怎样搜集违纪证据01

第一篇：怎样搜集违纪证据01

一般情况下，你认为哪些行为属于过错或违纪行为呢？

迟到、早退、旷工、兼职、值夜班睡大觉？在方案表格上弄虚作假？禁烟区吸烟？上班时间打游戏？用公司平台做私活？„„

现在，这些统统都已经被公司写进了《员工手册》，因为，若企业以违纪或者失职的理由辞退员工，一旦纠纷发生，企业必须对员工的严重违纪和严重失职行为负上举证责任，因此，保全和收集员工违纪的证据对于公司至为重要。

案例一： 签收签名

某公司员工吴永，一直以来大错不犯小错不断，先后违纪10余次，仅2007年就有8 次，每次该员工都向公司表示要改，但事情一过又迟到早退，结果受到公司一次口头警告、两次书面警告。可没多久，吴永又与同事在车间里争吵斗殴，引起生产秩序严重混乱，公司决定予以严惩，经同工会磋商后，通知吴永，称由于其不知悔改，多次违纪，决定将其辞退。吴永不服，申请劳动仲裁。吴永称，公司所称口头警告和书面警告，自己未收到。

公司认为，吴永刚刚进入公司时已经签收了《员工手册》（或接受过岗前教育并本人签字），且公司此前对吴永的警告处罚均已告知吴永，并扣发其奖金，处罚通知在布告栏公布，因此吴永完全清楚。公司同时提供了公司处罚制度、吴永各次违纪情况及处罚措施、吴永写的多份检讨、奖金扣发记录、工会的有关证明为证。最后，公司还出具了有吴永签名的两份书面警告处分的回执单。

仲裁结果：

劳动争议仲裁委认为, 吴永历次违纪事实清楚，该公司依据公司制度予以处罚并无不当，判决驳回吴永仲裁请求。

特别提醒：

对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，有经验的平时都要注意记录在案。每次违纪时，也会都做出相应的书面处理材料，要求员工签字；为记录方便，还采取扣奖金的处理方式，在每次的工资单中扣除相应的奖金数额，并注明违纪事由，由员工在领取工资时签字确认。司法实践中，有违纪员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。

专家点评：

由于此类劳动争议案件中，企业负有举证责任。企业必须将规章制度告知员工，证明员工存在违纪行为的事实，且该违纪行为与规章制度的规定相吻合。因而，企业所要保全和收集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款；其二是员工的违纪行为。

对于企业规章及劳动纪律，老板除尽量详细地制定条款外，还会以适当方式告知员工，一些企业在制定和公布规章制度时，交由员工阅读，并由员工签字确认。如果在劳动合同期间，企业规章制度进行修改的，还会再次交由员工阅读并确认。这样，一旦纠纷发生，员工否认有此规定就不成立了。

案例二： 拒不签字

左某2007年6月进入某互联网公司做网络管理员，双方签订了为期1年的劳动合同。同年11月，该公司制定了《公司员工违纪处理制度》，公示在公司内网，要求全体员工都要给人力资源部发邮件表示同意，即相当于在该制度上签字。该《公司员工违纪处理制度》中规定，为严肃纪律，整顿风气，一经发现员工上班期间玩游戏，将予以辞退。左某认为该条规定过于严苛，不同意签字。并且在新制度颁布后，继续在上班期间玩游戏，对公司管理影响很大。公司即以左某违纪为由辞退了他。

左某申请仲裁，他认为，公司的制度不合理，员工只是表达不同意见，公司不应以此为借口即时辞退，且公司并没有掌握自己在上班期间玩游戏的证据。

仲裁结果：

劳动争议仲裁委员会审理后裁决：解除劳动关系，但公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金。

特别提醒：

当企业找不到符合违纪行为的相关条款或规定时，即表示员工还未达到被辞退的条件，员工这时就要特别小心处理，企业可能采取下列方法：

1.收集足够的事实证据后再进行辞退。

2.按处分等级递进、处罚升级方式处理，此项特别适用于员工违反公司的相关规定后，不但不认错，而且态度恶劣，拒写检讨书、拒签警告通知书、骂人等行为。

专家点评：

公司制定规章制度只要是依据法定程序进行，不违反法律规定、能够保障员工享有劳动权利和履行劳动义务，且通过民主程序制定，并提前向员工公示，即对全体员工产生约束效力；并非一定要以每一名员工都同意才作为其生效、实施的前提条件。

