在建工程抵押价格评估的风险分析及防范对策

第一篇：在建工程抵押价格评估的风险分析及防范对策

在建工程抵押价格评估的风险分析及防范对策

在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。对于在建工程房地产抵押价格评估，存在着抵押物权益定量的不确定性，合法性、可利用价值较难以判断以及工程真正的形象进度较难把握等风险。下面就在建工程抵押评估可能存在的风险进行分析，以期对此类评估的风险防范有所帮助。

1、抵押物合法性判定的风险分析及防范

在建工程抵押价格评估中，经常遇到的问题是现有施工规模超过了建设工程规划许可证规定的工程量。在很多情况下，评估人员依据建设工程规划许可证，往往无法判断施工总平面图上规划建筑物的合法性，尤其是已经补报正在办理规划中的有些建筑物。这给估价工作带来了难度，需要估价师有效地甄别。因此，作为房地产估价师，应当勤勉尽责，向相关技术负责人以及规划和其他相关部门核实情况，搜集相关资料，确定合法有效的评估范围。

2、抵押物权益的不确定性风险分析及防范

在建工程往往存在建设方工程款的支付滞后于实际完成的形象进度，与实际投资额不一致，造成在建形象工程权益的缺失。此类风险，主要在于建设工程承包方权益的确定问题。那么如何确定施工方的优先受偿款呢?《房地产抵押估价指导意见》第十七条对此有明确规定：“评估在建工程的抵押价值时，在建工程发包人与承包人应当出具在估价时点是否存在拖欠建筑工程价款的书面说明；存在拖欠建筑工程价款的，应当以书面形式提供拖欠的数额”。另外，估价师应对在建工程房地产其他优先受偿款进行调查，对于尚未支付的相关费用，应按照合同约定的金额计算或以政府相关部门规定的数额予以扣除。

3、抵押物可利用价值较难以判断的风险分析及防范

在建工程的建设施工周期短则数月，长则三、五年甚至更长。在建工程在建设初期可能技术是先进的，功能也是完善的，但经过一定时间的开发建设后，在估价时点，由于市场及外部环境不断变化，可能其技术、功能已经不能适应市场的需要，实际投入价值远远低于市场价值，面临严重贬值的可能，这在专业性较强的工业工程评估中尤为多见，其市场价值很难由评估人员在较短的时间内得出结论。从事房地产抵押估价的房地产估价师，应当具备相关金融专业知识和相应的房地产市场分析能力。在建工程抵押价格的评估，给房地产估价师提出了更高的现实要求，需要估价师对建筑方面的知识，各行业的发展趋势，乃至科技发展方向都有一定程度的把握。这就需要估价师加强学习，夯实内功，培养敏锐的市场意识，提高自身素质。同时，对评估技术也提出了要求。估价师不仅要综合运用多种评估方法进行评估，还要利用数学理论，探索和应用一些新的房地产估价方法，对房地产价值产生影响的因素进行合理的测算分析。

4、在建工程形象进度较难把握的风险分析及防范

在建工程形象进度把握是在建工程抵押价格评估的一个重要环节。房地产估价师在对抵押物的工程形象进度进行判断时，由于专业程度的限制，很多情况下比较宽泛，往往依靠建设单位和施工单位的陈述，很难进行准确的判断。估价师在对该类房地产做出评估之前，可以和相关造价咨询单位进行合作或者要求建设方提供估价对象于估价时点的工程量鉴证报告，以确定真正的工程实际进度，明确工程量，并将其作为附件，使报告更加严密周全。

在建工程抵押价格评估是房地产抵押价格评估的重要形式。在评估过程中，还应当更加关注房地产抵押价值未来下跌的风险，应对预期可能导致房地产抵押价值下跌的因素予以研究和说明，并对变现能力进行分析，对在抵押期间可能产生的房地产信贷风险给予必要的关注。

第二篇：在建工程抵押中存在的风险防范

在建工程抵押中存在的风险防范

【摘要】政府近期为遏制房价的迅猛上涨，采取了一系列政策，使开发商资金更加紧张。因此以正在建造的建筑物设定抵押向银行申请贷款，已成为房地产开发企业融资的重要渠道。针对在建工程抵押中存在的事实纠纷和法律风险，建议对其进行严格审查，并利用网络对在建工程实施动态管理。

