工程内部承包经营与施工挂靠等法律分析（精选5篇）

第一篇：工程内部承包经营与施工挂靠等法律分析

工程内部承包经营与施工挂靠等法律分析一、四种施工行为的法律认定概述。

（一）“承包经营权”溯源及其法律规定和效力。

“承包经营权”最早源于改革开放之初的农村土地改革，可追溯到1986年实施的《民法通则》，《民法通则》第80条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述。随后“承包经营权”迅速发展到其他行业。1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》，其中第二条规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。这可能是有关“工程内部承包”最早和最高法阶的定义表述。

仅隔一年，1988年，国务院颁布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，“企业承包经营”制度扩展到全面所有制工业企业。该暂行条例第41条也明确了承包经营企业的责权利相结合的原则、竞争机制以及提高企业经济效益的目的。

其后的几部有关建筑行业的大法，如《建筑法》、《招投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律和行政法规均没有明确界定“建设工程内部承包经营”问题。笔者理解，所谓内部承包经营权，应该具有以下几个特征：一是所有权与经营权分离；二是承包人必须是企业内部经营职能部门或/和团队；三是企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并对外承担法律责任；四是内部承包经营者具有一定的组织人、财、物等自主权，以及财产收益权；五是项目完工后，内部独立核算，自负盈亏；

六、企业缴纳管理费或向承包人分配利润。

工程内部承包的法律效力如何？根据民法的一般原理以及《合同法》规定，如果当事人的民事行为没有违反法律、行政法规的强制性禁止规定，当事人的契约行为应该合法有效；也有此类工程内部承包经营有效的司法判决。

（二）“施工挂靠”的性质、法律规定及其后果。

“施工挂靠”不是法律术语。我国《合同法》、《建筑法》和《招

投标法》等也没有直接界定。最早出现“挂靠”的法律术语是最高法

院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，其

第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以

集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个

人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，该规定不仅

从法律程序方面明确“挂靠”和“被挂靠”的诉讼主体地位。

通常认为，施工挂靠是指挂靠人（包括单位）利用被挂靠人的名义(通常包括企业名称、资质、公章及信誉等)与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。

笔者认为，“施工挂靠”实质就是被挂靠人向挂靠人 “出借资质”，当然也包括“转让资质”。周所周知，《合同法》、《建筑法》、《招投标法》、国务院颁发的《建设工程质量管理条例》以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》等法律、行政法规以及司法解释均对“施工挂靠”严令禁止，其法律后果必然是无效的，这里不再赘述。

（三）非法转包、违法分包的法律规定及其法律后果。

有关非法转包行为，法律界定非常明确，主要有两种情形：一是总包人将其承包的全部建设工程转包给他人的行为；二是总包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转让给其他单位承包的行为。

有关违法分包行为，法律界定也界定十分清楚，主要有四种情形：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。

非法转包和违法分包，都会导致无效的法律后果。

鉴于“挂靠、非法转包和违法分包之间的区别”之后将有专题论述，笔者重点阐述一下“工程内部承包”和“施工挂靠”之间关系。

二、建设工程“内部承包经营”和“施工挂靠”如何判定？

“内部承包经营”、“施工挂靠”、非法转包以及违法分包，至少分配了建筑市场的半壁江山。但是合法的外衣只有一件，那就是“内部承包经营”模式。如何科学判定和准确认定，一直没有形成统一认识。建议《建筑法》修改时，将建设工程内部承包经营权考虑进去。1999年，建设部颁布第53号令《关于若干违法违规行为的判定》，规定了挂靠的判定标准：

（1）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）关系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（2）有无统一的财务制度管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。

2003年，国务院颁布第370号令《无照经营查处取缔办法》，对无照经营行为的查处取缔

作出了规定。建设工程方面可以参照的判断标准概括如下：施工设备的投入、管理人员劳动关系、工程款投资和收支、工程质量安全生产的责任承担、项目利润盈亏风险承担、材料采购主体等方面。

2004年，建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》指出：分包工程发包人（即建设工程施工合同中的承包人）没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同挂靠经营。