本案中，如果该公司制定的《公司员工违纪处理制度》系经过法定程序制定，并已向全体员工公示，显然左某“不同意该规定”并不能成为其不遵守该规定的理由。

但是公司只有在通过合法的技术手段获得相关证据，能够证明左某在新制度颁布后，上班期间玩电脑游戏的条件下，其主张才能得到法律的支持，否则，辞退左某就缺少足够的理由和依据。

案例三： 写检讨书，上书申辩

李陵在上夜班的时候，违反公司的夜班规定，趴在监控室的仪器上睡着了。虽然没有引起事故，但是恰巧被公司总裁看到，李陵的顶头上司知道这些情况之后很生气，就让他写一份检讨，并且保证以后不再发生上班睡觉的事情。李陵担心工作不保，就通过电子邮件给自己的老板和总裁写了一份检讨，希望公司“从轻发落”。但是，公司却以他“上班睡觉”严重违反监控室规章为由，与他解除了劳动关系。李陵提起了仲裁，认为自己睡觉不算“严重”规范公司制度，而且有改过的行为。

仲裁结果：鉴于监控室的责任重大——事关其他员工人身安全，所以夜班睡觉是非常“严重”的违纪，且有李陵自己写的检讨保证书为证据，李陵的请求被驳回。

特别提醒：

在仲裁、诉讼过程中，能够作为员工违纪事实的证据较多，其中就包括：在某些情况下，采用让员工自己写检查，员工自己书写的悔过书、检讨书等；员工签字确认的情况说明书；或者填写确认违纪惩戒单等形式留存证据。

遇到这种情况，尽可能在事实发生后立刻获得违纪员工的书面陈述。有的甚至要求其他的在场员工也提交一份书面陈述，然后在企业内部设立申辩程序。

通过这些所谓申辩程序的调查、收集证据以及分析，就能判定员工的错误；在对违纪员工面谈询问时往往会先肯定违纪员工的优点，从而“循循善诱”地引出其缺点与错误所在，并做笔录，请员工签字。

专家点评：

不管是以前的《劳动法》，还是已经实施的《劳动合同法》，都将员工严重违纪设定为单位可以随时单方解除劳动合同的条件之一。但是，最高院的司法解释同时规定，因单位做出解除劳动合同的决定而产生劳动争议的，由用人单位负举证责任。这就要求，用人单位在处理违纪员工时要注意保留证据。因此，用人单位在平时都会非常注意第一时间搜集固定证据。照片、录音、录像、记录证言、当事人的事件说明或者检讨书等。很多员工走上司法程序后，之所以败诉，就在于公司有足够证据在手中。

考勤记录、物证、影像及视听资料,有关行政部门的决定书

更多的案例

通过以上案例，我们可以看出：如果公司想要以“违纪”为由辞退员工，考勤记录、录音资料、监控录像、政府有关部门的处理意见、处理记录及证明、有关行政部门的决定书„„都能够找到违纪证据，因而，在员工初进公司时，在平日的工作过程中，我们要提醒员工该认真阅读并遵守公司的规章。

第二篇：涉及个人隐私,商业秘密的证据如何搜集？

在搜集证据时，如果对于涉及到个人隐私、商业等信息无法搜集时该怎么办？

律师解答：由于某些客观原因，您可能只知道证据存在，但却无法调查收集到具体证据材料，而案件的审理、当事人间权利义务关系的确定、需要这些证据加以证明。如涉及国家机密和商业秘密、个人隐私的证据，银行账号、银行存款、由国家有关部门保存并需人民法院依职权调去的档案材料等，按照有关规定，只能由国家机关或其工作人员才能查阅、复制。此时、您可以提交申请、请求人民法院调差收集该证据。

此时应向人民法院提交《调查取证申请书》。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地登记本情况，所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调差收集证据的原因及其要证明的事实。

人民法院根据情况判断是否调查收集证，并书面通知您，如果你对这个结果不满意，可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院会在收到复议申请之日起5日内重新审查并作出答复。

当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不的迟于举证期限届满前7日(举证期限为收到案件受理通知书或应诉通知书之日起30日内)

人民法院调查收集证据的费用，又提出申请的当事人在申请后7日内预交，到期不预交的则对其申请不予准许。

附：调差申请书范本

调差取证申请书

申请人：姓名，性别，年龄，民族，工作单位，家庭住址，联系方式

法定（或委托）代理人：姓名，性别，年龄，民族，职业或职务，工作单位或住址，与申请人的关系

申请事项

请求人民法院依法查询本案被告***在**银行的存款情况

事实和理由

申请人与被告***离婚纠纷一案，已经贵院依法受理（案号）。

申请人与***婚姻关系存续期间，双方的工资，奖金等收入及银行存款全部由***掌管，申请人对具体情况一无所知。

为了公平、合理处理双方财产分割问题，根据《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院申请查询***在**银行设立的账号为***的存款情况。