【关键词】在建工程期待权抵押贷款

在建工程抵押的概念和条件

一般认为，狭义的在建工程是一种实物上的未完成状态，指建筑物的主体结构处于建设过程中。而广义的在建工程是一种在法律上未完成的状态，除包括狭义的在建工程外，还包括各项工程均已完工并达到竣工验收条件后、未领取房屋所有权证书的情形。

物权法出台之前，建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》和最高人民法院颁布的《担保法司法解释》曾对在建工程抵押进行了规定，但效力较低，其中关于抵押权人和贷款用途的规定也具有极大的限制性，2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》改变了用较低效力的司法解释以及部门规章对在建工程抵押进行规范的局面，第一次以法律的形式明确规定正在建造的建筑物可以抵押。根据以上规定，在建工程抵押是抵押人用其合法取得的在建工程，以不转移占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行担保义务的一种新型担保方式。在建工程抵押需要具备以下条件：

在建工程抵押的前提条件是建设项目的合法性。用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，表明建设工程手续完备、程序合法。另外为保证在建工程具有可转让的属性，在建工程应达到一定的工程进度才能抵押，一般要求完成工程建设投资总额的25%以上。

在建工程抵押的目的是取得继续建造工程资金。虽然物权法对在建工程的抵押权人以及资金用途等没有做出限制性规定，但实践操作中也不宜放开，如果用在建工程为其他性质的债权担保，极易出现工程进度延缓甚至该在建工程成为烂尾工程的情况。一旦不能清偿到期债务，抵押物因尚未竣工而无法进行不动产登记，既影响到抵押权人利益的实现，也加大了第三人期权实现的难度。

在建工程抵押当事人应订立书面的在建工程抵押合同，并办理抵押登记。在建工程抵押合同除包括一般抵押合同的条款外，还应说明在建工程的名称、性质、坐落、建筑面积、权属等基本情况，并提供该工程所涉及的建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证作为合同的附属文件，办理抵押登记时应遵循房地不可分原则。

在建工程抵押中存在的风险

在建工程的价值变化大，增加了抵押权实现的不确定性。虽然在建工程有其内在价值及使用价值，但以在建工程进行抵押时，因其处于法律上或事实上的未完成状态，价值能否以交换价值体现出来还未可知。而且，市场行情的变化和投资策略的改变，都会直接影响在建工程的最终价值。另一方面在建工程种类多，不同用途、不同结构的厂房、仓库、普通住宅、高级住宅等价格差异大，即使同种用途、同种结构的在建工程，由于建设工期长短不一，其材料费、人工费等也有差别。而在建工程抵押是以在建工程完工后的期待权益作为贷款担保，只有在市场上能够变现的、抵偿金钱债权的在建工程，才能是适合的抵押权标的物，从而保证抵押权的实现。

重复抵押引发的抵押权重叠问题。在建工程抵押具有期权性质，在具体操作中容易出现原在建工程抵押尚未解除，登记机关就为按揭贷款进行抵押登记的情况。一些开发商为尽快完成工程建设，用在建工程作抵押向银行申请贷款，同时为加速资金的回笼，在未经抵押权人的同意且未告知购房户的情况下，将已设立抵押的在建工程预售给购房户，且销售所得价款并未向抵押权人清偿债权。这种重复抵押增加了交易的不确定性，不仅购房者权利得不到保证，也为房地产行政主管部门的预售管理、权属登记带来很大隐患和纠纷。

权利冲突时，在建工程抵押权容易落空。房地产开发商常常将建设工程包给施工企业，因建设资金投入量大，开发商经常拖欠施工企业工程款，为保护承包人和农民工的利益，《合同法》第二百八十六条规定了建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，最高人民法院颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》还规定了建设工程承包人应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使优先权受偿权。此外，《担保法》第五十六条规定了土地管理部门收取土地出让金的权利也优先于银行的抵押权。《税收征收管理办法》第四十五条规定了税收优先权，如果纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留臵之前的，税收应当先于抵押权、质权、留臵权执行。这些基于法律规定而产生的权利竞存，会导致银行的抵押受偿权处于法律上有效、实际上无效的状态，从而产生和增加了银行的抵押权受损的风险。

