民诉总结终极版

第一篇：民诉总结终极版

民诉总结终极版

一、民诉时间总结：

1.先于执行的采取——法院受理后终结判决前

2.管辖权异议——提交答辩状期间

3.申请法院调查取证——举证期限届满前7日

4.申请诉讼证据保全——举证期限届满前7日

5.申请证人出庭作证——举证期限届满前10日

6.反诉的提出——举证期限届满前

7.诉讼请求的变更——举证期限届满前

8.证据交换开始之日——举证期限届满之日

9.起诉未声明有仲裁协议，法院受理后应当驳回起诉——首次开庭前提交仲裁协议

10.仲裁协议效力的异议——仲裁庭首次开庭前（无异议不得撤销仲裁裁决、不予执行）

11.先行调解——开庭审理前；仲裁中的调解——作出裁决前

12.回避的申请——通常开始审理时提出，最迟法庭辩论终结前

13.第三人参加诉讼——法庭辩论终结前

14.自认的撤回——法庭辩论终结前

15.申请撤诉——判决宣告前

二、民诉日期的总结

1.第三人撤销之诉——知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内

2.诉中保全，法院认为情况紧急的，才必须在48小时内作出裁定

诉前保全，必须在48小时内作出裁定

诉前保全后30日内不依法起诉或申请仲裁的，法院应解除保全

3.期间的延续——障碍消除后10日内申请法院延续

4.一审审理期间

普通程序为立案次日起【6个月+6个月（本院院长）+X（上级法）】

简易程序为【3个月】，从简易程序转普通程序的，从立案次日起计算

5.上诉期限（绝对不可变更期间）

判决15日；裁定10日；涉外30日

6.二审审理期间

判决立案之日起【3个月+X（本院院长）】；裁定为【30日】

7.再审

审限6个月，从判决、裁定发生法律效力后，或知道或应当知道之日起（4种）

法院对再审申请的审查为3个月；检察院对当事人申请检察建议或抗诉的处理为3个月，接受抗诉的法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定

审理期间，按照一审、二审，自决定再审的次日起计算

8.特别程序

【30日（立案之日或公告期满）+X（本院院长）】

审理选民资格案件，选举日的5日前起诉，选举日前审结

认定财产无主案件，为公告满1年无人认领

确认调解协议案件，为调解协议生效之日起30日内请求司法确认

9.涉外程序，没有审限的限制

10.受送达人下落不明的公告送达：国内60日，涉外3个月（涉外的邮寄、电子、公告送 1

达均为3个月）

11.调解协议约定提供担保的，自提供担保符合规定条件起生效

12.判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，原告6个月内

没有新情况、新理由再次起诉的，不受理

离婚案件申请撤诉或视为撤诉的，原告6个月内没有新情况、新理由的，不得再起诉 女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠6个月内，男方不得提出离婚

13.小额诉讼，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下

14.督促程序中的债务人异议，为收到支付令之日起15日

支付令为债务人收到之日起生效，收到后15日债务人无异议的才有强制执行力

15.公示催告程序

法院决定受理申请，应同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告催促利害关系人申报权利；公示催告期间不得少于60日

申报权利期间届满的次日起1个月内，申请除权判决

因正当理由不能在判决前向法院申报权利的，自知道或应当知道判决公告之日起1年内向作出判决的法院起诉

16.申请执行的期限——2年（可中止、中断），从法律文书确定履行义务期限届满起算

申请执行时效期间最后六个月因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，中止执行 执行通知发出时，可采取强制执行措施

17.对执行行为的异议，法院自收到书面异议之日内15日审查；裁定送达之日起10日可向

上一级法院申请复议

对执行标的的异议，法院自收到书面异议之日内15日审查

18.对因执行和解导致执行中止或终结，当事人可以申请恢复执行，申请执行期限为2年执行担保中，暂缓执行的期限最长不得超过1年

19.执行员接到申请执行书或移交执行书，应向被执行人发出执行通知，并可立即采取强制

措施

20.仲裁裁决作出之日起生效

21.申请撤销仲裁裁决——收到裁决书之日起6个月内提出；法院受理申请之日起2个月内

作出撤销裁决或驳回申请的裁定

三、易错点总结：

1.对财产保全与先于执行裁定，可以申请复议，或法院主动再审（不能依申请或抗诉）

2.与仲裁有关的都是中级法院，唯一例外是仲裁中的国内证据、财产保全为基层法院

非讼程序、特别程序都是基层法院，一审终审，不用简易程序，不适用辩论原则，不得调解

1回避；○2拘留与罚款；○3保全与先于执行；○4申请调查取证；○5执3.可以申请复议： ○

6驳回执行行为的异议 行管辖权异议；○

4.代表人诉讼中的代表人，三个请求+和解需经被代表当事人同意；法定代理人的特别授

权为三个请求+两解+两诉；无独三不能放弃、变更诉讼请求或申请撤诉（可以承认）

1仲裁协议、协议管辖；○2执行行为的异议（案外人对执行标的的异议可5.只能书面： ○

3督促程序中的债务人异议；○4上诉；○5申请法院调查取证； 书面、口头）；○

6.审理问题

一审必须开庭审理；二审开庭审理为原则，迳行判决、裁定为例外（没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理）；

仲裁为不公开开庭审理为原则（可以协议公开，但涉及国家秘密除外）（可以协议不开

庭，书面裁决）

7.可以上诉的裁定：驳回起诉、不予受理、管辖权异议、驳回破产申请

8.异议、形式审查、实质审查

1督促程序债务人对支付令异议——书面形式+形式审查（不审查异议理由是否有理）○

2公示催告程序中利害关系人申报权利——形式审查（只看外观不看权利归属）○

3当事人、利害关系人对执行行为的异议——书面+复议 ○

4案外人对执行标的的异议——书面或口头+实质审查 ○

5代位申请执行中第三人异议——书面或口头+不审查 ★ ○

9.没有了

第二篇：民诉总结

民诉总结

一、责令退出法庭：是指人民法院在开庭审理中，对违反法庭规则的人，命令其离开法

庭或依法强制其离开法庭，防止其继续实施妨害民事诉讼行为的措施。

二、留置送达：是指受送达人无正当理由拒绝签收诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书

放置在受送达人的住所即产生送达法律效力的送达方式。

三、判决书的形式有给付判决书、确认判决书、变更判决书（或形成判决书），解除收

养关系的判决书是变更判决书；解除婚姻关系的判决书是变更判决书。

四、离婚案件中一方当事人死亡的，婚姻关系自行消灭，故应当裁定终结诉讼。五、六、按照最高人民法院《民诉意见》的规定，双方当事人都被注销城镇户口的，由被告甲公民成立公司，未在工商管理局登记注册，与A公司在合作中发生纠纷的，A居住地的人民法院管辖。

公司的被告是甲公民。

七、我国民诉的管辖中，以法律强制规定和任意规定为标准的，可分为专属管辖和协议

管辖。

八、被申请执行员，如果未在期限内履行义务的，法院除强制其履行义务外，也可以责

令其支付迟延履行金或利息。

九、十、被告在受到起诉书副本之日起，15日内提出答辩状。民诉当事人必须与本案有利害关系。

十一、第一审诉讼费用由原告预交。

十二、第二审程序的发生是由上诉产生。

十三、审判监督程序实行的理由是原判决或者法律适用有误。

十四、简易程序审理的案件，审限为3个月。

十五、民诉期间的计算由次日起计算。

十六、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地的人民法院管辖。

十七、凡是用物品的外形、质量、数量、特征等客观存在来证明案件事实的实体物或痕迹

为物证。

十八、《民事诉讼法》规定，被告未成年人的法定代理人以及必须到场的被执行人、被执

行人的法定代表人或负责人，须经两次传唤，无正当理由拒不到庭时，方可适用拘传。

十九、简易程序审理案件是的审判员为1人。

二十、有独立请求权的第三人：是指对原被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求

权，因而参加到原被告之间已经开始的诉讼中来的第三方当事人。

二十一、申请公示催告的条件：

1、可以背书转让的票据遗失、灭失或者被盗；

2、法

律规定可以申请公示催告的其他事项。

二十二、简易程序的适用范围：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义

务关系明确、争议不大的简单的民事案件。

二十三、法院管辖：

1、最高人民法院管辖：在全国有重大影响的案件；认为应当由自

己审理的案件；依法核准死刑的判决、裁定；受理不服地方人民法院和专门人民法院生效的判决、裁定的申诉和再审申请；对确有错误的，提审或指令下级法院再审；审判由最高人民检察院按照审判监督程序抗诉的案件；对下级法院管辖不明的案件指定管辖。

2、高级人民法院管辖：在本辖区有重大影响的第一审民事案件；下级法院依照法律规定移送审判的第一审案件；最高人民法院依照法律规定移交的第一审案件；抗诉案件和对下级人民法院的裁判和裁定的上诉案件；人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件。

3、中级人民法院：重大涉外案件；在本辖区有重大影响的案件；最高人民法院

确定由中级人民法院管辖的案件（海事海商案件、专利纠纷案件、著作权民事纠纷案件、商标民事纠纷第一审案件、涉及域名的侵权纠纷案件、虚假陈述证券民事赔偿案件、与仲裁相关的案件）；基层人民法院依照法律规定移送审判的第一审案件；上级人民法院依照法律规定移交审判的第一审案件；对基层人民法院判决和裁定的上诉和抗诉案件；人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉的案件。