此致

*市*区人民法院

申请人：（签名）年 月 日

第三篇：综合性学习怎样搜集资料

综合性学习《怎样搜集资料》导学案

八年级语文上任锋民2003.12

一、学习目标

1、学习搜集资料的三种常用方法，在搜集资料中培养学生的自主筛选资料，收集有用信息的能力。

2、根据资料，了解中秋节、三峡、电脑的有关信息。

3、分组去搜集“春节、元宵节、清明节、端午节、重阳节”的资料，培养学生合作交流能力。

二、学习重点

1、学会使用三种常见的搜集资料的方法。

2、了解“中秋节”、“三峡”、“电脑”资料中的有关信息。

三、学习难点

分组搜集资料

四、学习过程

（一）课前预习

1、自读有关资料，筛选下列信息：

资料一：中秋节

赏月

在中秋节，我国自古就有赏月的习俗，《礼记》中就记载有“秋暮夕月”，即祭拜月神。到了周代，每逢中秋夜都要举行迎寒和祭月。设大香案，摆上月饼、西瓜、苹果、李子、葡萄等时令水果，其中月饼和西瓜是绝对不能少的。西瓜还要切成莲花状。

在唐代，中秋赏月、玩月颇为盛行。在宋代，中秋赏月之风更盛，据《东京梦华录》记载：“中秋夜，贵家结饰台榭，民间争占酒楼玩月”。每逢这一日，京城的所有店家、酒楼都要重新装饰门面，牌楼上扎绸挂彩，出售新鲜佳果和精制食品，夜市热闹非凡，百姓们多登上楼台，一些富户人家在自己的楼台亭阁上赏月，并摆上食品或安排家宴，团圆子女，共同赏月叙谈。

明清以后，中秋节赏月风俗依旧，许多地方形成了烧斗香、树中秋、点塔灯、放天灯、走月亮、舞火龙等特殊风俗。

吃月饼

我国城乡群众过中秋都有吃月饼的习俗，俗话中有：“八月十五月正圆，中秋月饼香又甜”。月饼最初是用来祭神的祭品，“月饼”一词，最早见于南宋吴自牧的《梦梁录》中，那时，它也只是象菱花饼一样的饼形食品。后来人们逐渐把中秋赏月与品尝月饼结合在一起，寓意家人团圆的象征。

月饼最初是在家庭制作的，清袁枚在《隋园食单》中就记载有月饼的做法。到了近代，有了专门制作月饼的作坊，月饼的制作越越来越精细，馅料考究，外型美观，在月饼的外面还印有各种精美的图案，如“嫦娥奔月”、“银河夜月”、“三潭印月”等。以月之圆兆人之团圆，以饼之圆兆人之常生，用月饼寄托思念故乡，思念亲人之情，祈盼丰收、幸福，都成为天下人们的心愿，月饼还被用来当做礼品送亲赠友，联络感情。

其它中秋节的习俗中国地缘广大，人口众多，风俗各异，中秋节的过

法也是多种多样，并带有浓厚的地方特色。

a、中秋节的由来：b、中秋节有何意义，选取二种：c、有关中秋节的传说，选取三种：资料二：三峡

长江三峡西起重庆市的奉节县,东至湖北省的宜昌市,全长204千米。自西向东主

要有三个大的峡谷地段：瞿塘峡，巫峡和西陵峡。三峡因而得名。三峡两岸高山对

峙，崖壁陡峭，山峰一般高出江面1000---1500米。最窄处不足百米。三峡是由于这

一地区地壳不断上升，长江水强烈下切而形成的。水力资源极为丰富。

自白帝城至黛溪称瞿塘峡，巫山至巴东官渡口称巫峡，秭归的香溪至南津关称

西陵峡。两岸山峰海拔1,000∼1,500公尺，峭崖壁立，江面紧束，最窄处只有100

公尺左右。水道曲折多险滩，舟行峡中，有「石出疑无路，云升别有天」的境界。

长江三峡，中国10大风景名胜之一，中国40佳旅游景观之首。长江三峡西起

重庆奉节的白帝城，东到湖北宜昌的南津关，是瞿塘峡、巫峡和西陵峡三段峡谷的总称，是长江上最为奇秀壮丽的山水画廊，全长192公里，也就是常说的“大三峡”。

除此之外还有大宁河的“小三峡”和马渡河的“小小三峡”。这里两岸高峰夹峙，港

面狭窄曲折，港中滩礁棋布，水流汹涌湍急。“万山磅礴水泱漭，山环水抱争萦纡。

时则岸山壁立如着斧，相间似欲两相扶。时则危崖屹立水中堵，港流阻塞路疑无。”

