第一篇：人事担保(保证)的效力及责任承担问题研究
人事担保的效力及责任承担问题研究
一、问题提出
雇主（单位或个人）在聘用员工时要求第三人为员工提供担保，保证在员工出现偷盗、挪用、侵占雇主财产等有违诚信行为时承担连带责任，此种“人事担保”是否有效？担保人应当承担何种责任？
二、司法案例
案例1：
【案情】
2008年12月22日，来北京打工的黑龙江人李某某与从事图书销售的罗某某签订了一份合同，约定：罗某某提供图书，由李某某负责销售，根据李某某的工作情况给其发放工资和提成。因为李某某是外地来京务工者，为避免其卷钱一走了之，罗某某要求他找一名有北京市户口、正当职业的人为其担保，李某某遂找来北京打工时认识的张某某为其出具了一份保证书：“我自愿为李某某担保，如他在为罗某某工作期间，有不忠于他的行为，并造成一切损失，由我来承担”。三个月后，李某某与罗某某因工资问题发生纠纷，双方失去联系,罗某某将保证人张某某告上法庭。
【审理结果】
一审法院（顺义法院）经审理认为：本案担保书是为被保证人的人品等无法预知的事物担保。担保的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害雇主的利益。因此，涉诉的担保书不符合《民法通则》和《担保法》设立担保的情形。另一方面，根据罗某某与李某某签订的销售图书的合同内容来看，罗某某提供图书，李某某负责销售，并由罗某某向李某某支付工资报酬，二者之间事实上形成的是个人雇佣关系。根据《担保法》的规定，基于民事关系产生的债权可以设定担保。罗某某主张张某某出具的担保书是为主合同的债权担保，但张某某出具担保书时，罗某某与李某某之间仅存在雇佣关系，而并不
存在债权债务关系，即无主合同，因此作为从合同的保证合同也失去存在的基础，且担保书中也未指明罗某某与李某某之间的债权债务关系。综上，张某某为罗某某出具的担保书应属无效。因此罗某某以张某某是李某某的连带保证人为由，要求张某某承担保证责任，给付图书款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第二条、第五条第一款的规定，判决驳回原告罗某某的诉讼请求。
一审宣判后，罗某某不服，提起上诉。二审法院（北京二中院）经审理认为，原审法院所作 判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。故驳回上诉，维持原判。
案例2：
【案情】
原告陈某于2005年12月15日开办食为天酒楼，同月底夏某经樊某介绍到食为天酒楼担任出纳。2006年1月16日，被告樊某向原告陈某出具保证书一份，载明“夏某经樊某介绍到我店担任出纳工作，因工作特殊性，如出现营私舞弊、中饱私囊，将由樊某承担赔偿。”此后，夏某在2007年11月23日之前，多次将原告陈某酒楼的现金、银行存款及应收款、应付税款449 293.05元挪用并挥霍，夏某后被追究刑事责任。原告在公安机关侦查过程中，对夏某挪用金额的审计支出审计费10 000元，原告共计损失459 293.05元。夏某无能力赔偿原告的损失，原告遂诉至人民法院，以被告樊某出具的保证书为据，要求被告樊某赔偿原告459 293.05元的损失及自2007年11月23日起至付清之日止的资金占用损失。
【审理结果】
重庆市沙坪坝区人民法院审理后认为：此案应适用1994年《劳动法》。根据《劳动法》，用人单位不得向劳动者收取保证金。收取保证金不可，提供“人保”的方式当然亦不允许。本案中的“保证合同”系对尚未发生的侵权行为之债设定的担保，是具有人身性质的担保，且用人单位可能通过这种担保形式将其因自身管理疏漏产生的责任转嫁给担保人，因此，保证合同无效。合同虽属无效，从另一角度讲，如果被告不提供担保，原告对其介绍的工作人员特别是重要岗位的职
员招录时，会更加谨慎，以保护自身合法利益，因而被告对造成无效后果亦存有一定的过错，应当承担相应的缔约过失责任。该责任依据缔约双方的过错情况，可由被告承担不超过夏某不能给付部分1/3的赔偿责任。故一审法院判决樊某对陈某产生449 239.50元本金及利息损失承担1/3的赔偿责任；樊某对陈某产生10000元的评估费损失承担1/3的赔偿责任。
樊某不服一审判决，以本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围、一审法院适用缔约过失责任裁判本案属法律适用错误为由提起上诉。重庆市第一中级人民法院经审理后认为：根据我国《民事诉讼法》第3条的规定，无论是劳动者与用人单位之间，还是保证人与用人单位之间，均是平等民事主体之间的关系，双方的权利义务关系是民事法律关系。陈某开办酒楼，系个体工商户，其与樊某之间因保证合同发生纠纷诉至法院，依法属于人民法院受案范围。我国《民法通则》
第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”我国《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案中樊某与陈某签订的保证合同属于人事保证范畴，是对尚未发生的侵权之债设定担保，用人单位可能因此怠于行使管理职责，将管理风险转嫁给担保人，有违公平原则，故保证合同无效。对于保证合同无效，担保人樊某存在一定过错，应根据《合同法》第42条的规定承担缔约过失责任，即按照其过错程度承担赔偿责任。故，二审法院认为一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回上诉，维持原判。
三、法律分析
1、人事担保的含义
关于人事保证的定义，学者的表述并不相同。史尚宽先生认为，所谓人事保证，是指在雇佣关系或职务关系中，就可归责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害赔偿责任之保证。徐国栋教授认为，人事保证是一方于他方的受雇人将来因职务上的行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任的合同。通俗地说，人事保证，是指第三人事先向用人单位或雇主承诺，当劳动者或
