商务合同的起草制定及法律风险防范讲座提纲

第一篇：商务合同的起草制定及法律风险防范讲座提纲

商务合同的起草制定及法律风险防范

一、起草合同时应注意的问题。

（一）尽量采用书面形式

《合同法》基于合同自治原则，规定当事人订立合同可以采用口头形式，但是由于口头合同在发生纠纷时难于证明事实真相，难于分清是非和责任，因此，一般采用合同书的形式。从合同履行的依据性、证据的确凿性、要求承担违约责任的明确性等因素考虑，书面合同总比口头形式和其他形式更有优越性。一旦发生纠纷，进入诉讼程序，按照“谁主张，谁举证”的举证原则，持有书面合同证据的一方比持有证人证言证据的一方证明效力要大得多，而且在抵御不诚信行为方面也具有积极意义，因此，书面形式合同对自己更有利。为了有效防止纠纷产生和解决纠纷，建议企业尽量采用书面形式签订合同，避免采用口头形式或者其他形式签订合同。若采用其他形式签订合同，要注意保留相关证据和发票。

（二）合同主体应适格

根据相关法律、法规的规定，企业主体形式有国有企业、公司、个人合伙、分支机构、集体企业、政府机构、事业单位、个体工商户及个人独资企业等各种形式，现实中也存在挂靠、承包、委托代理等不同法律关系。

1、尽量与能独立承担合同责任的民事法律主体签订合同。其合法性的主要标志是经年检的《企业法人营业执照》。

2、如果是和分公司以及内部职能机构签订的合同，应当有企业书面的授权委托书。

3、法律、法规对特殊企业资质有特殊要求的，还应重点审核其资质要求，防止出现因合同主体不符合法律导致合同无效的情形。

4、若对方有获奖证书、业绩方面的陈述，应注意保留相关资料。

（三）合同条款应明确、具体、合法

现实中对合同条款的约定不详，经常会成为争议的焦点。应严格审查合同内容，使权利、义务对等，条款规范，约定明确，以利履行。

1、合同中的用语要严谨规范。在签订合同时不要使用模棱两可词和多音多义词，如：“还欠款”的“还”字有两种读音，就有两种完全不同的意思，一种意思是已经偿还了欠款，另一种意思是仍然欠款，没有偿还。要注意定金、订金和预

付款表达的法律意义不一样，定金具备担保的性质，主要功能在于担保合同的履行，给付定金并不是履行债务的行为。而订金的性质实则预付款，不具有定金的法律作用和意义，预付款是预先支付的一部分价款，不具备担保性质，给付预付款本身就构成了履行债务的行为。当合同履行不能或履行迟延时，就定金而言，如果是定金给付方违约，则无权要求返还定金，如果是定金收受方违约，则应双倍返还定金；就预付款而言，无论是由于给付方违约还是收受方违约而解除合同时，收受方均应如数退还预付款。

2、合同中常见的重要内容应当约定明确，主要包括：

（1）、对于标的物的约定：包括品种、规格、型号、等级、数量等，一定要明确。

（2）、对于价款的约定：是固定总价还是固定单价，以什么标准来计算，如何确认等。

（3）、对于交货方式及验收标准的约定：履行地点和方式，会涉及到风险责任的转移问题；对质量有特殊要求，但在合同中没有约定并且没有达成补充协议的话，那么在就质量问题发生纠纷时，一般就会以国家标准或者行业标准为准。

（4）、对于付款期限的约定：如合同约定“甲方收到货物后付款”，收到货物后10天、一个月，还是一年？无明确的时间期限或条件，无法操作，容易被别人利用或作为拒付的理由，应更正为“甲方收到货物后日内付款。”

（5）、双方的权利和义务：

（6）、关于违约责任的约定：违约责任包括违约金的计算方法都应明确，如仅约定一方违约时，另一方应依据《合同法》承担违约责任，等于没说。应该针对合同内容中不同的违约行为设定不同程度的违约条款和违约责任。违约条款中违约金应当根据实际投入和预期分类约定延期履行违约金、不履行违约金、根本违约违约金等情形。如果合同中没有明确约定违约金的数额或计算方法，法院一般就会视为双方当事人放弃违约金权利，而不予支持。如果规定一方违约，另一方可以向其追索违约金和赔偿金，但条款写得十分含糊笼统，没有明确的数额，这样，也不利于以后发生争议迅速确定违约和赔偿的金额。所以，一定要明确违约金和赔偿金的数额或计算方法。

（7）、关于争议解决方式的条款：在约定争议解决的方式时，有些约定既适用诉讼方式，又适用仲裁方式，属于无效条款；有些约定选用仲裁方式解决，但选定仲裁机构不明确或不存在，还有些在约定选用诉讼方式时违反了《民事诉讼法》关于级别管辖或专属管辖的规定等。

