第一篇：保全实务
一、保全服务申请人资格
一般情况下的申请人规定
1．生存金、满期金和各种年金给付作业的申请资格人为各类生存保险金受益人或其监护人。
2．受益人变更的申请资格人为被保险人或其监护人，投保人在征得被保险人书面同意后可申请受益人变更。
3．要约确认的资格人为原签名资格人，包括投保人、被保险人。
4．保险关系转移，申请资格人一般为投保人，对于养老金类险种，进入领取期后，由被保险人作为申请人。
5．对于团体业务（不含年金领取），可按保险合同中载明或经授权的联系人作为经办人，申请书上加盖投保单位公章。
6．其他保全项目除条款另有约定外申请人均为投保人。
特殊情况下保全申请人规定
1．投保人死亡时：保全申请人一般为投保人合法继承人；含有投保人死亡责任并已享有保费豁免责任的保险合同保全申请人为被保险人或被保险人监护人。合法继承人为一人以上的可以委托其中一个办理，委托手续见委托代办规则。
2．投保人、被保险人入狱：申请资格人填写保全申请书，并提供服刑监狱出具保全申请书为服刑人员本人签字的证明。
3．投保人、被保险人病危：
（1）投保人、被保险人病危的须提供医院出具的诊断证明。
（2）投保人、被保险人成为植物人或意识不清的可由监护人（须提供监护证明）作为申请人办理。
4.被保险人在保险合同满期后死亡，满期保险金未领取时，申请人为被保险人合法继承人。
应备资料
相关申请书。免填单模式申请可不提供申请书。
相关人员法定身份证明：
法定身份证明是指有效期内的身份证（包括有效期内的临时身份证）、户口簿、军人身份证件（包括军官证、士兵证、文职军官证、离退休军人证）、武装警察身份证件、港澳居民身份证或来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、外国公民护照（需由有翻译资格单位翻译为中文）、中华人民共和国护照、带编号的军事院校的学员证。
户口簿：带照片的户口簿适用于所有人，不带照片的户口簿仅适用于十八周岁以下未办理身份证人员。
监护关系证明：
对于未成年人，若未指定监护人，则其父母为其监护人。根据《民通意见》21条：夫妻离婚后，如果子女由一方抚养，与子女共同生活的一方无权取消对方对孩子的监护权。根据《民法通则》12条、14条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。根据《民法通则》18条：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
监护关系证明包括出生证、结婚证、独生子女证等亲缘关系证明、监护关系公证书、法院判决
（若资格人与其监护人户籍在同一户口簿内，且该户口簿显示双方监护关系可提供户口簿作为监护关系证明；如不在同一户口簿内，则须提供特定部门（包括民政部门、村民委员会、居民委员会、街道办事处）出具的监护关系证明（现役军人可提供部队政治部开具的随军家属证明）或法院证明监护关系的文书。）若系统中已记录监护关系的，可以不提供。
死亡证明材料：
投保人身故后其合法继承人办理投保人变更、退保、犹豫期撤单时，须提供以下材料之一证明投保人死亡：
1.公安部门或国务院卫生行政部门规定的医疗机构出具的投保人死亡证明书；
2.投保人为宣告死亡的，须提供法院出具的宣告死亡判决书；
3.投保人户籍死亡注销证明；
4.死亡医学证明书；
5.尸检报告；
6.火化证明；
7.丧葬证明；
8.重大突发事件中，政府部门对外正式发布的身故人员名单及身份信息。申请书填写
申请“保单借款”、“复效”、“投保人变更”、“受益人变更”、“保额增加权益”、“新增附加险”、“保险合同银行质押贷款”等项目，如果投保人与被保险人不是同一人的，需征得被保险人同意，被保险人可在保险合同变更申请书上签名以示同意或提供书面同意证明。
团体业务需要在申请书加盖印章时，需与投保单上的印章一致。投保时加盖投保人单位公章的在保全申请时如确实无法提供单位公章的，允许加盖经投保单位书面授权的部门章（如投保单位的人力资源部章、办公室章、财务部门章等）；若投保人为法人团体单位中的特殊团体，需加盖该特殊团体的签章，或由该团体负责人签字；若投保人为其他非法人团体的（如家庭），只需由该团体负责人签字即可。
委托代办业务一般要求
以下情形不接受委托代办业务
变更投保人、保险合同借款、要约确认、特别约定内容变更、权益转换、减额交清、保单挂失、首次年金领取、签名变更、银行自动转账领款授权
确因客户出国、入狱、重病等特殊情况，需要委托他人代办手续的，应提交省级分公司业务管理中心审批
委托代办应备的文件资料
允许委托代办的保全项目，可由保全申请资格人，委托他人代办相关手续。受托人应提交经委托人亲笔签名确认的授权委托书、受托人身份证明材料，以及委托人亲办情况下须提供的相关资料。
受托人代办保全手续应提供委托人的联系电话，涉及给付类业务必须提供手机号。
失效保单不可受理的保全项目
新增附加险、保额增加权益、保险合同银行质押贷款、保险合同借款、权益转换、给付方式变更、自动垫交选择权变更、投资转换、满期给付、保单转移保单自动垫交、借款期间不可受理或处理的保全项目
生存金/年金/红利给付、保险合同银行质押贷款、保险关系转移、减少保额、权
益转换、投保人变更
保全期间计算规则
复效利息计算期间
复效补交保险费的利息计算时点：宽限期间内不计收利息；超过宽限期间，应补收利息。利息计算时间从失效日期（宽限期间届满的次日）开始算起，至公司受理投保人复效申请之日止。欠交的第二期及以后保险费（含月交方式），利息计算时间从应交费日开始。
借款利息计算期间
借款利息计算时点：从借款实付日起至本公司受理还款申请或退保金、保险金清算之日止。保单永久失效日起不再计算借款利息。
垫交利息计算期间
垫交保险费的利息计算时点：从垫交日期（宽限期间届满的次日）起至本公司受理垫交还款申请或退保金、保险金清算之日止。垫交的第二期及以后保险费（含月交方式），利息计算时间从应交费日开始。
法定节假日顺延规则
根据《民法通则》①附则关于期间的规定，宽限期、撤单期最后一天如遇双休日或者其他法定节假日，可顺延至节假日的次日作为宽限期、撤单期的最后一天。保单不进行失效、垫交处理，允许进行犹豫期撤单。
需核保项目
个人业务
新增附加险、增加保额、复效、投保人变更（具有投保人保险责任险种）、补充告知、失效件减额交清（失效四个月以上不含宽限期且风险保额10万元以上）、连续投保（上年度发生理赔）。
团体业务
增加被保险人、增加险种、补充告知、分期交费保险合同复效、属组信息变更。
第二篇：申请诉讼保全错误赔偿责任的实务认定
申请诉讼保全错误赔偿责任的实务认定（上）——以最高法院的8个案例为线索
2018-03-14姜强博士法语峰言编者按：本文对诉讼保全错误赔偿的实务分析非常全面，篇幅较长。故本公号分上、中、下三次刊登，敬请耐心悦读！
民事诉讼法第105条（以下简称第105条）规定，申请诉讼保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。这是关于诉讼保全错误赔偿责任的原则性规定。围绕这一规定，若干问题需要讨论，例如，第105条赔偿责任的性质是什么？
如果是侵权责任，是适用过错责任原则还是无过错责任原则？ 如果适用过错责任原则，过错的认定标准是什么？ 申请人如果是无过错责任，则理由为何？ 何为“错误”，是否要求主观要件？
