黄维青律师谈：宅基地拆迁补偿分配问题

第一篇：黄维青律师谈：宅基地拆迁补偿分配问题

黄维青律师谈：宅基地拆迁补偿分配问题

在农村宅基地房屋拆迁中，是不是一定要有户口（引进人口除外）才能得

到相应的拆迁补偿呢？并非如此。

农村宅基地的性质是集体所有土地，目前宅基地房屋的拆迁与城镇国有土

地上房屋的拆迁采取的是不同的补偿标准，因此在相应的安置方案和家庭内部分

配上存在很大差异。

城镇国有土地上房屋拆迁，房屋价格一般采取市场评估价，综合房屋产权和

土地使用权评定一个总的单价。而集体所有土地上房屋拆迁，区分房屋和土地权

利，房屋根据经评估的建安重置价予以补偿，土地则按土地使用权基价标准予以

补偿。在价格认定上采用不同的标准，导致两种房屋能获得的货币补偿款悬殊。同时城镇国有土地上房屋权属的认定，一般以房产证（商品房、售后公房）

或土地证（自建私房）为主，而农村宅基地房屋权属的认定，则并不以土地证为

主，因为一般土地证上仅为户主一人，而宅基地房屋应是家庭成员共有财产，其

权利人不仅包括土地证权利人，也包括建房用地的申请人员。因此宅基地房屋权

利人通常是数人。如果经历了历次翻建、扩建、重建等，权利人还可能发生增减

变化。即使立基人为未成年人，对新建房屋未作出相应贡献，也同样享有宅基地

房屋权利，这是因为未成年人与成年人享有同样的宅基地权利，而农村房屋价值

中土地使用权价值远高于房屋建造产生的价值，因此未成年人未在建造房屋时作

出贡献也可以忽略不计。

因此由于权利归属的不同，城镇国有土地上房屋的拆迁补偿款分配，房屋的货币补偿款应归房屋权利人所有，由房屋权利人妥善安置同住人。而集体土地上

房屋的拆迁补偿款分配，房屋的货币补偿款则应归所有立基人享有。

第二篇：黄维青律师谈：宅基地拆迁补偿分配问题

黄维青律师谈：宅基地拆迁补偿分配问题

在农村宅基地房屋拆迁中，是不是一定要有户口（引进人口除外）才能得到相应的拆迁补偿呢？并非如此。

农村宅基地的性质是集体所有土地，目前宅基地房屋的拆迁与城镇国有土地上房屋的拆迁采取的是不同的补偿标准，因此在相应的安置方案和家庭内部分配上存在很大差异。

城镇国有土地上房屋拆迁，房屋价格一般采取市场评估价，综合房屋产权和土地使用权评定一个总的单价。而集体所有土地上房屋拆迁，区分房屋和土地权利，房屋根据经评估的建安重置价予以补偿，土地则按土地使用权基价标准予以补偿。在价格认定上采用不同的标准，导致两种房屋能获得的货币补偿款悬殊。

同时城镇国有土地上房屋权属的认定，一般以房产证（商品房、售后公房）或土地证（自建私房）为主，而农村宅基地房屋权属的认定，则并不以土地证为主，因为一般土地证上仅为户主一人，而宅基地房屋应是家庭成员共有财产，其权利人不仅包括土地证权利人，也包括建房用地的申请人员。因此宅基地房屋权利人通常是数人。如果经历了历次翻建、扩建、重建等，权利人还可能发生增减变化。即使立基人为未成年人，对新建房屋未作出相应贡献，也同样享有宅基地房屋权利，这是因为未成年人与成年人享有同样的宅基地权利，而农村房屋价值中土地使用权价值远高于房屋建造产生的价值，因此未成年人未在建造房屋时作出贡献也可以忽略不计。

因此由于权利归属的不同，城镇国有土地上房屋的拆迁补偿款分配，房屋的货币补偿款应归房屋权利人所有，由房屋权利人妥善安置同住人。而集体土地上房屋的拆迁补偿款分配，房屋的货币补偿款则应归所有立基人享有。

第三篇：黄维青律师谈：拆迁安置房过户涉及的税收

黄维青律师谈：拆迁安置房过户涉及的税收

根据相关法规及政策的规定拆迁安置房屋一般分为两大类：

一类是因重大市政工程动迁居民而建造的配套商品房或配购的中低价商品房。按照有关方面的规定，被安置人获得这种配套商品房的，房屋产权属于个人所有，但在取得所有权的5年之内不能上市交易。

另一类是因房产开发等因素而动拆迁，动拆迁公司通过其他途径安置或代为安置人购买的中低价位商品房（与市场价比较而言）。该类商品房和一般的商品房相比没有什么区别，属于被安置人的私有财产，没有转让期限的限制，可以自由上市交易。

拆迁安置房屋的土地是划拨的，因此与购买的正常商品房（商品房开发，开发商取得土地是通过出让方式）是有区别的。但拆迁安置房如果进行了产权登记并取得房屋所有权证，可以进行上市交易，无房产证卖方将无权对房屋进行处置，同样也不能享受房屋带来的利益。

拆迁安置房的过户和一般房屋没有任何区别，买方要缴纳的税费为：

契税：普通住宅按买价征收1.5%；非普通住宅按买价征收3%由买方承担； 交易费：6元/平米，双方各付一半；

登记费：80元，买方缴纳。

营业税（卖方）：

对购买住房不足2年转手交易的，销售时按其取得的售房收入全额征收营业税；

个人购买普通商品住房超过2年（含2年）转手交易的，销售时免征营业税； 对个人购买非普通商品住房超过2年（含2年）转手交易的，销售时按其售房收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税；