如何防范在建工程抵押中存在的风险

由于在建工程抵押涉及环节较多、专业性较强，容易在房地产开发企业、银行和购房人等多个主体之间产生纠纷，因此，笔者建议从以下方面着手防范风险。

抵押权人应严格审查在建工程抵押状态。担保法中规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，因此抵押权人首先应审查在建工程的权属，审查的内容具体包括：在建工程是否按照有关规定履行了审批手续，是否存在超越规划许可范围、违法分包、使用无资质队伍等情况。在建工程抵押权人的权利范围，一般仅为办理抵押登记时，已经建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内的土地使用权。因此，在确定在建工程抵押的范围和初步估计实现抵押权的可行性时，可从在建工程已投入的工程款、已完成的工作量和工程总量、施工进度和工程竣工日期等信息来判断;另一方面，一个建设项目可能包含若干个具有独立使用价值的单项工程，当事人既可以对正在建造中的整个项目设立抵押权，也可以针对其中的单项工程设立抵押权。如果合同对在建工程抵押的范围约定不明或难以描述的，可以按照建设工程规划部门出具的规划许可证来确定在建工程抵押的范围。以此达到保证抵押权人能够充分、全面审查在建工程抵押状态，保证其抵押权益的实现。

科学评估抵押的在建工程的价值。在建工程在设立抵押权时价值不确定，但在实现抵押权时其价值是可以评估和确定的。因此，在审查在建工程权属和确定抵押权范围的基础上，还必须科学、准确地评估在建工程的价值。评估过程中应综合考虑工程的用途、建设周期、工程总量和实际完工程度、已投入在建工程的实际支出、结算方式等要素，科学、准确地计算抵押物价值并合理确定抵押率。按照施工行业惯例，建筑公司垫款及施工款一般不超过工程总造价的30%，结合折价贬值等因素，在建工程抵押率应控制在50%以内，同时还要综合考虑工程垫款、转包、其他债权债务问题和投资风险等问题。所以在具体计算时，可根据在建工程不同形象进度采用不同的评估方法，对于工程未完工，尚未通过综合验收的在建物，一般采用成本法评估;对工程基本完工，已通过综合验收，但尚未取得产权证的准现房，一般采用假设开发法评估。从而实现抵押权人对在建工程设立抵押权时，对其价值进行科学、准确的评估，保证其抵押权益的实现。

利用网络对抵押的在建工程实施动态管理。虽然法律规定了优先权，但并没有要求公示，因此在接受在建工程抵押时，债权人并不知悉该在建工程上是否存在优先权。而在建工程抵押涉及国土、建设、税务、银行等部门，因此只有将每个抵押的在建工程的基础资料、土地使用权抵押贷款情况、房屋编号、预售情况、在建工程抵押贷款情况、房地产开发企业的纳税情况等相关信息集中起来，建立跨行业、跨部门的信息沟通机制，加快实现信息网络化管理，使信息化覆盖到工程项目周期的全过程，然后利用合理规范的信息披露机制，使债权人既可以在放贷前筛选出优质客户和开发前景良好的在建工程，又可以监测贷款资金的使用，以达到对在建工程实施动态管理，保证其抵押权益的实现。此外，严密监控抵押的在建工程资金的流转过程。为此，第一，对已发放的在建工程抵押贷款，贷款银行可要求借款人在本行设立基本存款账户。发放贷款时，银行应依据开发商与承包商、供料商等签订的合同及工程的预决算报告，按照工程进度分期放贷，保证工程建设所需款项能按时到位。第二，如果开发商为了回笼资金，将正在建设中的房产预售，银行可要求开发商每销售一套房屋，须经抵押权人同意并解除该套房屋及该房屋占用范围内土地使用权的抵押，开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人，并通过定期盘点库存商品房、在网上查询销售进度等，从而可以有效防止开发企业隐瞒真相、贱价抛售。第三，如果在建工程抵押与个人按揭贷款不是同一抵押权人，可采取四方协议监控资金流转过程，保证抵押物产权结构的单一性，避免出现同一抵押物上多个所有权并存的情形。综合、合理地利用以上手段，从而达到抵押债权人能够严密监控抵押资金的流转全过程的目的，保证其抵押权益的实现。

综上，普通抵押权的标的物是抵押人拥有所有权或处分权的现实存在的财产，然而，在建工程抵押权的标的物是将来取得房屋的期待权，这一局限性使在建工程抵押权的实现可能面临各种事实风险和法律风险，只有针对实际中存在的问题，采取综合、合法、科学、有效的措施，才能进一步发挥在建工程抵押制度在促进经济发展中的积极作用。