4、基层人民法院管辖：除法律另有规定的以外，一审均由基层人民法院管辖。

5、专门人民法院管辖：军事法院（军职人员的犯罪案件和依照法律规定或者最高人民法院授权由它管辖的其他案件）； 海事法院（海事案件、海商案件和依照法律规定由它管辖的案件）；铁路运输法院（危害铁路运输的刑事案件、铁路运输纠纷案件和依照法律规定或者最高人民法院授权由它管辖的案件）。

二十四、诉的种类：按照诉讼请求的内容不同分为确认之诉、给付之诉 变更之诉（或

形成之诉）。确认之诉是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。给付之诉是指原告请求法院判令被告履行一定民事义务的诉。变更之诉是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。

二十五、有独立请求权的第三人实际上处于参加之诉的原告地位；无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉。

二十六、调解书的送达生效：调节协议书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

1、调解协议达成后，调解书送达前可以反悔；

2、调解书不适用留置送达、公告送达。二十七、二十八、

第三篇：民诉时效总结

司考吧网站sikao8.com 1年

1、《民法通则》第136条 下列的诉讼时效期间为一年：

（一）身体受到伤害要求赔偿的；

（二）出售质量不合格的商品未声明的；

（三）延付或者拒付租金的；

（四）寄存财物被丢失或者损毁的。

2、《海商法》第257条第1款 就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。

3、《海商法》第260条 有关海上拖航合同的请求权，时效期间为一年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。

4、《海商法》第263条 有关共同海损分摊的请求权，时效期间为一年，自理算结束之日起计算。

5、《拍卖法》第61条第3款 因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。

2年

1、《民法通则》第135条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

2、《合同法解

（一）》第6条 技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护；尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为二年。

3、《专利法》第62条 侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

4、《商标案件解释》第18条 侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

5、《著作权纠纷解释》第28条 侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

6、《国家赔偿法》第32条第1款 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。

7、《海商法》第257条第2款 有关航次租船合同的请求权，时效期间为二年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。

8、《海商法》第258条 就海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为二年，分别依照下列规定计算：

（一）有关旅客人身伤害的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算；

（二）有关旅客死亡的请求权，发生在运送期间的，自旅客应当离船之日起计算；因运

司考吧网站sikao8.com 送期间内的伤害而导致旅客离船后死亡的，自旅客死亡之日起计算，但是此期限自离船之日起不得超过三年；

（三）有关行李灭失或者损坏的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算。

9、《海商法》第259条 有关船舶租用合同的请求权，时效期间为二年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。

10、《海商法》第261条 有关船舶碰撞的请求权，时效期间为二年，自碰撞事故发生之日起计算；本法第一百六十九第三款规定的追偿请求权，时效期间为一年，自当事人连带支付损害赔偿之日起计算。

11、《海商法》第262条 有关海难救助的请求权，时效期间为二年，自救助作业终止之日起计算。

12、《海商法》第264条 根据海上保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权，时效期间为二年，自保险事故发生之日起计算。

13、《产品质量法》第45条 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

3年

1、《海商法》第265条 有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。

2、《环境保护法》第42条 因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。

4年

《合同法解释

（一）》第7条 技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过二年的，人民法院不予保护；尚未超过二年的，其提起诉讼的时效期间为四年。

5年

《行诉解释》第42条 公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年、其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

20年

1、《民法通则》第137条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

2、《民通意见》第175条第2款 民法通则第一百三十七条规定的“二十年”诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。

3、《行诉解释》第42条 公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年、其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

第四篇：民诉知识点总结1-41

韩心怡民诉法每日知识点总结1-30

【知识点1】 民事诉讼与民事诉讼法

本部分考点：民事诉讼与其他诉外解纷机制的关系；民事诉讼的性质和效力

1、民事诉讼与民商事仲裁的关系

【常设陷阱】通过比较民诉与仲裁在受案范围、回避、合议、调节与和解、法律效力等方面的异同点，给出混淆选项，误导考生。

【对策】梳理民诉与仲裁在上述几个方面的异同，准确记忆。

（1）受案范围：民商事仲裁的受案范围限于财产权益纠纷，不包括人身权益纠纷。（2）回避：回避的决定主体不同

（3）合议：虽然均采取少数服从多数，但无法形成多数意见时的处理方式不同，且不同意见是否必须计入笔录、是否必须签名等不同。

（4）调解与和解：文书转化形式不同

（5）法律效力不同：民诉以两审终审为原则、一审终审为例外；仲裁实行一裁终局。

2、民事诉讼法的性质

【常设陷阱】依据不同的分类标准，混淆分类结果，误导考生。【对策】这部分其实就是个记忆，确保记忆的准确性 在法律体系中的地位——基本法 调整的社会关系——部门法 内容——程序法 公私法划分——公法

3、民事诉讼法的效力

常考点：在中国法院进行民事诉讼，无论是中国自然人、法人或其他组织，还是外国自然人、无国籍人、外国企业和组织，均须适用中国的民事诉讼法。但在中国的仲裁机构进行仲裁，既可以选择外国的实体法，也可以选择外国的程序法。

【知识点2】 处分原则VS辩论原则

1、处分原则

（1）专属性：处分权是当事人的专属权利，其他诉讼参与人均不享有处分权。（2）适用范围：诉讼程序+非诉讼程序+执行程序（执行和解）（3）处分内容：实体性处分+程序性处分

（4）处分权的相对性、有限性：须依法处分、诚信处分，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益

2、辩论原则

（1）适用范围：贯穿于诉讼程序全过程，但在非诉程序和执行程序中不适用（想想为什么呢？）

（2）专属性：辩论权是当事人的专属权利（3）辩论权的行使方式：口头辩论+书面辩论

例子：当事人向法院提交答辩状，就属于书面辩论的具体方式（4）辩论内容：事实问题+证据问题+法律问题+程序问题

3、常考点：处分原则VS辩论原则

【小窍门】处分原则对性的是诉讼请求；辩论原则对应的是事实和证据 【示例1】法院超出诉讼请求或遗漏诉讼请求的情形（如当事人只要求返还本金，法院擅自判了利息or当事人只要求损害赔偿，法院擅自判了赔礼道歉等），则直接违背了处分原则，但也可能间接违背辩论原则。此时需要根据题干要求以及题型来判断——单选题时，需要选出直接违反的原则即处分原则；多选题时，可将直接违反的处分原则和间接违反的辩论原则均选。

【示例2】法院将未经当事人质证的证据直接作为定案依据or违法限制或剥夺当事人的辩论权，此时违反的是辩论原则。

【知识点3】 其他几项民事诉讼基本原则

1、平等原则VS同等原则、对等原则

（1）平等原则：诉讼权利同等、诉讼义务对等≠诉讼权利义务相同（2）同等是常态、对等是报复

（3）区分窍门：平等原则规定的是当事人双方之间的诉讼地位关系；同等和对等原则退订的事中国当事人和外国当事人的诉讼地位关系

2、民事诉讼诚实信用原则

（1）诚信原则的适用对象：法院、检察院、当事人、其他诉讼参与人，即所有的民事诉讼法律关系主体均受诚实信用原则的约束。

（2）常考点：民事诉讼诚实信用原则在民事诉讼法律制度中的具体体现

例如：当事人及时提供证据的义务和证据失权制度；对恶意诉讼、恶意调解等行为的规制措施；第三人撤销之诉；撤回自认的严格限制；法官在各类诉讼程序、非诉程序和执行程序中遵守审限的职责；证人出庭如实作证的义务；鉴定人在法定情形下的出庭义务；二审中的禁反言；检察机关行使民事检察权的诚信义务等。

3、民事监督检查原则（1）监督对象

A.对生效民事判决、裁定、调解书（两类）的监督 B.对审判程序中审判人员违法行为的监督 C.对民事执法活动的监督

注意：当事人和其他诉讼参与人不是民事检察监督的对象。（2）监督方式：抗诉+检察建议（再审检察建议+其他检查建议）（3）辅助性手段：检察机关的调查核实权

4、支持起诉原则

（1）支持起诉的主体：公民个人不能支持他人起诉

（2）支持起诉者不是当事人，不能以自己的名义提起诉讼

（3）易错点：支持起诉VS公益诉讼

【知识点4】

公开审判制度

1、公开的范围：开庭审理的过程+法院判决的宣告过程+裁判文书

提示：无论是否公开审理案件，合议庭的评议过程一律不公开；宣判一律公开

2、【常考点】公开审判制度的例外

（1）法定不公开审理的案件（应当不公开）：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定的其他情形（2）依当事人申请不公开审理的案件（可以不公开）：涉及商业秘密的案件；离婚案件

3、公开审理与其他具体制度的关系

（1）公开审理VS开庭审理：开庭审理≠公开审理；不公开审理≠不开庭审理。（2）法定不公开审理 VS 法定不公开质证

4、公众的裁判文书查阅权

《民诉法》第156条：“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”

“三不能”：未生效不能查，调解书不能查，涉密涉私不能查

注意：申请查阅文书，应当以书面形式向法院提出

【易错点提示】涉及商业秘密时的特殊性——依申请不公开审理；法定不公开质证；公众裁判文书查阅权受限

【知识点5】 回避制度

1、回避的适用对象

（1）证人不适用回避：证人的不可替代性（2）诉讼代理人不适用回避：自然具有偏向性（3）专家辅助人不适用回避

2、回避的方式（1）自行回避

（2）依申请回避：回避申请的提出时间是案件开始审理时，回避的事由在此后才知道的，可以在法庭辩论终结前提出

（3）指令回避

【规律】不同的回避事由对应不同的回避方式

3、回避的法定事由（1）法条索引：《民事诉讼法》第44条+2015年《民诉解释》第43至46条

（2）在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

【注意】发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受上述限制

4、回避的决定权：不同的回避对象、对应不同的决定主体（1）法院院长担任审判长时的回避：审判委员会决定（2）审判人员的回避：法院院长决定（3）其他人员的回避：审判长决定