3、合同中不应出现违反法律法规强制性规定的内容。有的土地、房屋不动产租赁合同中，租期50年、70年及以上，违反了不动产租赁不得超过20年的规定。按照规定，超出合同总额20%以上的定金部分不受法律保护，付了等于白付，等等。这些违反相关法律、法规的条款不能出现在合同中，否则写了也白写，有时还可能承担不必要的法律责任。适当的、有一定压力的违约条款有利于合同的顺利履行和纠纷的顺利解决，但现实中，绝大多数企业存在对违约责任条款约定缺失或者无意义的问题，这样一来导致法律赋予当事人任意性权利的丧失，等于放弃了权利、主动承担损失。

（四）合同条款应尽量公平

法律规定当事人应当遵循“公平原则”确定各方的权利义务。合同条款的对等性是公平原则的重要内容。按照相关规定，若合同内容显失公平，该合同可能被撤消，最终导致无效。

不要签义务多、责任重、权利少这类明显对已不利的不公平、不对等合同，也不能签订只规定对方违约要如何处理而无我方违约如何处理、明显利于我方的“一边倒”的合同，要明白，基本公平、条款对等应是成功经济合同的基本要求，互利、双赢应是经济交易的最高追求。

（五）合同要素应齐备

合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同通常由三部分组成，即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等；内容一般包括签订合同的依据和目的（常见的鉴于条款）、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、全部协议、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等；合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等；

如果合同有附件，则应注明附件的数量及名称，且应核对附件内容及名称是否对应，附件数量是否完备。

二、合同履行中应注意的问题

（一）、强化履约意识，严格按照合同约定按时按质按量履行，并履行附随义务（通知、协助、保密）；遇合同内容不明确从而影响到履行时，应及时协商补充。

（二）、在合同履行过程中，避免合同修改带来新的法律风险。在合同履行过程中，双方协商变更合同主体和修改合同内容，可能产生新的法律风险，所以企业必须有效控制和规范合同修改程序，将合同修改与合同签订同样对待，避免合同修改带来新的法律风险。

（三）、及时行使撤销权及解除权。根据合同实际履行情况及市场的波动变化，对原合同的标的、数量、价格、履行期限等内容进行变更是一种普遍现象。变更合同就是对合同内容的修改和补充，必须双方进行协商。如果发现签订合同之时，己方意思表示不真实，包括重大误解、显失公平、对方以欺诈或胁迫手段或乘人之危使己方违背真实意思订立合同，则可行使撤销权，行使方式主要是请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销合同，撤销权的除斥期间为一年。如果发生了不可抗力、情势变更、对方当事人严重违约以及约定的解除事由等，不能或不宜履行合同、继续合同关系，可通过双方协商或一方行使解除权解除合同，可以不经过仲裁机构或人民法院。

（四）、及时行使法定抗辩权利。合同法赋予合同当事人三大抗辩权，即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，对于降低交易风险起着极为重要的作用。如合同中明确约定了履行次序，已方作为先履行一方，有足够证据证明对方出现财务危机或濒临破产等情况，可以行使不安抗辩权；如已方作为后履行一方，在对方未先履约或履行不符合约定时，可以行使先履行抗辩权；如合同中未明确约定履行次序，双方互负的债务均已届清偿期，一方在对方履行之前或对方履行不符合约定时，可以行使同时履行抗辩权。

（五）、要在诉讼时效期间行使诉权。合同的订立和履行是一种多方面、诸因素交织在一起的复杂的过程。在这一过程中，难免会发生这样或那样的争议。根据合同法规定，合同争议解决的途径是：协商、调解、仲裁或起诉。协商、调

解末成，就应当及时仲裁或起诉。仲裁或起诉都是有时效期限的，在诉讼时效期限内当事人若不主张权利，则将丧失胜诉权。有些企业负责人只管签合同，而并不派专人去监督合同自签订至履行的整个过程，直到有些债权无法追回诉至法院时，才知道已经过了诉讼时效。很多企业一般都会存在三角债务，但只要二者还能继续维继交易关系或者是企业自身经济实力雄厚，彼此就不会开口要账。可是一旦关系破裂或者企业经营出现危机，不得不去收账时，往往有相当一部分债权已经超过了诉讼时效，除非对方自愿偿还，否则即使通过法律途径也无法要回钱来。有一些企业虽然派人去负责收债，但多数情况下是无功而返，也没有与债务人达成还债协议，以致在诉讼时没有任何可以证明诉讼时效中断的证据，法院不予保护。