受雇者的职务上行为致用人单位或雇主损害时，由其承担赔偿责任的保证。
我国台湾地区于2000年修订“民法典”，增设人事保证制度。该法第756-1条规定：“称人事保证者，谓当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之契约。前项契约，应以书面为之。”第756-9条规定：“人事保证，除本节有规定者外，准用关于保证之规定。”第739条规定：“称保证者，谓当事人约定，一方于他方之债务人不履行债务时，由其代负履行责任之契约。”可见，在我国台湾地区，法律视人事保证为一种特殊保证，而保证是民事法律行为，因而人事保证合同亦具有民事合同之性质并无疑问。此外在日本、瑞士等国家亦有人事担保相关的制度安排，日本称之为“身元保证”，瑞士则分称为“职务保证”与“雇佣保证”。
2、人事担保与一般保证区别
虽然人事担保与一般保证一样，系与“物保”相对的“人保”，但人事担保与一般保证又存在很大区别：
第一，担保对象不同。一般保证主要是以现存具体债务或者可得确定债务为保证对象，虽然不以既存债务为限，但其保证的将来债务必须是可得确定的债务，如最高额保证。人事担保则通常是以将来可能发生的损害赔偿债务为保证对象，具有不确定性，并且除债务关系外，还涉及人身关系。
第二，担保范围不同。一般保证，其被保证之主债务通常具有明确的范围，保证人的责任可以预先知悉及确定，而人事担保，其被担保之主债务为受雇人将来因职务上的行为致雇佣人遭受损害时的赔偿责任，其范围广泛而不明确，其损害额甚至可能远超出担保人所预料的范围，担保人的责任难以预先知悉及确定。
第三，社会经济功能不同。一般保证在于担保债务人对于债权人的金钱债务清偿风险，而人事担保则在于防范与分散雇佣人在雇佣他人时存在的职务损害风险。
第四，是否具有专属性不同。一般保证所保护的债务无所谓的专属性，保证债务可由保证人的继承人继承，而人事担保则以担保人对于被担保人的信赖关系
为基础，故原则上有专属性，除有特别约定或者特别情形外，担保人责任因担保人死亡而消灭，并不移转于继承人。
3、人事担保法律效力问题
人事担保是否有效核心点就在于因受雇人的人品、能力或不诚信行为引发的“将来的侵权之债”能否作为可担保之主债权。对此问题，我国现行法律体系持否定态度。前述案例
1、案例2法院审判结果亦都认定人事担保合同无效。
首先，根据我国《担保法》及其司法解释，人事担保为无效担保。我国现行的担保法律体系规定的担保，属于民事担保，即平等主体之间在民事活动中设立的保障债权实现的担保。《担保法》第二条规定，“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”根据该条的列举种类及其法义，运用文义解释的解释方法，目前我国的担保法仅适用于合同之债，而不能适用侵权之债。而人事担保是要担保受雇人不发生损害雇主的利益的违法违纪等不诚信行为，为将来的侵权之债设定担保，该种担保不符合我国现行担保法设定担保的情形。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“当事人对民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”虽然有人认为该条的规定表明非合同之债亦可设定担保，但是需要明确的是担保法规定的担保方式有保证、抵押、质押、留臵、定金，并且这些担保方式均以主合同存在为前提或者未来之债是确定可得的，而人事担保成立时主合同不存在，并且未来之债是否存在也是不确定的。《担保法》第十四条规定，“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”除了一般保证之外，担保法对保证未来债权的有效性认可仅限于最高额保证一种，而为将来侵权之债担保的人事担保未予认可，因此其不符合担保法设定担保的方式，应属无效担保。
其次，我国《劳动合同法》亦明确禁止用人单位要求劳动者提供担保。2008年正式实施的《劳动合同法》第九条明确规定，“用人单位招用劳动者，不得扣
押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”该法已经清楚地表明了立法机关对人事保证制度的否定态度。虽然没有明确规定“不得要求劳动者提供人事担保”，但从行文及立法目的考量，此“担保”一词包括任何形式的担保，亦涵盖人事担保。综上可见，人事担保在现行法律体系中是不予承认的。
4、是否可以追究担保人其他责任
案例2中法院认定人事担保无效，但认为“合同虽属无效，从另一角度讲，如果被告不提供担保，原告对其介绍的工作人员特别是重要岗位的职员招录时，会更加谨慎，以保护自身合法利益，因而被告对造成无效后果亦存有一定的过错，应当承担相应的缔约过失责任。”合同法第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”实际上，人事担保合同无效是因为其不符合法律规定，担保人并无合同法第42条规定的任何一种应当承担缔约过失责任的行为。法院认为担保人存在违背诚实信用原则的行为，实际上是混淆了被担保人的行为和担保人的行为，担保人在出具担保合同时并不无违背诚实信用原则的行为，因此担保人不应当承担缔约过失责任。
第二篇：要求承担保证责任的通知函
要求承担保证责任的通知函
：
年 月 日，你与我典当行签订了编号为 的《保证合同》，愿意为借款人 与我典当行签订的编号为 的《 借款合同》承担保证责任，保证金额总额为（币种）元整。现主债务履行期限已届满，借款人未履行还款义务，特致函请你在收到此通知函之日起 日内按照保证合同约定在保证金额的范围内和保证合同约定的期间内代为偿还。
此致
年 月 日
第三篇：保证保险与保证担保之责任规则案例研究
保证保险与保证担保之责任规则案例研究