郭沫若同志在《蜀道奇》一诗中，把峡区风光的雄奇秀逸，描绘得淋漓尽致。我国

古代有一部名叫《水经注》的地理名著，是北魏时郦道元写的，书中有一段关于三

峡的生动叙述：“自三峡七百里中，两岸连山，略无阙处。重岩叠嶂，隐天蔽日，自

非亭午夜分，不见曦月,至于夏水襄陵，沿溯阻绝。或王命急宣，有时朝发白帝，暮

到江陵，其间千二百里，虽乘奔御风，不以疾也。春冬之时，则素湍绿潭，回清倒

影。绝巘多生怪柏，悬泉瀑布，飞漱其间。清荣峻茂，良多趣味。每至晴初霜旦，林寒涧肃，常有高猿长啸，属引凄异，空谷传响，哀转久绝。故渔者歌曰：“巴东三

峡巫峡长，猿鸣三声泪沾裳（cháng）！”。三峡地跨两省。两岸崇山峻岭，悬崖绝壁，风光奇绝，两岸陡峭连绵的山峰，一般高出江面700-800米左右。江面最狭处有100

米左右；随着规模巨大的三峡工程的兴建，这里更成了世界知名的旅游热线。三峡

旅游区优美景区众多，其中最著名的丰都鬼城，忠县石宝寨，云阳张飞庙，瞿塘峡，巫峡，西陵峡，宏伟的三峡工程，大宁河小三峡等。游三峡有三条路线可选：

1、从重庆顺江而下快节奏地观赏三峡的奇特风光；

2、从上海、南京、武汉逆流而上游

览长江沿途美景；

3、从三峡的东口宜昌出发饱览神奇美丽的长江三峡风光。长江三

峡，无限风光。瞿塘峡的雄伟，巫峡的秀丽，西陵峡的险峻，还有三段峡谷中的大

宁河、香溪、神

长江三峡风光

农溪的神奇与古朴，使这驰名世界的山水画廊气象万千——这里的群峰，重岩

叠嶂，峭壁对峙，烟笼雾锁；这里的江水，汹涌奔腾，惊涛拍岸，百折不回；这里的奇石，嶙峋峥嵘，千姿百态，似人若物；这里的溶洞，奇形怪状，空旷深邃，神

秘莫测„„三峡的一山 一水，一景一物，无不如诗如画，并伴随着许多美丽的神话

和动人的传说，令人心驰神往。

长江三峡，地灵人杰。这里是中国古文化的发源地之一，著名的大溪文化，在历史的长河中闪耀着奇光异彩；这里，孕育了中国伟大的爱国诗人屈原和千古名女

王昭君；青山碧水，曾留下李白、白居易、刘禹锡、范成大、欧阳修、苏轼、陆游

等诗圣文豪的足迹，留下了许多千古传颂的诗章；大峡深谷，曾是三国古战场，是

无数英雄豪杰驰骋用武之地；这里还有许多著名的名胜古迹，白帝城、黄陵庙、南

津关„„它们同这里的山水风光交相辉映，名扬四海。

三峡是渝鄂两省市人民生活的地方，主要居住着汉族和土家族，他们都有许多

独特的风俗和习惯。每年农历五月初五的龙舟赛，是楚乡人民为表达对屈原的崇敬

而举行的一种祭祀活动。巴东的背娄世界、土家人的独特婚俗、还有那被称为鱼类

之冠神态威武的国宝---中华鲟。1982年，三峡以其举世闻名的秀丽风光和丰富多

彩的人文景观，被国务院批准列入第一批国家级风景名胜区名单。

a、三峡是哪三个峡，各有何特点？

b、三峡中有哪些名胜，选找五个。

c、三峡中有哪些传说，选找三个。

资料三：电脑

电脑的构成显示器：处理器（CPU）；硬盘和内存；硬盘和鼠标；电池。

（1）计算机的特色

处理资料速度快。计算机已成为现代社会中不可缺少的一环。计算机之所以能占有

这样重要的地位，是因为它可以在极短的时间内处理大量的资料。例如，在一秒钟

内执行百万个加法运算，这是远远超过人类的计算能力。计算机快速处理资料的能

力，可以帮助我们处理复杂的运算，在庞大的资料中，找到有用的资料并迅速完成工作。

（2）储存容量大

计算机使用不同的媒介来储存资料，可记忆的资料量非常庞大。一套三十二册的大

英百科全书，只要两张薄薄的光盘片即可容纳，不仅节省空间，而且容易携带。

（3）准确性高

因为计算机动作完全由程控，也就是对其资料的运算完全依照使用者的设定及指令，只要程序本身没有错误，输入的资料也正确，就一定可以获得准确的结果。