申请保全的财产价值大于法院认定的债权数额，是否属于错误？申请保全的财产价值明显大于申请人的诉讼请求，是否错误？
在针对特定物的诉讼中，申请保全的财产并非标的财产，是否属于错误？ 申请保全了实际为案外人的财产，是否属于错误？ 申请人被驳回起诉，之前的申请保全是否错误？
对法院判决不承担责任的共同被告之一的财产申请了保全，是否错误？ 保全的措施不当，是否为错误？ 另外，损失的认定标准是什么？
被采取保全措施的不动产在被保全期间未能出租，能否认定为损失？ 被采取保全措施的股票在保全期间的股价下跌，能否认定为损失？等等。上述这些问题当然需要在理论上给予回应。但是，以既有案例为基础，系统地梳理出目前的司法裁判观点，从中抽象出一定的规则，也许更有意义。本文拟以笔者查询到的最高法院的8个案例为线索，在整理案例的基础上，分析其论证逻辑和裁判思路，同时间接涉及到该8个案例中一二审法院的裁判观点，并最终试图得出目前裁判中的共识。
当然，本文的结论将受到以下两个方面的限制：第一，本文案例搜索以中国裁判文书网、威科先行和无讼案例作为主要来源，并未穷尽最高法院关于诉讼保全错误损害赔偿案件，这受制于现有的裁判文书公开范围。因此，在案例的时 间上主要以近三年的为主，间或涉及到稍早之前的案例。因此，不能反映出最高法院更早之前的裁判观点。第二，8个案例都是再审审查案件，再审审查案件与二审案件的最大区别是，法院的实质审查标准更为严格，尤其是近年来，最高法院更加强调原审判决既判力的维护和原审判决的安定性，因此，尊重一二审法院自由裁量权的考量也会占据较为重要的位置。在此意义上，原审判决的裁判理由分析也将有利于我们更为全面地了解申请诉讼保全错误的实务认定标准。
一、案例整理
1、申请人申请保全后其专利权在诉讼中被宣告无效，保全是否错误？
案例1：最高法院（2008）民申字第762号
案情：许赞有在前诉中以雪强公司侵害其外观专利权为由提起诉讼并申请保全雪强公司的集装箱并撤销广交会期间的产品专柜，此前许赞有的专利权已被合法授予且案外人申请无效被驳回。二审诉讼期间，雪强公司向国家知识产权局申请许赞有的专利权无效，知识产权局以新证据宣告许赞有的专利权无效。后，雪强公司提起本案诉讼，请求许赞有赔偿查封错误的损失200万元。
一审判决：案涉外观专利被宣告无效前，许赞有为合法权利人，申请保全系为保护自身合法权益不受侵犯的合法维权行为，雪强公司未提供证据证明许赞有在实施上述行为时存在恶意，如果许赞有的行为被认定为错误，将导致因害怕承担专利权被宣告无效后所产生的赔偿责任而不敢对专利侵权行为进行阻止，不利于专利权的保护。基于专利侵权纠纷的特殊性，许赞有为达到阻止涉嫌侵权产品流向市场、防止其损失进一步扩大的目的，申请保全措施，存在合理性。原告请求不予支持。
江苏高院：许赞有对雪强公司涉嫌侵权的产品申请保全的是在其专利的合法存续期间所谓，根据专利法《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款的规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”，本案中，雪强公司未能证明许赞有作出上 述行为时具有恶意，而上述行为在涉案外观设计专利被宣告无效时均已完成，故宣告无效的决定对上述行为不具有追溯力。故维持一审判决。
最高法院：
1、专利法第47条第二款中所称的“裁定”是指人民法院对于专利侵权案件经过审理后作出认定侵权成立的生效裁判的，就该案做出并已执行的裁定，不包括裁判认定不构成专利侵权所涉及的有关裁定。本案中，许赞有的外观设计专利已经被国家知识产权局宣告无效。一审法院在前案专利侵权案件中所作出的有关财产保全的裁定，不属于第47条第二款规定的裁定。根据第47条第一款“宣告无效的专利权视为自始不存在”的规定，国家知识产权局专利复审委员会宣告专利无效的决定对其具有溯及力。
2、国家知识产权宣告专利无效的决定对财产保全裁定具有溯及力，对许赞有此前申请保全的行为具有溯及力。专利权人申请保全措施在行使权利时不得损害他人的合法权益，由于专利权的稳定性是相对的，任何人都可以通过宣告专利权无效程序对已授予的专利提出宣告无效的请求，专利权人应当知道自己的专利存在被宣告无效的可能性，因此，专利权人在申请保全等有可能给申请人直接造成损害的措施时，应谨慎注意，充分估计其中的诉讼风险。虽然许赞有的外观设计专利在虽经两次宣告无效程序而被维持，并且在另一专利侵权案件中获得胜诉，但并不等于该外观设计专利就不存在被宣告无效的可能性。许赞有对此未尽注意义务，在未确认雪强公司侵犯其专利权的情况下，即申请财产保全，属于申请错误，构成侵权。故本案指令二审法院再审。
评论：本案三级法院裁判观点都认为，申请保全错误的赔偿责任在主观要件上要求过错，在一二审判决中，明确阐明“恶意”是承担保全错误赔偿责任的要件。该“恶意”来源于专利法（2000年修订）第47条，该条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在（第1款）。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿（第二款）。第二款的规范目的在于，不能因嗣后的宣告专利权无效的决定影响已生效判决的既判力和安定性。其中，最高法院认为，宣告专利权无效的决定对财产保全的裁定有追溯力，该裁定不属于第二款中规定的裁定（至于“人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定”中的裁定是指哪些裁定，需要辨析。有鉴于此，2008年专利法修改时将这里的裁定修改为调解书）。与此同时，最高法院以专利权人负有专利权可能被宣告无效的注意义务，这说明，申请人赔偿责任仍以过错为要件。
2、申请人申请保全的财产数额远远低于判决所确定的债权数额，是否错误？
案例2：最高法院（2015）民申字第1147号
案情：陈应桂以永龙公司欠付工程款为由起诉请求后者给付1600余万元，一审中申请保全永龙公司存款1700万元，法院查封了永龙公司的两个账户。后永龙公司以其房产作为担保，申请解封，法院解封同时对房产采取查封措施。该案二审生效判决支持陈应桂300余万元。后永龙公司以陈应桂申请保全错误为由提起本案诉讼，请求赔偿房屋不能出售、出租的损失共计500余万元。
一审法院：
1、民事诉讼法第105条规定的赔偿责任应为过错责任。陈应桂申请财产保全的目的是为了保障其诉讼后的裁决能够顺利得到执行，故其申请行为不具违法性。
2、法院的保全措施仅限制永龙公司未经许可不得办理办理产权变更手续，并未禁止永龙公司出售或出租。因此，查封行为与永龙公司主张的损害后果之间无因果关系。
3、诉讼保全的目的是为了保障生效裁决能够顺利执行，不是对实体权利义务的终局确认，陈应桂基于已有证据提出的诉讼请求与最终判决金额之间不符是其不可预见的，不能认定其主观恶意。故驳回永龙公司请求。
福建高院：
1、申请保全错误承担赔偿责任要求申请人主观上存在错误，通常为故意或重大过失。陈应桂在前诉中的诉讼请求与其在起诉前向永龙公司主张的数额相当，并提了相应的证据，申请保全是为了将来的生效判决能够得到顺利执行，故不存在故意或重大过失。
2、当事人的诉讼请求与裁判结果存在差异是其主观上难以预知的。
3、永龙公司以房产担保被查封的银行账户，对房产的查封并非陈应桂申请，故被查封房产是否造成损失与陈应桂的申请保全不存在直接的因果关系。