根据法律、法规和规章的规定，结合建设工程现实状态以及司法审判实践经验，判定是合法的“工程内部承包”还是违法的“施工挂靠”，可以从四个方面加以判断。

首先，施工现场管理人员是否真正属于施工承包单位，为第一标准。

“挂靠人”通常也持有被挂靠单位的营业执照副本、授权书、聘任书等，参加投标，并授权签订工程承包合同。但是，施工现场管理人员，包括承包人代表、总工程师、项目经理、技术员、施工员、安全员、材料员和资料员等，是否属于施工承包单位。不仅要核查劳动合同、聘任合同，也不仅要查看工资发放，证书注册、社会保险和外来综合保险缴纳等更是真实可靠。

其次，财务收支是否为施工承包单位统一管理，也是重要的判断标准。包括资金投入、工程款支付、材料款支付、工资支付等方面。

第三，工程质量安全是否独自承担。

第四，是否独立核算、自负盈亏。

“工程承包经营”和“施工挂靠”的关系，好比“直营店”和“加盟店”的关系。

三、“工程承包经营”和“施工挂靠”的法律风险。

“工程承包经营”和“施工挂靠”相同的法律风险主要有建设工程质量安全风险，包括刑事责任风险；经济风险，包括材料商、民工工资、反索赔经济责任等；另外，施工挂靠还存在行政处罚风险。这里主要谈谈施工合同无效的后果区别。

无论多大风险，施工企业无论基于建筑企业的工程业绩考虑，经济指标以及经济效益等考虑，建筑施工企业都不可能放弃挂靠经营，其状态非“痛并快乐着”，而是“快乐并痛着”。一方面目前的法律对“施工挂靠”的双方都没有严厉的法律制裁，不仅如此，司法解释还规定承包人可以参照合同的约定请求支付工程款；另一方面，包括发包人在内的各方当事人，如果不发生纠纷，不到法院、仲裁委，合同就履行了，司法机构不会启动确认施工合同无效的法律程序；同时，发包人不是不知道，要么半睁眼睛，要么一拍即合。

福建省一家总承包一级的民营施工企业，2009年建设施工产值约二十亿。全部是属于“施工挂靠”性质，公司只收管理费。而且与挂靠人以及现场管理人员也不签订任何劳动合同。好像过去的地主依靠土地收取地租，他依靠一级资质出借、出租，每年收取几千万元的管理

费，或者叫地租。

笔者与他探讨三个问题，一是为什么不完善制度，与挂靠人签订劳动合同？回答是：签订劳动合同后，挂靠人就是企业的员工，乱签合同，材料商和民工找上门怎么办？二是如果追究企业的挂靠协议无效怎么办？回答：有效无效与企业无关，无效业主也要支付工程款，企业按照工程结算款按比例受管理费？三是合同无效，管理费可能会被法院作为非法所得收缴？回答：当地法院不会的。

法律在这里遭遇尴尬。

施工合同有效和无效的法律后果有何区别？

笔者本月在嘉定区法院代理的一件建设工程合同纠纷案件，我们代理的是甲方业主，因拖欠施工企业工程款三、四年了，而且还是垫资项目，遇到“垫资”和“拖欠工程款”两座大山，不排除签订施工合同时还遭到“压价”的大山，不幸遭遇可想而知。施工企业起诉时狮子大开口，本金按照决算价2500万元支付，违约金累计900多万。我们接受被告的委托后，确定两条代理思路：一是取证主张属于施工挂靠，施工合同无效，从源头堵住违约金，让其失去法律依据；二是工程结算出现争议，法院委托造价鉴定。庭审后，法院基本上采纳被告的代理意见。

四、建筑施工企业风险控制措施

许多建筑企业家以及行业管理专家和法律专家，都细致论述了风险内控的措施，包括对挂靠人资信调查和财产担保，包括限权措施和财务统一，包括加强工程质量管理和签证、索赔，包括参与结算和审价等等。

笔者从另外三个方面建议，一是要制定工程承包既增产又增收评估流程；二是要完善体制，让施工挂靠转变为工程内部承包；三是制定公司发展战略，将工程内部承包逐步纳入企业分公司建设范畴。

上海市世代律师事务所潘定春

第二篇：工程内部承包经营协议

工程内部承包经营协议

甲方（总承包方）： 法定代表人： 地址： 联系方式：

乙方（内部承包方）： 身份证号： 有效送达地址： 联系方式：

为了加强工程项目管理，落实项目承包责任制，确保管理科学化、工作规范化、现场标准化、分工专业化，充分调动双方积极性，提高项目经营效益，根据有关法律、行政法规的规定，在乙方认可甲方与发包方签订的 工程施工合同（以下简称《施工合同》含补充协议及附件资料）的基础上，按照甲方有关项目管理办法的要求，经甲乙双方协商，达成如下协议：