个人所得税（卖方）：取得房产证未满5年，按交易差价的20%收取。营业税及个税缴纳年限的规定按照孰先的原则以取得房产证的时间或契税完税凭证上的时间为准。

第四篇：黄维青律师谈房屋交付文件《住宅使用说明书》

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黄维青律师谈房屋交付文件《住宅使用说明书》

黄维青律师谈房屋交付文件《住宅使用说明书》

一、概念

《住宅使用说明书》是开发商对出售房屋所做的说明，一般描述房屋建筑各项目及部位的使用说明和注意事项，体现对住宅使用的指导。应载明房屋平面布局、结构、附属设备、配套设施、详细的结构图(注明承重结构的位置)和不能占有、损坏、移装的住宅共有部位、共用设备以及住宅使用规定和禁止行为。

如果因开发商应写而未写明注意事项所出现问题，责任应由开发商负责，但如果是因业主未按照《住宅使用说明书》去做而出现问题，则由业主自行负责。

二、法律依据

建设部于1998年5月20日发布《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》即建房(1998)102号，该规定第三条规定：

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房地产开发企业在向用户交付销售的新建商品住宅时，必须提供《住宅使用说明书》。

国务院在一九九八年七月二十日发布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定“房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。”

上海市建设委员会于一九九八年五月二十七日发布关于本市全面实行《新建住宅质量保证书》和《新建住宅使用说明书》制度的通知，即沪建建(98)第0396号文。第二条规定“各开发企业与住宅建设单位在向用户销(配)售新建住宅时，必须提供《新建住宅质量保证书》和《新建住宅使用说明书》。”

上海市住房保障和房屋管理局、上海市城乡建设和交通委员会于2017年3月5日发布<关于统一使用《新建住宅质量保证书》(2017年版)和《新建住宅使用说明书》(2017年版)的通知>，规定：2017年7月1日起，本市交付使用的新建住宅项目，住房建设单位应向住户统一提供新版“两书”。

三、性质

从住房作为商品的角度来说，《住宅使用说明书》就相当于商品的使

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用说明书。住宅也是商品，但它是一种特殊商品。开发商作为住宅商品的生产商，应该提供商品使用的指南，指导消费者正确使用和维护房屋。同时，《住宅使用说明书》在业主和开发商或物业公司发生纠纷时，可以作为证据使用，帮助划分双方各自的责任。因用户使用不当或擅自改动结构、设备位置和不当装修等造成的质量问题，开发企业不承担保修责任;因住户使用不当或擅自改动结构，造成房屋质量受损或其他用户损失，由责任人承担相应责任。

买卖双方并不严格受《住房使用说明书》的约束，开发商不能单方面加重业主的注意义务而减轻自己的责任。因为《住宅使用说明书》是在房屋交付时才提供给买受人的，其效力不能对抗房屋买卖合同的效力。

但《住宅使用说明书》可以作为住宅(每套)转让合同的附件。如在房屋使用中出现问题，说明书将成解决开发商与业主之间纠纷的重要依据。

三、内容

1、开发单位、设计单位、施工单位，委托监理的应注明监理单位;

2、结构类型;

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3、装修、装饰注意事项;

4、上水、下水、电、燃气、热力、通讯、消防等设施配置的说明;

5、有关设备、设施安装预留位置的说明和安装注意事项;

6、门、窗类型，使用注意事项;

7、配电负荷;

8、承重墙、保温墙、防水层、阳台等部位注意事项的说明;

9、其他需说明的问题。

住宅中配置的设备、设施，生产厂家另有使用说明书的，应附于《住宅使用说明书》中。

五、交付

《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》应在住宅交付用户的同时提供给用户，以购买者购买的套(幢)发放。每套(幢)住宅均应附有各自的《住宅使用说明书》。

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  仲裁代理人 http://s.yingle.com/fl/666263.html 军婚诉

讼

应

由

哪

个

法

院

管

辖

http://s.yingle.com/fl/666262.html

 加工承揽合同纠纷案件举证须知

http://s.yingle.com/fl/666261.html

 仲裁与诉讼相比有哪些优点

http://s.yingle.com/fl/666260.html

    劳动仲裁由谁来裁决 http://s.yingle.com/fl/666259.html 法院调解指的是什么 http://s.yingle.com/fl/666258.html 法庭规则 http://s.yingle.com/fl/666257.html 二审诉讼中的新证据指的是什么

http://s.yingle.com/fl/666256.html

 收到起诉书应该怎么处理

http://s.yingle.com/fl/666255.html

 老年人被侵权起诉的诉讼费有哪些照顾 http://s.yingle.com/fl/666254.html

 以奖券抵债，奖券中奖所得应归谁所有 http://s.yingle.com/fl/666253.html

 当事人提供了担保后法院是否应该解除保全措施 http://s.yingle.com/fl/666252.html

 诉前财产保全必须具备的条件是什么 http://s.yingle.com/fl/666251.html

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 我想要起诉，可是法院那么多，我该找哪个 http://s.yingle.com/fl/666250.html

   视听资料的证据效力 http://s.yingle.com/fl/666249.html 反诉 http://s.yingle.com/fl/666248.html