中国律师网2009-08-20 11:14:05师安宁
【核心观点】
保证保险是一种由第三人提供有偿担保的形式。因此，保证保险是一种担保手段，但保证保险合同仍然只是保险合同的一种而不是保证合同，故保证保险法律关系具有独立性，其并不同于普通的保证担保。由于保证保险合同并不属于主合同的从合同，故保证保险事故发生后，保险人应当承担独立理赔责任，而不得以主合同、从合同等存在效力瑕疵进行抗辩，亦不得以债权人存在其他优先受偿途径而拒绝理赔。
【精品案例】
2004年3月16日，陕西固泰工程建筑有限公司（下称固泰公司）因购买一批工程施工机械而向某银行借款800万元，约定每月偿还本金40万元，共计20个月的借款期。应银行方面的要求，固泰公司向某财产保险公司（下称财保公司）投保了一份保证保险，保险金额为900万元，并指定被保险人为某银行。保证保险合同约定：当投保人固泰公司发生连续三个月或超过三个月拖欠应还贷款本息的，视为保险“事故”发生，保险人财保公司负责偿付借款人固泰公司尚欠的借款本息，但最高不超过本保险的保险金额。
同时，固泰公司又以其所购工程机械车向建行提供了抵押担保，但由于交通管理部门对该类工程机械车不开办车籍登记业务，故固泰公司向银行方面的车辆抵押未办理抵押登记。
固泰公司对借款合同履行至第9个月时发生了财务困难，导致连续三个月未能清偿借款本息。银行方面根据保证保险合同的约定要求财保公司承担继续还款的“赔偿”义务，但遭到财保公司的拒绝，遂将财保公司诉诸法院。经财保公司申请，又将固泰公司追加为本案第三人。
诉讼中，财保公司拒绝理赔的抗辩理由有三点。第一，保险法规定投保人对保险标的应当具有保险利益。本案中，保险标的是银行债权的安全性，而投保人固泰公司对该保险标的不具有保险利益的，故该保险合同无效。第二，保险法第二十八条明确规定：“投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任”。本案中，投保人固泰公司不清偿债务是一种受其主观意志所控制的行为，并不是具有或然性的“保险事故”，该保险事故显然是固泰公司“故意”制造出来的，故财保公司可以解除合同且不承担赔偿责任。第三，保证保险实系一种保证担保，在债务人固泰公司提供抵押担保的情形下，应当按照担保法关于“物保优于人保”的原则先由该抵押财产清偿债务，据此亦不应当由保险人进行赔偿。
【法义精研】
保证保险中牵涉的法律关系相对复杂。包括贷款人与借款人之间的借款合同法律关系和投保人（借款人）、保险人与被保险人（贷款人）之间的保证保险合同法律关系。
保证保险是债务人（投保人）应债权人（被保险人）的要求就其可能发生的信用风险向保险公司投保，一旦债务届期不能得到清偿时，债权人（被保险人）可以向保险公司直接主张“赔偿”的一种保险险种。保证保险具有特殊的原理，其本质上属于第三人（保险公司）的有偿担保，只是担保责任的承担方式不是通常意义上的代为清偿，而是适用保险“赔偿”机制。因此，保证保险虽然是一种担保手段，但不是保证合同，债务人对债的“不履行”的客观状态就是“保险事故”。保险人在接受投保时对债务人可能发生的各类信用风险，包括主观故意违约以及各类客观上的履行不能是明知的和接受的，其收取保费就是对这类风险认可的对价。显然，保证保险合同与借款合同、抵押合同或普通保证合同之间在法律关系上有牵连性，但其合同效力独立于后三项合同，前者有效或无效不受后三者合同效力的限制或影响。这是保证保险的基本原理。
如何理解保证保险合同中的“保险利益”
本案例中，财保公司认为债务人固泰公司对该保证保险合同中的保险标的“债权的安全性”不具有保险利益，故该保险合同无效。在法律上，财保公司的这一抗辩观点不能成立。
笔者认为，财保公司实际上对保证保险合同中之保险标的及保险利益发生了误读，其抗辩的立论基础是债务人对借款合同的履行只对债权人有利，而对债务人不利，故投保人自己对保险标的并不具有保险利益。可见，财保公司把“保险利益”的理解限制在是否在现实经济活动中“有利”的范围内，从而得出如果投保行为对债务人“不利”，则该投保人对保险标的不具有“保险利益”的错误结论。
事实上，根据通行的保险原理及保险法对保险利益的规定，无论投保人在现实经济活动中对保险标的具有“利益”或“不利益”，均有可能存在保险利益。保险法规定，保险利益是投保人对保险标的具有法律上承认的利益。显然，“法律上承认的利益”指的是一种利害关系。其既有“利”的情形，也有“害”的可能，并非“只利不害”的纯利益才能构成保险利益。
保险利益包括现有利益、期待利益、偶然利益等积极利益，也包括责任利益、损失利益等消极利益。“利益”的范围不仅限于经济上的利益还包括其他法律上承认的利益，如忠诚、信用等情形。如前所述，保证保险的保险标的是债务人的信用风险，相对于债权人而言即是债权的安全性。债务人投保时，其与该保险标的具有直接的法律上的利害关系。毫无疑问，债务人固泰公司作为投保人对该保险标的具有当然的保险利益。因此，本保证保险案例中的投保人固泰公司并不存在与保险法第十二条相违背的情形。
保证保险合同的保险事故与道德风险的关系
本案例中，财保公司认为“保险事故”必须是客观的、不可预见的、偶然发生的危险。即其是否发生不应受保险合同当事人主观方面的影响，其认为固泰公司不清偿债务的行为是“故意”的，故不应给予理赔。显然，财保公司的这一观点亦不能成立。
笔者认为，保险法对保险事故的构成实行“约定优先”的原则，该法第十七条规定，“保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故”，可见保险事故的发生和界别在于保险合同如何约定。保证保险中债务人（投保人）的违约情形有的属客观的和不确定的偶然因素所致，有的属投保人的故意违约甚至有保险欺诈或保险诈骗犯罪等道德风险存在的可能，这种由投保人主观故意支配而发生的信用风险并未超出债权人对保险合同在订立时的合理预期。由于保证保险的保险标的本身就是一种信用风险，债务人投保及保险人承保并收取保费之对价后，债务不能按约履行的风险已合法的转嫁于保险人，包括对债务人可能“故意违约”的这一情形在订立保证保险合同时对保险人而言是完全明知的。如果对此不是明知或者假设债务人（投保人）个个都守信履约，那么债权人要求债务人投保此险又有何价值？因此，保证保险中含各类道德风险在内的信用风险事故是一种意思自治的产物，是保险人完全明知和接受的一种正常商事风险，其完全符合保险事故和m的法律特征。