第三篇：在建工程抵押评估报告

估价项目名称

：湖北

**** 房地产开发有限公司在建工程估价

委托方

：湖北 **** 房地产开发有限公司

估价方

：

**** 房地产评估咨询有限公司

估价人员

：刘淦培、刘国桢

估价作业日期

： 2014 年

02 月 18 日—

2014 年 02 月 日

估价报告编号

：荆居房（地）估字 WW2014 —

0016 号

第四篇：在建工程抵押相关法律问题及其风险防范(杨明律师文)范文

在建工程抵押相关法律问题及其风险防范

北京市炜衡律师事务所 杨明律师

在建工程，一般是指已经批准立项，取得土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。在建工程抵押是指抵押人以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。

一、在建工程抵押的基本条件和要求

（一）、在建工程抵押的基本条件和抵押效力

我国《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《抵押办法》）第三条规定：“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”该 《办法》对在建工程抵押的设定了几个条件：

（1）抵押人为主债务人；（2）债权人为具有贷款经营权的金融机构；（3）主债权的种类为贷款；（4）担保的贷款须用于在建工程继续建造；（5）抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）第四十七条则规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。可见，《担保法解释》中并未规定在建工程抵押必须具备上述条件，由于《抵押办法》仅是建设部的一项规章，在审判实践中其效力层次低于司法解释；而且《抵押办法》对于在建工程抵押所设定的条件已不适应实际的需要。因此，对于在建工程抵押是否有效不应从上述条件来考虑，而应根据《担保法》或《担保法解释》的规定进行判断。

（二）、在建工程抵押的基本要求

根据《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》以及其他法律法规等的规定，以及行政主管部门的要求，在建项目抵押应满足以下要求：

1、已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。根据《担保法》 1的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得单独设定抵押。

2、取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。《城市房地产抵押管理办法》明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号，而只有已经取得三证的情况下，才能按要求填写相应编号。

3、以商品房项目在建工程设定抵押的，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。有的地方因此明确要求在建工程抵押时必须提供商品房预售许可证。同时，有的地方还规定，如果商品住宅工程经现场实勘已经投入使用或者整体工程形象已全部完工，也不能对在建工程设定抵押。

4、在建工程与土地使用权必须同时抵押。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。

5、为整栋建筑服务的物业用房、管理用房等公用建筑不得单独设定抵押。比如作为人防工程的地下室、避难层、转换层、变电室、设备间、公共门厅和过道、不能作为独立空间销售或出租的地下室、值班警卫室、托儿所、居委会等。

6、违法、违章建筑不得设定抵押。按照《担保法司法解释》第四十八条的规定，即便也进行了抵押登记，若以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押也无效。

二、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的关系

1、在建工程抵押权的含义

根据《担保法》和《物权法》的规定，抵押权体现在债务人不履行到期债务时，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。

2、建设工程价款优先受偿权的含义

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人

可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

3、建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿

如果在建工程被设定了抵押权，在在建工程建成后而发包人又未支付价款的情况下，就会发生在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突问题。在两者并存的情况下，哪一种应当优先呢？《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。据此，建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿。其原因在于：第一，就在建工程抵押权的性质而言，其属于一般抵押权，应由当事人经协商确定方可设立，同时，还必须办理登记手续才能对抗第三人；而建设工程价款优先受偿权并非由当事人协商设立，而是由法律直接予以规定，且无须办理登记手续，这体现了法律对于承包权人利益的特殊考虑。第二，建设工程合同从本质上看也是一种承揽关系，而在一般的承揽关系中，承揽人享有留置权，根据担保的一般原理，留置权也优先于一般抵押权受偿，而建设工程价款优先受偿权实际上也类似于留置权，故其优先于在建工程抵押权优先受偿并无不妥。第三，建设工程发包人所拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付的工人工资和劳务费等，根据民事诉讼法的原理，在企业破产时工人工资、劳务费等应优先于一般的债权支付，建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿亦符合民事诉讼法的精神。但应当注意的是，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款优先受偿权行使的范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。现实生活中，开发商与施工单位之间往往以套用定额的方法确定工程价款，但根据该批复，优先受偿的范围不能以定额计算，只能包括为建设工程应当支付的工作人员的报酬和已经物化了的实际支出，而违约金、利润等其他损失不在其中，不享有优先受偿权。

三、抵押权人的风险防范

（一）充分注意在建工程抵押的条件和要求。鉴于在建工程抵押以登记为生效要件，而各地抵押登记的具体要求又不尽相同，因此，抵押权人最好事前向当地的在建工程抵押登记机关咨询相关具体要求，避免出现抵押合同签订后，无法办理抵押登记的情形