申请再审或申诉，应当提交哪些材料 http://s.yingle.com/fl/666247.html

 海事法院受理的其他海事海商纠纷案 http://s.yingle.com/fl/666246.html

 打医疗官司诉讼有技巧

http://s.yingle.com/fl/666245.html

  对起诉的审查 http://s.yingle.com/fl/666244.html 债务

纠

纷

案

件

举

证

须

知

http://s.yingle.com/fl/666243.html

 几种常见纠纷案件的管辖

http://s.yingle.com/fl/666242.html

  移送管辖 http://s.yingle.com/fl/666241.html

债务人失踪的执行案件应怎样处理 http://s.yingle.com/fl/666240.html

 哪些房产纠纷可向法院起诉

http://s.yingle.com/fl/666239.html

 双方均在外地，离婚应如何起诉

http://s.yingle.com/fl/666238.html

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 执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据，或者已经起诉的债权人发 http://s.yingle.com/fl/666237.html

 哪些案件适用于先予执行

http://s.yingle.com/fl/666236.html

    公告送达指的是什么 http://s.yingle.com/fl/666235.html 国际司法协助原则 http://s.yingle.com/fl/666234.html 上诉状的书写方法 http://s.yingle.com/fl/666233.html 不知是

赃

物

而

收

购，损

失

谁

负

http://s.yingle.com/fl/666232.html

 买卖合同的诉讼如何确定管辖

http://s.yingle.com/fl/666231.html

 起诉以后还可以撤回吗

http://s.yingle.com/fl/666230.html

 法院决定不立案的，原告该怎么处理 http://s.yingle.com/fl/666229.html

 裁判文书生效后，法院应主动强制执行 http://s.yingle.com/fl/666228.html

  如何写答辩书 http://s.yingle.com/fl/666227.html 承包经营合同

纠纷案件

举证须知

http://s.yingle.com/fl/666226.html

 举证责任的分担 http://s.yingle.com/fl/666225.html

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 怎样委托他人替自己打官司

http://s.yingle.com/fl/666224.html

   送达的方式 http://s.yingle.com/fl/666223.html 送达的效力 http://s.yingle.com/fl/666222.html

债权人起诉时，债务人下落不明的，法院能否受理和判决 http://s.yingle.com/fl/666221.html

 企业法人破产还债，应由哪个法院管辖 http://s.yingle.com/fl/666220.html

 法院先予执行必须符合哪些条件

http://s.yingle.com/fl/666219.html

  诉的分离 http://s.yingle.com/fl/666218.html

哪些侵权诉讼适用举证责任倒置原则 http://s.yingle.com/fl/666217.html

   起诉的期限 http://s.yingle.com/fl/666216.html 再审判决 http://s.yingle.com/fl/666215.html 仲裁委

员

会

应

具

备的条

件

http://s.yingle.com/fl/666214.html

  执行的主体 http://s.yingle.com/fl/666213.html 私下

录

音

能

作

为

证

据

吗

http://s.yingle.com/fl/666212.html

 有独立请求权的第三人指的是什么 http://s.yingle.com/fl/666211.html

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 企业破产案件如何确定管辖权

http://s.yingle.com/fl/666210.html

    案件受理费 http://s.yingle.com/fl/666209.html 举证常识 http://s.yingle.com/fl/666208.html

共同管辖与选择管辖 http://s.yingle.com/fl/666207.html 能否申请强制执行债务人对他人的到期债权 http://s.yingle.com/fl/666206.html

 经济纠纷案件中当事人如何上诉

http://s.yingle.com/fl/666205.html

 审判公开原则指的是什么

http://s.yingle.com/fl/666204.html

 报案后司法机关不立案怎么处理

http://s.yingle.com/fl/666203.html

 留置盘问超过12小时合法吗

http://s.yingle.com/fl/666202.html

 对财产保全裁定不服怎么处理

http://s.yingle.com/fl/666201.html

 怎样书写申请证据保全申请书

http://s.yingle.com/fl/666200.html

   合并审理 http://s.yingle.com/fl/666199.html 巧用视听资料证据 http://s.yingle.com/fl/666198.html 指定管辖 http://s.yingle.com/fl/666197.html

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  哪些案件由被告举证 http://s.yingle.com/fl/666196.html 原告在递交起诉状的同时需提交那些附件 http://s.yingle.com/fl/666195.html

    我国（仲裁法）的特点 http://s.yingle.com/fl/666194.html 录音可以成为证据吗 http://s.yingle.com/fl/666193.html 反诉的提起和审理 http://s.yingle.com/fl/666192.html 取证

要

注

意

形

成证

据

环

http://s.yingle.com/fl/666191.html

 当事人一时不能提交证据的怎么处理 http://s.yingle.com/fl/666190.html

   辩护人的权利 http://s.yingle.com/fl/666189.html 传票有何法律效力 http://s.yingle.com/fl/666188.html 二审法院将案件发回一审法院重审，上诉费是否退回 http://s.yingle.com/fl/666187.html

  管辖权转移 http://s.yingle.com/fl/666186.html 债务

纠

纷

案

件

举

证

须

知

http://s.yingle.com/fl/666185.html

 申诉过程中证据应如何提供

http://s.yingle.com/fl/666184.html

 诉讼官司中债务纠纷案件应提供哪些证据 http://s.yingle.com/fl/666183.html

 什么时候可以请律师 http://s.yingle.com/fl/666182.html

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  合议制度 http://s.yingle.com/fl/666181.html 经济纠纷案件的诉讼费

由谁负担

http://s.yingle.com/fl/666180.html

  打官司要交诉讼费 http://s.yingle.com/fl/666179.html 由于保险合同纠纷提起的诉讼，应由哪个法院管辖 http://s.yingle.com/fl/666178.html