一、工程概况

1.工程名称：

2.工程地点：

3.工程工期：

5.工程承包方式：

6.工程质量标准：

二、原则与方式

1.在工程施工管理实施过程中，乙方对工程的经营施工全面负责。2.实行确保上交，自负盈亏的原则。乙方独立核算，工程成本单列。

3.乙方按照“动态管理、优化组合”的原则，配备精干的施工团队（乙方所配备的团队成员及分工职责落实情况必须在开工前报甲方审核备案），以满足工程质量、安全、工期、文明施工、降低工程成本的要求。4.甲方根据工程项目的需要，派出专业的技术管理人员对涉及工程结算、成本核算等技术性问题进行技术指导。

三、核算及缴款时间

1.乙方单独核算、亏盈自负，该项目乙方向甲方缴纳15万元管理费及5万元人员证书费，增值税、所得税、地方或行业规定税费、由乙方自行缴纳。

2.工程款回收：按照《施工合同》条款中明确的时间和数量及时收取，回收率达100%。

四、甲乙双方权利义务 1.甲方的权利义务

1.1甲方有纠正和制止不符合《施工合同》和本协议的行为。如经考核，乙方不能履行《施工合同》和本协议或因工作失误给甲方带来较大经济损失和社会不良影响，甲方有权终止其本协议，追究其乙方的相应责任。

1.2甲方若检查发现乙方在工程施工过程中的工程质量、施工安全、进度计划、文明施工、资金使用、处理业主投诉等方面存在重大问题，有权要求乙方进行整改，若整改不力，甲方有权终止其本协议，追究其乙方的相应责任。

1.3甲方提供的项目部印章仅限于乙方与发包方该工程范围内工程资料报验、工程报量、报价和工程函件往业等相关的活动用，不得用于签订合同、担保等。未经甲方批准，项目部不得私制项目部行政、财务、合同章，否则将依法报司法机关追究乙方刑事责任并要求赔偿损失。对于涉及到本工程物资采购、合同签订等必须使用合同专用章或行政公章，必须经甲方审核批准后才可使用。否则一切后果均由乙方承担。

1.4甲方委派专人对工程资金进行实时监控，为防止出现挪用资金、滥用资金等现象，工程款要及时入帐。

1.5根据现行用工制度及方式，甲方对乙方组建的项目部管理人员和劳务作业队伍的劳动合同关系有审批权，人员名单及相应在工程开工前报甲方备案。

1.6甲方有权根据生产经营的需要，对承包经营管理与本实施细则中的具体措施进行调整，并通知乙方。乙方应遵照执行。2.乙方的权利和义务

2.1代表甲方履行《施工合同》，处理好发包方、设计单位、监理单位、地方政府部门和当地居民的关系，作好管理工作及管理协调工作，保证《施工合同》的贯彻和本协议的履行。确保工期、质量、安全生产、文明施工，为企业创信誉。2.2组织制订项目施工总体规划、施工组织设计、施工技术方案，安全生产措施、质量保证计划、施工图预算和工程结算并进行相应工作，严密组织施工。2.3切实做好工程内业管理工作，及时办理隐蔽验收、中间工序验收手续和有关技术、经济签证，工程竣工验收时按政府档案部门规定编制完成竣工资料。2.4根据质量保证计划、施工组织设计，认真编制项目旬、月、季施工作业计划及劳动力、资金、材料、机械、周转材料等的需用计划和租赁计划。

2.5加强工期管理，建立项目目标责任制，抢先目标管理，切实抓好施工、技术、材料消耗、劳务使用及分析的管理。搞好项目成本核算，按月进行成本分析。2.6乙方每月的进度报表不得采取虚报、瞒报等手段谋取私利，否则，除追回不应得所得外，甲方根据虚报瞒报的情况轻重，有权实行经济处罚，直至解除对乙方的聘用。构成犯罪的，依法报司法机关并追究刑事责任。