最高法院：
1、民事诉讼法第105条的立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益。因此，该条规定不属于侵权责任法第7条规定的无过错责任，即不能以申请人败诉即认为构成申请错误并要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任。
2、“申请有错误”应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异、申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。
3、申请财产保全错误损害赔偿责任，应适用一般侵权责任，过错归责原则，不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。
4、人民法院依据永龙公司的申请，对案涉房屋变更原保全措施，该查封措施仅针对房屋的物权变动，永龙公司主张查封期间无法行使房屋的占有、使用、收益权，从而造成其经济损失，与事实不符。评论：本案三级法院在105条的责任构成上均认为系一般侵权责任，要求申请人有过错且应为故意或重大过失。申请人申请保全的财产价值与其诉讼请求的数额一致，可以认定为无过错。申请人胜诉判决的支持的债权数额与其请求和保全的财产价值之间存在差距这一事实，不足以认定其主观上的过错。在损失方面，要从保全措施与其主张的损失之间的因果关系上判断。
案例3：最高法院（2015）民申字第115号
案情：陈世伟与陈云青签订油船建造合同，因陈云青未依约履行交船义务，陈世伟提起诉讼请求陈云青赔偿损失650万元并申请保全陈云青650万元存款。该案最终判决陈云青承担90余万元的违约金。陈云青后提起本案诉讼，请求陈世伟承担保全错误造成的利息损失200余万元。
一审法院：陈世伟申请保全金额为650万元，其诉请的船期损失570万元未得到法院支持，原因在于其提供的有关证据内容存在瑕疵，而非陈世伟举证不能或其与法院在有关法律问题判定上存在偏差等客观因素造成，因此，从诉讼的客观结果和主观过错来看，陈世伟申请保全错误。赔偿数额按照超额保全数额的银行利率计算。
浙江高院：
1、申请保全错误造成他人损失是一般侵权行为；
2、陈世伟申请保全金额与其诉讼请求的金额相当，前诉判决仅支持陈世伟90余万元的请求是陈世伟举证不足造成的，并非基于恶意保全。且前诉19个月的审理期限并非完全归责于陈世伟。陈云青在一二审过程中否定其主体地位在客观上也拉成了审理期限。因此，陈世伟超额保全存在一定过错，应承担的赔偿责任应看其在申请保全时是否尽到合理注意义务，而不应仅以判决结果来判断。判决陈世伟承担30%的赔偿责任。
最高法院：
1、陈世伟申请保全的金额与其诉讼请求相当；
2、陈云青违约行为明显，但陈世伟对其损失举证不足，因此未认定陈世伟申请保全错误并无不当；
3、法院判定陈云青承担赔偿责任的数额低于其申请保全的数额，并不能认定为陈世伟申请保全错误；
4、陈云青650万元存款被冻结19.8个月的利息包括法院审理期间的利息不能由陈世伟承担，二审法院综合考量多种因素，酌定判定由陈世伟承担30%的利息损失并无不当。驳回陈云青的再审申请。评论：一审法院以举证不能为由认为陈世伟的诉讼请求是其自身导致的，并进而其超额保全的行为存在过错。二审法院仅从数额上进行调整但认为申请保全并无错误。最高法院则明确法院判决认定的债权数额低于保全的数额这一事实不能证明申请人有过错。从本案的二审和再审裁判思路看，本案判决申请人承担部分责任的主要原因是利益衡量。
3、错列共同被告并查封不承担责任的被告财产，是否错误？
案例4：（2014）民申字第2172号
案情：宗一成为豫飙公司股东，将某工程劳务交由索特公司施工，完工后，索特公司以豫飙公司欠付劳务费40余万元为由起诉并在诉前申请保全宗一成所有的雷沃旋挖钻机一台。法院判决豫飙公司支付7万余元及利息，宗一成不承担责任。宗一成起诉请求索特公司因财产保全错误造成雷沃旋挖钻机租金损失320万元。
一审法院：财产保全损害赔偿成立的条件是申请人申请有错误和被申请人存在有因保全所遭受的损失。
1、索特公司以欠付劳务费为由申请保全，其申请前提没有错误。
2、索特公司以豫飙公司和宗一成为被申请人申请保全，被保全设备和保全对象没有错误。
3、虽然超额保全，但被保全设备是不可分的设备，只能对整体设备进行保全。
4、宗一成与其妻子为豫飙公司的股东，故索特公司申请保全时以宗一成为被申请人并无恶意。
5、保全裁定中明确被保全设备交由被申请人管理使用，因此宗一成以被保全设备不能出租、转场为由主张损失，不能成立。驳回宗一成诉讼请求。
重庆高院：
1、申请保全是否错误不能简单地以其诉讼请求是否得到人民法院判决支持为判断依据，还应审查申请人申请保全是否存在主观故意或者重大过失。
2、宗一成作为豫飙公司总经理和股东并实际洽谈业务，索特公司将其列为被告和被申请人并无明显不当之处。
3、案涉设备虽然为宗一成所有，但因宗一成为被告，故保全其财产亦无错误。
4、超额保全是因为抱拳对象为不可分，职能整体保全且保全措施并不影响宗一成适用，故无错误。
最高法院：不能认定索特公司存在故意或重大过失。
1、宗一成为豫飙公司的总经理且与索特公司达成口头协议，索特公司有理由相信宗一成与豫飙公司的利益是相同的。索特公司将宗一成作为共同被告并申请保全，并非恶意诉讼。
2、被查封设备为动产，索特公司无法确悉该设备为宗一成还是豫飙公司所有，保全裁 定也明确载明扣押豫飙公司的机器设备。
3、豫飙公司注册在江苏，索特公司无法知悉豫飙公司或宗一成财产，申请对其知晓的财产进行保全，亦无错误；
4、案涉设备为不可分，查封符合规定。
评论：从本案法院的观点来看，三级法院均认为申请保全错误的赔偿责任要求故意或重大过失的主观过错（恶意）。生效判决虽然认定被申请人不承担责任，但对其财产查封原则上亦不构成查封错误。一二审法院主要从程序角度判断，即只要被列为被告，对其财产进行查封原则上即不构成错误。最高法院则从实体上判断，即承担责任的被告与被申请人之间存在着特定关系，申请对其财产查封，不构成错误。二是被查封财产只要符合权利外观（占有），亦不构成查封错误。三是查封财产价值虽然高于申请人诉讼请求数额，但因被查封财产不可分割，亦不构成错误。本案显示出一个重要信息，即保全措施的妥当性也为法院考虑因素之一。
申请诉讼保全错误赔偿责任的实务认定（中）——以最高法院的8个案例为线索
2018-03-15姜强博士法语峰言
4、保全股票导致贬值损失，是否错误？
案例5：最高法院（2012）民申字第1282号
案情：柴国生在前诉股权转让纠纷中申请保全了李正辉名下的股票618万余股（当日收盘价为17.2元，约10640万元）及两处房产、一辆机动车（价值约220万元），价值共10860万元，二审法院判决李正辉返还股票34万余股（判决生效之日雪特莱公司股票价格为12.77元）及赔偿1929万元共计2374万元。李正辉在本案起诉柴国生承担保全错误的损失：
1、李正辉所持股票在禁售期间内的贬值损失；
2、李正辉所持股票可自由流通后的股价损失，按照解禁日与解除 保全日价值之间的差额计算；
3、利息损失；
4、错误保全和未能及时解除保全措施导致李正辉处分股票需缴纳的税费损失。
最高法院：