  审判监督程序 http://s.yingle.com/fl/666177.html 具有司法精神鉴定权利的单位和个人的条件是什么 http://s.yingle.com/fl/666176.html

  诉的合并 http://s.yingle.com/fl/666175.html

当事人应在什么时候提出回避申请 http://s.yingle.com/fl/666174.html

    追诉时效的例外 http://s.yingle.com/fl/666173.html 协议管辖 http://s.yingle.com/fl/666172.html 延期审理的情形 http://s.yingle.com/fl/666171.html 法院在先予执

行中应注

意的问题

http://s.yingle.com/fl/666170.html

   未经审判 http://s.yingle.com/fl/666169.html 法律监督原则 http://s.yingle.com/fl/666168.html 怎样向

法

院

申

请

强

制

执

行

http://s.yingle.com/fl/666167.html

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 借条与欠条在适用诉讼时效上的异同 http://s.yingle.com/fl/666166.html

  哪些案件告诉才处理 http://s.yingle.com/fl/666165.html 我国（仲裁法）的简介 http://s.yingle.com/fl/666164.html

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第五篇：论金融诈骗罪-黄维青律师

论金融诈骗罪

黄维青

论金融诈骗罪

金融是现代经济的核心，在实行计划经济时期，不存在金融市场，金融机构不过是计划经济体系的一个组成部分，金融活动带有明显的计划性，因此，当时金融领域内的各项活动在特定的经济体制下相对安全，但随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，金融领域改革开放的深入，在金融领域内的犯罪活动也急剧增加，并且不断出现一些新的犯罪行为。其中发生在金融领域的犯罪活动，尤其是诈骗犯罪比较突出，又由于对此新类型犯罪的控制与防范机制尚未健全，导致一些犯罪分子乘机作案，金融诈骗犯罪案件明显增多，诈骗数额越来越大、涉案面越来越广、社会影响越来越恶劣，严重破坏了国家的金融秩序和社会秩序，直接危害到经济建设的健康发展。

从全球范围来看，金融诈骗犯罪案件也呈迅速增长的趋势，全世界每年因国际金融欺诈所遭受的经济损失高达二○亿美元左右。由此可见，金融诈骗犯罪已成为当前金融领域中的一大公害，依法防范和打击金融诈骗犯罪活动，已成为世界各国的共识。在新形势下，如何有效地防止金融诈骗犯罪已经成为一个时代赋予我门的一个必须完成的崭新的课题。

一、金融诈骗罪的概念

对于什么是金融诈骗犯罪却至今没有一个明确的界定，在我国刑法中虽然有金融诈骗罪这一概念，但其范围实是难以确定。因此，给金融诈骗犯罪下一个准确的定义，不仅具有理论研究的价值，更具有指导司法实践、正确适用法律的实践意义。

金融诈骗应是指在金融领域内，违反诚实信用原则，通过欺诈的方式并以非法占有为目的，骗取金融机构或其它机构或个人的信用或财产，破坏国家金融管理秩序的犯罪行为。金融诈骗犯罪作为一独立的罪，其罪域极为广泛，从属罪名繁多，包括信贷犯罪、票据诈骗罪，集资诈骗罪、金融凭证诈骗罪，信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪以及包括内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券罪，操纵证券交易价格罪等证券犯罪等等。

二、金融诈骗的犯罪构成

(一)金融诈骗的犯罪主体修订后的刑法只规定了单位可以成为四种金融诈骗犯罪行为的犯罪主体,对贷款诈骗、保险诈骗、有价证券诈骗和信用卡诈骗没有规定,那么这是否意味着单位就不能实施这四种犯罪了呢?单位是金融活动的主要主体,如申请贷款的多为单位,信用卡有单位卡和个人卡两种,在投保和有价证券(如股票)交易中,以单位为大户。因此,完全存在单位进行贷款诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗、有价证券诈骗的可能。而且,单位贷款的数额,信用卡中单位卡数额,大户的证券交易、单位投保的数额远非个人能比。因此,一旦发生诈骗,危害性更大。修订后的刑法没有规定单位成为这四种金融诈骗的主体,不能不说是立法的疏忽,建议立法时予以完善。

(二)金融诈骗的主观要件金融诈骗犯罪主观上只能由故意构成且具有非法占有他人财物的目的。故意分直接故意和间接故意,金融诈骗犯罪只能由直接故意构成。因为:

1、间接故意不存在犯罪目的,而金融诈骗是以非法占有他人财物为目的。

2、从金融诈骗行为方式来看,诈骗人必须实施欺骗手段。如果行为人在采取欺骗手段时存在漠不关心的放任态度是不可能使人上当受骗的。

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论金融诈骗罪

黄维青

3、金融诈骗犯罪故意产生时间有先后之分。只有产生诈骗故意并实施诈骗行为,才能以诈骗犯罪论处。如果将诈骗时间提前至刚刚开始进行金融活动之时,据此认为此时行为人对危害结果持放任态度,显然是不妥的。因此,金融诈骗犯罪只能由直接故意构成。

在金融诈骗犯罪中,故意内容有两点:

1、行为人必须认识到自己所采取的手段是欺骗手段,即明知是虚假事实而有意告诉别人,使别人上当受骗;或者明知应该将某种真实的事实告知他人而有意隐瞒。如果行为人将误认为真实的虚假事实告知他人,或者误认为他人已知某种事实而未告知,致使他人产生认识上的错误,而“自愿地”将财物交出,由于行为人主观上无诈骗故意,不能认定为金融诈骗罪。