三、合同终止或解除后应注意的问题

合同的终止和解除有以下几种情形：

（一）、合同双方已履行完毕各自的权力和义务，合同履行完毕。

（二）、合同期限已到：应注意处理好后合同义务。

（三）、合同无法继续履行，双方协商终止：应当注意是否有必要达成书面的协议。

（四）、一方行使解除权，解除合同：注意解除权的行使是否符合法律规定及合同的约定，是否通知对方，以及违约责任的承担。

以上是我关于“商务合同的起草制定及法律风险防范”讲座的理论部分提纲，在讲座的时候，每一个部分都会结合具体的案例来描述。

第二篇：合同法律风险及防范讲稿

合同法律风险及防范

广东新丰江律师事务所

李飞艺律师

“企业财富的一半甚至更多，与合同有关， 企业的利益，大多数是通过合同实现的。

 合同顺利的签订和履行，是企业得以发展的前提和基础，是企业生产经营目标得以实现的重要保证。

 一份好的合同，会让企业获得巨大的利润，而一份不好的合同，也有可能让企业处于破产边缘。

 如何正确签订和使用合同已成为摆在每一个企业经营管理者面前的重要问题。

合同法律风险及防范要点  合同主体  合同形式  合同内容

一、审查合同主体

 合同主体即民事主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。审查合同主体，了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，采取相应的对策，防止风险 的发生，这一环节是必不可少的，在并购、资产重组、投资等重大交易中，还需要聘请律师进行尽职调查。 合同主体主要包括自然人、法人和其他组织。 在与自然人签订合同时，需要注意：

审查身份证明资料，如身份证号码、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、联系电话等，确定其是否具备相应的民事行为能力。

与无民事行为能力人签订合同，合同无效。如果与限制行为能力人签订合同，合同效力待定，效力待定的合同可能会因其法定代理人拒绝追认而归于无效。

审查其身份资料，最好将对方身份证复印留存  在与法人或其他组织签订合同时，需要注意：

审查营业执照，营业执照包含了企业的基本信息：注册资金及到位情况、企业属性（国有、集体、国有控制、私营）、企业性质（有限、股份、外资、合伙）、法定代表人、住所地、经营范围、年检情况；如果有必要，还可深入了解：股东出资及组成、章程、资产情况、生产经营情况、关联企业、实地考察。

从企业的营业执照我们可以获得一定的信息，比如：如果对方注册资金比较少，而双方签订的合同标的数额特别大，那么我们就要考虑对方有没有实力签订这个合同以及有无能力履行合同。还有住所、办公场所，是否与营业执照上是否一致，如果不是，那么我们就要问个为什么？是因为从小的办公场所换到更大的场所，还是因为不诚信 故意变更经营场所。

另外还要看对方是否具备相关资质或经营许可的（如经营民有爆破用品）

 审查上述情况，主要目的是：了解对方是否具备签约资格、履行能力及商业信誉如何

例如：某些较大企业，其对采购部门往往会成立一个壳公司来从事这样的工作，这样是规避风险，其注册资金往往很少，也没有大额固定资产，更没有可产生盈利的设备或产品，因此，对这些企业要区别对待，如果吃不准，最好现款现货交易。

 另外需要注意：签约主体不等同于合同主体。 签约主体：法定代表人或代理人

签约人是合同对方的代理人的，应注意核实其身份，要求其出示授权委托书，以确认该签约人的代理资格。必要时，与被代理人取得联系，查验真伪。

二、确定合同形式

 合同形式：书面形式、口头形式和其他形式（如传真、电子邮件等）。

口头形式或其他形式达成的合同有如下风险：

1、传真件：便于伪造，无盖章的原件

2、电子邮件：容易篡改

3、口头协议：空口无凭

上述形式还有不利于保存的缺点，发生纠纷后，在司法程序下，证明力弱，不能作为直接的证据使用，需要加以其他证据予佐证。

在签订合同时，在合同形式方面应该要注意：（1）法律明确要求书面形式的，一定要用书面形式（如合同法规定租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。）特别需要强调的是：重要的合同更应采用合同书的形式

（2）（3）涉及多页文本的合同，应加盖骑缝章。

合同文本上无实际内容的，应注明“此页无补充”或“以下无正文”等说明，以防对方伪造或变更合同内容。

签订书面合同的重要性体现在以下方面：

首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益，中国有句古话“口说无凭；

其次，避免双方在履行过程中发生争议，合同的签订就是制订一项规则，也可以说双方为此设定了游戏规则，大家都应该遵守这样的规则。

再次，预防合作方对业务员的职务行为不予认可（如有合同，配上业务员的职务，法院则可认定交易存在）

三、明确合同内容

即使合同主体完全合格，合同的合法性也并非万无一失，因为合同内容的某些约定仍可能触及相关强制性规定而不合法，从而导致合同无效或部分无效

 合同内容应注意哪些问题？ 

（一）合同名称

 合同名称应与合同内容、属性一致，不存在冲突，名称界定不准确，可能影响对合同法律关系的判断。对于法律关系不好定义的，最好用《合同书》或者《协议书》这样的中性词进行命名，以免产生歧义。



（二）标的条款

 合同的标的有物、权利、行为、智力成果等。合同标的即是合同交易的对象，合同是围绕标的物展开谈判，形成交易的规则，是合同成立的必要条件，如果没有约定，则合同不能成立。如果约定不明确，则可能会在履行中发生争议。 需要注意：