（4）检察人员的回避：检察长的回避，由检察委员会讨论决定；检察人员和其他人员的回避，由检察长决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加

【易混淆点提示】民诉中的回避决定权 VS 仲裁中的回避决定权 VS 刑诉中的回避决定权

5、回避决定的救济机制

法院对回避申请应在3日内作出决定，申请人在申请被驳回后，可以申请本院复议一次，但在复议审查期间，被申请回避人员不停止参与本案的工作

6、回避的法律效力（1）被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外

（2）法院作出回避的决定后，不影响已经进行的诉讼程序的效力 【比较】因回避而重新选定仲裁员后，当事人可以申请重新进行已经进行过的仲裁程序。是否准许，由仲裁庭决定，仲裁庭也可以自行决定是否重新进行。

【知识点6】 合议制度

1、合议制：混合制合议庭（陪审制）+单一制合议庭

2、独任制的适用范围

（1）基层法院及其派出法庭审理的简单案件 【注意】适用简易程序审理的案件适用独任制，但适用独任制的案件不一定是简易程序案件。

（2）适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议的案件，实现担保物权案件

（3）公示催告程序的公告阶段（4）督促程序

【注意】二审程序中一律不能适用独任制；中级以上级别的法院不能适用独任制。

3、需要另行组成合议庭的案件：发回重审案件；再审案件。

4、陪审制的适用范围：适用第一审普通程序审理的诉讼案件。

【提示】适用一审程序审理的案件（一审、发回重审、部分再审）≠第一审案件

（4）人民陪审员不能担任审判长；不能在简易程序中担任独任审判员。人民陪审员从中院、高院、最高院所在的基层法院名单中随机抽取，仅在基层法院有陪审员名单。

5、合议庭的评议原则：少数服从多数；合议庭不能形成多数意见时，报请审判委员会。不同意见必须如实记入合议笔录，对裁判持不同意见审判人员需要在裁判书上签字。

【常考点提示】诉讼中合议庭的评议原则不同于仲裁庭的评议原则，后者在不能形成多数意见时，首席仲裁员享有决定权，且持不同意见的仲裁员可以不签字。

【知识点7】 两审终审制度

本部分常考点：实行一审终审的特殊情形

1、最高人民法院审理案件所作出的判决、裁定

2、适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件

3、确认婚姻效力的案件

《婚姻法司法解释

（一）》第9条：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”

【易错点提示】确认婚姻效力的案件 VS 与婚姻关系有关的案件。离婚案件实行两审终审制。

4、一审以诉讼调解方式结案的：民事调解书自签收之日起生效，不得上诉

5、大多数裁定一审终审 【提示】小额诉讼中作出的管辖异议裁定、驳回起诉裁定，一经作出即生效，不得上诉。

6、小额诉讼程序 【知识点8】 网购合同的地域管辖+专属管辖

一、网购合同的地域管辖

以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。

1、通过信息网络交付标的的网购合同：买受人住所地+被告住所地 例子：在淘宝/京东充话费、支付宝买电、爱奇艺会员看宋仲基

2、通过其他方式交付标的的网购合同：收货地+被告住所地

3、合同履行地的确定需约定优先

二、专属管辖

1、不动产纠纷：由不动产所在地法院管辖 【易错点提示（1）】并非所有与不动产沾边儿的诉讼均属于此处的“不动产纠纷”，而仅指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

【易错点提示（2）】农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖——注意：并非所有的房屋买卖合同纠纷，而是限于政策性房屋买卖合同纠纷

2、港口作业纠纷：由港口所在地海事法院管辖

3、继承遗产纠纷：由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖 【易错点提示（1）】如果遗产散在不同地区，则依据遗产的数量和价值来确定主要遗产所在地

【易错点提示（2）】死亡地≠死亡时住所地≠死亡时经常居住地

【知识点9】协议管辖

一、协议管辖的适用范围

（1）合同或者其他财产权益纠纷

（2）当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用协议管辖

【提示】限于因上述身份关系引发的财产争议

二、协议管辖的成立条件

1、双方当事人必须以书面的形式进行约定 【易错点提示】口头协议管辖无

2、约定只能针对第一审法院的管辖，第二审法院的管辖当事人不能以协议进行约定

3、协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖：限于第一审案件的非专属地域管辖

4、选择明确：允许多选（《民诉解释》第30条）

（1）管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的法院管辖，原告可以向其中一个法院起诉。

（2）如果当事人既约定了仲裁又约定了诉讼，此时仲裁协议无效，但管辖协议不必然无效。

三、对消费者的倾斜保护

经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，法院应予支持

【提示】主张协议无效的权利由消费者享有

【知识点10】 移送管辖 VS 管辖权转移

一、移送管辖

【口诀】受理后；无到有；限一次。

1、移送管辖的条件：（1）移送案件的法院已经受理该案；（2）移送法院对案件无管辖权；（3）受移送法院被认为对案件有管辖权

【注意】当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的法院。

2、移送只能进行一次，受移送的法院若认为自己对案件没有管辖权，只能报请上级法院指定管辖，而不能再次移送。

3、不发生移送管辖的情形

（1）两个以上法院都有管辖权，先立案的法院不得将案件移送给其他有管辖权的法院（2）适用管辖恒定的情形

（3）法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外

二、管辖权转移：上向下移+下向上移

1、下向上移

下级法院仅有报请权，但决定权掌握在上级法院手里。

2、上向下移

（1）上向下移的条件：确有必要+报请上级法院批准（用裁定）；（2）【重点】可以上向下移的具体情形：破产程序中有关债务人的诉讼案件；当事人人数众多且不方便诉讼的案件；最高人民法院确定的其他类型案件（例如环境民事公益诉讼的级别管辖）

三、移送管辖 VS 管辖权转移

1、功能差异：纠错 VS 微调和变通管辖权

2、条件差异

3、方向差异

4、主体差异

5、共性：均属于裁定管辖的具体类型

【知识点11】

管辖权异议+应诉管辖

一、管辖权异议

（一）提出管辖权异议的条件

1、主体条件：通常情况下，管辖权异议由被告提出 【注意（1）】在反诉中，本诉的原告即反诉的被告有权针对反诉的管辖权提出异议。【注意（2）】所有的第三人（有独三和无独三）均无权提出管辖权异议。

2、管辖权异议应当在被告提交答辩状期间提出 例外：（1）原告增加诉讼标的金额，被告可对级别管辖提出异议；（2）原告在举证期限届满前变更诉的原因，被告可以对地域管辖提出管辖权异议。

【注意】法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，法院不予审查。

3、异议的对象：（1）地域管辖；（2）级别管辖。

（二）管辖权异议的处理方式

1、经审查，异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回。

2、管辖权异议的裁定可以上诉、不得再审。

（三）一些较为特殊的情形

1、当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，法院应当依法对管辖异议进行审查。

2、《合同法解释

（一）》第30条：债权人依照合同法第一百二十二条的规定向法院起诉时作出选择后（因违约行为侵犯人身、财产权益，有权选择追究违约责任或侵权责任），在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，法院应当驳回起诉。

3、提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的超过受诉法院级别管辖标准的，被告可以提出级别管辖异议，且针对该异议的裁定可以上诉。

二、应诉管辖

成立应诉管辖须同时满足三个条件：（1）当事人未在答辩期内提出管辖权异议；且（2）当事人就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉；且（3）应诉管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定。

【注意（1）】如果被告既提出管辖权异议又应诉答辩的，不能视为被告接受受诉法院的管辖。

【注意（2）】无论是否成立应诉管辖，管辖错误都不是申请再审或抗诉的法定事由。

【知识点12】

民事公益诉讼

1、适用范围：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为

（1）除了案件类型的要求外，还需满足损害社会公共利益这一根本要件——公益诉讼区别于普通侵权诉讼的本质特点之一

（2）环境公益诉讼的适用范围：《环境民事公益诉讼解释》第1条

2、原告的主体资格：法律规定的机关和有关组织【实体法链接】《消费者权益保护法（2013年修正）》第47条；《环境保护法（2014年修正）》第58条；《海洋环境保护法》第90条第2款（海洋环境监督管理部门）

（1）公民个人不能成为民事公益诉讼的原告。

（2）对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。（3）对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。

3、法院受理民事公益诉讼的条件（《民诉解释》第284条）（1）有明确的被告（2）有具体的诉讼请求

（3）有社会公共利益受到损害的初步证据 【提示】起诉时仅要求初步证据即可，而不要求提供足以胜诉的充足证据（4）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖

4、管辖

（1）公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。

第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖。

因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。

【例外】（管辖权转移）：中级人民法院认为确有必要的，可以在报请高级人民法院批准后，裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层法院审理。

（2）对同一侵权行为分别向两个以上法院提起公益诉讼的，由最先立案的法院管辖，必要时由它们的共同上级法院指定管辖。

5、法院的告知和释明

（1）法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门。

（2）法院认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。

6、支持起诉

检察机关、负有环境保护监督管理职责的部门及其他机关、社会组织、企业事业单位依据民诉法第15条的规定，可以通过提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等方式支持社会组织依法提起环境民事公益诉讼。

7、证据与证明

（1）被告无正当理由拒不提供证据时的推定

（2）对于应当由原告承担举证责任且为维护社会公共利益所必要的专门性问题，法院可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