2、行为人必须明确意识到是非法占有他人的财物。如果将他人财物误认为是自己的财物而予以收回,不构成诈骗犯罪。修订刑法仅在192条集资诈骗,193条贷款诈骗中明确写到“以非法占有为目的”,其他六罪没有规定。是否这六种金融诈骗犯罪就不以此作为必备条件呢?我们认为这六种金融诈骗犯罪仍应以此作为必备条件。假设在保险合同中,如果投保在发生保险事故请求给付保险金时,因经验不足过分夸大受损程度,虽然这种行为给保险公司造成损失,但行为人主观上不具备非法占有的目的,则不构成保险诈骗罪。同理,其他几罪也如此。修订刑法对金融诈骗犯罪有的规定“以非法占有为目的”,有的未加规定,容易导致理解上的混乱,亟待进行立法表述。此外,金融诈骗犯罪“以非法占有为目的”的提法是否科学。根据《民法通则》第71条规定,财产所有权分为占有、使用、收益、处分四项权能。在诈骗犯罪中,仅仅是占有不能准确反映诈骗犯罪分子主观故意的全部内容。如实践中某些“借鸡生蛋”案件,行为人以非法占有为目的,采用欺骗手段,骗取贷款用于自己生产或经营,行为人虽然非法占有他人财物,并加以使用或收益,但确有归还之意,有的在赚了钱确实将资金归还了对方,未触及所有权中的处分权。因此,不构成犯罪。倘若以“非法占有”为标准,则难以区分罪与非罪,此罪与彼罪界限,建议立法借鉴、采用“以非法所有为目的。”

(三)金融诈骗犯罪的客体金融诈骗犯罪侵犯了公私财产所有权。财产所有权的物质表现形式是公私财产,这是人类赖以生存和发展的物质基础。在商品经济社会里,金融诈骗行为人的犯罪目的是采取诈骗手段非法占有公私财产,只是手段更狡诈,方式更隐蔽,金融诈骗犯罪首先侵犯的客体便是公私财产所有权。金融诈骗犯罪更主要地侵犯了社会主义的金融管理秩序。在市场经济条件下,所有权固然是一个应受保护的重要内容,但市场交易的真实性和诚实信用更是需要保护的。为更好地维护诚实信用的交易原则,国家制订了一系列金融管理法规,如《中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《票据法》等,以法律来协调和健全金融管理秩序,而金融诈骗行为直接违反上述金融管理法规,干扰国家的金融管理活动。因此,金融诈骗犯罪不仅侵犯了财物所有权,还侵犯了金融管理秩序。且金融管理秩序是金融诈骗犯罪的主要客体。其理由:侵犯金融管理秩序的社会危害性大于侵犯财物所有权。因为金融诈骗犯罪发生在社会金融活动过程中,是对货币资金融通秩序的破坏,导致社会上人们对信用的普遍不信任,这将对整体经济发展不利。而财物所有权则集中于民法所调整的主体消费等狭小领域,和社会经济活动没有具体、直接的联系,只是对财物所有权的归属问题发生侵犯,因而社会危害性较小。

(四)金融诈骗犯罪的客观要件金融诈骗的客观方面表现为行为人在金融活动中,违反金融管理法规,采用欺骗的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

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论金融诈骗罪

黄维青

1、金融诈骗犯罪必须是发生在金融活动中。纵观金融诈骗行为,其手段、目的、媒介等离不开金融活动。比如某主体想贷款,就必须按照贷款条件,向银行等金融机构办理必要手续,遵照一定方式、程序、条件、期限等。离开了这种特定领域的行为规范、活动程序等,就不可能发生金融诈骗行为。

2、行为违反了金融管理法规。金融管理法规指有关调整金融关系和金融活动的各种法律、法规、章程、制度等法律规范的总称。如关于银行、保险等金融机构法律地位和业务范围的规定;关于货币发放和管理的法律规定;关于外汇和金融管理的法律规定;关于存、贷款、储蓄等信贷管理的法律规定等。金融诈骗犯罪首先表现为违反了相关金融法规,这是构成本罪的前提。

3、行为人采取欺骗的方法。以欺骗方法,使受害人“自愿地”交出财物,是诈骗犯罪的本质特征,金融诈骗也不例外。所谓欺骗方法就是刑法上通常所说的:虚构事实或者隐瞒真相,使人陷入错误认识。所谓虚构事实指行为人捏造根本不存在的事实或者故意夸大事实,使人误认为根本不存在的事实存在或者认为夸大的事实是真的。比如使用虚假证明骗取贷款,使用虚假保险标的骗取保险金,夸大损失程序骗取保险金等。但并非所有夸大事实都是虚构事实。从夸大事实到虚构事实是一个量变到质变的过程。只有夸大的事实与实际事实有了本质的差别,便成了虚构事实。如果只是一般的夸大事实,只为争取贷款,故意夸大自己的还贷能力,在借到贷款后,积极创造条件履行借贷合同,便不能以诈骗罪论处。隐瞒事实真相指故意隐瞒客观存在的事实,从而使受害人上当受骗。隐瞒事实真相既可以积极作为形式表现,也可以是消极的不作为形式表现出来。虚构事实与隐瞒真相,既有联系又有区别,两者可能同时或交叉使用。