2.7按《施工合同》和本协议的约定及时向发包方收回工程进度款，甲方财务部门予以配合，并按专款专用的原则划拨。结算审核后，乙方必须负责催收工程尾款。2.8乙方在完成上交税金和各项管理费后，缴纳所得税后的净利润由乙方自主支配，若发生亏损，则由乙方全额承担。

2.9乙方有义务无条件配合甲方在经营开发过程中应业主要求对该项目施工现场进行考察。

五、施工管理

1.施工质量管理：确保合同质量目标，若发生质量事故，经济损失在5000元以上到20000元的，罚款20000元；经济损失在20000元以上，罚款50000元；事故处理费用由乙方全部承担。

2.安全生产管理：若发生安全事故，乙方应及时向甲方报告，由此造成的一切经济损失和安全责任由乙方承担。经济损失在2000元～10000元以内的罚款8000元；经济损失在10000元～100000元以内的罚款8000元；经济损失在100000元以上的按经济损失等值赔偿甲方荣誉损失。

3.文明施工管理：严格按照《建筑工地文明施工标准》执行。4.工期管理：按甲方与发包方签订的《施工合同》执行。5.财务管理：

5.1工程开工前，乙方必须建立健全工程项目成本责任制度，制定成本控制计划，项目部实行月结成本制度。5.2乙方应组织相关负责人确保成本控制目标，通过工程成本核算，及时反馈成本计划的执行情况。对施工工期内外环境的变化及工程变更等情况引起的计划成本偏差，对时予以调整。

5.3建立月度财务收支计划制度，按照成本开支范围、费用开支标准和有关财务制度，严格审核施工各项成本费用，控制成本支出。

5.4乙方按《施工合同》的规定向发包方和甲方报送当月完成统计工程量报表和下月的进度计划报表，并提出下月所需资金材料计划，业主拨付的工程进度款进入该工程设立的专用帐户内，扣除管理费后由乙方专款专用，甲方对乙方月结成本进行及时审核，确保工程资金专款专用。

5.5按施工预算人工耗用量编制好劳务使用计划，及时组织必须的劳动力进场和清退多余的劳动力离场。劳务单价的确定、劳务合同的签订必须报甲方批准。6.按照甲方的工程质量安全管理规定，乙方必须接受甲方每月的质量、安全检查，对检查中甲方发出的隐患整改必须限期完成。

7.乙方全面履行合同，并树立了良好信誉，甲方按《工程项目内部承包经营合同书》第九条的要求给予奖励。

8.工程质量创优、施工安全文明、获得省（部）级以上奖杯或荣誉称号的，甲方按公司的规定给予奖励。

六、有关工程保留金的规定

按《施工合同》的规定执行，工程初步验收后，待甲方收到保留金，一次性支付给乙方。

七、有关风险抵押金的规定

按规定向发包方缴纳的工程履约保证金，由乙方负责全额缴纳，并以此作为乙方向甲方交纳的风险抵押金。在工程初步验收合格后，若工程全部按《施工合同》履约，未出现质量、安全问题，工程竣工资料完整，也未出现《施工合同》规定不予退还的情形，待发包方返回履约保证金后一次性退还乙方。

八、债权债务的处理

工程结束，内部结算前，乙方必须结清所有债权债务。若乙方隐瞒债务，则由甲方在乙方向建设方缴纳的履约保证金和工程保修金中予以抵扣，不足部份乙方应承担补足差额或清偿债务的责任，并承担因此给甲方造成的一切损失。

九、资料：

工程竣工后，乙方必须交一套完整的竣工资料及备案证由甲方保管。

十、附则

1、《施工安全协议书》作为本协议的附件，与本协议具有同等法律效力。

2、本协议经甲乙双方签字盖章后生效。工程交工验收，工程尾款回收完毕，与本工程有关的债权债务清理完毕后，本协议自行失效。

3、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。

甲方（盖章）：乙方（签字）：

法定代表人或授权代表（签字）：

签署时间：

年 月 日

附则

安全及文明施工协议书 甲方：

乙方：

为了加强工程安全文明管理，深入贯彻“安全第一、预防为主、综合治理”安全生产方针，保证人身、设备安全，确保施工期间工程顺利进行、规范乙方安全施工工作行为，经甲乙双方协商一致，特签订以下安全文明施工协议，以便双方共同遵守：