但是，财保公司的利益风险并不是不受保护，其应当通过向债务人固泰公司的“追偿”机制来维护自己的权益，而不能用拒绝理赔的方式来规避责任。
保险责任与抵押责任的顺位制度
本案例中，财保公司认为固泰公司本身设定有抵押担保，故应先由该抵押财产承担清偿责任。事实上，这一抗辩理由没有法律依据，且与保证保险合同的目的存在根本冲突。
笔者认为，担保法第二十八条曾确立了两项原则，一是“物保优于人保”的原则；第二是保证人享有的弃权免责抗辩权原则，但这两项责任原则均不适用于保证保险。因为相对于债权人而言，当保证保险索赔权和抵押权并存时，债权人可以任意选择其认为方便执行的清偿主体来主张债权。据此，保证保险合同中，保险人的清偿地位与抵押人是平等的，不存在先执行物保后执行人保的问题。财保公司要求固泰公司先承担抵押责任的主张是不能成立的。
此外，保证保险的保险人亦不享有针对债权人的“弃权免责抗辩权”。由于保证保险合同的独立性，保险人虽在事实上具有保证人的功能，但其仍属独立的保险合同当事人，因为保证保险合同不是借款合同的从合同。当债权人作出放弃某项物保时，并不对保险法律关系产生影响，保险人的责任属性并未改变。而且，保险人承担赔偿责任后，并不享有向其他担保人追偿的权利，其只享有对投保人（主债务人）的追偿权。可见，保证保险中的保险人不同于担保法中的保证人，因为后者所从事的保证活动是无偿的，故其承担责任后有权向其他担保人追偿其多余承担的份额，法律如此设定责任制度自有其公平性考虑。但保险人的担保行为则不同，其从事的是收取保费的有偿商事担保活动，其对投保人的信誉风险承担约定的理赔责任，如果此时再允许其享有对其他担保人的追偿权及弃权免责抗辩权，则等于让其转嫁或免除自身合同责任，这显然是不公正的，其合理性让人难以信服。
本案例中，财保公司的抗辩观点涉及保证保险合同纠纷中较为典型的争议内容，对此进行严谨的辨析对正确处理此类纠纷具有明显的现实意义。
（注释：本文原刊发于2009年4月19日《人民法院报》第七版“民商法案例法律诊所”栏目，原题目为《保证保险 此担保非彼担保》，本网刊载时又经作者重新修正。）
第四篇：侵权责任法的适用效力诸问题研究
7月7号《人民法院报》有篇文章可以回答你的问题。
侵权责任法的适用效力诸问题研究
中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员 杨立新
侵权责任法已于2010年7月1日正式生效实施。为了正确适用侵权责任法，最高人民法院于近日发布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，对侵权责任法的适用效力等问题进行了规范。在侵权责任法生效后，实施这部法律应当解决的其他法律效力问题，殊值关注。
一、侵权责任法与民法通则关于侵权责任规定的效力关系问题
实施侵权责任法的一个重要问题是，侵权责任法与民法通则关于侵权责任规定之间的关系问题。提出的疑问是，侵权责任法是全国人大常委会制定的法律，民法通则是全国人民代表大会制定的法律，从法律的位阶上，民法通则的效力应当高于侵权责任法的效力。从这个立场上观察，如果民法通则与侵权责任法的规定是一致的，当然都有效力，不存在问题；但是，如果侵权责任法与民法通则的规定是不一致的，既然民法通则的效力高于侵权责任法的效力，那么，侵权责任法的规定就是无效的。假如按照这样的理解，那么侵权责任法就没有必要制定了，因为一旦其规定的内容与民法通则不同，就是无效的，制定侵权责任法还有什么意义呢？
事实上，立法机关制定侵权责任法，就是要用这部法律代替民法通则关于侵权责任的规定，并且在将来的民法典中将其作为“侵权责任法编”，成为民法典的组成部分之一，发挥侵权责任法作为民事权利保护法的功能，保护好民事主体的民事权利。因此，侵权责任法的规定即使与民法通则有关侵权责任的规定不同，那也不存在冲突的问题，而是要服从于侵权责任法的规定。因此，我的看法是，侵权责任法生效实施之后，民法通则关于侵权责任的规定，除非是侵权责任法没有规定的问题，其他的都要适用侵权责任法的规定。具体而言，民法通则第七章关于侵权责任的诉讼时效的规定，以及第一百三十四条第三款关于“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定，都是侵权责任法没有规定的侵权法规范，应当继续发生效力，在司法实践中继续予以适用。除此之外，民法通则第六章中关于侵权责任的规定都应当予以废止，不再适用，一律适用侵权责任法的规定。例如，第一百零六条第二款和第三款关于过错责任原则和无过错责任原则的规定被侵权责任法第六条和第七条所代替，第一百二十一条至第一百二十七条以及第一百三十三条规定被第三十二条以及第五章以后的规定所代替，等等，均无继续适用的法律效力，不可以在司法实践中继续适用。
二、侵权责任法与侵权特别法的效力关系问题
在侵权责任法之外，我国法律还规定了很多侵权特别法规范。如何对待这些侵权特别法规范的效力问题，侵权责任法第五条明确规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”按照这样的规定，侵权特别法具有法律适用的效力。应当看到的是，我国现有的其他法律规定的侵权特别法规范为数众多（大约有80部法律有规定），且在侵权责任法制定过程中对这些侵权特别法律规范没有进行整理，因此，存在如何确定侵权特别法的效力问题。