（二）在签订合同之前注意审查抵押人以其在建工程进行抵押是否取得有关部门的批准或有关机构的同意，确保抵押人设定抵押的行为是有权处分行为

根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，抵押权人对在建工程设定抵押权时应根据抵押人的企业性质的不同，分别要求其提交相应的文件：

1、抵押人是国有企业、事业单位法人的，其以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应取得国有资产管理部门的批准。

2、抵押人是集体所有制企业的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会的通过，并报其上级主管机关备案。

3、抵押人为外商投资企业的，必须经过董事会通过，但企业章程领有规定的除外。

4、抵押人是有限公司、股份有限公司的，必须经董事会或股东大会通过，但公司章程领有规定的除外。

同时，为了保证抵押人提供抵押的内部合规性，减少抵押权人的审查之累，建议在抵押合同中明确约定“抵押人签署本合同已经得到公司内部的合法授权，其履行本协议的行为不会构成对其公司章程的违反，亦不会与其签署的其他合同或法律文件产生矛盾而发生履约的实质性障碍，若有，则抵押人保证已经或可以取得他方的批准、同意、放弃或许可。”

（三）对在建工程的价值应由合理的估值，必要时可聘请房地产价格评估机构评估确定，以商品房项目在建工程设定抵押的，抵押价值应扣除用于拆迁安置、公用设施和已预售部分。

（四）根据《城市房地产抵押管理办法》第二十八条的规定，在建工程抵押合同除必需房地产抵押合同的具备的条款之外，还必须具备以下内容：

1、《国有土地使用权》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；

2、已经缴纳的土地使用出让金或需要交纳的土地使用权出让金的数额；

3、已投入在建工程的工程款；

4、施工进度及工程竣工日期；

5、已完成的工作量和工程量。

（五）防止在抵押合同中签署流质契约条款。流质契约又称流抵押、抵押物代偿条款或者流抵条款，即在设立抵押合同时约定的在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的协议。担保法第40条规定流质契约禁止主要是从民事活动平等、公平的角度出发，为保护抵押人的合法权益。防止一些抵押人为了眼前的急迫需要而做出不利于自己的选择。当然，按照担保法的司法解释，流质条款的无效，并不影响整个抵押合同的效力。

（六）、在实现抵押权时，抵押权人完全可以与抵押人协商，以抵押物直接抵债。实践中，有人片面地理解了流质契约禁止，认为在实现抵押权时，抵押权人亦不得直接取得抵押物的所有权。这种理解是错误的。抵押之所以能够赢得担保之王的美誉，是因为在抵押期间并不转移抵押物的占有，从而在不影响抵押物的使用价值的情况下，使得抵押权人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于将抵押物作为债权的担保。因此，在债务人不履行债务时，债权人有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。流质契约禁止指的是禁止签署抵押合同时设定抵押物的所有权归入条款，而在实现抵押权时，如果双方协商一致，则完全可以将抵押物直接归抵押权人所有。当然，对于抵押物价值多出的部分，可以由抵押权人找补，而不足部分则可由抵押人继续清偿。

（七）在建工程在抵押期间竣工的，应当在领取房地产权属证书后重新办理抵押登记。以在建工程抵押的，登记机关只是在抵押合同上作了记载，而当在建工程竣工，抵押人取得房屋所有权证后，若仍在债务尚未履行的抵押期间，抵押权人应及时要求抵押人办理房屋抵押登记，并取得它项权利证书，这样，抵押权人的利益才能得到有效维护。

四、抵押人的风险防范

开发商预售抵押在建工程的商品房之前，应取得抵押权人的书面同意并且如实告知购房者。根据《担保法》的规定，抵押人转让已办理登记的抵押物，应

通知抵押权人并告知买受人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知或告知的，转让行为无效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对抵押人（商品房出卖人）未向买受人履行告知义务规定了远比《担保法》更为严格的责任。具体表现为：

1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。由此导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；

2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

因此，无论是先抵押再出让还是先出让再抵押，抵押人（卖房人）对在建工程做了抵押后，均应如实告知买受人。否则，一旦买受人追究，抵押人（卖房人）将因未履行该义务而承担违约责任，甚至有可能在违约责任基础上还要承担相当于买受人已付购房款数额的惩罚性赔偿。