（3）对自认的限制：原告在诉讼过程中承认的对己方不利的事实和认可的证据，法院认为损害社会公共利益的，应当不予确认。

8、诉讼程序和制度的特殊规定

（1）调解、和解：公益诉讼案件，当事人可以和解，法院可以调解 【注意】民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，法院应当将协议内容公告，公告期间不得少于30日。公告期满后，法院审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的，应当出具调解书；反之，则不用出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。

（2）申请撤诉：公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，法院不予准许。（3）与私诉权的关系：法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民诉法第119条的规定提起诉讼。

（4）与其他民事公益公诉主体的关系：法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向法院申请参加诉讼。法院准许参诉的，列为共同原告。【注意】公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。

【知识点13】 第三人撤销之诉

1、提起第三人撤销之诉的条件（须同时满足）（1）有权提起撤销之诉的主体：有独三和无独三。

（2）程序条件：因不能归责于本人的事由而未能以有独三或无独三的身份参加诉讼；（3）实体条件：有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或全部错误；（4）结果条件：民事权益因此受到损害，即发生法律效力的判决、裁定、调解书的内容与第三人民事权益的损害之间存在因果关系；

（5）时间条件：知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。

2、法院不予受理第三人撤销之诉的情形（《民诉解释》第297条）

（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；（2）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；（3）《民诉法》第54条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；（4）《民诉法》第55条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。

3、第三人撤销之诉的程序事项

（1）管辖：作出该判决、裁定、调解书的法院。

（2）审查起诉与受理：法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。经审查，符合起诉条件的，法院应当在收到起诉状之日起30日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起30日内裁定不予受理。

（3）审判组织和审理方式：应当组成合议庭开庭审理。

（4）诉讼地位：提起撤销之诉的第三人为原告；生效判决、裁定、调解书的当事人为被告；生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独三列为第三人。

（5）受理第三人撤销之诉的法律效果：不必然中止执行

4、法院审理后的处理方式：第三人撤销之诉的法律效力。

（1）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；

（2）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；

（3）请求不成立的，驳回诉讼请求（实体处理）。

注意：对上述裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。

5、第三人撤销之诉与再审的关系（2015年《民诉解释》第301条）

（1）三撤通常需并入再审：在审理三撤期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理三撤的法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。（2）例外情形下中止再审：有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。

6、第三人撤销之诉与案外人执行异议的关系（《民诉解释》第303条）

（1）三撤先、执行异议后：第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人提出的执行异议应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，法院不予受理。

（2）不得先执行异议：案外人对法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，法院不予受理。

【小结】第三人撤销之诉的起诉主体特定，属于形成之诉，适用一审普通程序审理，可上诉。

【知识点14】 委托诉讼代理人

1、委托代理人的特点：基于意思表示；须商定权限；须提交授权委托书（开庭审理前）

【书面委托的例外】适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由法院记入笔录。

2、委托代理人的范围（《民诉法》第58条第2款+《民诉解释》第84-87条）

（1）律师、基层法律服务工作者；

（2）（自然人）当事人的近亲属或者（法人）工作人员；

（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

【注意】a.专利代理人经中华全国代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

B.无民事行为能力人、限制民事行为能力人、可能损害被代理人利益的人以及其他依法不能作为诉讼代理人的人，不得担任委托诉讼代理人。

C.委托诉讼代理人除了须向法院提交授权委托书外，还应该按照《民诉解释》第88条的规定，向法院提交相应种类的关系或身份证明材料。

3、【常考点】委托代理人的代理权限

（1）一般授权：限于一般性诉讼权利的代理

【例如】申请回避、提出管辖权异议、提供证据、出庭和辩论等。

（2）特别授权：有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或提起上诉等。

【注意】如果授权委托书中仅写“全权代理”四个大字而无具体授权，不产生特别授权的效力。

4、委托代理的法律效果

委托代理人后，本人可以不出庭，但离婚案件除外。

【易错点提醒】委托了代理人的离婚案件的当事人，本人除不能表达意志的外，仍应当出庭。确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见。

注意：“本人不能表达意志”VS“特殊情况”。大家务必要留心离婚案件在各个方面的特殊性！

5、诉讼代理人VS诉讼代表人 【知识点15】

送达

（一）直接送达

1、法院直接送达的地点不限于当事人住所：可以在当事人住所地以外向当事人直接送达。

2、离婚诉讼中不能交给受送达人的配偶。

【注意】法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书的，应视为送达，并在宣判笔录中记明。

（二）留置送达

1、适用条件：受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收需送达的诉讼文书或法律文书。

2、留置送达的实现方式：见证人见证+电子见证

（1）传统方式：邀请有关基层组织或所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所。

（2）2012年新增方式-电子送达：将诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。

【注意】（1）调解书不适用留置送达，但可由其指定的代收人签收。（2）支付令可以留置送达，但不能公告送达。

（三）电子送达（2012年新增）

1、电子送达适用的文书类型：判决书、裁定书、调解书之外的其他诉讼文书

2、适用前提：受送达人同意

【注意】无论当事人是否同意，判决书、裁定书、调解书均不可适用电子送达。

3、电子送达时送达回证的取得和送达日期的确定：到达受送达人特定系统的日期

（四）委托送达

受委托主体只能是法院，而不可以委托其他机构或组织。

（五）邮寄送达：直接送达有困难；通过邮局以挂号信

（六）转交送达

三种情形——军人、被监禁、被采取强制性教育措施

（七）公告送达

1、适用条件：（1）受送达人下落不明；或（2）穷尽了其他送达方式仍无法送达。【注意】适用简易程序的案件，不适用公告送达。

2、自公告发出次日起，经过60日，即视为送达。对在中国领域内没有住所的当事人公告送达，自公告之日起满3个月，即视为送达。

3、支付令不可公告送达

【小结】调解书不可留置送达，但可由本人或者代收人签收；支付令不可公告送达，但是可以留置送达；适用简易程序的案件，不适用公告送达

【知识点 16】期间

1、不变期间（2015年《民诉解释》第127条）

上诉期、再审申请期，保全中的期间（紧急情况下做出保全裁定的期间、诉前保全后的起诉期限）、提起第三人撤销之诉的期限（6个月）、除权判决作出后利害关系人向法院起诉的期限（1年）、利害关系人对法院作出的确认调解协议以及准许实现担保物权的裁定提出异议的期限（6个月）、未参加必要共同诉讼的人申请再审的期限（6个月）等。

2、可变期间

举证时限、执行申请期、一审程序的审限、二审判决和裁定的审限。

【注意】 依据2015年《民诉解释》的规定，简易程序的审限、二审裁定的审限均变为可变期间，而不再是不可变期间。

3、不计算在审限内的期间

公告、鉴定、管辖权争议、管辖权异议、庭外和解。

【提示】2012年修改后，涉外民事诉讼中公告送达的期限缩短为3个月（国内为60日）；统一了诉前或仲裁前保全后提起诉讼或申请仲裁的期限，均为30日；缩短了申请再审的期限（6个月）。

【知识点17】法院调解

一、法院调解的适用范围

法院调解原则贯穿于诉讼程序的全过程：诉前调解、审前调解、庭审调解

（一）不得适用调解的情形

1、适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件

2、婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件。【注意】婚姻等身份关系确认案件≠所有与婚姻等身份关系相关的案件。

3、执行案件：不适用调解，但允许执行和解。

（二）应当调解的情形

1、离婚案件:但不应久调不判。

2、适用简易程序审理的几类应当先行调解的案件：婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷。

3、起诉后、受理前的先行调解/诉前调解（《民诉法》第122条）当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。

4、审理前通过调解分流案件：对于开庭前可以调解的，法院应采取调解方式及时解纷。

二、法院调解的程序

1、调解的方式（《民诉解释》第146条）

（1）法院审理民事案件，调解程序不公开，但当事人同意公开的除外。【注意】不公开调解为原则，公开调解为例外（2）对席调解为原则、单方调解为例外

（3）主席调解以及参与调节的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开信息，应当保守秘密，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

2、调解的范围：调解协议内容超出诉讼请求的，法院可以准许。

3、法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。

例外：离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。

4、规制恶意调解：法院审理民事案件，发现当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，应当依照民事诉讼法第112条的规定处理。

三、调解协议与调解书

1、调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，法院认为确有必要公开的除外。

2、不需要制作调解书的案件：调节和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够及时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件。

【注意】仅调解案件的一审案件可以不制作调解书，在二审中达成调解协议的，必须制作调解书，调解书送达后，一审判决视为撤销。

四、其他常考点和易错点

1、一审调解结案的案件不得上诉，但违反合法原则或自愿原则时可申请再审。

2、可以根据调解协议制作判决书的例外情形

（1）无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。

（2）涉外案件中的调解：当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人（《民诉解释》第530条）。

3、担保人拒收调解书不影响生效

调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，法院应当准许。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行。

4、需要承担责任的无独三享有拒签权（《民诉解释》第150条）

【知识点18】证人证言

1、证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证；不能正确表达意思的人，不能作证。

【注意】（1）证人能力与民事行为能力无直接关系，判断有无证人能力的标准是能否正确表达意思。

（2）证人的类型：民诉中单位和自然人均可作为证人；而刑诉中仅自然人能作为证人。

2、单位向法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。

3、证人不适用回避制度，且角色冲突时证人地位优先，因为证人具有不可代替性。

4、证人的作证方式

（1）以出庭作证为原则，不出庭作证（替代性作证方式）为例外。

①未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。②法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。