 ①如果是买卖合同，应明确该标的物归谁所有。

 ②应使用标的的正式名称，而且在首次提到时要使用全称。 ③对标的进行描述时，必须明确、具体、详尽。

（三）质量条款  应注意的问题：

①在签订质量条款时，应当首先明确合同相对方需求的产品或服务应当达到的质量标准并写明该标准的名称以及编号，约定质量验收的时间、地点、方式以及提出质量异议的期限等。



（四）数量条款

 合同涉及数量条款时应注意：合同中涉及的数量必须清楚、准确，不能使用“大约”、“左右”等含糊的概念。



（五）合同价款 注意两点：

1、明确约定付款的时间

2、明确付款的方式

注意：模凌两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到货物后付款、验收合格后付款等这样的表述极易引发争议。

（六）定金条款

定金条款应写明“定金”字样，合同条款如果写“留置金、押金、保证金、订金|等”，没有约定“定金”，如事人主张定金权利的，人民法院不会给予支持。定金不得超过主合同标的的百分之二十。

（七）履行期限、地点和方式条款 ◆应注意：

①应在合同中写明具体的履行起止日期，避免因履行期限不明确而产生纠纷。

②应在合同中明确约定履行的具体地点。

③在合同中明确约定适当的履行方式。如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。



（八）违约责任条款

 违约责任条款是十常重要的条款，如果你在合同中起草一个比较好的违约条款，则很有可能会限制对方违约行为的倾向。

 违约责任条款应注意：

①如果涉及到支付货款的，可以约定每逾期一日支付百分之几的违约金。

②违约金与定金不能同时适用，一份合同不能同时存在违约金和定金，如果两者都存在，只能选择其一。③违约责任应该和义务相适应。

④如果违约会导致损失的，应约定损失赔偿额的计算方法或或直接明确损失赔偿额。

⑤合同约定违约金时，违约金约定数额不宜过高也不宜过低。



（九）争议解决方式条款

在合同履行过程中不可避免地会产生争议，为使争议发生后能够有一个双方都能接受的解决办法，应当在合同条款中对此作出规定。

如果没有约定或者约定不明的，将按照法律规定确定管辖法院。可能会增大诉讼成本，更可能因为“地方保护主义”而降低了胜诉的几率，为企业带来损失。

 ◆防范要点：

①诉讼或者仲裁只能选择一种。一般情况下，建议选择诉讼方式解决。

②如选择诉讼方式，一般是采取原告就被告的原则，即一般到被告住所地的法院管辖，但是，合同纠纷，依照法律规定诉讼管辖可选择，可选择的法院有：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，我方应依法遵循对己方有利的原则选择管辖法院。

③如果约定仲裁方式，要有明确请求仲裁的意思表示，仲裁的事项属于仲裁的受理范围，注意仲裁机构的名称、地点应准确无误。

四、合同履行过程中的一些危险信号

1、住所突然变更，如比较好的经营场所换在较差的场所；

2、经常联系的业务员或业务经理离职，这也是一种危险信号，这可能是对方经营状况不好导致人员变动，还有直接一点的，在履行当中对方业务员签订的一些单据、收货单、发货单，在发生纠纷时对方有可能会直接说这个人不是我们公司的人，他们公司没有这个人，面对业务员变动，应及时将该业务员签订的单据进行结算由对方盖章确认。

3、发现对方付款不正常，如经常拖延，如对方给你的支票因为余额不足导致退票，这也是一种合同可能违约的危险信号。

4、经常找不到对方老总或财务人员，这也有可能是对方财务发生状况的一种表现，很有可能是因为躲债而经营找不到人。

5、对方突然以比较低的价格销售产品，则很有可能是因为对方资金链断裂，争需资金回笼，而对方资金不足，也是产生合同违约的一个原因。

6、平时订单比较正常，对方突然下很大量的订单，数量超出了常理，这个情况也需要注意，对方有可能会利用你们之间的信誉关系，下一个很大量的订单，把你公司的产品 弄过去，但实际上对方根本没有付款能力，这也是一种合同履行过程中出现的危险信号。

因此，在合同履行过程中要密切关注对方出现的危险信号，如果发生这些危险信号，要及时采取防范措施。

第三篇：合同预付费法律风险及防范

合同预付费法律风险及防范

来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:企业法律顾问

专业企业法律顾问胡律师认为，有些公司为了抓抢业务,订立合同时作出种种不合常理的承诺,这样就容易留下漏洞为对方利用。

2001年8月,西安宏洋商贸有限责任公司与湖南飞毛腿运输公司签订了一份小型柴油运输合同,双方决定在武汉见面签约。签合同时,西安方称自己有急事需到广州,要求先签订一个主合同,以后再签一个副合同予以补充。

运输公司觉得不会存在什么大问题,便答应了。双方对标的物的具体种类及价格等各方面的问题逐一商谈,约定由湖南飞毛腿运输公司将西安宏洋公司提供的100O台柴油机从西安运到湖南,运输款共10万元,飞毛腿运输公司先交1万元定金作为履行合同的保证。当谈到交货地点和其他一些细节问题时,商贸公司称火车将开必须南下,在交货地点一栏上草草填上“在湖南岳阳”便迅速离去。