4、骗取数额较大的公私财物。根据刑法第192条至198条之规定,除信用证诈骗没有规定数额较大为定罪标准外,其他金融诈骗犯罪均以数额较大为定罪标准。何为数额较大呢?以立法、司法机关在司法实践中的解释为准。综上,金融诈骗是指:行为人在金融活动中,故意违反金融法规,采用虚构事实和隐瞒真相的方法,造成他人数额较大财产的损失,侵犯了公私财产所有权和国家正常的金融秩序的行为。

三、诈骗犯罪的特点

根据近几年来金融诈骗犯罪的情况,此类犯罪主要有以下五大特点:(一)案件逐年上升,诈骗的数额越来越大。随着我国金融体制改革的深入,新旧金融体制的交替和管理没有及时跟上,金融诈骗这类犯罪逐年增多。犯罪金额越来越大，动辄几百万、几千万甚至上亿元，造成的损失惊人，潜藏巨大的金融风险，而且涉及面广，受骗人多，善后处理难，容易引发大规模群体性事件，影响社会稳定。

(二)内外勾结,结伙作案突出。金融诈骗犯罪往往与金融机构工作人员的共同犯罪或者贪污、挪用、受贿、玩忽职守、滥用职权等职务犯罪交织在一起，案中有案，案外有案。金融,是国家对国民经济实行宏观调控的主要工具,金融机构掌握国家金库。我国的金融机构都有一整套的规章制度,只要金融机构的工作人员认真按照规章制度办事,金融诈骗犯罪分子就很难得逞。金融诈骗犯罪分子为了达到诈骗的目的:一是从银行内部人员中寻找突破口。某些银行的工作人员利用职务之便与金融诈骗犯罪分子相互勾结,采用虚列户名、伪造证明、私盖公章等手段,伪造存单,冒领存款,给银行造成巨大损失;二是金融诈骗犯罪分子利用行贿等手段,收买银行中的主管人员,而银行的主管人员接受贿赂后就心甘情愿地为之效劳。

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(三)作案手段狡猾诡秘。日趋向智能化、多样化发展。其次是犯罪手段专业化、职业化，狡诈隐蔽，利用高科技手段来实施犯罪的案件不断出现。一般来讲,诈骗手段多是虚构事实或者隐瞒真相,而当今金融诈骗这类犯罪的手段就更加狡猾和智能化,其主要表现有以下几种: 一是金融诈骗犯罪分子为了从金融机构得到贷款,就伪造自有资产的证明文件,伪装成有雄厚的经济实力,能够偿还贷款的条件,来取得金融机构的信任,从而与之签订贷款合同,骗得了贷款；

二是金融诈骗犯罪分子宣称准备生产某种新产品,而许诺的利息超过银行利息的几倍,致使社会上的许多人信以为真,“自愿”地把钱交给他们,从而上当受骗；

三是金融诈骗犯罪分子都具有一定的文化水平,而且往往掌握一定的金融、贸易、法律等方面的知识,钻有关制度、法律等方面的空子,并精心策划,设下圈套,诱人上当受骗,达到犯罪的目的；

四是运用现代科技手段作为犯罪工具,其手段更加隐蔽和狡猾。

(四)涉案人员复杂,侦查取证难度大。金融诈骗犯罪因有巨大的金钱诱惑,而且来得快,骗款多,往往吸引很多人在一起作案。由于有一些地位高的腐败分子从中作梗,这就给侦查取证工作带来很大困难。

(五)金融诈骗犯罪危害极为严重。金融犯罪发生在社会主义市场经济体系的核心部位和动脉系统，严重破坏作为市场经济基础的公平、公正、公开原则和信用制度，具有很大的危害性和破坏力。从案件发生的情况分析,其危害主要表现在以下几个方面: 一是金融诈骗犯罪破坏了国家金融管理制度。金融,是整个国民经济的枢纽,是国家对国民经济实施调控的主要工具。金融管理制度遭到破坏,必然会影响社会主义市场经济的形成和发展,使全国经济的发展受到很大的影响。

二是金融诈骗犯罪给国家、企业和个人的财产造成巨大的损失。由于受害人较多,其社会危害性就更加严重；

三是金融诈骗犯罪对社会有强烈的腐蚀作用。一旦诈骗犯罪分子暴富,就会对从事劳动和守法经营的人有着极大的诱惑力,某些意志不坚定的人就会为追求金钱而不择手段,既不顾国家金融管理制度,又不顾法律的规定,致使社会主义精神文明建设遭到破坏;四是金融诈骗犯罪还会引发贪污、贿赂犯罪的发生。金融诈骗犯罪分子为了达到非法占有的目的,往往采用贿赂等手段,在金融机构内部人员中寻找突破口,拉拢腐蚀金融机构人员,而那些意志薄弱的金融机构中的工作人员就会被拉下水。另外，单位犯罪比较多。以各种名目的单位形式出现，欺骗性、隐蔽性和危害性也更大。跨国（境）、跨区域犯罪增加。特别是信用证诈骗案件，往往是境内外犯罪分子相互勾结，一旦得手，便把巨额资金转往境外，或者携款潜逃。

四、金融诈骗犯罪的原因

金融诈骗犯罪的原因是多方面的,既有客观上的原因,又有罪犯主观上的原因。在客观上,我国正处在新旧体制的转换时期,由于宏观调控还不够完善,在金融管理上还存在一些漏洞。在主观上,一些意志薄弱的人为了一朝暴富而实施犯罪。具体来讲,金融诈骗犯罪的原因有以下几个方面:(一)“一切向钱看”、“一朝暴富”的思想是诱发金融诈骗犯罪的内心起因。在我们社会主义的人民民主专政的国家里,全国人民在党的培养和教育下,绝大多数的人民群众都勤奋劳动和工作,遵纪守法,艰苦奋斗,为建设社会主义国家而