（2）证人不出庭的条件：法院许可+符合法定情形

①法定情形：证人因健康原因不能出庭；因路途遥远，且交通不便不能出庭；因自然灾害等不可抗力不能出庭；其他有正当理由不能出庭的。注意：仅仅路途遥远，不是证人不出庭的法定情形，须同时满足交通不便这一要素。②在符合上述法定情形时，证人不出庭还须获得法院的许可。

（3）证人出庭作证的替代性方式：书面证言；视听传输技术；视听资料。

5、证人作证费用的承担

（1）费用范围：因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失

（2）费用承担方式：谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担 ①当事人申请作证时：申请方现行垫付、败诉方最终承担

【提示】当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出；法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。

②法院依职权通知证人作证时：法院先行垫付、败诉方最终承担。

【知识点 19】 鉴定意见+专家辅助人

一、鉴定意见

1.鉴定的程序（1）启动方式

①依当事人申请而启动：在举证期限届满前提出鉴定申请

②法院依职权启动：符合依职权调查收集证据的条件时（2）鉴定人的选定方式

①依当事人申请鉴定：法院应组织双方当事人协商确定具备鉴定资格的鉴定人；协商不成的，由法院指定；

②法院依职权启动鉴定：法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

2.鉴定人的权利和义务

【注意】鉴定人出庭作证义务的强化

①鉴定人应当出庭的两种情形：当事人对鉴定意见有异议；或者法院认为鉴定人有必要出庭。

②经法院通知，鉴定人拒绝履行作证义务的双重法律后果：第一，鉴定意见不得作为认定事实的根据；第二，支付鉴定费用的当事人享有鉴定费用返还请求权。

二、专家辅助人（民诉法第79条+民诉解释第122条）

（1）专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述

（2）能够成为专家辅助人的条件时具备专门知识，而不要求具有鉴定人资质

（3）专家辅助人参与诉讼的方式是依当事人申请，相关费用由提出申请的当事人负担（4）专家辅助人的功能：帮助当事人对鉴定意见进行质证+对专业问题提出意见

（5）法院可以询问出庭的专家辅助人。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

【注意】鉴定人VS专家辅助人VS证人

【知识点20】证据的学理分类

一、本证与反证：证据与举证责任的关系

1、本证：对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据

2、反证：对待证事实不负有举证责任的一方当事人提出反驳对方主张的证据，旨在推翻对方提出的事实。

【小窍门】判断本证与反证的“三步法” 第一步：该证据的证明对象即待证事实是什么→第二步：谁应当对该待证事实承担证明责任→第三步：该证据是由谁提出来的。若由承担证明责任的人提出，则是本证；若由不承担证明责任的人提出，则是反证。

3、反证VS反驳：反证是通过提出证据来否定对方的事实主张，即以事实主张为反对的对象，而不是对诉讼请求的反对；反驳则并非提出新证据，其反对的对象是对方当事人提出的诉讼请求和理由。

二、直接证据与间接证据：证据与待证事实之间的关系

1、直接证据：能够单独、直接证明待证事实的证据

2、间接证据：不能单独、直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实

【注意】判断直接证据与间接证据时，不用考虑证据的来源、形式、证明力等因素，仅看其能否直接证明待证事实即可。

三、原始证据与传来证据：证据的来源

1、原始证据：直接来源于案件事实而未经复制、转述等中间传播环节的证据。

2、传来证据：并非来源于案件事实，是经过复制、转述等中间传播环节的证据。

【知识点21】 自认

1、诉外自认 VS 诉讼自认：诉外自认不能直接构成免证事实，除非转化为诉讼中的自认。

2、诉讼自认VS当事人陈述VS当事人的承认VS认诺

【注意】自认是对事实的承认，并不一定会导致败诉；而认诺是对对方诉讼请求的全部或部分承认，因此一定会导致认诺人败诉或部分败诉。

3、自认的主体与自认方式（1）自认的主体：当事人。

一般授权的委托代理人，其所作出的一般承认视为当事人的承认，但是直接导致承认对方请求的自认，只能由当事人自己或特别授权的代理人作出。

【例外】当事人在场且对该自认不作否认表示的，视为当事人的自认。经过特别授权的委托代理人在民事诉讼中对案件事实的承认导致承认对方的诉讼请求时，该承认有效。

（2）自认的方式：明示自认+默示自认。

对对方陈述的事实不置可否，经审判人员充分说明并询问后仍不置可否的，视为自认。

4、自认的效果及适用范围限制

（1）自认的法律效果：免除对方的举证责任。

【注意】自认的事实与查明的事实不符的，法院不予确认。

（2）不适用自认的情形：涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由法院依职权调查的事实，不适用自认。（3）在民事诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。

5、自认的撤回

（1）撤回的时间：法庭辩论终结前。

（2）撤回自认的三种法定事由：①经对方当事人同意；②有充分证据证明其承认行为是在受胁迫的情况下作出，并且与事实不符；③有充分证据证明其承认行为是在重大误解的情况下作出，并且与事实不符。

【知识点22】证明标准

刑事诉讼的证明标准VS民事诉讼的证明标准

（1）刑事诉讼：排除合理怀疑的标准。

（2）民事诉讼：高度盖然性标准为原则、排除合理怀疑为例外

①对负有举证证明责任的当事人提供的证据，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在

②对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在

③当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在

【注意】法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。【考点提示】宝宝们要特别注意民诉中适用排除合理怀疑标准的情形

【知识点23】 法律文书的救济机制

1、可以申请复议的法律文书

（1）可申请原级复议的裁定：保全、先予执行。

（2）可申请上一级复议的裁定：执行管辖异议、执行行为异议。（3）可申请复议的决定：回避、拘留、罚款。

注意：驳回回避申请为原级复议，罚款和拘留为上级复议。（4）可复议的通知：驳回当事人调查收集证据申请的通知。

2、可以上诉的裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议

注意：小额诉讼中的管辖权异议裁定、驳回起诉裁定，一经作出即生效，不得上诉。

3、可以再审的裁定：不予受理、驳回起诉

4、既可以上诉又可以再审的裁定：不予受理、驳回起诉

#法律文书的救济机制# 之#民诉和国私的比较#怡宝宝讲的这些拿到国私来都能用，即法律文书的救济机制国内和涉外是相通的。国私的不同点有二：1.不服内地法院对港澳台法院判决认可与否裁定的，可向上一级法院申请复议；2.不服港澳法院对内地法院判决认可与否裁定的，可依当地法律提出上诉。

【知识点24】 举证期限

1、举证期限的确定方式和时限

（1）法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经法院准许。

（2）法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于15日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日。

例外：举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受上述限制。

（3）适用简易程序案件的举证期限由法院确定，也可以由当事人协商一致并经法院准许，但不得超过15日

（4）小额诉讼案件的举证期限由法院确定，也可以由当事人协商一致并经法院准许，但一般不超过7日。

【注意】不得少于 VS 不得超过

2、举证时限的延长

（1）当事人在法院确定的举证期限内提供证据确有困难的，应当在举证期限届满前向法院提出书面申请。申请理由成立的，法院应当准许，适当延长举证期限并通知其他当事人；申请理由不成立的，法院不予准许并通知申请人。注意：延长的举证期限适用于其他当事人。

（3）当事人在延长的举证期限内提交材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

【小结】应当在举证期限届满前申请的事项——延长举证期限；申请证据保全；申请法院调取证据；申请证人出庭作证；申请鉴定；申请专家辅助人出庭

【知识点25】逾期举证的法律后果

当事人逾期提供证据的，法院首先应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。

1、视为未逾期的两种情形

①当事人因客观原因逾期提供证据；

②对方当事人对逾期提供证据未提出异议。

2、有正当理由而逾期提供证据的，不产生不利后果。

3、拒不说明理由或理由不成立时，法院可以根据不同情形采取不同的措施，包括：不予采纳该证据（证据失权）；采纳该证据但同时予以训诫、罚款（证据失权的替代性惩罚措施）

①当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院原则上不予采纳，但若该证据与案件基本事实有关，法院应当采纳，并依法予以训诫、罚款。

②当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当采纳，并对当事人予以训诫。

③当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，法院可予支持。

【知识点27】 开庭审理前的分流机制

1、诉讼程序向非讼程序的转换：当事人没有争议，且符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序。

【注意】①诉讼转非讼的条件：当事人无争议+符合督促程序规定的条件；

②督促转诉讼的条件：支付令失效+申请支付令的一方未拒绝转入诉讼。

2、通过调解的方式分流案件（庭前调解）

开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷。

3、程序分类与繁简分流

根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序。

4、需要开庭审理的，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，明确争议焦点，作好审理前的准备。

①庭前会议可以包括的内容：明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；组织交换证据；归纳争议焦点；进行调解。

②法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。

【知识点28】小额诉讼程序

一、小额诉讼程序的适用条件和特点

1、适用条件和范围：基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，且标的额为各省、自治区、直辖市上就业人员年平均工资30%以下的案件

（1）适用小额诉讼程序的金钱给付案件

①买卖、借款、租赁合同纠纷；②身份关系清楚，仅在给付数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷；③责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷；④供用水、电、气、热力合同纠纷；⑤银行卡纠纷；⑥劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；⑦劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷；⑧物业、电信等服务合同纠纷；⑨其他金钱给付纠纷。

（2）不得适用小额诉讼程序的案件

①人身关系、财产确权纠纷；②涉外民事纠纷；③知识产权纠纷；④需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；⑤其他不宜适用一审终审的纠纷。