但湖南的地理范围很大,究竟在岳阳何处进行交易,则不够明确。这样的合同是无法履行的。为了弥补这种漏洞,就需要再订立一份细则性的副件,加以完善和解释,这个副件就是所谓的副合同。

10天后,西安宏洋公司与湖南的运输公司签订了一份副合同,约定将柴油机运到湖南另一个城市的一个仓库。在签副合同时,西安方故意将副合同的签订日期倒签在主合同之前,运输公司负责人粗心大意,当时并未发现。

副合同签订后,湖南飞毛腿运输公司依约交纳了1万元定金。一月后,该运输公司依副合同履行了自己的义务,将1000台柴油机按时运到湖南某市仓库。当运输公司要求宏洋公司付款时,宏洋公司却拿出主合同,称按主合同规定应将货物运到岳阳。由于运输公司“擅自”变更合同履行地点,宏洋公司只付三分之一的运费并将其交纳的一万元定金予以“没收”。运输公司当然不答应,于是一纸诉状将宏洋公司告上法庭,双方在法庭各执一词,运输公司认为副合同是主合同的补充,实际执行应以副合同为准。而宏洋公司则主张主合同订立在后,履行地点已经予以变更,运输公司应按“签订时间在后”的主合同履行。

拿到这样两份合同,法院一时难以辨出其中的真假虚实。这样一来,案子一拖再拖,当然,宏洋公司并没有任何损失,因为它不但分文不花就完成了货物运输,而且还凭空得了定金。倒霉的则是飞毛腿运输公司,它不但没有按期拿到运输费用,而且还莫名其妙地搭进去1万元。www.xiexiebang.com

为防止受到预付费欺诈,企业首先应注意不要盲目签订定金条款。在签订合同时除了要对合同交易对方进行审查外,还应认真制作合同条款并仔细审核,即使是一个标点也不能放过。如果在合同中自己的义务被限制较多,或者对方提出一些不合理的要求,最好能够当场提出,倘若对方坚持不改,则表明其中必定有诈,这样的合同还是不签为妙,否则极可能引狼人室。如果发现合同相对方以各种名目收取其他各种费用,也须提高警惕。签合同时要严格审查合同条款,使权利、义务对等,条款规范、约定明确,以利履行。合同主要条款不能含糊不清或易产生歧义,以防止对方利用条款设置骗局,留下隐患。

不法分子利用合同诈骗屡屡得手,加大了企业经营风险。事实上,合同相对方提出的一些看似公平的条款,实际上很有可能是对方对某些法律问题的规避;己方提出的,在业务上很有利的条款,实际上很有可能存在重大的法律隐患。因此,企业除了提高人员素质,提高经营管理水平外,聘请有合同法律知识和业务能力的专业人员做法律顾问,是企业避免合同法律风险的一条捷径。（文章来源：胡律师网

上海地区邮箱：hulvshi119@163.com）

第四篇：涉外合同法律风险及防范

涉外合同法律风险及防范

文：孙荣达 杨亚丽

《孙子兵法 谋攻》中曾言：“不战而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。这一点同样适用于涉外合同法律风险防范之中，合同在签订之初就应该通过“谋”略，未雨調缪，将可能发生的风险消除在未然之时，从而通过合同的签订，保证自身利益能够实现最大化，使合同在履行过程中，我方一直占据有利地位。在合同发生纠纷之时，才能够达到“不战而屈人之兵”的效果。本文通过总结涉外合同风险并分析风险防范的措施，来展开全文。

一、涉外合同的定义和特征

（一）涉外合同的定义

所谓涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的当事人、合同的客体或者产生、变更、终止合同关系的法律事实中任何一个具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外经济合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主体，一方或多方为外国人（含港澳台），这里的“人”包括法人、其他组织和自然人。

2、行为或法律事实发生于境外。

3、涉外经济合同一般涉及承运人、外国银行、海关、商检、保险公司等多个部门；从合同订立到履行要涉及本国法、外国法、国际

法等一系列法律规定。

4、涉外合同种类繁多。涉外合同既包括国际货物买卖合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外劳务合作合同，也包括对外加工装配合同、补偿贸易合同等，其中涉外买卖合同最为常见。

二、涉外合同中法律风险及防范

（一）、信用证“软条款”的风险及防范

1、信用证“软条款”的定义

信用证的“软条款”是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条

款。

2、“软条款”常见的类型

信用证规定必须在货物抵达目的港经买方检验合格后方才付款。在此种情况下，信用证项下银行的付款保证已无从谈起，实质上将信用证付款方式改成远期承兑交单的托收业务，卖方承受了全部收汇的风险。

无明确的保证付款条款，或对银行的付款、承兑行为规定了若干前提条件。如明确表示开证行付款以买方承兑卖方开立的汇票为条件。这样，当买方拒绝承兑卖方开立的汇票时，银行就拒绝付款。或者表示货物清关后才支付、收到其他银行的款项才支付等。