按照第五条规定，其他法律规定的侵权法规范具有侵权特别法的效力，应当具备两个条件：第一，是“另有”规定，即侵权责任法之外的其他法律对侵权责任另有规定，而不是侵权责任法本身的规定；第二，是“特别”规定，其他法律在对侵权责任另有规定的基础上，这个“另有”的规定还必须具有“特别”的意义，即是补充侵权责任法立法或者对侵权责任法的规定作出特别规定的特别法。如果是“另有”，并且具有“特别”的意义，那就是侵权特别法，就具有法律适用的效力。
应当看到的是，其他法律另有特别规定的范围，不仅包括侵权责任法实施之前的侵权特别法，而且也包括侵权责任法实施之后新公布的新的侵权特别法。其判断的标准是相同的。
具体而言，其他法律规定侵权责任的法律规范，是否具有法律适用的效力，有以下三种情况：
第一，其他法律规定侵权责任法律规范具有特别意义的，具有法律适用的效力。例如，道路交通安全法第七十六条，产品质量法第四十一条至第四十六条，消费者权益保护法第十一条、第四十条、第四十三条等，以及环境保护法（包括其他单行环境保护法），著作权法，专利法，商标法等法律关于道路交通事故责任、产品责任、环境污染责任以及侵害知识产权责任的规定，都是“特别”规定，具有侵权特别法的效力，在司法实践中应当按照侵权责任法的指导，继续适用这些特别法规定。其中最为典型的是侵权责任法第四十八条明确规定，“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”，就直接指引到道路交通安全法第七十六条，适用该条确定机动车交通事故责任。
第二，其他法律规定侵权责任法律规范不具有特别意义，而是对某种侵权责任类型予以特别强调等，但不违反侵权责任法规定的基本规则的，具有法律适用的参考意义，但不必引用。例如，测绘法（2002年修订）第四十六条规定：“违反本法规定，未取得测绘执业资格，擅自从事测绘活动的，责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得二倍以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。”其中“造成损失的，依法承担赔偿责任”的规定，就是这样的侵权责任法律规范。违反本法规定，未取得测绘执业资格，擅自从事测绘活动，造成损失的，属于一般侵权行为，属于侵权责任法第六条第一款过错责任原则调整的范围，亦不违反该规定，因此，应当适用侵权责任法第六条第一款规定确定侵权责任。
第三，其他法律规定侵权责任法律规范已经被侵权责任法的规定所替代的，应当适用侵权责任法的规定。例如，献血法第二十二条关于“医疗机构的医务人员违反本法规定，将不符合国家规定标准的血液用于患者的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令改正；给患者健康造成损害的，应当依法赔偿”的规定中，医务人员违反本法规定，将不符合国家规定标准的血液用于患者，给患者健康造成损害的，已经被侵权责任法第五十九条关于“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”的规定所代替，因此应当适用第五十九条关于不合格血液致人损害的医疗产品损害责任的规定确定侵权责任。又如，药品管理法（2001年修订）第九十三条规定：“药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定，给药品使用者造成损害的，依法承担赔偿责任。”这一规定同样也已经被侵权责任法第五十九条所代替，应当适用第五十九条规定确定侵权责任。
第四，其他法律规定的侵权责任法律规范与侵权责任法规定相冲突的，不再予以适用。例如海洋环境保护法（1999年修订）第九十条规定：“完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”侵权责任法第六十八条规定：“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”这两个规定是冲突的，应当适用侵权责任法的规定确定海洋环境污染第三人的侵权责任。
三、侵权责任法与侵权法司法解释的效力关系问题
民法通则实施之后，最高人民法院对民法通则关于侵权责任规定的适用作出了大量的司法解释，在司法实践中发挥了重大作用，补充了立法的不足，创立了很多新的侵权法规范。在制定侵权责任法过程中，有些司法解释规定的侵权责任规则已被吸收到立法当中，例如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《人身损害赔偿解释》）第四条规定的共同危险行为的规则，就为侵权责任法第十条所代替，成为侵权责任法律规范。但是，有的司法解释没有被立法所吸收，有的司法解释与侵权责任法规定的规则相悖，前者如《人身损害赔偿解释》第十条规定的定作人指示过失责任，后者如《人身损害赔偿解释》第五条关于连带责任的规则。
在侵权责任法实施之后，如何确定侵权责任法与侵权责任法实施之前公布的侵权责任司法解释的效力关系，根据上述三种情形，应当采取以下三个办法：
第一，与侵权责任法的规定相一致的侵权责任司法解释，应当视为已经被侵权责任法所吸收，成为侵权责任法的法律规范。由于侵权责任法的法律效力远远高于侵权责任司法解释的效力，因此，应当直接适用侵权责任法的相关规定，而不再适用侵权责任司法解释的规定。例如，《人身损害赔偿解释》第四条规定的共同危险行为的一般规则，已经为侵权责任法第十条所替代，不再继续适用，但其关于“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”的规定，则是有效的，应当继续适用，符合该规定的情形的，应当不承担赔偿责任。