2、管辖：限于基层法院及其派出法庭。

3、审级制度的特殊性：一审终审+不得上诉+可以申请再审

（1）对小额诉讼案件的判决、裁定，当事人以民诉法第200条规定的事由向原审法院申请再审的，法院应当受理。申请再审事由成立的，应当裁定再审，组成合议庭进行审理。作出的再审判决、裁定，当事人不得上诉。

（2）当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审法院申请再审的，法院应当受理。理由成立的，应当裁定再审，组成合议庭审理。作出的再审判决、裁定，当事人可以上诉。

提示：申请再审的事由不同，决定了再审裁判可否上诉。

4、举证期限

举证期限由法院确定，也可由当事人协商一致并经法院准许，但一般不超过7日

5、管辖权异议

当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的，法院应当作出裁定，裁定一经作出即生效。

6、程序转换：“小转简”或“小转普”

（1）因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理；

（2）因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼案件的条件，但应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序。

7、当事人的程序选择权与异议权（新增考点）

当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出。法院经审查异议成立的，适用简易程序的其他规定审理；异议不成立的，告知当事人并记入笔录。

8、裁判文书可以简化

【知识点29】二审案件的审理方式

第二审法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

1、二审案件以开庭审理为原则，不开庭审理为例外（1）二审不开庭审理的三个条件（缺一不可）：经过阅卷、调查和询问当事人；且没有提出新的事实、证据或理由；且合议庭认为不需要开庭审理

注意：①如果当事人上诉时提出了新的事实、证据或者理由，则第二审法院必须开庭审理。②“可以不”≠“一律不”，即使同时符合上述三项条件的案件，也可以开庭审理。

（3）二审法院审理上诉案件可以不开庭的具体情形 ①不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定；②当事人提出的上诉请求明显不能成立；③原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误；④原判决严重违反法定程序，需要发回重审。

2、审判组织形式：第二审法院审理上诉案件，应当组成合议庭

【提示】二审程序中不得适用独任制，且只能采用单一制合议庭，不允许陪审员参与组庭。

3、审理地点：可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审法院所在地进行

【知识点30】

1、二审中调解结案

一律须制作调解书；二审调解书送达后，原审法院的判决即视为撤销。

2、二审中调解的一些特殊情形：调解先行+审级利益保护（1）一审漏判时的调解：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

（2）一审漏人时的调解：必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

（3）在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。

（4）一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。

【注意】哪些情形下，双方当事人可以合意放弃审级利益

【知识点31】民事通常程序的审限

1、一审普通程序：6个月+6个月（院长批准）+X（上级法院批准）

2、一审简易程序：3个月+X（院长批准）小于等于6

3、二审中判决：3个月+X（本院批准）

4、二审中裁定：30日+X（院长批准）

规律：依据《民诉解释》的规定，各种一审程序的审限、二审程序的审限均为法定可变期间。

【知识点32】再审程序常考点

1、当事人申请再审的管辖法院

当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审法院申请再审。

【注意】当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审法院受理。

2、当事人申请检察机关提出检察建议或抗诉

当事人在下列情形下才可以申请检察机关提出抗诉或检察建议：

①法院驳回再审申请的；②法院逾期未对再审申请作出裁定；③再审判决、裁定有明显错误。

【注意】当事人不得再次向检察院申请检察建议或抗诉

3、检察机关的调查核实权

检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。

【注意】调查核实的对象是当事人或案外人

【知识点33】执行管辖

一、执行管辖的确定：以执行根据的类型为标准

1、法院裁判：发生法律效力的民事判决书、裁定书、调解书，以及具有财产内容的刑事判决书、裁定书，由第一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地法院执行。

2、实现担保物权裁定、确认调解协议裁定、支付令：由作出裁定、支付令的法院或者与其同级的被执行财产所在地的法院执行。

3、认定财产无主的判决：由作出判决的法院将无主财产收归国家或者集体所有。

4、法律规定的由法院执行的其他法律文书：由被执行人住所地或被执行的财产所在地法院执行。例如：生效的仲裁裁决书和调解书、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书。

5、共同管辖的处理：对两个以上法院都有管辖权的执行案件，法院在立案前发现其他有管辖权的法院已经立案的，不得重复立案。立案后发现其他有管辖权的法院已经立案的，应当撤销案件；已经立案并采取执行措施的，应当将控制的财产交给先立案的执行法院处理。

二、执行管辖异议

法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起10日内提出。法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。

当事人对裁定不服的，可以向上一级法院申请复议，但审查和复议期间，不停止执行。【注意】诉讼管辖异议 VS 执行管辖异议

【知识点34】 执行程序的启动方式及条件

以申请执行为原则、移送执行为补充

一、移送执行的情形：直接由审判庭移送执行机构

1、生效的具有给付“三费”内容的法律文书

2、具有强制执行内容的民事制裁决定书

3、刑事附带民事判决、裁定、调解书

4、审判人员认为应移送执行的其他法律文书。

二、申请执行的条件

1、申请执行的法律文书已经生效且给付内容明确

2、申请执行的主体：法律文书确定的权利人或其权利继受人、继承人。

3、申请期限：2年；可中止、中断

申请执行人超过申请执行时效期间向法院申请强制执行的，法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，法院经审查异议成立的，裁定不予执行。

4、属于受理执行申请法院的管辖范围。

5、执行义务人在执行根据确定的期限内未履行义务。

【知识点35】

执行和解

1、执行和解的性质

当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为。执行程序不得调解。

2、执行和解协议的效力

（1）无强制执行力：只能由当事人自动履行，而不能申请法院强制执行。（2）执行和解协议具有中止或终结执行的效力 当事人达成执行和解协议并生效后，执行程序中止；当事人按照和解协议的内容履行完毕时，法院按执行结案处理，执行程序即终结。

（3）中断申请执行期间：申请执行期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算。

（4）执行和解协议虽然可以终结执行程序，但并不能撤销法院原来已生效的法律文书。

3、申请恢复执行原生效法律文书

（1）恢复执行的法定情形：①一方当事人不履行或者不完全履行和解协议；②申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议。

（2）如果当事人是部分不履行和解协议，在申请恢复执行时，当事人根据和解协议已经履行的部分有效，法院不再执行。

（3）如果和解协议已经履行完毕，当事人一方又反悔而申请恢复执行原生效法律文书的，法院不予受理。当事人如果在履行执行和解协议的过程中发生了争议，则应另行起诉。注意：法院不得依职权恢复执行，只能依当事人申请而恢复。恢复后的执行根据是原生效法律文书，而不是执行和解协议。

【知识点36】 仲裁基础知识

一、仲裁的适用范围

平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁。

1、不得适用仲裁的纠纷类型：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。

2、劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷：可以仲裁，但由法律另行规定而不受《仲裁法》规制。

二、仲裁的原则和基本制度

（一）仲裁的原则

自愿+根据事实、符合法律、公平合理+独立仲裁

（二）仲裁的基本制度

协议仲裁+或裁或审+一裁终局

注意：仲裁委员会不按行政区划层层设立，县和未设立区的市不可以设立仲裁委员会

【知识点37】 仲裁协议的形式和内容

一、仲裁协议的形式：书面形式

1、口头方式订立的仲裁协议无效，当事人依此申请仲裁的，仲裁机构不予受理。

2、书面形式：包括信函、电报、电传、电子数据交换、电子邮件等。

二、仲裁协议的内容

1、仲裁的意思表示：该意思表示须协商一致、真实、自愿

2、明确约定的具有可仲裁性的仲裁事项（仲裁的适用范围）

3、选定的仲裁委员会

（1）仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

（2）仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁，但该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

当事人选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，而没有明确选择哪个具体的地点的，申请人有选择权。

4、仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。

5、仲裁协议中约定的仲裁委员会根本不存在的，仲裁协议无效。

6、仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。

7、当事人约定可以向法院起诉也可申请仲裁的，仲裁协议无效；但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法规定的期间内提出异议的除外。

【知识点38】 仲裁协议效力的确认

1、确认机构：仲裁委员会和人民法院 注意：不同于国际经贸仲裁中可以授权仲裁庭认定协议效力，仲裁法中仲裁庭无此权限。

2、管辖

（1）当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级法院管辖；

（2）仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级法院管辖；

（3）申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级法院管辖。

3、法院确认优先：对于仲裁协议的效力，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。

特殊情形：一方请求法院作出裁定，另一方请求仲裁委员会作出决定，仲裁机构先于法院接受申请并已经作出决定的，法院不予受理；若仲裁机构接受申请后尚未作出决定，法院应予受理并同时通知仲裁机构中止仲裁。

4、时间要求：当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向法院申请确认仲裁协议无效的，法院不予受理。

【注意】

（1）仲裁委员会对仲裁协议效力异议所作出的是决定；法院对仲裁协议效力异议所作出的是裁定。

（2）既选择仲裁又协议管辖的，仲裁无效，但协议管辖不必然无效。

（3）法院审理仲裁协议效力确认案件，应当组成合议庭进行审查，并询问当事人。（4）当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，法院不予支持。

【知识点39】 仲裁员的回避

注意；与诉讼中回避制度相比较

1、回避对象：仲裁员

2、回避方式：自行回避；申请回避

3、回避理由：是本案的当事人或者当事人、代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人、代理人有其他利害关系，可能影响案件公正仲裁的；私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