（3）有关运输事项如船名、装船日期、装卸港等须以开证申请

人修改后的通知为准。

（4）设置不易被察觉的陷阱，使卖方难以取得合格的单据，从而保留拒付的权利。例如在海运单据中规定将内陆城市确定为装运港。

（5）信用证前后条款互相矛盾，受益人无论如何也做不到单单一致。

3、信用证“软条款”的防范措施

（1）慎重选择贸易伙伴，注重对开证进口商的信用审査。进口商设置软条款的主要目的就是控制信用证的议付，实际上已经把银行信用转化成了进口商自身的商业信用风险，因此选择具有良好信誉的进口商能从一定程度上避免软条款的现象。

（2）建议进口商开立信用证条款应简洁、清楚。笔者认为，最简单的、条款清楚、简洁的信用证就是最好的、最不容易出现问题的信用证。条款简洁、清楚的信用证对出口商来说，审核简便，理解清晰，不容易出现条款理解上的歧异和误差，因此也不容易出现软条款。

（3）尽量不接受带有“软条款”的信用证。不得已接受时一定让对方将其内容如实告知自己，看自己能否做到，能够做到的努力去做；否则，一定要求对方修改信用证。

（4）注重审单人员的培养。笔者接触过很多类似的案例，对于那些生产型出口企业和一些中小型外贸企业来说，目前严重缺少这方面的专业人才，导致业务人员或者对信用证完全不熟悉的人员在从事信用证单证工作时，往往是出现软条款后无法识别，导致法律风险产

生，最终造成巨大损失。因此加大对企业内部审单人员的培养，是长期防范信用证风险的一个重要措施。

（二）、无单放货的风险及防范

1、无单放货的定义

通常是指承运人（实际承运人或其代理人，或其他负有凭正本提单交货的义务人）应提货申请人的请求，凭其提供的副本提单（和/或保函〉交付货物，而无法再向持正本提单的人交付货物的行为。

2、无单放货的风险

无单放货最大的风险在于承运人将货物交给非提单持有人，真正的提单持有人无法提到货物。

3、防范措施

（1）对买方的资信进行调査。在出口业务中，外贸企业一定要首先对买方的资信进行调查审核，选择资质好信誉高的企业作为自己的贸易伙伴。在签订合同时，尽可能选择对己方有利的支付方式，比如预付货款方式，选择信誉高的银行作为信用证的开证行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用电子提单。它是一种利用电子数据交换系统对海上运输中的货物所有权进行转让的程序。国际海事委员会制定的“电子提单规则”第9条规定：“„„交货时，只要收货人出示有效文件，经承运人核实后即可放货。物权所有人凭承运人给予的密码向承运人发出交货指示，承运人凭该交货指示放货。”

（3）谨慎选择贸易术语。出口方企业尽量签订GIF或CFR合同，2001年2月对外贸易经济合作部发布了《关于规避无单放货风险的通知》，指出，目前有60％-70％合同中货运代理人与进口商串通搞无单交货，使我国出口企业货款两空。因此，建议外贸企业在签订出口合同时应尽量签CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，还可以通过采取凭银行保函交货、购买“出口信用保险”和使用海运单的方式，来避免无单放货的风险。

（三）链接条款的风险及防范

1、链接条款的定义

本文的“链接条款”是笔者对一些涉外合同文本中包含某些网络链接地址情况而给出的定义。一些涉外合同条款并没有在合同中规定具体内容，而是给出一个网络链接，然后规定合同相对方应该按照网络链接中规定的内容，履行相应的义务。通常给出链接条款的一方是处于强势地位的出口商，例如微软、谷歌以及苹果公司等。

2、链接条款的风险

链接条款的风险主要在于链接中的内容一般是这些强势公司的网页中的内容，随着网页的更新，链接中的内容页随时改变。这样会使一个涉外合同变成一个内容在随着网页内容的更新而时时变动的“动态合同”。由此而导致的风险就是这些内容在不断发生变化，加大了对合同相对方履行合同的难度，可能稍有不慎，就会违约，甚至违约行为发生后，都无法察觉自己已经构成违约。

3、链接条款的防范

链接条款的法律风险在实务中，笔者一般建议合同相对方在签订

合同的同时，将合同签订时的链接条款打印出来，作为确定的纸质文本，附于合同正文之后。这样就能避免合同内容随着网页内容的更新而时时发生变化的情况出现，使合同的内容固定下来，这样就不会使相对方因为链接条款中内容变化而对合同履行无所适从。

三、结语

随着我国对外贸易量的增多，涉外合同法律风险防范的重要性必然会更加凸显。只有充分重视涉外合同可能带来的巨大风险，并采取积极有效的方式去化解风险，才能真正做到“伐谋”的境界。

孙荣达，澳大利亚阿德莱德大学法律硕士，北京岳成律师事务所国际业务部负责人。

杨亚丽，中国政法大学法律硕士，北京岳成律师事务所知识产权部律师助理。

文档出自：北京岳成律师事务所《法律顾问专刊》

网址：http://www.xiexiebang.com

第五篇：劳动规章制度制定法律风险防范(精)

前言 内容简介

一、规章制度的作用、效力、内容

二、制定规章制度的法律要求

三、制定规章制度应注意的其它法律问题

一、规章制度的作用、效力、内容

(一规章制度的作用 —— 为什么要制定规章制度

1、对劳动者行为的指引作用 ①“应该做什么,禁止做什么” ②“考勤制度”

③“......弄虚作假,一经发现.......”