1、柴国生起诉原因是其认为诉争股票依据双方协议在李正辉服务不满五年的情况下应全部返还，故对案涉股票申请保全并不具备违法性。生效判决未支持柴国生的全部诉讼请求不足以认定其具有通过保全来损害李正辉财产的故意或明显过失。
2、财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的财产文书得以执行，人民法院采取保全措施必将使被申请人不能对被保全财产进行事实上或法律上的处分，因此，仅以法院生效判决支持的诉讼请求数额小于保全财产数额来判断保全错误，与保全制度不符。
3、关于损失问题。根据公司法第142条第1款之规定，自公司股票上市之日起一年内不得转让。公司高管人员离职半年内，不得转让其所持有的本公司股份。雪莱特公司于2006年10月25日上市，李正辉于2007年8月28日离职，其股份于2008年2月27日之后才能上市交易。2008年2月27日至2010年2月22日即案涉股份被解除保全之日期间的股票日平均收盘价8.41元/股，其中2008年11月4日股票收盘价仅为3.75元/股，解封日2010年2月22日的股票收盘价已涨为9.46元/股。如果按照2008年11月4日的3.75元/股计算，扣除应退还给柴国生的348259股股票及股票变现后应缴纳的个人所得数，剩余股票价值与柴国生申请保全的股票价值基本相当。李正辉以雪特莱公司股票价格的最高点来计算其损失并请求由柴国生赔偿没有依据。其二，股市的特殊性导致其风险无法预见，以股票价格的波动来认定柴国生申请保全的行为侵害了李正辉的合法权益没有合理性。其三，李正辉未向法院或柴国生提出过要对被保全的股票进行交易、变卖，也未依法申请置换查封物。其四，禁售期届满后的被查封期间的平均收盘价为8.41元/股，低于解封日的价格。如果认为李正辉持有的股票在查封期间存在损失，难以确定计算其损失的股票基价。对比2008年2月28日至2010年2月22日期间的平均价与2010年2月22日的股价，李正辉不存在损失。其五，关于税收损失，2009年9月4日李正辉收到前诉判决，2010年1月1日起国家开始对个人转让限售股征收个人所得税，李正辉未主动履行，应承担不利后果。税收系国家征收，与申请保全没有必然联系。
评论：最高法院关于本案的裁判要点主要集中于查封错误的认定及损失的计算两个方面，主要有：
1、申请人在前诉中的诉讼请求为要求返还被查封的股票，因此，申请对案涉股票采取保全措施，不构成错误；
2、生效判决支持申请人的数额低于申请人的请求数额，不构成错误；
3、基于股票市场的特征导致被保全股票的价格波动无法预见，申请保全与股价下跌损失之间的因果关系难以判断；
4、计算股票价格波动的损失需要确定基准价，但该基准价难以确定（以查封日为基 准价还是以查封期间的可交易平均价为基准价）；
5、税收损失系情事变更引起且为国家征收，与申请保全无因果关系。
5、申请保全的财产价值明显大于申请人的诉讼请求，是否构成错误？
案例6：最高法院（2013）民申字第1520号
案情：中天公司在前诉中起诉高宏公司给付工程款5800万余元，并申请保全高宏公司a地块1920万元、b地块4100万元或等值财产。江苏高院分别裁定冻结高宏公司1764余万元和4048万余元或查封等值财产。保全过程中，实际查封高宏公司待售房屋220套，面积7681.49平方米，价值超过1.6亿元。诉讼过程中，高宏公司多次提出异议，中天公司表示即使查封超过诉求，对方可要求追偿，不同意解封。生效判决最终认定高宏公司应支付1674万元，低于中天公司5800余万元的诉请。高宏公司起诉请求中天公司赔偿4872万元。
一审法院：
1、申请查封的财产价值远超出中天公司起诉请求的数额，限制了高宏公司房产的销售，影响其资金周转，形成利息损失。
2、中天公司作为专业房地产施工企业，对被查封房产价值具备高度敏感性，在高宏公司多次提出异议并提供评估报告的情况下，应预见到并明知已超标的查封，仍拒绝解除查封，存在过错，且造成损失。
3、实际损失考虑查封时的销售情况及可实际融资额度等综合因素，酌定被查封房产实际销售额为查封房产当时市场价值的60%，以超标的的数额计算同期银行贷款利率，共1400万余元。
江苏高院：
1、房产被查封后，高宏公司提交评估报告并要求解封超标的部分房产，法院释明后中天公司明确表示的即使超标的查封，对方也可要求追偿。中天公司作为施工企业应当对施工工程造价有客观合理评估的能力，应当预见到查封行为可能给高宏公司造成损失，且希望或放纵后果的发生，具有过错。
2、尽管查封申请并非房产不能销售的唯一原因，但原审判决已经酌定按照超标的查封房产价值的60%计算，考虑了市场因素和销售进度，并无不当。
最高法院：
1、超标的查封的事实客观存在；
2、中天公司起诉在保全申请书中请求查封5800万余元等额财产的同时将涉案被查封房产的详细信息作为线索一并提供给法院，法院据此查封并无不当。
3、在高宏公司提出异议、法院释明的情况下，中天公司仍不同意解封，主观上存在故意或明显过失。
4、案涉房产被 查封无法销售、导致高宏公司丧失交易机会造成销售房款的利息损失，对高宏公司造成了损害后果。
5、原审酌定的赔偿数额平衡了双方利益，并无不当。
评论：本案判断申请人有过错的主要原因，一是保全财产价值明显大于请求数额；二是申请人对被保全财产的价值应当预见到或有能力预见到；三是经对方申请和法院释明，仍不申请解封。在损失的计算上，考虑了被查封房产的实际交易情况，以其占用资金利息作为损失数额。
6、申请保全人被驳回起诉，是否构成错误？
案例7：（2015）民申字第1178号
案情：万鑫煤业在前诉中以北星公司越界开采请求赔偿并申请保全后者煤2万吨，实际查封了约6千吨。北星公司以被查封标的物有自燃现象，为减少损失，请求解除查封。法院变更查封措施冻结万鑫公司在第三人处的售煤款。一审判决北星公司赔偿27万元。二审以越界开采应先经行政处罚为由驳回万鑫煤业起诉。北星公司以万鑫煤业申请保全错误为由请求赔偿。
一审法院：
1、万鑫煤业的起诉被裁定驳回，北星公司请求赔偿保全错误所造成的损失，应予支持；
2、北星公司请求赔偿查封原煤损失及利息，因原煤已由其销售，不予支持；
3、北星公司要求赔偿查封和冻结存煤和账户所造成的存煤丢失、设备损毁、矿井报废的损失无证据支持，不予支持；
4、申请保全煤款及利息损失37491元，应予支持。
山西高院：
1、前诉裁定并未对本案双方当事人的争议事项作出事实认定和实体处理，也未对北星公司是否越界开采及是否应赔偿作出认定和处理。
2、财产保全引起的损害赔偿案件，应适用侵权责任法的过错归责原则，申请人申请保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定申请人申请有错误。北星公司不能证明万鑫煤业申请保全有过错，驳回北星公司诉讼请求。
最高法院：
1、财产保全错误赔偿责任应适用侵权责任法的过错责任归责原则，申请保全人是否承担责任应视其对于财产保全错误是否存在故意或重大过失。
2、万鑫煤业提起前案诉讼，系正当行使诉讼权利，二审判决并未对北星公司是否越界开采以及应否对万鑫煤业承担赔偿责任作出认定和处理。故现有证据不能证明万鑫煤业存在过错。结论：前诉被驳回起诉，因实体问题未评价，故不能认定申请人有过错。
7、保全了第三人的财产，是否构成错误？
案例8：（2014）民申字第2006号