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努力奋斗。但是,也有极少数人自改革开放以来,在商品经济消极因素的影响下,他们的内心世界是:唯利是图,损人利己,尔虞我诈,坑蒙拐骗,公然不顾公共道德和法律规定而千方百计地实施金融诈骗犯罪。他们为了骗钱,不择手段,胆大妄为,表现了极大的贪婪性。

(二)新旧体制转换中的摩擦、碰撞和管理混乱,是促使金融诈骗犯罪的主要条件。我国的金融体制从原来的计划经济体制向社会主义市场经济体制转换。在新旧体制转换中,不可避免地会产生各种矛盾和漏洞,甚至会出现一定程度的混乱,特别是由于新体制需要逐步成熟,旧体制又在许多方面失去效应。因此宏观调控的难度增大,微观机制一时难以合理,再加上管理混乱,不仅给金融诈骗犯罪以可乘之机,而且致使有的金融诈骗犯罪分子长期未能揭露,更加肆无忌惮地寻机作案,助长了金融诈骗犯罪案件的增多。

(三)有章不循、制度虚设,是金融诈骗犯罪得逞的重要原因。金融系统内部的各种规章制度,只要严格遵守,就能在防范金融诈骗犯罪中起到极为重要的作用。如果我们金融系统的工作人员,严格遵守规章制度,加强防范意识,犯罪分子就不可能得逞。

(四)某些干部素质低,防范意识薄弱,是金融诈骗犯罪增多的重要原因。在改革开放中,我国的金融系统进行了较大的调整和扩充。由于人员增加快,某些人的政治素质、思想素质和业务素质不高,不仅导致不好管理,而且人员缺少责任心,甚至内外勾结,共同作案。

五、防治金融诈骗犯罪的对策

为了遏制金融诈骗犯罪的增长,最大限度地减少犯罪,结合当今金融诈骗犯罪的特点和原因,提出以下几点防治对策：

(一)建立健全金融法规,强化严格执法。遏制金融诈骗犯罪最有效的防治对策,就是加强金融立法,实现金融行业的法律化、制度化和规范化,将整个金融系统工作纳入法制轨道。为此,必须作好以下两项工作:一是要加强金融行政立法。在这方面,我国自1995年以来,制定了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《票据法》、《担保法》、《证券法》、《信用卡管理办法》和国务院通过的《金融违法行为处罚办法》等。这些法律、法规的制定,使金融立法有了很大的进步。但是,根据金融改革和发展的需要,还必须制定一些规章制度、业务管理的方法和金融岗位责任制等行政法规;二是严格执法，对违法犯罪行为,必须坚决依法查处,该从严的从严,该从轻的从轻,绝不能宽容手软。

(二)强化监督机制,加强对金融系统工作人员的监督和制约。在这方面,必须加强以下监督:一是金融系统监察、审计部门的监督。从目前的情况来看,上述专门监督机构的监督作用还没有充分发挥出来,主要是监督机构的权力还比较弱。要想充分发挥对金融系统监察、审计部门的作用,一个重要措施,就是要加强金融系统监察、审计部门的权力,提高其地位,从体制上保证其独立行使监察和审计的权力,不受金融系统领导的干扰;二是加强群众监督。在我国,人民享有对国家机关及其工作人员的活动实行监督的权力。要加强群众的监督作用,就必须调动广大人民群众的积极性,对其金融系统工作人员为不法分子实施金融诈骗而收受贿赂予以检举、揭发;三是要强化新闻监督。新闻部门拥有电视、广播、报纸、书刊等多种传播媒体和广泛的新闻传播权。由于新闻的广泛性、敏感性、及时性和犀利的战斗性,决定了舆论监督对于金融诈骗犯罪强有力的震慑和制约作用。它通过报纸抓住典型的金融诈骗案件,真实、客观、及时地予以报道,公开揭露金融诈骗犯罪行为,以形成强大的舆论监督。

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(三)健全金融管理制度,强化金融管理。根据《中国人民银行法》的规定和金融改革的发展,必须进一步健全“集中统一领导和分级管理”的金融管理体制。各级人民银行要加强对专业银行和非银行金融机构的管理,就必须采取一些必要的措施,制定一些基本的规章制度,并强化各项规章制度严格执行。要强化金融管理,就必须做到以下几点: 一是必须严格执行印章、密押、重要空白凭证的管理制度,防止偷盖和伪造；二是必须严格执行储蓄业务的管理制度,强化结算交换环节；

三是必须严格执行贷款审批制度,即贷前调查,贷时审查,贷后检查,防止以贷谋私；

四是必须严格执行对帐制度,做到及时发现,及时制止犯罪；

五是必须严格执行双人临柜、双人管库等各项岗位相互制约制度； 六是必须严格执行交叉复换、双线换算制度,实行相互制约的内部监督制度,防止一人独揽。

在严格执行各项规章制度的同时,还必须经常对职工进行遵守规章制度的教育,真正做到以教育和预防为主,辅之以必要的惩罚手段。

(四)加强对金融票据的审查,提高识别金融票据的能力。金融票据是可流通转让的信用支付工具。对金融票据必须认真审查、核对,才能避免受骗,使国家财产不受损失。

(五)加强技术预防。金融诈骗是一种智能型的犯罪,运用高科技手段犯罪已成为金融诈骗犯罪的发展趋势。因此,为适应同金融诈骗犯罪作斗争的需要,就应积极推广使用技术设备和技术预防措施,才能有效地辨伪防骗。在这方面,必须作好以下预防工作: 一是要加强计算机犯罪的技术防范。当今有些犯罪分子利用电子计算机进行金融诈骗犯罪活动。如有的犯罪分子利用电子计算机窃取客户的存款,或者利用电子计算机窃取信息,必须引起高度重视；