作者简介：

杨明律师，北京市十佳房地产律师,毕业于中国人民大学法学院，获硕士学位，系中国法学会会员、北京市律师协会房地产专业委员会委员、北京市炜衡律师事务所合伙人、中国房地产纠纷网首席律师。自1992年起先后从事检察官和律师工作，曾荣立个人三等功，先后被评为“中国律师风云榜”上榜律师、北京市优秀律师党员、北京市海淀区优秀专业律师等。

杨明律师长于房地产、公司法律及诉讼法律业务，先后在《人民法院报》、《中国律师》、《中国房地产》、《中国房地产金融》、《中华工商时报》、《北京日报》等报刊杂志上发表文章100余篇，著有《婚恋中的房产问题》、《赢在庭外—诉讼策略的案例实证分析》、《房产纠纷的法律对策》等书。

联系方式：***

E-mail:prlaym@163.com

地址：海淀区北四环西路66号中国技术交易所大厦A座16层

第五篇：在建工程抵押会面临哪些风险

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在建工程抵押会面临哪些风险

我们都知道想要借款或者找银行贷款都需要抵押的，那对于在建工程抵押会面临哪些风险呢？接下来由赢了网的小编为大家整理了一些关于这方面的知识，欢迎大家阅读!

在建工程抵押可能存在的风险：

1、在建工程合法性风险。

根据相关法律法规，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件。根据建设部《城市房地产抵押登记办法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，在建工程抵押贷款的借款人只能为抵押人，贷款人只能是金融机构(一般是银行)，贷款用途只能用于在建工程继续建筑资金。

2、价值确定风险。

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在建工程抵押权范围仅限于设定抵押时已经建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地使用权，而不包括登记后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地使用权。

3、合同风险。

建设部《城市房地产抵押登记办法》规定以在建工程抵押时，抵押合同还应当载明以下内容：

(1)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》三证的编号;

(2)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;

(3)已投入在建工程的工程款;

(4)施工进度及工程竣工日期;

(5)已完成的工作量和工程量。如果用一般的抵押合同，很可能导致在建工程抵押合同无效。

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4、在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险。

2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。根据《合同法》及该解释，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，抵押权人的优先受偿权很可能处于“有名无实”的境地。在实践中，甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态。

5、划拨土地上在建工程抵押的风险。

由于在建工程的抵押包含其所占范围内的土地使用权，因此如果土地为划拨用地，根据法律规定，一是以划拨土地上的在建工程抵押必须经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则抵押无效;二是拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出金的款额后(一般不低于标定地价的40%)，抵押权人有优先受偿权。因此，划拨土地上在建工程抵押很可能面临未经批准而抵押无效或实现抵押权时价值所剩无几的风险。

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6、房地产开发形成的在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险。

尽管法律明文规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”，但通过诉讼程序解决这类纠纷，时间成本和执行难度都较大。

7、在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险。

根据《税收征收管理办法》，只要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前，即纳税人欠缴税款在先，以其财产设定担保在后，税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，抵押权人 在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于抵押权人处置并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，抵押权人才可以受偿。如果抵押权人私自处置抵押物进行受偿，税务机关知道后有权在抵押物价值范围内向抵押权人追偿欠税企业应缴的税款。

8、土地抵押转为在建工程抵押过程中的操作风险。

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根据相关法律规定及实践，在在建工程形成之前，以净土地抵押登记，在建工程开始形成之后，土地使用权应连同在建工程转为在建工程抵押。这要求必须对原登记的土地办理抵押合同及登记注销手续，并新签订在建工程抵押合同，且重新办理登记手续。此时，如果操作不当，将会使抵押权人的抵押权落空：首先，作为抵押物的土地使用权如果已被法院或其他司法部门查封的，此时银行若到登记机关注销了原登记，却因为抵押物已经被查封而无法办理新的登记。其次，土地使用权虽然没有被查封，但在银行办理注销土地使用权抵押登记后、在建工程抵押权登记前的短暂时间内，抵押物突然被查封，此时，在建工程抵押权登记也无法办理。

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 合同定金与违约金区别是什么_合同定金与违约金怎么选择 http://s.yingle.com/ht/804862.html

 哪些合同属于效力待定合同_效力待定合同该如何追认 http://s.yingle.com/ht/804861.html

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 合同只签名没盖章有效吗_合同怎么签订才有效 http://s.yingle.com/ht/804853.html

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 合同内容约定不明的情况有哪些_合同约定不明怎么处理 http://s.yingle.com/ht/804844.html

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 怎么预防买卖合同违约_怎么审查买卖合同内容 http://s.yingle.com/ht/804785.html

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