案情：前案中建八局四公司因与新中保公司、中烟辽宁公司建设工程施工合同纠纷成诉，中建八局四公司申请诉前保全查封了润德集团拍卖取得的原中烟辽宁公司的天成大厦共8层（但尚未过户登记）。润德集团提出异议未果，以自己所有的润德大厦为担保替换了前述房屋的查封。共查封1090天。前案驳回了中建八局四公司的诉讼请求。润德集团起诉请求中建八局四公司赔偿被查封房屋不能出租、不能抵押贷款的损失共计2000余万元。
一审法院：
1、财产保全损害责任属于侵权责任，应符合一般侵权行为的构成要件。
2、润德集团以被查封财产未能出租造成房租损失的证据不足，未能证明润德大厦实际闲置期间。
2、润德大厦系润德集团主动申请作为解封天成大厦的担保，保全措施仅限制其流转未禁止其使用出租收益。
3、查封期间海德集团亦未证明其向法院主张过出租受限情况，故损失与申请保全之间不存在必然的因果关系。
辽宁高院：
1、中建八局四公司在前诉中败诉，且查封了润德集团所有的润德大厦，应承担被查封期间的损失。诉前保全的担保人亦应承担连带责任。
2、《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释（2005）11号）未对保全错误造成财产损失的情形作出限制性规定。
3、损失上应考虑房屋租赁的市场风险，以被查封期间的租金的评估意见的60%即1200万余元为准，租金利息则不予支持。
最高法院：
1、申请诉前财产保全损害责任的成立应符合两个条件：一是当事人申请诉前财产保全错误；二是错误财产保全行为造成案外人损失。
2、润德大厦的保全措施并未禁止使用该大厦出租收益，润德集团在润德大厦查封期间未向法院提出房屋出租受限申请。
3、润德大厦在查封期间及解封后尚处于未竣工验收状态，属于依法不能出租使用的工程。因此，认定其有租金损失证据不足。裁定指令再审。
评论：在本案中，最高法院未对查封第三人财产错误是否要求主观要件做出评价，但从司法解释的规定来看，民法通则第106条第二款是过错责任，应考虑申请 人的主观状态。本案以保全措施不影响房产出租、案涉房产尚未竣工验收事实上不可能有租金损失为由裁定指令再审，主要从损失的证明角度判断。另，本案对于查封时润德集团已经合法买得且支付价款的行为能否查封未作评价。
二、申请诉讼保全错误的法律框架
民事诉讼法第105条是关于申请诉讼保全错误的损害赔偿责任的基本规定。与此规定有关的是，《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》（法发（1004）29号，19941222，该解释施行时间，下同）第19条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号，20050101）、《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释（2005）11号，20050824），《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释（2015）5号，20150204）第七章中有关财产保全的规定等这些民事程序法和执行法的相关规定。当然，如果要考虑实体法，则侵权责任法第6条或第7条等亦为申请保全错误赔偿责任的法律基础。
上述法律框架的核心是，如果第105条的责任构成是一般侵权，则可以成为侵权责任法第6条所规定的一般侵权的具体类型；如果是无过错侵权，则就成为侵权责任法第7条的具体类型。以下就此问题详细讨论。
第三篇：保全异议书
保全复议申请书
复议申请人：陈平，女，1962年4月1日出生，汉族，孝义市下栅乡尧仲村人。
复议申请人：闫亮，男，1983年9月29日出生，汉族，孝义市新义街道办事处张家村人。
复议申请人：闫娟，女，1986年8月10日出生，汉族，孝义市新义街道办事处张家村人。
请求事项
解除对三申请人名下银行存款15万元的保全措施。
事实与理由
2012年4月11日，申请人收到贵院送达的（2012）孝民保字第436号《民事裁定书》，查封、冻结了申请人名下银行存款15万元。申请人认为该保全措施违反法律法规规定，严重侵害了申请人的合法权益，应当予以解除。其理由如下：
一、贵院向申请人陈晋平的送达错误。
根据贵院送达的（2012）孝民保字第436号《民事裁定书》所记录，该《民事裁定书》应当送达的对象是“被申请人陈平，男，„„孝义市新义街道办事处张家村人。”该信息明显与申请人陈平不是同一人，但贵院却向不同于裁定书所记录的另一人即申请人陈平送达法律文书，显然是错误的。然而贵院所裁定保全的财产却涉及到申请人，简直是莫名其妙、不可理喻！
二、贵院裁定的保全标的没有法律依据。
根据（2012）孝民保字第436号《民事裁定书》所载，被申请人傅智民（付志明）之所以申请财产保全是因为闫玉照欠被申请人15万元债务，由于闫玉照已去世，因此三申请人负有偿还债务的义务。可见与被申请人发生债权债务纠纷的是闫玉照，作为与闫玉照有关联的三申请人 1
（妻子和儿女）并未与被申请人发生任何债权债务关系。我国《继承法》规定，继承人只在继承的范围内承当被继承人的债务。显然该债务承当范围不包括三申请人的个人财产。同时我国《民事诉讼法》第94条也规定，保全限于与本案有关的财物。然而该保全措施却指向了三申请人名下的财产，显然没有任何法律依据，属于保全标的错误，应当予以纠正。
三、被申请人与闫玉照之间的民间借贷关系得不到法律的保护。据悉，闫玉照向被申请人所借的是高利贷，根据闫玉照生前留下的遗书，其曾向亲戚朋友借了大量钱财用来返还该高利贷所产生的巨额利息。根据我国法律规定，民间借贷的利息不得超过同期银行利率的4倍，超过的部分将不受法律保护。因此贵院（2012）孝民保字第436号《民事裁定书》所要采取保全措施的基础法律关系——被申请人与闫玉照之间的债权债务关系已经消失，该保全措施应当予以解除。
基于上述理由，申请人特根据《民事诉讼法》第99条的规定，请求贵院裁定解除对申请人名下财产的保全措施，以维护无辜者的合法权益！
此致
孝义市人民法院
复议申请人：陈平
闫亮
闫娟
2012年4月22日
第四篇：保全案例
用公证的“眼睛”破解执行法官的难题
——泰安市岱宗公证处 肖文
案例背景：西方法谚“正义不仅应当得到实现,而且应当以人们看得到的方式得到实现”。生效裁决书只是纸面的法律，能否最终落到实处，涉及当事人合法权益是否能实现。执行是诉讼的最后一个环节，体现司法权威，关系法律尊严。二〇一一年十二月泰安市岱宗公证处根据当事人泰山石膏股份有限公司的申请，征得泰安市岱岳区人民法院的同意后，对一起特殊刑事案件涉案物品办理了保全证据公证，破解了法院执行工作的新难题，解除了利害关系人双方的后顾之忧，避免了矛盾冲突，化解了执行风险，取得了圆满的社会效果。
分析与办证： 一、一起由疯狂痴迷引发的挪用公款案。二〇一一年十二月十四日，泰安市岱宗公证处接到了市岱岳区人民法院执行局孙修凯法官焦急的咨询电话，询问一起特殊刑事案件的涉案物品能否办理证据保全公证？本来公证负责诉前保全，法院负责诉讼保全，两者职权明确，泾渭分明。法官要求公证处介入保全刑事案件物证，接待公证员顿时感到大惑不解。通过交流，公证员逐步了解到整个事情的来龙去脉。
原来泰山石膏股份有限公司职工赵某疯狂痴迷于近些年兴起的所谓“傻子买，傻子卖，还有一帮傻子在期待”古董淘宝热潮。明末清初文学家张岱的《陶庵梦忆》卷四说：“人无癖不可与交，以其无深情也。人无疵不可与交，以其无真气也。”但赵某玩物成痴之癖，自二〇〇九年十一月以来利用担任公司驻聊城办事处业务员，负责公司区域货款结算的便利条件，先后多次挪用公司货款共计五十余万元，在波谲云诡的古董市场购买了大量古玩、书法，据办案公安人员统计：赵某挪用公款共计购买古董八十八件，书法九幅。