二是金融机构必须用现代化的技术手段加强防范。如设立开机运作密码及更换密码措施,开发高难度的防伪标志项目；

三是应在存单中的姓名、帐号、金额等部位添加类似银行汇票的抗涂改功能,使犯罪分子一旦涂改,存单立刻显示“作废”二字,这对预防金融诈骗犯罪是极为有利的。

(六)预防金融诈骗这类犯罪,必须要综合治理。金融系统的综合治理,是一项极为重要的社会系统工程,直接关系到我国金融事业的健康发展,统一领导,充分动员全社会各方面的力量,实行公安、司法机关的专门工作和群众工作相结合,各司其职,通力合作,齐抓共管,运用政治、经济、行政、法律、文化、道德、教育等各种手段,进行全社会、全方位的综合治理,提高整个社会的防范机制,堵塞一切可供金融诈骗犯罪分子利用的所有渠道和空隙。只有这样,才能在全社会建立一个多层次的预防金融诈骗犯罪系统,从根本上预防、减少金融诈骗犯罪的发生。

六、完善金融诈骗罪的立法构想

如何完善我国的刑事立法？截短的构成要件理论或者危险构成要件理论值得借鉴。对于实害犯的追诉，一定要等到有犯罪实际危害的出现方可进行刑事追诉。由于经济犯罪的复杂性和抽象性，若固守犯罪实害的才进行追诉的原则，则行为人极易毁灭证据而使刑事追诉工作徒劳无功，所以，在经济犯罪之中，只要有特定的行为出现，即加以“犯罪化”而得对之即刻进行刑事追诉，如此方可保

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刑事追诉的成果。这就是“抽象的危险构成要件”理论提出的主要原因。

根据截短的构成要件的理论，我国刑法中金融诈骗罪的立法模式是不够科学的。通观我国的刑法立法模式，不难发现，立法模式的不统一使得金融诈骗罪与其他破坏社会主义市场经济秩序罪不相协调，这也是造成理论界与实务界莫衷一是的根源之一。例如，生产销售伪劣商品的违法犯罪行为都是为了达到营利之目的，而在我国刑法典第一百四十条至第一百四十八条所规定的生产销售伪劣商品罪共有8个罪名中，根本找不到任何一个条文中有“以营利为目的”之规定，这种规定显然与生产销售伪劣商品犯罪的实际情况不相一致，难道我们在司法实践中还必须查明行为人(单位)生产销售的“营利之目的”吗？答案显然是否定的。为什么会有这样的立法规定呢？原因在于立法者是把生产销售伪劣商品罪当作行政犯来处理的。所谓行政犯是法定犯的表现形式之一，是以违反行政法规为前提而构成犯罪之总称。对于生产销售伪劣商品罪来说，它们都是以违反产品质量法规为前提条件的。

然而，金融诈骗罪也与生产销售伪劣商品罪一样都是行政犯，立法者却采取了不同的立法模式，把集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪中“以非法占有为目的”规定为构成要件，其适当性令人怀疑。

从“危险构成要件”理论提出的宗旨来看，在金融诈骗罪中规定“以非法占有为目的”的构成要件纯属多余，因为这样的立法模式既与现代刑事立法中的行政犯犯罪化之趋势相悖，同时又有束缚司法机关手脚徒增证明犯罪难度之弊害，不能达到打击与预防该类犯罪之应有功效。

综上所述，根据个人见解，提出对金融诈骗罪的立法完善具体的构想：

第一，废除金融诈骗罪中以非法占有为目的的构成要件，还该类犯罪行政犯之“庐山真面目”。同时，重新界定与整合现有的八个罪名，将这八个金融诈骗行为重新命名，当然，如果能够与其他金融犯罪合并为一罪的，尽量合并起来，达到节约罪名资源的效果。以信用证诈骗罪为例，如果行为人根本没有非法占有信用证项下款项之目的，或者从诉讼程序上无法证明行为人具有非法占有之目的，完全可以以“伪造、变造金融票证罪”来处罚。

第二，取消金融诈骗罪的罪名，将“以非法占有为目的”的金融诈骗行为作为诈骗罪从重处罚的一个量刑情节。并明确规定单位可以构成诈骗罪的主体。

第三，废除金融诈骗罪中“以非法占有为目的”的构成要件以后，就应当适当地降低该类犯罪的法定刑，以体现罪责刑相适应的刑法基本原则。

第四，建议把采用破坏期货方面金融秩序的严重违法行为予以犯罪化。

第五，整合后的“金融诈骗罪”应当与破坏金融管理秩序罪合并为一节，把该节的罪名修改为“破坏金融秩序罪”。参考文献：

赵秉志 《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社，2001年 卢 松 《金融领域犯罪问题研究》，经济管理出版社，2000年 孙丁杰 《金融欺诈及其法律对策》，1999年，《人民法院出版社》 欧阳涛 《论金融诈骗罪》，《法学杂志》，2001年第6期 胡 蓉 《金融诈骗的犯罪构成》，《法学杂志》，2001年第6期 武小凤 常莉 《金融诈骗罪立法评述 》，《当代法学》，2002年第2期

作者：北京市京大律师事务所上海分所律师

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