第一条：甲、乙双方必须认真贯彻执行国家制定的安全文明生产政策、法律、法规。

第二条：甲方承担的安全责任、权利;1.甲方有权要求乙方必须严格遵守安全生产法律、法规、标准、安全生产规章制度和操作规程，熟练掌握事故防范措施和事故应急处理预案等；

2.甲方管理人员有权制止乙方人员违章作业，并按规定给予处罚和给予辞退； 3.甲方有权对安全意识差、不听安全生产指挥的乙方人员责令退场和处罚。第三条：乙方的责任、权利

1.乙方是该工程、临时工人员的安全生产的直接负责人，必须严格执行甲方的有关安全生产的规定、制度，并承担因违反上述有关规定造成的实际损失赔偿和经济处罚。

2.乙方负责为所有乙方工作人员办理医疗及工伤社会保险，并根据需要为从事高危作业的人员购买人身意外伤害保险（每人不少于60万保单），在施工过程中如因乙方原因导致发生人身伤亡事故，由乙方承担事故全部赔偿责任以及给甲方造成的损失赔偿；

3.乙方应对现场的行为完全负责，乙方工作人员须持有安全合格证上岗，不得违章作业，冒险作业，野蛮作业，不能疲劳作业，酒后作业等，并按规定做好一切保护工作；

4.乙方在工程现场人员必须有配备齐全的安全防护用品，不能满足工程安全需要的，人员不得进入工程现场，更不得上岗作业；

第四条：乙方工作（施工）人员必须严格遵守和服从施工现场有关安全规定和安全管理，在施工现场必须做到：

1.高空作业必须系好安全带，并设置安全有效的防护栏；

2.班前不得喝酒，酒后严禁进入工地，施工现场禁止吸烟，明火； 3.进出现场必须整齐佩戴安全帽、安全带，施工现场不得穿拖鞋、布鞋，应穿劳保鞋；

4.特殊工种必须持有效证件上岗，安全人员必须持证在岗监督；

5.使用电动工具，必须有可靠地漏电保护，必须严格按操作规程和说明书要求正确佩戴防护用品；使用前必须进行维护、检查，合格后才可使用； 6.运输、吊装安全必须严格遵守交通规则和特种设备使用规定。第五条：安全责任

7.在本协议履行期间，因乙方原因造成一切安全事故的，乙方负全部经济法律责任，并由乙方承担造成的一切经济损失和刑事责任，并与甲方无关；

8.在本协议履行期间，如因乙方故意过错给甲方造成损失，由乙方负责向甲方赔偿。第六条：本协议一式两份，双方各执一份，自签字盖章之日起生效。

甲方（盖章）：乙方（签字）：

法定代表人或授权代表（签字）：

签署时间：

年 月 日

第三篇：建设工程内部承包经营合同书

建设工程内部承包经营合同书

甲方（发包方）：贝林集团有限公司

乙方：（承包方）：徐春光身份证号码：***519

鉴于：

1、甲方于年业主”）开发的中央公园小区1-3#、6#楼及地下室工程，项目业主已向甲方发出中标通知书，且甲方与项目业主已于小区1-3#、6#楼及地下室工程合同。乙方知悉并同意甲方与项目业主达成的建设工程施工承包合同及相关补充协议。

2、乙方为甲方指派上述工程的项目负责人。为充分调动乙方的工作积极性，实现劳动报酬与工作结果的合理配比，确保工程保质保量地完成，甲方拟就上述工程实行项目经理内部承包责任制。乙方同意按本合同所述条件对该工程实行内部承包经营。

为明确在内部承包经营中各方的权利与义务，根据《民法通达》、《合同法》等相关法律规定，双方自愿签订本合同，以资共同信守。

第一条工程概况

一、工程名称：志城·中央公园小区1-3#、6#楼及地下室工程

二、工程地点：衢州市荷花五路以南3号地块

三、工作范围及造价：工作范围以甲方与项目业主所签署的工程承包合同及相关补充协议为准，工程总造价暂估（人民币大写）叁仟陆佰万元（36000000.00元）。

第二条工作期限和奖罚

一、工期

1、本工程的工期限为天，开始工作日期2013年2月25日以开工报告为准；工期按开要报告顺延，竣工日期按项目业主认可的验收合格之日为1

第四篇：项目工程内部挂靠合同范本

重庆辉驰建筑工程有限公司项目工程

内部责任承包合同

甲方：重庆辉驰建筑工程有限公司

乙方：

由甲方承包，现拟组建

工程项目部（下称项目部），同志（即乙方）担任该项目部负责人。

为加强建筑工程承包管理，明确甲方和乙方的责任和经济利益，增强承包责任人的责任感和法律意识，保证本工程的工期、质量，提高公司的经济效益和社会效益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和甲方与建设单位签订的的《分包合同》(简称“主合同”)的原则，经甲乙双方协商一致，签订如下合同：