第二，侵权司法解释没有被侵权责任法所吸收，但其规定并不违反侵权责任法的基本规则的，应当继续适用。例如《人身损害赔偿解释》第十条关于定作人指示过失责任的规定，以及《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条关于侵害具有人格象征意义的特定纪念物品造成精神损害的可以请求精神损害赔偿责任的规定，都与侵权责任法第二十二条规定精神损害赔偿责任的基本原则不相冲突，因此，可以作为侵权责任法的司法解释，在审判实践中继续适用。有人认为，侵权责任法第二十二条规定精神损害赔偿责任的适用条件是“侵害他人人身权益，造成严重精神损害”，侵害具有人格象征意义的特定纪念物品，侵害的是物权，因此不能适用第二十二条规定的精神损害赔偿责任。我认为，侵害特定纪念物品是侵害物的所有权，应当依照侵权责任法第十九条规定赔偿财产损失；但侵害特定纪念物品中的“人格象征意义”，造成的损害是人格利益损害，包括在第二十二条规定的“侵害他人人身权益”之中，因此，可以依据第二十二条规定确定精神损害赔偿责任。
第三，侵权责任司法解释与侵权责任法的规定相悖的，一律适用侵权责任法的规定，这类侵权责任司法解释应当废止。例如，《人身损害赔偿解释》第五条规定，“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”，不仅违反民法通则第八十七条关于“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，同时也与侵权责任法第十三条和第十四条关于“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”、“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”、“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定相悖，在侵权责任法实施之后应当立即予以废止，不得继续适用，应当适用侵权责任法第十三条和第十四条规定确定侵权连带责任的规则。
第五篇：约定保证期间的效力研究(高圣平)
约定保证期间的效力研究
高圣平中国人民大学法学院讲师
上传时间:2004-8-
5本可由当事人自由约定的保证期间，在我国担保法上被披上了“法定主义”的面纱，任何保证债务均有保证期间的适用，如未约定保证期间，法律则推定一个保证期间，其对当事人利益和交易安全的关爱，跃然纸上。保证期间这一看似简单实则扑朔迷离的制度，不断地考验着我们的思辩能力，其中争议之处着实不少。约定的保证期间的效力问题，即为其中一点。本文不揣浅薄，拟就此作一探讨，以求数于同仁。
一、问题的提出
我国《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”由此可见，我国法上对于保证期间以约定为原则，以法定为补充。当事人约定的保证期间是否有效，对于保证期间这一攸关债权人和保证人利益的制度的适用，具有不同寻常的意义。
实践中，当事人约定的保证期间不外以下几种情况：
第一，当事人约定的保证期间早于或者等于主债务履行期；
第二，当事人约定的保证期间短于主债务履行期届满后6个月；
第三，当事人约定的保证期间长于主债务履行期届满后2年；
第四，当事人约定的保证期间在主债务履行期届满后6个月至2年；
第五，当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容。[①] 以上约定除对第四种情形没有争议之外，其他几种情形是否具有约束当事人的效力，不无疑问。应当注意的是，本文讨论的范围局限于上述约定本身，至于因当事人因素、意志因素等原因所致保证合同无效而引起的保证期间条款无效，则不属本文讨论的范围。以下针对这四种情形依次展开。
二、当事人约定早于或者等于主债务履行期的保证期间的效力
通说以为，保证期间自主债务履行期届满时起计算。[②]主债务履行期届满而主债务人不履行债务，始有保证人承担保证责任的可能。如当事人约定的保证期间早于主债务履行期，亦即主债务履行期尚未届至，保证期间即已经过，此时，主债务人尚无义务履行债务，作为从属的保证债务自无发生的可能；如当事人约定的保证期间等于主债务履行期，当主债务人履行期届至，主债务人履行债务的义务才发生，但保证期间已届满，保证人无履行保证债务的可能。在这两种情况下，保证期间的约定没有意义。但保证人的保证意思可堪确认，保证期间约定的无效不影响整个保证合同的效力，虽保证期间的约定无效，但保证人仍应承担保证责任。依“无约定，依法定”的保证期间适用规则，可视为此时当事人未约定保证期间，直接适用法定保证期间，即自主债务履行期届满之日起6个月。
值得探讨的是，如果当事人约定的保证期间的始期早于主债务履行期的，该约定是否有效?本文认为，对此应视当事人约定的保证期间的终期是否早于主债务履行期而定，如早于 1
或者等于主债务履行期，则保证期间的约定无效，如晚于主债务履行期，则保证期间的约定有效。[③]如甲、乙约定为2004年5月1日到期的借贷债务提供保证，保证期间自借款日2003年5月开始计算，至2004年4月1日或者2004年5月1日届满，则保证期间的约定无效，其理由与前述情况相同，如甲、乙双方约定保证期间约定至2004年12月1日届满，则为有效，原因在于，当事人对于主债务履行期均已知道或者应当知道，双方对保证期间的终期已达成合意，即对债权人不积极行使债权，则保证人的保证责任消灭的具体日期已经确定，即使此时主张当事人约定的保证期间的始期与保证期间的性质不合而应认定为无效，也不影响当事人对保证期间终期的约定的效力。
三、当事人约定短于主债务履行期届满后6个月的保证期间的效力
当事人约定的保证期间短于主债务履行期届满后6个月，俗称“短期保证”，其效力若何，历来存在两种观点。一种观点认为，保证合同约定的保证期间不能过短，如短于6个月的，应当按照6个月处理。其理由是，法定保证期间(6个月)可以视为法律对债权人予以保护的最短时间，约定的保证期间如再短于6个月，给债权人行使权利增加了困难，甚至不利于保障债权的实现。[④]另一种观点认为，保证合同约定短于6个月的保证期间的，应为有效，因为《担保法》的规定为任意性规定，当事人当然可以以自己的意思排除其适用，债权人往往是保证关系中的强者，如果保证期间过短对债权人不利，债权人完全可以在订立保证合同时不同意。[⑤]