（4）传输容易

计算机可以透过网络、红外线等互相传送资料，不受空间之限制，尤其目前网络普

及，不论人在何处，通过网络都可以快速传递讯息。

电脑有哪些部分？

（3）搜集有关“春节、元宵节、清明节、端午节、重阳节、中秋节”诗

句各一首。

（二）课堂学习研讨

（1）探讨为什么搜集资料 ？

提示：因为“我”想知道，因为“我”想扩大自己的视野。“我”不

仅想“知其然”，而且想“知其所以然”。

（2）搜集什么样的资料 ？

（3）怎样搜集资料

（4）学生成果展示（根据学习目标各组围绕节日的名称、由来、习俗、诗句来交流）

（三）课内训练巩固

1、春节是中华民族一个传统的节日，除夕夜，欢欢一家人围着满桌的美

味佳肴，准备吃团圆饭了。爷爷拖着京腔：“拿酒来！”伯伯吟诵着

“。”拿出了白云边酒。欢欢问姑父：“姑父，你说喝什么酒？”

姑父说：“借问酒家何处是，牧童遥指杏花村。”姑姑说：“好酒，这是酒。”小叔问爷爷：“你想喝什么酒？”爷爷也卖起关子：“今年是个丰收

年。”聪明的欢欢说：“哦，爷

爷要喝稻花香的酒。”

诗中有酒，酒中有诗。请你从诗中品酒，在酒中品诗，在空白处填出诗

句或酒名。

2、酒过数巡中央电视台春节联欢晚会推出的灯谜竞猜开始了。中央体育

频道谜面是“五子降生喜临门”（打一奥运相关事物）。球迷小叔马上猜出

谜底；湖北电视台推出谜面：“大江东去留红墙”（打一地名）

在黄冈中学教书的姑姑脱口说出：。

（四）课后拓展延伸

某初中班准备就“节日文化”为放题，组织开展一次综合性学习活动，全

班同学都积极参与，每个人都有自己的具体工作。

1、组织者给你的任务是写一条富有感染力的鲜活标语，你提笔欣然写道：

2、活动有一个调查的环节，你的调查专题是

3、活动中因喜欢什么节日文化发生了矛盾，于是展开了一场辩论。

喜欢西洋节日文化。理由：喜欢民族节日文化。理由：

第四篇：开除违纪员工时必备的证据

开除违纪员工时必备的证据

作者：谢阳（北京市中伦文德律师事务所合伙人、律师）

单位因开除违纪员工而成为被告，是时有发生的情形。不少企业被宣判“违法解除劳动合同”后常常捶胸顿足，悔于没有证据证明错在员工而非自己。那么企业应该握有哪些证据来证明自己开除员工的行为不违法呢？

一、案件再现

1.案情简介

冯某于2008年1月12日进入某单位工作，担任后勤维修人员，双方签订无固定期限劳动合同。2013年1月14日单位以冯某违反《设备定期检修巡查制度》为由依据其《奖惩制度》，作出《关于对冯某违纪问题的处分决定》，同年5月30日，单位向冯某送达《关于对冯某违纪事件的处理决定》、《解除劳动合同通知书》，决定与冯某解除劳动合同。冯某认为单位违法解除劳动合同，遂提出仲裁请求，要求继续履行劳动合同。

2.仲裁结果及理由

单位的行为属于违法解除劳动合同，支持冯某请求，裁定单位继续履行劳动合同。

依照法律的相关规定，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任，同时用人单位对其实行的规章制度是经民主程序产生及劳动者知晓该制度负有举证责任。本案中，单位未证明《奖惩制度》经民主程序产生并依法进行公示，亦未证明冯某存在违纪行为，单位与冯某解除劳动合同的行为，在实体和程序上均存在问题，已构成违法解除劳动合同。鉴于劳动合同尚有条件继续履行，且冯某又有此要求，所以仲裁委依法对冯某的仲裁请求予以支持。

二、评析

因劳动者违章而被解除劳动合同是用人单位对劳动者最为严厉的处罚之一，合同解除后用人单位无需支付劳动者经济补偿金。根据法律和有关司法解释规定，涉及解除劳动合同的争议，由用人单位负举证责任。