事发后，赵某无力偿还巨额欠款，于二〇一一年八月被岱岳区人民法院判除有期徒刑刑五年，涉案部分物品（书法作品）被公安机关查封移送法院，大部分古玩因鉴定、识别、保管存在巨大潜在风险，公安部门并没有查封，而是对涉案物品清点数量，整体拍照取证后，继续存放在犯罪分子家中。案件终结后，受害方泰山石膏股份有限公司多次要求原审法院——岱岳区人民法院执行判决，追缴公款。罪犯赵某表示已无法偿还巨额公款，受害方要求执行变卖涉案物品。
二、借助公证的“眼睛”监督司法执行。岱岳区人民法院执行局孙法官是一位从事执行工作十三年的资深执行员，他风趣而又认真地说：“在执行岗位上咱也算老资格了，咱执行过钱，执行过车；执行过林地和土地；还执行过房产和家具，却从来没有执行过大批量的古玩和书法。执行工作稍有疏忽，就有可能造成古董珍玩的损坏、丢失，甚至被利害关系人指责成徇私掉包、偷梁换柱。”为此，他向院领导汇报要求公证介入，监督法院执行。为防止涉案物品被偷换、损坏、转移，并鉴于泰安当地无正规资质的古董评估鉴定机构，岱岳区法院研究决定对涉案物品进行司法执行，交受害单位暂时保管，待赵某出狱后协商处理。为避免执行风险，同意办理保全证据公证，用公证的“眼睛”监督司法执行。
长期以来“执行难”问题始终困扰着人民法院，群众意见大，社会关注度高。得不到执行的裁判被戏称为法院的“法律白条”，极大地影响了司法的公信度。中共最高人民法院党组一九九九年五月十八日的《关于解决“民事执行难”问题的报告》中,将民事执行难归结为四点:“被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动。”最高法院
认为：“解决人民法院‘执行难’问题，关系到司法公正的实现，关系到维护社会主义法律的统一和尊严，关系到人民群众对党和国家的信任，关系到国家改革、发展、稳定的大局。”
中共中央关于转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》的通知指出：“确保人民法院依法执行生效的法律文书，是贯彻落实党的十五大提出的依法治国、建设社会主义法治国家基本方略的重要内容，是保障社会信用关系和商品交易安全，保证社会主义市场经济正常运行，维护社会稳定不可缺少的重要条件。”破解执行难问题已上升到“讲政治”、“ 讲党性”的高度。公证的“眼睛”是否准确、明亮，关系着司法的严肃、社会的和谐。
三、关于公证“眼睛”的争议。公证介入司法执行工作，是人民司法接受社会监督的表现，这本身不是什么雷人的新闻。泰安市岱宗公证处多年来先后办理过泰安市中级人民法院违章建筑拆迁公证，泰山区人民法院收回租赁饭店执行公证及岱岳区人民法院以房顶债执行公证，但公证介入司法机关刑事案件涉案古董珍玩执行，全国还是首例。对于这件复杂稀奇的执行公证申请，公证处立刻召开疑难业务分析会。研讨会上关于公证“眼睛”能否介入这起特殊的司法执行案件以及如何介入执行的问题引发了不同的争议。
首先，对公证能否介入司法执行案件存在争议。个别公证员认为：虽然全国乃至我处都曾办理过执行证据保全，但公证介入司法执行，办理证据保全的法律依据不足，法理根据不充分。《公证法》第十一条第九项规定的公证业务是“保全证据”，全国人大法工委编的《公证法释义》一书对“保全证据”的业务范围解释不明确，加之公证权监督司法权无法理依据，如果利害关系人提出异议，公证机构可能会陷于被动局面。多数公证员认为：诉前证据保全和诉讼证据保全只是理论上的分类。“保全证据”公证无论是《公证法》还是《公证法释义》均未区分成诉前保全和诉讼保全。对民事诉讼证据，公证保全无法律上的障碍。另外，“一切权力皆需监督”是法理基本原则。《宪法》第二十七条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”法院执行权从理论上讲，并不是司法审判权，而是司法行政权。公证监督司法行政执行，法理上无理论限制。
其次，关于公证办理古董证据保全是否适格存在争议。部分公证员提出：公证员只是法律技术专家，并不是古董鉴赏行家。古玩物品雾里看花，真假难辨，办理古董证据保全存在专业技术障碍。多数公证员的主流意见是：办理古董证据保全是对古玩数量、外表特征的保全，不是对古董真伪及价值的技术鉴定。公证员只要掌握基本古董常识，在保全时能对古玩的名称、数量、外在特征进行写实性描述即可预防纠纷。法官不得拒绝裁判、执行官不得拒绝执行都是基本法理，同样公证员也不得以是行业首例业务就拒绝办理。
最后，关于该项公证申请人存在不同意见。一种观点认为：公证的申请人应当是法院。因为本公证事项是法院执行局提出的，法院是公证当事人。另外一种相反观点认为：公证的申请人应当是受害人泰山石膏股份有限公司，而不是法院。《公证法》第三十一条第二项规定“当事人与申请公证的事项没有利害关系的”公证机构不予办理公证。全国人大法工委编的《公证法释义》指出：利害关系“在公证法中，则是指某一公证事项会导致相关主体权利（义务）的增加与减少的关系。”“实质是利益关系。”虽然本公证咨询电话是岱岳区人民法院拨打的，但本案涉及保全的古玩与法院无直接和间接的利益关系，古董的存毁、偷换、转 2
移与泰山石膏股份有限公司有直接的利益关系，故公证申请人应当是受害人泰山石膏股份有限公司。
经过分析论证，统一了认识，泰安市岱宗公证处决定采取以下公证措施妥善办理这起公证事项：
1、指定两名资深公证员办理业务。要求在公证前，根据岱岳区法院卷宗中公安经侦机构拍摄的现场证据照片，分析古玩证据保全可能涉及的古董种类，公证员要了解掌握瓷器、陶器、青铜器等古董常识。
2、对整个保全过程进行录像，对单个古董物品进行全方位摄像取证。
3、为防止古玩在运输途中破损，要求申请人准备充足的胶带、纸箱及泡沫包装纸。
四、第三只眼睛看执行——权衡各方利益的和谐执行。本案司法执行主体是岱岳区人民法院执行局，案件涉及受害单位泰山石膏股份有限公司、罪犯赵某及赵某家属等多方关系人利益。为保证执行顺利，公证员与孙法官协商，决定先由法院出面与在监狱服刑的赵某沟通，告知法院决定对涉案物品进行执行的裁定内容及申请公证监督执行的工作方案；其次，将与赵某沟通的结果告知其妻子华某，争取华某配合执行；最后，由公证处提供先进的3D立体摄像机对现场物品进行录像摄像保全。
二〇一一年十二月十五日上午，三路人员按照协商分工，分头行动。一路是岱岳区法院的两位执行法官，他们携带工作证件来到泰安市监狱，向赵某宣读了执行裁定，为打消赵某的顾虑，告知将由利害关系人泰山石膏股份有限公司申请保全证据公证，对执行过程进行公证监督。另一路是泰山石膏股份有限公司的工作人员，他们守候在赵某家楼下，发现赵某妻子的行踪及时与法官沟通。最后一路是公证人员，两位资深公证员办理完公证受理手续后，携带高清摄像设备在工作单位等待出发会合的消息。
虽然已是严冬，但执行的那天上午，阳光却明媚灿烂。十点二十分一个好消息传来，法官已做通了赵某的思想工作。赵某在聆听了执行法官的细心解释后，毫无疑义地在司法告知笔录上签了名，同意了法院的执行工作方案；十点三十分另一个好消息接踵而至，申请人已查明赵某妻子华某的生活规律，每天中午十二点二十分准时回家为孩子做饭。三路人员按照约定时间，十一点三十分在泰安市温泉东路的赵某家楼下集合。