本文认为，上述两种观点都过于严苛。一方面，当事人的意思应当得到遵从，另一方面，我们不能要求每个人都是“经济理性人”，都熟知相关法律。对于“短期保证”而言，既然是当事人之间的合意，则应承认其效力，但“短期保证”之“短期”不能过分地限制债权人行使保证债权，“应以不违背诚实信用、公序良俗原则为限”。[⑥]若当事人约定的保证期间过短，使债权人不能主张保证债权或者主张保证债权极度困难的，该约定因与当事人之间的保证合意相违，即应视为没有约定，而适用法定保证期间。至于何谓“主张保证债权极度困难”，无法确定一个统一的标准，应由法官参酌具体情事予以自由裁量。
四、当事人约定长于主债务履行期届满后2年的保证期间的效力
当事人约定的保证期间长于主债务履行期届满后的2年，俗称“长期保证”。对此，存在两种截然不同的观点。一种观点认为，此种约定无效。如果允许保证合同约定的保证期间长于诉讼时效期间，将导致债权人向债务人提起诉讼或仲裁或者向保证人主张权利的有效期间长于诉讼时效，其实质效果是以约定排斥了诉讼时效的适用，这既有悖于诉讼时效规定的强制性，也游离了《担保法》关于保证期间及其效力规定的本旨。[⑦]另一种观点认为，保证期间多长及是否有利于债权人，纯属当事人意思自治的问题，保证期间并非时效期间，其长度应允许当事人自由约定。[⑧]本文同意第二种观点。
第一，我国法律对保证期间约定的长短问题并未作强制性规定，依“法无禁止即为允许”的私法自治理念，应当允许当事人对保证期间的长短作出自由约定。虽然保证期间制度之设意在保护保证人的利益，但保证人自愿放弃其利益，与保证制度确保主债务之履行的本旨并无不合，司法实践中不应强加干预。
第二，保证期间制度与诉讼时效制度相互独立，各有其特定的规则。诉讼时效制度意在维护交易秩序和安全，属以社会为本位的立法，而保证期间制度旨在衡平当事人之间的利益，着眼于个人的利益，因此，时效利益一般不得事先抛弃，但保证期间可得自由约定。同时，诉讼时效期间为可变期间，保证期间为不变期间。主债务的诉讼时效期间虽为两年，但其可因时效的中止、中断而变动，亦可因特殊情形之发生而延长，累计可延长至20年，因此，那种认为主债务存续期间仅为两年，并进而认为作为从债务的保证债务的保证期间不能超过两年的观点，理由尚不充分。例如，保证合同中约定的保证期间为3年，主债务的诉讼时效期间因多次中断而延至自主债务履行期届满后4年。此时，保证期间并未超过主债务诉讼时效期间，并不违反保证债务的从属性。
第三，保证债务的从属性为传统民法理论所认同，并为各国民法所采纳。但保证债务的独立性在交易实践日渐广泛地被采用，乃不争的事实。我国《担保法》第5条是保证债务独立性合法化的制度前提。虽然目前审判实践中仅承认对外担保和外国银行、机构对国内机构担保时独立担保的效力，不认可其他当事人间独立担保的效力，但随着我国加入WTO和国内经济与世界经济的一体化，继续对独立担保采取区别对待的态度已经有失保守，与社会经济发展不合。[⑨]在可以预见的将来，若当事人间约定保证债务独立于主债务而存在，只要不违反法律的强制性规定，即应认其有效。此时，保证债务和主债务各有其履行期间和诉讼时效期间，两者并行不悖，保证人不得以主债务诉讼时效期间已经届满而向主债权人主张抗辩。
第四，即使在从属保证之下，若当事人约定了较长的保证期间，基于保证债务从属于主债务的特征，保证人可主张特定的抗辩权以维护其合法权益。在主债务诉讼时效已过，但保证期间尚未届满的情况下，根据我国《担保法》第20条的规定，保证人享有主债务人的抗辩权。在主债权人因诉讼时效期间的届满而丧失胜诉权时，对于主债权人的请求，主债务人享有时效抗辩权，如主债权人向保证人主张保证债权，保证人自得以主债务人的时效抗辩权对抗之，双方约定保证期间此时即失去作用。值得注意的是，这并非超过2年的保证期间本身的效力判断问题，而是保证人的抗辩权问题，与保证债务的从属性并不矛盾，与诉讼时效期间制度也不冲突。
应当注意的是，有学者主张，约定超过2年的保证期间属保证人自愿放弃可能产生的诉讼时效利益。依传统民法理论，诉讼时效利益不得事先抛弃。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第35条虽对保证人抛弃时效利益作了规定，但该规定仅限于主债务已超过诉讼时效的情形，属事后抛弃，并不能准用于事先约定的情形。
五、当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的效力 信贷实践中，约定“保证责任承担至主债务消灭之时”、“保证人承担保证责任至借款人全部偿还贷款本息时止”、“本担保书将持续有效直至借款合同项下借款方所欠全部贷款本息、逾期加息数其他费用完全清偿时止”等的，不在少数。对此约定，有学者认为，此种约定没有明确规定具体的时间，但债权人采取了积极的保障自己债权的措施，如按6个月法定期间予以推定，对债权人有所不公，但如果无限期地允许债权人对保证人求偿，对保证人也不公，结合我国关于诉讼时效的规定，最高人民法院倾向性意见认为当事人约定的期间如果超出诉讼时效，则超出的部分应当认定为无效，没有超出的部分仍可认定为有效。[⑩]为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不
明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”本文对此不敢苟同。
第一，“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”是否属于关于期间的约定?保证期间属期间的一种。所谓期间，是指从某一时刻到另一时刻的一段时间。以期间之到来时间确定与否为标准，可将期间分为确定期间和不确定期间。所谓确定期间，是指附期限事实之发生，及其发生的时期均已确定者；所谓不确定期间，是指附期限之事实必然会发生，但其发生之时期尚未确定者。前者如“自2003年10月1日至2004年10月1日”，后者如“下次下雨时”。
