人在××元范围内对于××工程(楼房)享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日(如已对该工程或楼房采取财产保全措施的，为采取财产保全措施之日)前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50％购房款(在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项)的房屋部分除外。
2．建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。
3．《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。
建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。
4．承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权。
承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。
5．承包人对其为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应予支持。承包人对因发包人违约所造成的损失主张优先受偿权的，人民法院不予支持。
6．承包人对其承建的建设工程折价或者拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权，但对于因建设工程的使用、出租所产生的收益不得行使优先权。
7．在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
8．因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。但因第三人行使抵押权等权利时需对该建设工程进行处分的情形除外。
9．承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。
10．承包人在2002年12月28日之后行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期在后的为准。1
承包人在1999年10月1日以后2002年12月28日之前行使建设工程价款优先受偿权的，不受6个月期限的限制。
11．合同法实施前，建设工程已办理抵押登记或已出售、预售，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
12．承、发包双方当事人在合同中约定行使工程价款优先受偿权期限的，该约定有效。但在2002年12月28日之后，承、发包双方当事入在合同中约定行使建设工程价款优先受偿权的期限超过6个月的，超过部分无效。
承包人在超过法定的期限后向人民法院主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
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