4、回避申请的提出时间：在首次开庭前提出；回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。

5、回避的决定权：首席仲裁员没有回避决定权。（1）对仲裁员的回避申请，由仲裁委员会主任决定

（2）仲裁委主任担任仲裁员时的回避申请，由仲裁委员会决定

6、回避的后果

（1）被准许回避的仲裁员退出仲裁庭，重新选定或者指定仲裁员

（2）当事人可以请求已经进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

【知识点40】 申请撤销国内仲裁裁决

1、启动方式：以当事人申请撤销为原则，但法院认定仲裁裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

2、申请主体和申请时间

（1）申请主体：仲裁当事人（仲裁申请人、被申请人）（2）申请时间：收到仲裁裁决书之日起6个月内。

3、管辖：仲裁委所在地中级法院

4、撤销仲裁裁决的法定情形（1）没有仲裁协议的

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的（超裁）（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的（4）裁决所根据的证据是伪造的

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的

【规律】证据不足、证据未经质证、适用法律错误均不是撤销或不予执行国内仲裁裁决的法定事由。

5、审理方式

法院受理当事人提出的撤销裁决的申请后，必须组成合议庭审理，并询问当事人。

6、法院审查后的不同处理方式

（1）撤销仲裁裁决：经审查，发现法定撤销理由的，裁定撤销仲裁裁决；若属于超裁情形且超裁部分与其他部分裁决可分，则可以撤销部分裁决。

（2）驳回撤销申请：经审查没有发现撤销事由，裁定驳回撤销仲裁裁决的申请，该裁定不能上诉，驳回后，原仲裁裁决具有执行力。

（3）通知重新仲裁

法院可以通知重新仲裁的两种情形：第一，仲裁裁决所根据的证据是伪造的；第二，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。法院应在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。

【注意】是否重新仲裁，由仲裁庭自己决定。若仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序；若仲裁庭接受建议开始重新仲裁的，仲裁庭无需重新组成，由原仲裁庭仲裁，也无需当事人重新达成仲裁协议。

7、撤销仲裁裁决的后果：撤销仲裁裁决的裁定或者驳回申请的裁定，当事人不得上诉。仲裁裁决一旦撤销，当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以向法院起诉。

【知识点41】 申请不予执行国内仲裁裁决

1、法定事由

申请不予执行国内仲裁裁决的事由与申请撤销国内仲裁裁决的事由相同（《民诉法》第237条第2款）

2、管辖：受理执行申请的法院

3、申请时间：在执行终结前提出

4、法院不予支持不予执行申请的情形

（1）当事人向法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩。

（2）当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩。

（3）当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书。

5、部分不予执行仲裁裁决（《民诉解释》第478条）

（1）仲裁机构裁决的事项，部分有民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定情形的，法院应当裁定对该部分不予执行。

（2）应当不予执行部分与其他部分不可分的，法院应当裁定不予执行仲裁裁决。【比较】申请撤销国内仲裁裁决 VS 申请不予执行国内仲裁裁决

第五篇：民诉课件

西南大学育才学院法学院民事诉讼法学讲稿（王斌）

课程学习说明

课程性质

民事诉讼法学法学专业的一门必修课程，主要侧重是培养学生的民事诉讼法理论知识和运用《民事诉讼法》进行诉讼的实践能力。民事诉讼法学的主要研究对象是中国的民事诉讼法和中国民事诉讼实践。

课程目的了解和掌握民事诉讼法的基本理论、基本知识和基本技能，提高程序法意识，增强法制观念，树立公正民主的法律意识。

内容要求

熟悉各种民事诉讼法律规范，正确理解民事诉讼各种程序的规定，提高运用民事诉讼法进行诉讼、处理民事纠纷的能力。

成绩评定

学期成绩由三部分组成，期末考试成绩占70%，学期作业占20%，课堂出勤率占10%。准备材料

教材；《中华人民共和国民事诉讼法》；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》；等等。计划课时

本课程计划课时：51

正文:

一、三大问题

（一）学习民事诉讼法学的必要性？

1、民事关系发生的必然性；

民事诉讼法学的重要性，主要是在于它与我们的日常生活、与我们的切身利益密切相关。身处于市场社会中，任何一个民事主体都免不了要同别人打交道，进行交易活动，因而要产生各种各样的民事关系。如果交易规则得到了良好的遵守，市场秩序获得有效的维护，民事活动就会在游戏规则铺就的轨道上运行，民事纠纷则无由产生。【周末去重庆市】

2、民事纠纷产生的可能性；

生活不会一帆风顺。同样，民事活动并非总是一帆风顺的，可能会受到阻碍，民事权利义务关系有时会遭到扭曲、发生冲突。

【倒霉的一天】某人去商场买了假冒伪劣产品而产生产品责任，又因医生的过失而发生医疗事故，又因坐出租车出现交通事故受伤残，又因无端地被建筑工地上抛下的东西砸伤或被住宅楼上掉下的花盆砸伤，又因吃了从超市里买来的变质食物而中毒】。

例如：邻里之间的（楼上两口子大家）相邻纠纷，夫妻之间的离婚纠纷，婆媳之间的名誉权纠纷，照相馆将用户拍摄的底片丢失而产生的纠纷，男女青年因恋爱不成而揭露对方隐

私使对方精神痛苦（兽兽）、顾客在商店购物被店员强制搜身等等。

3、彻底解决纠纷终极方法。

这些形形色色的事件、纠纷都是我们身边经常发生、耳熟能详的，甚至我们在某个时候，可能还会亲身经历这类纠纷。有了纠纷，就必须找到相应的化解办法。当民事主体发生冲突、纠纷时，一个重要的解决途径就是向法院提起民事诉讼，此即常说的打“民事官司”。而解决民事纠纷，打“民事官司”离不开民事诉讼法。

【在我国人民法院系统中，审判民事、商事、房地产、劳动争议、知识产权、涉外、海事案件的业务庭都要适用民事诉讼法办案。因此，学习民事诉讼法对于维护我们自身的合法权益，实现司法公正，有重大意义。】

4、法律专业人士的必修课

【接见当事人——起诉——开庭——上诉——再审——执行】

（二）学习民事诉讼法学的困难性？

1、“催眠之诉”

民事诉讼法学属于应用法学，注重的是理论和实践相结合，特别是在掌握理论基础前提下的实践操作。但是，不要以为民事诉讼法很容易掌握，在日本，学生往往称之为“眠诉（素）”，用于指“睡眠的元素（眠素）”，也就是“催眠之诉”

2、“结构松散”

民事诉讼法给人的感觉一个字“散”，很难抓住要点，理清不出各个制度、规则之间的联系。因此，很多学生对于民事诉讼法的学习没有热情，但是，当你们在实践中去解决案件的时候，才会体会到民事诉讼法的重要性。不掌握它，你寸步难行。

（三）学习民事诉讼法学的方法？

1、理论上的研习————把“眠诉”变成“味诉”，化“散”为“体”

首先，我们要掌握民事诉讼法的体系，由几个部分组成，每个部分的又包括哪些内容，各内容对应哪些法律法规、司法解释等等。如果能够掌握这些，理论上的学习就没有问题。理论上的学习我们将在后面学到。【民间借贷——找法律适用】

2、实践中的领悟————来源生活就到生活中找到“答案”

“知”（Knowing）不能代替“知识”(Knowledge)。民事诉讼法学既是一门理论法学，也是一门实践法学。在掌握民诉法学基本范畴、体系的前提下，还要注重民诉法的应用价值。

【上诉，驳回，申请一审法院执行一审法院判决，递交法人证明及一审、二审判决书原件】

通过旁听法庭审判、参与法院执行程序、开展模拟法庭、利用暑期到法院或律师事务所实习、到法院调研等各种形式，采用理论联系实际的方法，一方面可以用所学习和掌握的民事诉讼法学的基础知识分析解决实际问题，另一方面，也可以通过实际案例的考察和剖析加深对民诉法的理解。

总之，学习民诉法，不仅要知道民诉法是什么，包括“纸上的民诉法”和“实践中的民诉法”，还要清楚为什么制定这样的程序规则，把握“理论上的民诉法”，否则就会陷入诉讼规则的丛林而不能自拔。

二、中国《民事诉讼法》的结构和体现

四编写28章

三、课后作业

（一）识记：中国民事诉讼法的结构和体系。

（二）思考：如何利用半学期时间学好民事诉讼法？

第一章 民事纠纷及其救济机制

第一节 民事纠纷

一、民事纠纷的概念和形成（一）民事纠纷的概念

【案例】离不掉的婚

【民事纠纷】〔民事争议、民事冲突、私权纠纷等等〕，是指民事主体基予一定的原因对民事权利义务的状态或民事权利的归属或民事责任的承担认识不一致所产生的矛盾。

【三种形态】A.法律有明确规定，但一些当事人不自觉履行法律的义务。如生产厂家出售假冒伪劣产品给消费者造成损害而不愿意承担赔偿责任。B.法律有明确规定，但各方当事人理解不一致。如深夜唱卡拉OK，一方认为是自己的正常活动，而对方认为侵扰自己的学习和休息。C.法律没有明确规定，以致各方当事人对自己的权利义务不明确。如电视台插播电视广告是否损害观众的合法权益等。

（二）民事纠纷形成的原因

1、政治的原因；【张茵提案废除劳动合同法】

2、经济的原因；【宝马7撞出租车，200或50】

3、社会人文环境；【东北男和重庆耙耳朵男】

4、主体个体性差异。【AA制结婚8年离婚】

二、民事纠纷的特点

（一）纠纷主体的平等性；

平等性是指发生纠纷的双方当事人之间并不存在一种相互管理、相互服从的一种隶属关系，他们之间是一种横向平等关系。例如：买卖关系，一方买一方卖，你付钱我交货，钱货两清各自走人。一旦发生买卖冲突，双方并不高低贵贱之分。行政纠纷的主体之间则是一种服从与管理的关系，是一种纵向的隶属关系。在考察他们的地位是否平等的时候，不要光看主体之间的身份如何，而是要看某一行为，双方之间的地位如何。