2、是用人单位解除劳动合同的手段

①如员工犯罪,可用《劳动合同法》第 39条 6款,开除 ②如无违反犯罪,则不能解除劳动合同

③《劳动合同法》第 39条 2款,员工违反用人单位规章制度可解除劳动合同

3、是仲裁和诉讼的依据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释【 2001】 14号第 19条

4、有助于提高企业的竞争力

(二规章制度的效力范围

1、人的效力范围

①对签订劳动合同的员工有法律效力、约束力

②规章制度对用人单位没有劳动合同关系,但在用人单位内工作的下列人员不当然具有法律效力:劳务派 遣人员、实习人员、返聘退休及有业务关系的非单位工作人员(驻在人员、代表人员

③用人单位要与这些人产生约束力,另行通过民事合同来约定

2、空间效力范围

规章制度适用与用人单位全部工作场所

3、时间效力范围 ①生效时间

应在规章制度中明确规定,应有一个准备期,便于贯彻落实 ②失效时间

A.明示废止:是在新的制度中明文规定合适废止的制度

B.默示废止:“新法优于旧法”冲突部分依新法,相应旧的内容,被默示废止 ③溯及力

指新规颁布后,对它生效之前发生的行为是否适用:如果适用,就有溯及力,如不适用,就无溯及力, “法不溯及既往”

例外 A.用人单位和劳动者另有规定 B.对员工增加权益的规章,可以规定溯及力

(三规章制度包括哪些方面的内容

1、法律规定必须制定的规章制度

《劳动合同法》 第四条第二款 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动 定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 应当经职工代 表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定。从劳动合同法第四条第二款来看,劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安 全卫生、保险福利、职工 培训、劳动纪律以及劳动定额管理已经点名明确必须 在这八项直接涉及劳动者切身利益方面制定规章 制度。

根据法律规定,用人单位必须制定以下规章制度: 一是工资制度。规范和调整劳动报酬的分配方法与标准、劳动定额、假期工 资标准、工资支付、工资的代扣代缴、员工激励和绩效考核管理的制度。

二是作息休假制度和考勤管理制度。规范和调整工作时间、请假休假、加班、调休和考勤管理的制度。

三是劳动安全卫生制度。各生产环节的安全操作规程;规范和调整安全生产、卫生保健、员工健康、职业病防护、工伤 事故、劳动保护和清洁生产管理的制 度。

四是保险福利制度。规范和调整养老保险、医疗保险、失业 保险、生育保险、工伤保险和住房公积金管理的制度。规范和调整员工福利、补充养老保险、补充 医疗保险、企业年金 和其他福利待遇管理的制度。

五是职工培训制度。

六是劳动纪律。规范和调整劳动纪律、严重违纪、严重失职、处罚标准管理 的制度。

2、法律未点名但根据工作需要应当制定规章制度

除上述法律强制必须制定的规章制度外,根据工作需要,建议用人单位应当 制定的规章制度有: 一是员工招聘入管理制度。规范和调整员工的招聘,用工模式的选择,录用 条件设立,招聘简章制定,面试规则,录用 通知发放等的规定。

二是劳动合同管理制度。劳动合同的订立、变更、解除、续 签和终止管理的 制度。

三是劳动争议处理制度。四是保密制度等等。

总之,规章制度在横向上,要兼顾到法定必须和实际需要,在纵向上,要覆 盖从劳动者入职、在职到离职, 建立起全方位的劳动规章制度体系, 达到劳动用 工管理方方面面都有章可循。

二、制定规章制度的法律要求 第一、规章制度的内容应当合法 具有法律效力有以下 3点: ①法律有明文规定的,可根据法律规定结合实际细化、具体

②对于没有相关法律规定及禁止性规定事项,用人单位可依据公平合理原则制定相应的规章制度

③不得违反国家法律、行政法规, “不得”、“限于”、“只能”、“不” 第二、规章制度必须经过法定程序

1、提出制定规章制度的建议

一般来说, 规章制度制定的建议, 都是由单位人力资源部门提出, 建议要说明为 什么要制定规章制度, 规章制度需要规定哪些方面的内容, 制定规章制度后将起 到什么作用等。