对此类劳动争议，用人单位需要提供如下证据以证明并非违法解除劳动合同：

1、证明劳动者存在严重违章事实的证据；

2、用人单位据以解除劳动合同的规章制度，且规章制度中明确规定了劳动者的违章行为属于严重违章类型；

3、证明单位依据《劳动合同法》规定的民主程序制定或修改规章制度的证据；

4、证明单位依法向劳动者明示了规章制度的证据；

5、证明单位解除劳动合同前征求过工会意见的证据。

以上五类证据包括实体方面的和程序方面的，从中可以看出单位以严重违章为由开除员工的过程中必须遵循“民主”、“公开”和“合规”三大原则：

1、规章制度的起草和制定时要依法经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定；

2、现有的规章制度应当通过签阅、公告张贴、岗位培训等方式使员工明确知晓；

3、针对员工的违章行为应当记录在册，并由员工确认签字，或者有监控录像等客观证据证明；

4、对员工做出的开除处罚决定前应当通知工会，说明原因并听取工会意见。

【作者简介】

谢阳，中伦文德律师事务所合伙人，北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会仲裁员。曾在联想集团有限公司担任法律顾问，专职负责联想集团有限公司的IT服务业务法律事务，具有为企业或者企业高管代理劳动争议的丰富经验。联系方式——邮箱：xieyang@zlwd.com；微信：suny665。

专业著作：《怎样做好HR—最新人力资源法律实务操作指引》法律出版社出版，当当、京东、亚马逊有售。

第五篇：事实劳动关系认定的法律依据和证据搜集

事实劳动关系认定的法律依据和证据搜集

事实劳动关系认定的法律依据和证据搜集

劳动合同既是确立劳动者和用人单位劳动关系，明确双方权利义务的协议，也是对劳动法律法规项下双方的权益进行合意化配置和保护的法定依据。然而在劳动人事实践中，很多企业往往不乐于与员工订立书面劳动合同，甚至有的员工出于各种考虑自己本身也不愿意订立书面劳动合同。然而，在劳动法上，劳动者与用人单位双方建立劳动关系并不以订立书面劳动合同为前提基础，而是以开始事实上的用工为判定标准。用工可以是直接在企业从事实际劳动，也可以是到企业报到等间接准备活动。事实劳动关系，是指无劳动契约或无有效之劳动契约，而为劳务之给付，此种情形于劳动契约失效时最为常见。事实劳动关系状态的结束有多种形式，比如双方补签劳动合同，使得劳动合同覆盖整个事实劳动期间，明确期间权利义务归属。

（一）事实劳动关系的法律责任

事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其认定要件有三个：一是用人单位和劳动者双方主体适格；二是用人单位与劳动者之间存在管理和被管理的相互关系，三是劳动者提供报酬性业务劳动。实践中，事实劳动关系分为两种类型：一种是自始即无合同类，即劳动者与用人单位建立劳动关系时即未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系；二是合同到期未续签类，即劳动者与用人单位本来订立有劳动合同，但该期劳动合同到期后未及时续签也为明确终止而形成的事实劳动关系。前种类型的数量往往多于后者，并且在遭遇劳动争议时企业更为被动，企业应当多加注意。后种类型的情形在实践中也有不少，多数是由企业过失所导致的，企业也应加以防范。

案例1：（事实劳动关系与劳务关系的判定）

李先生与北京某科技有限公司维持了三年的劳动关系，但是一直没有签订劳动合同。在此期间，李先生的月薪是8000/月，但是每月都扣发百分之二十作为风险抵押金。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司返还风险抵押金。公司在提交答辩状期间对劳动仲裁的的管辖权提出异议，认为李先生与公司之间的关系是劳务关系，双方所产生的纠纷是民事纠纷，应向人民法院起诉，所以请求驳回李先生的仲裁申请，转由法院判决处理。北京市海淀区劳动争议仲裁委员会经审查后，认为尽管原告没有提交劳动合同，但提供了工资单等其他相关证据证明劳动关系的存在，所以认定原告与被告之间的关系是一种劳动关系，据此驳回了被告的管辖异议。

专家分析：

事实劳动关系本来是一种劳动关系，但是由于它没有书面合同，所以劳动关系中的很多权利义务无法确定，这固然对单位有很多好处，可同时对单位也有很多弊端。在具体的劳动争议实践中，依据基本的举证规则，劳动关系是否存在需要由 劳动者来承担，不过相关法律法规规定则在某种程度上减轻了劳动者的举证责任。只要劳动者提供了工资单、工作服、工作证等能间接证明存在劳动关系的证据，劳动仲裁则对劳动关系存在的主张予以支持。