第一条工程概况

1.1建设单位：

1.2工程名称：

1.3工程地点：

1.4工程内容：所有与该工程有关的建筑和安装项目工程施工及调试等与之相关的工作。

1.5合同总价款：人民币元（以实际结算款为准）。

第二条 承包性质

2.1本承包是指双方在建设工程项目施工的承包经营管理。项目部为甲方企业内部非法人资格的工作机构。

2.2承包方自主经营、自负盈亏，自行承担该项目工程建设所产生的全部经济及民事法律责任。

第三条承包费金额 支付方式和期限

3.1 乙方按工程决算价款的作为公司行政管理费一次性支付给甲方,款到扣除。

3.2 项目实行全奖全赔的承包方法，除本条约定甲方收取的承包费外，工程盈利甲方不能再提取任何费用、不能在项目报销任何费用，盈亏均由乙方自理。

第四条双方的权利和义务

(一)甲方的权利和义务

共 4页第 1 页

4.1经营管理：甲方负责提供企业有关资料文件证明，协助投标工作的有关事宜和与建

设方签订《建设工程施工合同》及办理相关事宜。有偿编制并会审预、决算。施工过程中有关决算资料，项目部必须每月交给甲方存档，双方办理交接手续(项目部未按甲方要求办理工程决算时，甲方可收回决算权)。甲方配合处理施工过程中与业主方的配合事宜并参加竣工交验，具体工作由项目部负责。

4.2施工管理：对工程项目实行全面的质量、安全、进度、文明施工、资金使用进行监

督管理。指导和帮助项目部及时进行图纸技术交底，设计修改及技术变更核定。

检查工程合同的履约情况，若发现承包方不能履约，严重影响甲方信誉，在施工过程中不

严格遵守施工规范、质量标准、不服从甲方及建设单位管理等，可提请建设单位更换施工队伍或甲方直接管理工程项目并终止承包合同（已完工程量、已支费用请有资质单位进行审计后按工程合同计算）。