2、决定是否制定规章制度

提出建议后, 单位最高决策层应当就是否制定规章制度作出决定, 如果决定制定 规章制度, 应当确定负责制定规章制度的部门、有关负责人及制定规章制度的时 间安排。

3、起草草案

负责规章制定的部门应当结合本单位的特点, 在计划的时间内起草出规章制度的 草案。

4、征求职工意见

由于规章制度是对员工的管理制度, 在制度制定过程中, 应当经职工代表大会或 者全体职工讨论, 提出方案和意见, 听取员工对规章制度的建议。在征求职工意 见这个环节,根据单位的实际情况,有三种选 择: 第一种选择,单位有职工代表大会制度的,应当将规章制度草案交由职工代 表大会讨论;第二种选择,单位没有职工代表大会制度的,应当交由全体职工讨论。第三种选择,如果单位认为召开职工大会、职工代表大会比较繁琐,可以向 所有的员工发出书面通知,同时附上企业规 章制度草案,请员工阅读提出意见 和建议,并签名确认。

注意:这里用词是 “ 讨论 ” 而不是 “ 讨论通过 ” , 也就是说, 只要员工在草案中签 字了,就证明讨论了,就不违法了。

5、根据意见修改定稿

与工会或者职工代表平等协商确定, 这句话的含义是:通过征求员工意见, 对于 员工提出的合理建议, 单位应当积极采纳, 对于员工提出的不合理建议, 单位也 应当向员工解释为什么不采纳。只要用人单位有证据证明听取了意见和建议, 就 意味着进行了 “平等协商 ” ,企业方就可以报经老板批准,确定规章制度,而无须 职工代表或者全体职工同意,也就是说,规章制度的最后决定权在用人单位。

第三,公示或者告知劳动者

《劳动合同法》第四条第四款规定:“ 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益 的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”

1、公示方式和告知方式的区别

2、公示和告知的形式(1员工手册(2文件传阅(3培训学习(4张贴公布(5网络公示

(6约定规章制度是劳动合同的附件

三、制定规章制度应注意的其它法律问题(一落实法律授权细化的规定

1、细化录用条件

《劳动合同法》第 39条“录用条件”

2、细化严重违反企业规章制度的标准 “轻微违纪”、“一般违纪”、“严重违纪”

3、细化严重失职、营私舞弊,给用人单位的利益 造成重大损害的标准

4、细化不能胜任工作的标准 《劳动合同法》第 40条

(二一个违纪行为不要规定多种处罚方式(三避免没有责任的条款

(四避免与劳动合同、集体合同相悖

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释【 2001】 14号第 16条

(五不能设置行政处分和行政处罚 2008年废止《企业职工奖惩条例》(六注意规章制度的合理性(七适当运用弹性条款 ①兜底条款

“其他与上述违纪情况程度相当的情形” ②转嫁条款

“按照国家法律法规政策执行

(八要使用法律术语 “转正”应为“试用期届满”

(九避免规章制度违法的法律后果出现 《劳动合同法》第 38, ,46, 80条(十及时修改已过时的规章制度

①现行劳动法律法规变化,需修订用人单位的劳动规章制度 ②因不适应用人单位生产经营,需修订用人单位的劳动规章制度 ③员工认为不适当的,需修订用人单位的劳动规章制度(十一制定法律未点名的其它规章制度可以适当简化处理 “ 《劳动合同法》第四条第二款” 8项以外,可不经程序颁布制定(十二务必要留好记录,保存好相关证据(十三员工手册的架构体系

《员工手册》是公司所有员工的行为准则,是指导员工从进入单位至离开单位 的 “ 说明书 ”。

员工手册的架构体系包括三个部分:前言、正文和附则。(一 前言部分

前言部分包括三方面的内容:

1、公司概况(总经理致辞、企业简介、企业发展历史、企业 远景;

2、企业文化(企业精神、企业宗旨、企业理念;

3、组织结构(组织结构、职能分配、部门简介。(二 正文部分

正文部分通常包括三方面的内容:

1、员工日常行为规范(工作准则、行为规范、礼仪规范;

2、企业制度(人力资源制度、行政管理制度、财务制度;

3、岗位职责(部门职责、关键岗位描述、各类工作流程。(三 附则部分

附则部分可以包括三方面的内容:

1、手册说明(使用说明、保管要求、修改程序;

2、手册效力(制定依据、约束效力、异议处理;

3、员工签收(员工意见、签收回执。结束语

用人单位在运用规章制度管理员工时看似拥有主动权,但由规章制度的瑕疵 又可以引发争议,所以,规章制度是 “ 双刃 剑 ” ,操作得当是企业管理员工的重 要手段, 操作不当就成为企业败诉的主要原因。因此, 只有依法制定的规章制度, 才能产生预期的效力,才能防范法律风险。

制定劳动规章制度并不是一件简单容易的事情,也不是谁都干得了的事情, 它涉及劳动报酬、工作时间、劳动安全、保险福利、解除劳动关系等多个环节, 使得它成为用人单位技 术含量很高的一项创造性工作。