（二）纠纷内容的特定性；

民事主体之间的争议内容，只限于他们之间的民事权利义务关系，民事权利义务的争议构成了民事纠纷的内容，如果超出这一范围，则不属于民事纠纷。这种民事权利权利义务的争议可以概括为财产权利义务之争和人身权利义务之争。

（三）民事纠纷的可处分性；

可处分性是指民事纠纷最终如何来解决，当事人之间是可以通过自己的意志来决定的。比如，甲借给乙100元，乙不还钱给甲，于是甲乙之间围绕着100元是否应该偿还就产生了纠纷，最终100元是还还是不还双方当事人经过充分协商之间后，可以对这个问题做出自由的处分。但是，行政纠纷和刑事纠纷没有可处分性可言。

（四）民事纠纷的可平息性。

大多数民事纠纷可以采取和平的方法平息和解决。

第二节 民事纠纷的非讼救济

一、民事纠纷的解决机制

（一）概念释义

【民事纠纷的解决机制】是指一定社会中实行的，有效地解决和消除民事纠纷的一整套制度和方法。

（二）机制种类

1、自力救济

自力救济（又称私力救济），俗称“私了”，是指没有第三者协助和支持，双方纠纷主体依靠自己力量解决民事纠纷的方式。包括：自决、和解等。

〔自决〕是指当事人一方自行来解决纠纷或保护权益。自决很难受到正当程序的控制，自决过程和结果难免强者以优势强行解决纠纷，从而弱者获得不公平的对待或结果，所以现代法治社会，当事人一方能够运用的需是法律允许的“自决”方式。

〔和解〕又称“协商”，是以“和”的方式，达到“解”的目的。换言之，是指双方纠纷主体以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。如果一方纠纷主体以其优势强行解决纠纷的话，则是压服而不是和解。i

〔注意〕：和解具备法律效力吗？

通常情况下，和解协议具有民事合同或民事契约的性质和效力，但是不具有强制执行力。

2、社会救济

〔调解〕

调解是以“调”的方式达到“解”的目的。“言”与“周”谓“调”，即第三者(调解人)在双方纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成其相互谅解相互妥协。所谓 “解”，是指双方纠纷主体达成解决纠纷的合意。

在调解中，调解人是中立的第三方，可以是国家机关、社会组织或个人。我国现行法律规定或允许的调解，主要有:人民调解、法院调解、仲裁调解、行政机关调解、劳动调解、消费者协会调解等。根据我国现行法律的规定，人民调解、行政机关调解、劳动调解、消费者协会调解民事纠纷不得收取任何费用。ii

〔注意〕：调解的法律效力。

（1）通常情况下，调解协议具有民事合同或民事契约的性质和效力，不具有强制执行力，只能依靠当事人自觉履行。当事人达成调解协议后不履行的，是就调解协议还是对原纠纷申请仲裁或提起诉讼呢?我国现行法律对此多未作出明文规定。根据最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第9条的规定，调解协议被法院撤销或者被认定无效后，当事人可以就原纠纷起诉。

（2）调解协议经过一定程序而具有与法院判决相同的效力。比如，仲裁庭依据调解协议制作的调解书或裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力;在我国，法院调解协议和经过公证的具有债权内容的调解协议，具有与法院判决相同的既判力、形成力或执行力。

〔仲裁〕

“仲”乃“居中”之义，所以“仲裁”即居中裁决之义。具体说，仲裁是指民事纠纷双方主体在民事纠纷发生前或发生后达成协议(仲裁协议)或者根据有关法律规定，将纠纷交给特定的中立的民间组织(仲裁机构)进行审理，并作出具有法律效力的裁决(仲裁 裁决)。

仲裁以当事人自愿仲裁为常态。所谓自愿仲裁，是指当事人双方达成仲裁协议，自愿申请仲裁来解决纠纷。但是，近年来许多国家建立了一些特定情形下的强制仲裁，比如，我国的劳动争议仲裁，然而目前这类仲裁的数量很有限。与自愿仲裁不同，强制仲裁因为缺少当事人仲裁协议(即不是当事人自愿选择的)，所以仲裁裁决往往缺少终局性，即当事人不服仲裁裁决的可以提起诉讼。iii3、公力救济

公力救济机制主要包括行政裁决和民事诉讼。

按照我国现行法律的有关规定，行政机关或具有行政职能的机构只能对特定的民事纠纷依职权解决。在民事解决纠纷领域，民事诉讼是主要的公力救济机制。

我国许多法律直接规定了行政机关或具有行政职能的机构依职权解决特定的民事纠

纷。比如： «土地管理法》第16条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现。”

二、民事纠纷的非讼救济

（一）民事当事人自行协商和平解决纠纷

（二）各种社会全体组织规劝平息纠纷

（三）有关部门依职权处理纠纷

（四）人民调解委员会调解纠纷

（五）仲裁委员会仲裁纠纷

第三节 民事纠纷的诉讼救济

一、民事诉讼的概念与特征

（一）概念释义

1、“诉”“讼”两字的发展（中国）

第一阶段：诉”和“讼”儿子分开使用；西汉和西汉以前的律文和有关文献资料中，均只用“讼”字，而无“诉”字。

第二阶段：“诉”和“讼”二字开始连用；文献资料中“诉”和“讼”二字开始连用。——东汉。《后汉书·陈宠传》中说：“西周豪佑并兼，吏多奸贪，诉讼日百数。”

第三阶段：“诉讼”一词正式进入律典。元朝。元朝的《大元通制》第十三篇的篇名即为“诉讼”。这个概念一直延用至今。

2、“诉讼”一词的词义

“诉”——告，控告；“讼”——争，争辩

告和争辩——双方（原告和被告）；争辩——是非曲直

哪里（官府）——司法机关

告，争辩，裁判，执行——行为（活动）；代理、辩护、作证、翻译等——活动（人）

这些人之间——因为“诉讼”产生各种各样的关系

3、诉讼的本质

〔原始社会〕有纠纷；无诉讼——依照习惯、习俗解决纠纷

〔阶级社会〕有纠纷；有诉讼——因为有国家和法律。司法机关裁判权（国家授予）————裁判（依照法律）

本质：国家授权给一定的机关，通过诉讼，查明案件与纠纷的事实，应用法律，解决争端，来维护统治阶级的统治秩序和利益。

〔现代社会〕司法机关裁判权（宪法赋予——人民制定宪法）————裁判（依照法律——人民制定的法律）

本质：诉讼的本质是国家对解决社会成员之间争议的一种干预，其目的在于制止对他人权益的侵害，建立正常的社会秩序。

4、诉讼的概念和种类

诉讼iv一词，俗称打官司，通常的理解，是指国家司法机关依照法律的授权，按照法定的程序和方式解决纠纷的活动。诉讼俗称打官司。根据国家解决当事人之间争议的内容和方式的区别，通常把诉讼分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三种类型。

5、民事诉讼的概念

【民事诉讼】 是指国家为了维护社会政策的秩序，维护公民、法人和非法人团体的民事权益，在当事人和全体诉讼参与人的参加下，承审法官依法审理和解决民事冲突以及强制秩序生效法律文书的活动。

【狭义】民事纠纷的审理和法官判决过程，不包括生效判决的强制执行。

【广义】纠纷审理、法官判决和生效判决的强制执行。

6、民事诉讼的本质

是国家强制解决民事纠纷的一种方式，国家职能之一————国家

是权利主体凭借国家力量维护其民事权益的司法程序。———个体

（二）民事诉讼的特征

1、行为性（活动性）；承审法官的审判活动、当事人和其他诉讼参与人的活动；

2、法定性；民事诉讼的依法进行；

（1）民事诉讼具有公权性质。（国家权力是公权,个人权利是私权）民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事纠纷。

公权即国家权力————法院代表国家——行使审判权——解决平等主体之间的民事纠纷。

〔法律依据〕：我国《宪法》第123条规定，”中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。“ 《民事诉讼法》第6条规定”民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

（2）民事诉讼具有强制性。民事诉讼是解决民事纠纷的司法手段，这就决定了它具有强制性。

①启动和发展。诉讼程序的启动、发展，无须双方当事人自愿。只要原告起诉符合民事诉讼法规定的条件，无论被告是否愿意，诉讼均会发生。

②裁判。诉讼发生后法院的裁判具有强制执行力。

4、民事诉讼的阶段性；

5、民事诉讼的程序性。

法院或当事人及其他诉讼参与人，都需要按照民事诉讼法设定的程序实施诉讼行为，违反诉讼程序会产生相应的法律后果。

注意：民事诉讼也必须根据民事实体法律规范等对民事纠纷作出最终结论（判决），违反民事实体法律规范的规定，同样产生相应的法律后果。

严格规范性————民事诉讼法和民事实体法——

二、民事诉讼的内外部关系

（一）民事诉讼的内部关系

【民事诉讼的内部关系】是指人民法院承审法官、当事人以及诉讼参与人在诉讼中的地位以及他们相互之间的关系。

☆审判权和诉权行使所形成的关系☆

（二）民事诉讼的外部关系

【民事诉讼的外部关系】是指民事诉讼与其他救济行使之间的关系。

【相同点】和【不同点】

【课后作业题】

☆民事诉讼和非讼救济形式的共同点？

☆举例说明，民事诉讼与5种非讼救济形式的区别？