关联法规：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

——《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发 [2005]12号）

案例2：（上海某汽车公司清洁工阿姨要求补偿案）

2008年3月，上海某外资大型汽车公司决定清理一批没有签订书面劳动合同的员工。其中赵阿姨是其中的一名临时工，从2002年1月开始就一直在公司从事保洁工作。此次公司人事部通知赵阿姨其工资结算至2008年3月底，并从4月起其也不需要再到公司来上班了，双方解除此种非正式的劳动关系。公司还告知，如果赵阿姨希望继续在公司工作，则需要通过公司指定的劳务派遣公司来订立劳动合同，并以派遣工的形式进入公司。赵阿姨认为不能这样简单地就了结劳动关系，让6年多来的工作贡献化为虚有。经咨询相关法律人士后，赵阿姨向汽车公司提出了四项主张：一是要求公司终止实施劳动关系支付代通知金1个月的工资，二是要求公司支付6年多来的经济补偿金共计6个半月的工资，三是要求公司为其补缴6年来的全部社会保险，四是要求公司支付2008年2月、3月两个月间没有订立书面劳动而导致的双倍工资支付，即再支付2个月工资。

专家分析：

依据劳动合同法等相关法律法规的规定，赵阿姨的以上几项请求都对应有法律上的依据。比如第一项请求，用人单位终止事实劳动关系需要提前30天通知，不提前30天通知的则需要另行支付1个月工资的代通知金；再如第二项请求，用人单位终止事实劳动关系，需要支付相应工龄的经济补偿金；至于第三项请求，本身就是企业的法定义务，自无问题；关于第四项请求，则是依据劳动合同法的规定，建立劳动关系但未订立书面劳动合同的，应当承担支付劳动者双倍工资的惩罚。

关联法规：

第七条 ——用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

第十条 ——已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十四条 ——用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。——《劳动合同法》

实务指南：

在劳动合同法出台以前，很多企业选择不与劳动者签订书面劳动合同可能有着各种原因：逃避缴纳社保、逃避工伤责任、逃避经济补偿金责任等。这种情形严重侵犯了劳动者的合法权益，所以劳动合同法重典治乱，对用人单位不订立书面劳动合同规定了非常严苛的法律责任。从另外一个方面讲，用人单位和劳动者之间的事实劳动关系究竟从何时开始建立，即事实劳动关系的起始点如何确定，也非常重要。比如，某员工被企业正式录用，手续已经办理完毕，但过了半个月该员工仍在等单位通知报到上班。在此状态下，如果确定办理录用手续为起始点，则双方已经形成事实劳动关系；而如果确定用工之日为起始点，则双方尚未形成事实劳动关系。依据劳动合同法第七条的规定，劳动关系的起始时间明确为用工之日。

（二）事实劳动关系的风险预防

既然劳动合同法对事实劳动关系的形式瑕疵采取了极为严苛的否定立场并规定了一系列不利于用人单位的法律责任，那么作为企业而言，最正确最合理的应对方法就是设法避免事实劳动关系的发生。以后在劳动人事管理实践中，企业往往会格外注意地订立、续订和管理劳动合同。但可以预计的是，很多时候非因用人单位本身的原因，却可能发生书面劳动合同没有签订或签订不能的情形，而此时如果依法却要承担相应的严苛法律责任，那么这对企业是非常不公平和不合理的。

案例3：（员工本人不愿意订立书面合同处理）

2008年5月，江苏苏州某机械制造公司招用一批外地员工。在入职后一周内，公司人事部安排这些新员工与公司签订3年期书面劳动合同。大部分员工按照公司要求签订了3年期书面劳动合同，但仍有部分员工不愿意与公司签订了3年期的书面劳动合同，他们的理由是，签订了3年期劳动合同限制了他们以后找工作，所以他们希望不签订书面劳动合同，以后想离职的时候可以随时离职。人事部经理告知这些员工，他们在签订了3年期的劳动合同后，依然可以提前30天行使单方解除权，对他们影响不大。倒是如果书面劳动合同不能续签，公司却要承担向劳动者支付双倍工资的惩罚。但是这些不签劳动合同的员工并不听取其意见，坚持不签书面劳动合同。

专家分析：

在劳动合同法背景下，不签订书面劳动合同对企业成本的影响较大。劳动合同法明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。而这里并没有特别说明是企业原因还是员工原因而不能签订书面劳动合同，所以即便是员工主动表示不签订书面劳动合同的，企业也不一定要免除双倍工资赔偿的责任。而在劳动人事管理实践中，因员工原因不愿意签订书面劳动合同的情形也不在少数，所以企业应当采取各种应对措施，务必要防患于未然。