“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”中“主债务本息还清”这一事实不是必然会发生的，这一约定不属于期间，自不得适用有关保证期间的规定。本文认为，约定有该条款的保证合同属于附条件的法律行为，该约定应为保证人承担保证责任的解除条件。上述观点将不确定期限与条件混为一谈。关于期间与条件的区别，自罗马法以来，学者设有四大原则以为区别：(1)时期确定，到来亦确定，为期间，如“明年10月1日”；(2)时期确定，能否到来不确定，为条件，如“甲成年时”，甲的成年固然确定，但其能否到来不确定，若甲未达成年而死亡，则所约定的将来事实不能实现；(3)时期不确定，到来确定，为期间(不确定期间)，如“下次下雨时”；(4)时期不确定，到来亦不确定，为条件，如“乙考上大学时”，乙能否考取难以预料，而其于何时考取大学更属不可知。依此推断，“主债务本息还清时止”属“时期不确定，到来亦不确定”的情形，应为条件。
应当肯定的是，这种约定体现了保证债务从属于主债务的属性，如无保证期间的强制适用，应是保证债务的当然之理，亦即无须约定，即应适用。但由于我国《担保法》规定的保证期间具有强制性和法定性，无论当事人是否约定有保证期间，保证债务均有保证期间的限制。因此，如当事人在这种约定之外没有约定保证期间，则因对保证期限没有约定，而适用法定保证期间。
有学者认为，这种约定符合保证的目的，且并不违背法律的强制性规定，没有必要变更其内容。[11] 本文认为，在我国实行强制保证期间的制度设计之下，这种主张几无实现的可能。
第二，“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”是否属于确定期间?在承认“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”为期间的前提下，如何确定该约定所指向的保证期间?我国《担保法》对保证期间的确定有两种情况：当事人有约定的，依约定，没有约定的，适用推定保证期间，在解释上，对保证期间约定不明确即为没有约定，应适用法定保证期间。“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”的约定由于“主债务本息还清”这一事实的发生时期无法确定，而应认定为不确定的期间(这只是在假设这一约定为期间的前提下得出的结论)。由此可见，这一约定不属于有明确约定的情形，应视其为没有约定。
第三，保证期间在性质上已被确定为除斥期间，[12]作为诉讼时效的补充，除斥期间制度之设旨在解决在某些特定的场合，如果不对权利人行使权利的期间另加限制，则仍有可能使某些民事法律关系处于不确定的状态的情形。因此，一般而言，除斥期间要短于诉讼时效期间。同时，保证期间制度体现了对保证人利益的倾斜，即如果债权人不及时行使保证债权，则保证人免责。将“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”认定为对保证期间约定不明确，并进而将保证期间推定为主债务履行期届满之日起2年，则债权人不用急于向保证
人行使保证债权，对保证人保护不周。司法解释的规定不仅没有准确理解我国担保法上保证期间制度的立法原意，也没有很好地把握保证期间制度与保证债务从属性之间的固有冲突。我国《民法通则》第136条规定，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为1年。如果出租人与保证人签订的保证合同对保证期间约定不明，将保证期间认定为主债务履行届满之日起2年，岂不保证期间比诉讼时效的期间要长出1年，显然对保证人有失公平。[13]
综上，本文认为“保证人承担保证责任直至主债务还清时止”的约定，不能认定为明确约定了保证期间，应视为对保证期间没有约定，而应适用法定保证期间。
[本文原载《人民司法》2004年第四期，本站发表时有删改。]
[①]从严格意义上讲，此种约定不属保证期间的约定（容后详述），但实践中多将此纳入保证期间进行讨论。
[②] 高圣平：《担保法新问题与判解研究》，人民法院出版社2001年版，第220～221页。
[③]如晚于主债务履行期太短，也有可能无效，见下文的说明。
[④]参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第135页。
[⑤]参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第55页。
[⑥]参见曹士兵：“清理保证期间的法律适用”，载奚晓明主编：《中国民商审判(总第2卷)》，法律出版社2003年版，第272页。
[⑦]刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第142页。
[⑧]梁慧星主编：《民商法论丛(第14卷)》，法律出版社2000年版，第147页
[⑨]参见曹士兵：《中国担保法律环境评论》，载奚晓明主编：《中国民商审判(总第5集)》，法律出版社2004年版，第15页。
[⑩]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第133～134页。
[11]参见孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第162页。
[12]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第133页。
[13]何雁峰：“司法实践中如何处理保证合同中的期间问题”，载《司法公正理论与实务问题研究》，第280页。
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