在众人的期待中，十二点二十分到了，但赵某妻子没有按往常的规律现身，大家兴奋的心情开始降温。继续等待二十分钟，仍然没有发现华某的踪迹。人们开始紧张起来。经过法院与各方沟通，紧急分析，认为：
一、因参加执行的人员与赵某妻子均不认识，走漏风声的可能性不大。
二、既然不认识华某，那她并不知当日执行的情况，故意躲避，对抗执行的可能性也不大。
三、华某只是一个百货超市的普通员工，无论是赵某还是华某，他们的家庭背景简单，没有抗拒司法执行的能量。结论是：华某可能遇到特殊情况，无法按正常时间回家。
上午晴朗的天气也开始了变化，凛冽料峭的北风渐渐刮起，顺着五岳至尊泰山的高大山体呼啸而下。工作人员焦急地在路边徘徊等待。执行经验丰富的孙法官果断地决定找华某工作单位的负责人了解情况。在某百货超市经理的办公室，关于华某的行踪得到了答案。原来超市的会计请假，华某被超市经理临时安排去外地送货收款，下午三点才能回来。大家紧张的心情开始放松下来。
三点到了，并没有华某的身影出现，三点半过了，仍然不见华某。时间在一分一秒地流失，大家的心情开始重新紧张起来。赶紧去华某工作的超市询问，超市经理与华某联系后答 3
复：“唉！她（华某）不熟悉结算业务，货款结算出了点问题，可能晚两三个小时回来。”于是大家继续在原地耐心地等待，坚持，在瑟瑟的寒风中守候者期望的结果。天色慢慢暗淡下来，泰山雄伟的山体笼罩上夜色的幕纱，山风沉呤依旧，山城灯火阑珊。
二〇一一年十二月十五日晚六时，赵某的妻子才匆匆地赶回家中。当看到聚集在其家门楼下的七八个工作人员时，华某表情诧异，听清法官的来意后，她的情绪马上激动起来。“他（赵某）不管家，不顾家。挪用公司的钱，乱买杂七杂八的玩意，自作自受。他的事我不管。”沉着老练的孙法官立刻开始对华某进行耐心仔细的解释说明：“首先，配合法院司法执行，是每个公民应尽的法律义务，抗拒执行会受到法律的严厉制裁。再者，本次执行标的仅限于罪犯赵某的涉案物品，执行裁定内容及工作方案告知了赵某，本人已表示同意配合执行。而且赵某的案件，新闻媒体先前进行了大量报道，涉案物品如果继续存放在家中，会引起贪婪者的觊觎，对家庭容易引发安全隐患。”
细致耐心的思想工作历经了半个小时，华某表示同意配合执行，但她向孙法官提出了两个涉及个人尊严及家庭安宁的特殊要求：
一、要尊重照顾她及家人的面子，司法执行不得身着制服，引人注目，也不得大张旗鼓，惊动四邻。
二、因家中有重病的老人及年幼的孩子，执行不得惊吓着老人和孩子。另外，法院必须在短时间内执行完涉案物品。执行法官与公证员进行了协商，为了实现人性化执行，对华某的合理要求全部同意。法官和公证员有的更换便服，有的迅速将身上的标识徽章摘除，警车立刻启动撤离执行现场，工作人员进出安静有序。
按照事先协商的工作分工，法院负责对涉案物品进行登记、封存，公证员对涉案物品进行核对、摄像。公证员首先对赵某家中涉案古董进行整体摄影、录像，然后进入法院执行登记程序。面对博古架上花花绿绿，琳琅满目的坛坛罐罐，执行法官眉头紧锁，愁楚不语。原来对眼前稀奇怪诞的古董珍玩，无人能准确说出名称；另外，法院使用的是制式封条，封条是白纸，黑色宋体加粗字文字，竖排书写，封条尺寸规格长三十八厘米、宽十一厘米 ；而面前的古董玩物，高的花瓶近一米，小的酒杯高不足十厘米，统一规格的法院制式封条无法适用；再者，斑驳陆离、布满尘土的瓶瓶罐罐有的口沿有残缺疵口，有的瓶身有缝隙裂痕，如何完整无损的保全装箱也成了一个大难题。
“这是玉琮，那是三足鬲（注：商周时的一种炊具）；这个是彩陶罐，那个是粉彩瓷瓶。”眼前的古董珍玩公证员多数能一一道出，孙法官对公证员的解说惊异不解，现场的公证员却平静地说：“事先处里要求强化学习古董基本常识，所以有了大概了解。”法官高兴地紧握住公证员的手，“太好了，登记的问题基本解决了；证据的固定、运输能否帮忙想想办法？”孙法官急切地询问道。“那好办。首先，先由法院对能说出名称的古玩按实登记，对不知名称的古董进行写实性描述登记，事后由公证处根据影像资料，进行核准、校正、记录。其次，因为现场的物品大小规格不一，具体个件的固定、封粘，可使用公证处的封条编号确定。公证封条无规格限制，长短不等，自由裁量，可以量体裁衣。最后，对古董编号固定后，使用胶带将封条编号与古玩缠裹，外包泡沫塑料防止破损。执行物品装箱后，法院在包装箱外体粘贴封条保全。”公证员娓娓道来，“证据保全还是公证处专业啊！”法官由衷地称赞说。
协商完毕，既分工又配合的执行工作开始了。首先，由公证员小心翼翼地将博古架上的古玩依次取下，执行法官对物品进行逐个登记，公证员进行仔细核对帮助确认名称。每一件 4
瓷器、紫砂物品都要查明有无款识，对青铜器物则查看有无铭文。第一件取下的是青花白地囍字缠枝纹饰罐，接下来的是青花白地缠枝纹饰壶、粉彩仕女杯、白地粉彩牡丹瓶‥‥‥。对于暂时不知名称的古董奇物，则描述特征，准备事后核实。例如，对一件青铜器物，公证员与法官的意见不一致，法官记录的是浞炉（夜壶），公证员则认为是三足鼎，由于时间紧迫，搁置争议，事后再由公证员查阅资料具体核实。其次，公证员使用3D立体摄像机对所有古玩器物正面、反面及底部进行全方位摄像取证。最后，根据物品的大小用不同规格的公证处封签标号封存，使用泡沫纸包装，缠粘胶带固定，谨慎装箱封存。整个过程历时二个半小时，八十余件古玩器物无一破损。九点钟后，身上沾满尘土的法官与公证员静悄悄地走出华某的家，虽然室外寒风刺骨，但大家都感到了成功的喜悦。法院与公证机构首次合作对古董物品的司法执行证据保全，过程是一波三折，结果却是平稳顺利。
俗话说：“台上十分钟，台下十年功。”本次证据保全虽告一段落，但故事仍然没有结束，公证员的工作才刚刚拉开序幕。公证员与法官将保全的古玩器物安全护送到暂时保管地——泰山石膏股份有限公司仓库时，时间已到深夜十点。临分手时，孙法官紧握公证员的手说：“今天法院的执行工作在公证处的协助下，已顺利完成。但赵某还有一批书法墨宝被市公安局岱岳分局封存转交到法院，刑庭的同志已敦促多次，要求执行移交，请一并公证保全后转交申请人保管。此外，执行工作要想追求圆满，执行卷宗中必须收录公证书。拜托公证员同志辛苦一下，希望能尽快见到《公证书》。”二〇一一年十二月二十日公证员来到泰安市岱岳区人民法院，对公安局封存转交到法院的赵某案件证据--书法（九幅)进行了现场拍照、编号、封存。
承载着法官的期望，公证员开始了紧张地首例古董证据保全公证书的制作工作。首先第一步，刻录光盘，冲洗照片。将公证员现场拍摄的3D录像刻录成光盘三张；把二〇一一年十二月十五日赵某家中古董现场照片筛选冲印出三套，每套一百四十四张；对十二月二十日在岱岳区人民法院拍摄的涉案书法照片冲洗遴选出三套，每套三十三张。其次第二步，对照片区分粘连。将照片按照保全登记编号顺序粘连到A4纸张上，共计三份，每份六十六页。第三步，根据现场三D录像及照片，查阅相关资料，核查确认名称。公证员对岱岳区人民法院《查封、扣押财产清单》（一份共计五页）中的物品名称进行了细致核对，对其中原物有残损的古玩进行记录注明，对登记不正确的古玩名称进行了纠正，例如法官记录是“浞炉”（夜壶）的一件物品，公证员查询资料确定正确名称是“三足鸟兽盉”（注：商周时的一种酒具），核对后制作《物品登记核对清单》一份共计八页。
经过公证统计核对，本次保全的赵某涉案古玩物品共计如下：