案例4：（劳务派遣协议引致的事实劳动关系）

北京某电子系统公司与劳务派遣公司之间的劳务派遣协议即将到期，将其一名通过劳务派遣公司派遣来的员工李某退回劳务派遣公司，但李某主张自己与劳务派遣公司无任何关系，而与该电子系统公司存在事实劳动关系，并进一步要求电子系统公司支付五年工龄的经济补偿金及补缴欠缴的社会保险费。电子系统公司后经查实，由于自己合作伙伴劳务派遣公司管理上的不规范和严重缺失，导致五年来李某与劳务派遣公司根本无任何劳动合同，未为李某缴纳任何社会保险费，也几乎没有对李某采取管理行为，当然也没有任何书面的证明双方建立劳动关系的证据。该电子系统公司以前也曾多次要求该员工提交其与劳动派遣公司的劳动合同，李某均借故推托，但一直没有引起电子系统公司的重视。李某因此将电子系统公司告上仲裁庭。

专家分析：

劳务派遣作为一种新的用工方式，有着充分的便利性和灵活性，也被许多企业广泛采用。依据劳动法上的基本原理，劳务派遣建立的是一种三方关系，即派遣企业作为用人单位与劳动者建立劳动关系，然后由派遣企业将劳动者派遣至实际用工企业，实际用工企业与派遣劳动者之间建立的并非一般劳动关系，而是一种用工关系。实际用工企业采取劳务派遣的方式可以有效外包劳动人事管理服务，节省人力资源成本，甚至可以转移或规避员工管理上的法律风险。但是，这些受益都是建立在良好的劳务派遣业务秩序和优质派遣企业基础上的，如果作为实际用工企业受托方的劳务派遣企业存在管理上的缺失，很有可能导致派遣员工和实际用工单位之间建立事实劳动关系，使实际用工企业遭受巨大的用工法律风险，并且带来大量的员工补偿金等赔付损失。

实务指南：

事实劳动关系之所以被劳动合同法严格限制，主要原因在于此前劳动合同书面化程度太低有关。其实，作为劳动合同法下企业劳动人事管理而言，书面化和证据化将是企业劳动合同管理的大方向。劳动者入职后不签订劳动合同或者企业本身管理疏漏导致没有及时签订书面劳动合同，企业将面临各种各样的法律风险，并承担惩罚性的较重法律责任。至于预防和控制事实劳动关系的主要策略，主要在于以下几个方面：

1、调整招聘流程。企业应当调整当前“先录用后签合同”的做法，转变为“先签合同后录用”或“录用同时签合同”的方式。其实，劳动合同的内容在双方招录过程中已经基本确定，将这些约定书面化为劳动合同对双方并无实体上影响，也无手续上的繁杂。

2、确定录用条件。对于各种因客观原因无法在录用时签订劳动合同的员工，可以在劳动合同中明确约定，1个月内不签订书面劳动合同的视为不符合录用条件，作为试用期考核的重要依据。如果确属员工本人原因不愿意签订书面劳动合同的，企业可以解除劳动关系。

3、规范劳务派遣。首先，企业应当选择运转规范的劳务派遣企业；其次，要监督派遣企业的服务质量及履约情况，监督其与派遣员工签订书面合同；再次，注意留存和审查与派遣企业合作过程中产生的各种合同、约定和表单等内容。通过上述行为，防止名义上的派遣用工关系转变为实质上的事实劳动关系。

4、合同到期预警。劳动合同管理是企业劳动人事管理中的重要一环，劳动合同到期终止或续签是劳动合同管理的重要组成。建议企业在员工劳动合同到期有个预警机制，也即固定时间或者员工到期前30天－40天作为预警时间，由专人或办公系统自动提醒人事部处理。

5、合同到期顺延。企业也可以在与员工在劳动合同中约定，本期劳动合同到期时，如无另外特别协商，劳动合同自动顺延，顺延时间为本期劳动合同期限。这样处理的话，可以防止万一人事部门出现疏漏，也不至于出于没有合同约定的情形。

6、及时补签合同。如果事实劳动关系一旦形成，此时最合理的补救方法就是及时补签合同。补签合同还应当注意以下两点：一是补签劳动合同的合同期限应从实际用工之日起算，这样与劳动合同法的规定一致，二是补签劳动合同的内容应与事实劳动关系期间的劳动待遇一致，保证员工愿意补签。