1、瓷器、陶器类物品。包括：青花白地囍字缠枝纹饰罐、青花白地缠枝纹饰壶、青花白地纹饰瓶、带款识粉彩仕女杯、青花白地缠枝纹饰缸、有款识绿地法郎磁碗及瓷壶、带款识荷花粉彩瓷瓶、荷花鼻烟壶、粉彩瓷盒、有款白地粉彩牡丹瓷瓶、白地粉彩仕女瓷瓶、青花白地缠枝纹饰磁盘、青花白地蝴蝶花卉纹饰瓷瓶、青花白地人物瓷瓶、青花白地景物瓷瓶、童子戏莲瓷罐、陶制人马俑、仕女陶俑、挂釉褐色陶罐、原始彩绘陶罐等，共计七十八件。
2、青铜器类物品。包括：三足鬲、三足鸟兽盉，共计二件。
3、书画类物品。包括欧阳中石书法等，共计九件。
4、玉器杂项类物品。包括：玉琮、双狮戏球摆件、狮子摆件、褐色寿星人物摆件、砚台、竹筒、兽牙等，共计八件。公证员制作完成的整套公证书一共八十二页，完整地记录保全了一起由疯 5
狂痴迷古董淘宝引发的刑事案件物证证据。
社会效果：法院执行工作中引进公证监督的做法，在民事执行案件中数量较多，公证保全介入刑事执行案件则较为罕见。公证无论是办理诉讼证据保全还是执行证据保全均存在着不同争议。《人民法院报》刊登的章鸣林、徐文杰的《执行可否邀公证人员到场公证》一文说：“在公证执行中，公证机关不是对具有裁判性的执行决定进行公证，而是对法院的具体执行行为进行公证。这种具体执行行为属于一种实施权，不具有司法权的特性，具有行政（执法）权的色彩。因此，这种做法并未与现行的法律规定及执行的法理特征相悖。”“由公证机关在场见证法院的执行行为，并以公证机关的名义对执行过程出具公证文书，是对执行员的执法行为进行一种监督，体现法院执行工作的公正性；而更具有实际意义的是起到一个证明作用，能够有效地防止被执行人事后以财物缺损为由责难法院，阻碍执行。事实上，这种公证执行的做法在实践中已进行了尝试，起到了很好的效果，有力地保证了执行工作的顺利进行，同时也提升了法院执行工作的公信力。”
中国法院网的一篇《引入公证机构+人性化操作 法院巧解执行难》的文章称：“长期以来在执行工作中始终有一个难题困扰着执行法官。在有些执行财产较多的案件中，被执行人在执行过程中对相关的财产不提异议，甚至也在财产清单上签了字，但事后却又对财产的数量、品质提出异议，并以此作为向执行法官发难的理由。”“借助第三方力量（公证保全）执行工作更加透明、公正。”
泰安市岱宗公证处办理的这起全国首例司法执行古董证据保全，公证员既大量运用法理知识、公证职业技巧，又灵活借助古玩专业技能，并且通过公证的“眼睛”见证了一起充分权衡各方利益的人性化、和谐执行的全过程。事实证明，公证行业经过三十余年的经验积淀，办理保全证据公证已形成了成熟的经验。司法执行实务引入公证保全，能借助“第三方的眼睛”对司法执行进行全方位的监督、证明。本案公证办结后，当看到一摞厚厚的公证书时，孙法官高兴地说：“公证介入司法执行真是一件好事情啊！公证机构办理证据保全，既证明力强又方法灵活，措施多样。化解了矛盾，预防了纠纷。申请人、被执行人、人民法院三方都满意，帮助法院实现了和谐执行。”
泰安市岱宗公证处
二〇一二年二月
附件：
一、《公证书》
公 证 书
（2011）泰岱宗证民字第 1016号 申请人：泰山石膏股份有限公司，住所地泰安市岱岳区大汶口。营业执照注册号***。
法定代表人：贾同春，职务：董事长。
委托代理人：孙启赋，男，一九七六年七月五日出生，住址山东省泰安市岱岳区祝阳镇宋家庄村223号，公民身份号码***677。
公证事项：保全证据
申请人泰山石膏股份有限公司因原职工赵X挪用公款职务侵占案，需向岱岳区人民法院申请保全赵强挪用公款所购买的古董、字画。为预防纠纷，特委托代理人孙启赋于二〇一一年十二月十五日来到我处，申请保全证据公证。申请人的公证申请得到了岱岳区人民法院的批准。
根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员及公证人员姚继明与岱岳区人民法院执行员孙修凯、杨德敏、申请人的代理人孙启斌于二〇一一年十二月十五日晚来到泰山区温泉路东区X号楼1单元102室赵X家。岱岳区人民法院执行员孙修凯向赵X妻子华X宣读了《执行裁定书》，并说明本次执行已征求被执行人赵X同意，执行标的以泰安市公安局岱岳分局现场拍照证据为准。华X同意协助执行。公证员与岱岳区人民法院执行员对赵X家中，赵X妻子华X指认的与本案有关的古董进行了现场拍照、编号、封存。岱岳区人民法院执行员对封存物品进行了登记，书记员杨德敏制作《查封、扣押财产清单》一份共计五页（内容见附件1）。公证员对登记名单进行了核对，并制作《物品登记核对清单》一份共计八页（内容见附件2）。岱岳区人民法院执行员对封存物品包装箱进行了密封。保全物品存放于泰山石膏股份有限公司。公证人员姚继明现场拍摄照片一百四十四张（内容见附件3），对保全现场进行了录像，刻制光盘三张。其中的两张公证处进行密封后交泰山石膏股份有限公司保管。
本公证员及公证人员姚继明与申请人的代理人孙启斌于二〇一一年十二月二十日来到泰安市岱岳区人民法院。岱岳区人民法院执行员孙修凯向公证员出示了执行裁定书，执行标的以泰安市公安局岱岳分局封存转交法院的证据为准。公证人员在岱岳区人民法院刑庭对泰安市公安局岱岳分局封存转交法院的证据--7
书法（九幅)进行了现场拍照、编号、封存。岱岳区人民法院执行员对封存物品包装箱进行了密封、登记，书记员杨德敏制作《查封、扣押财产清单》一份一页（内容见附件4）。公证员对泰安市公安局岱岳分局封存转交法院的证据进行了核对。保全物品存放于泰山石膏股份有限公司。公证人员姚继明现场拍摄照片三十三张（内容见附件5）。
公证人员姚继明对本保全公证两次工作过程制作了《工作记录》两份各一页（内容见附件6），申请人孙启赋签名予以确认。
兹证明与本公证书相粘连的《查封、扣押财产清单》的复印件、《物品登记核对清单》的复印件及《工作记录》的复印件与原件均相符。原件上在场人的签名均属实。
附件：
1、《查封、扣押财产清单》复印件一份计五页。
2、《物品登记核对清单》复印件一份计八页。
3、照片共计一百四十四张。
4、《查封、扣押财产清单》复印件一份计一页。
5、照片共计三十三张。
6、《工作记录》复印件二件各一页。
中华人民共和国山东省泰安市岱宗公证处
公证员 肖 文 二〇一一年十二月二十八日
第五篇：保全申请书
保全申请书
申请人：山东×××工程有限公司
地址：泰安市岱岳区州店街道办事处六郎坟村，联系方式：×××××××××。被申请人：×××，男，汉族，19××年××月××日生，联系方式：×××××××××。
地址：江苏省宝应县××路××排××号。被申请人：山东省××××有限责任公司。地址：山东省邹城市××国道××村北。法定代表人：××××，职务：×××。
请求事项：
请求法院依法对上述被申请人的房地产、车辆、银行存款等财产采取保全措施，保全1960000元。
事实与理由：
2011年11月18日，被申请人×××与申请人签订了租赁合同，由被申请人山东省××××有限责任公司提供担保，从申请人处租赁物资设备。合同约定，租金每月一付，连续两次不支付租金，申请人有权终止合同，要求被申请人赔偿损失并支付违约金。合同生效后，申请人已按约履行了合同义务，但被申请人却单方违约，未按合同约定支付租金，担保人也未履行担保义务，为此，已诉至法院，为防止被申请人转移财产，请求法院依法支持我方的请求。
此致
泰安市岱岳区人民法院
具状人：山东××××工程有限公司
2014年7月11日
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