4.3乙方承担安全、质量事故所造成的一切经济损失和工期延期责任。甲方不承担工

程质量保修责任，工程质量保修责任由乙方直接承担，如有保修问题，由乙方直接处理。

4.4财务管理：

4.4.1 项目部自行负责购销、租赁、劳务合同的签订和履行责任。由项目部承担该合同的履行责任。

4.4.2 乙方提供80%的工程材料、租赁发票,20%的人工费工资表。

(二)乙方权利和义务

4.1 按照“主合同”补充条款，需要垫资施工，由项目部全部负责。垫资能力不足，导

致工程不能正常进行，甲方有权终止合同，项目部必须在5日内退场。由甲方继续施工，由此造成的一切损失由项目部自行承担。

4.2负责处理因项目部违反设计要求，操作规程、偷工减料、粗制滥造、不听指挥等原

因造成的的质量事故并承担经济责任。

4.3项目部不得将承包范围内的工作内容转包，应对个别施工分部确需进行专业分包，应事前5日内征得甲方书面同意。

4.4项目所有人员进场时，必须及时签订劳务合同，明确责任，在施工过程中发生伤亡

事故，按照谁用工谁负责的原则，积极处理好善后事宜。

4.5进入现场的所有施工人员的安全由项目部负责，如发生安全事故由项目部承担责任

及费用。

第五条合同价款和支付办法

5.1甲方根据主合同和验工月报及预算资料，出据发票向业主收取工程款，税费由甲方

按国家规定代收代缴。

5.2如乙方需要，甲方可以为乙方在工程所在地开立专用账户：甲方财务人员管理财务

印鉴，乙方财务人员管理个人印鉴，经乙方负责人同意签字后才能支付。每月末交有关票据到甲方财务办理月结。

第六条本合同的中止或变更

若项目部明显不能履行应承担的责任，对本工程工期、质量无法达到预期目标，本着为

用户负责的原则，甲方有权中止本合同，另行组织施工，由此造成的经济损失由乙方承担。

第七条违约责任

7.1 因乙方及项目部有工程质量问题、工期延误等违约行为的，乙方应承担主合同中的违约责任。

7.2 如果因该工程施工事由，乙方以甲方或者甲方项目负责人的名义与他人之间形成的债权债务关系，造成甲方经济损失的，由乙方全部承担。

第八条其他

8.1本合同未尽事宜，经双方协商另行签订补充协议，但不能违背主合同条款。

第九条 争议处理

甲乙双方因履行本合同产生争议，由双方协商解决，协商不成时，向本合同签订地人民

法院起诉。

第十条本合同经双方签字盖章、工程施工合同（主合同）签订后生效，工程竣工验收

合格办完结算及工程款、工程保修期满后自然失效。

本合同一式三份，甲方执二份，乙方执一份。

本合同签订地点：重庆市高新区兰美路750号附4幢2-1号3-1号

甲方：重庆辉驰建筑工程有限公司乙方：

法人代表：身份证号码：经办人：

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第五篇：建筑施工建筑施工挂靠的法律风险的应用

建筑施工挂靠的法律风险

根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》 《建筑业企业资质管理规定》 的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释 的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。

一、被挂靠企业的法律风险

1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。

一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

2、对建设工程的对外债务承担法律责任。

被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。

4、管理费可能被没收。

司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”因此，被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严，还会引发诉讼，影响以后投标时的资格审查;另外，如果发生重大质量安全事故，挂靠人当然难逃刑事制裁，但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。

二、被挂靠企业法律风险的防范

1、采用内部承包方式。

被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

(2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。

(3)加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。

2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

3、严格控制合同履行过程中的风险。

(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。

(2)严格财务管理。即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中，严格防范挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃，必须监督挂靠人将款项用于项目建设。

(3)完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同，让劳动争议发生后，工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。

4、发生纠纷后，被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系。

总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关系。如果在签订总包合同时已经签订挂靠合同(合同名称多种多样)或者虽未签订书面挂靠合同但由实际施工人组织投标，实际施工人纯粹只是借用了名义上的投标企业的资质，则投标企业与实际施工人之间是挂靠关系，总包合同无效、挂靠合同也无效;如果在签订总包合同时以自己名义参与投标、后来中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同，约定中标后由该企业或个人实际施工，则中标企业与实际施工人之间是转包关系，总包合同有效、转包合同无效。

在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的合同，当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的发包方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，发包方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。

因此，一旦与发包方发生纠纷，选择总包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人，而非发包方。因此当总包关系发生纠纷时，被挂靠企业和挂靠人可以选择主张总包合同无效或者有效。如果实际施工方存在违约，则可以主张总承包合同无效，被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程(而被挂靠企业与挂靠人合作举证他们之间签订有挂靠合同、双方是挂靠关系是很容易的)，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业和挂靠人都没有法律风险。但对于发包方而言，总包合同无效，就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任，因为总包合同无效，违约条款也就随之无效。反之，如果发包方存在违约，被挂靠企业和挂靠人想对发包人进行索赔，就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系，主张总包合同有效。

三、挂靠人的法律风险

根据前文所述，一旦挂靠关系得以认定，则意味着总包合同、挂靠人与被挂靠企业之间签订的合同都归于无效。因此，挂靠人的法律风险由此产生：

1、工程质量不合格将无法获得工程款。

根据司法解释的相关规定，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间，则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。

2、总包合同无效后如果涉及“黑白合同”则丧失按“白合同”主张有利价款的依据。

司法解释第二条 规定如果施工合同无效，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份合同。在现实中，发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍。虽然司法解释 规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，被视为挂靠人的一根救命稻草，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价，方法不一，对于挂靠人来说就存在风险。

3、“非法所得”可能被收缴。

司法解释第四条规定挂靠合同无效后，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入(包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收)的差额。如果法院判令收缴，而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实，说不定挂靠人会亏损。

4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。

实践中，挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见，而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。在施工过程中，因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也是有的，一旦发生这种情况，挂靠人往往处于劣势。

四、挂靠人法律风险的防范

1、狠把质量关，守住生命线。

由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件，所以挂靠人必须格外重视工程质量问题。如果质量验收不合格，总包合同和挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效，但根据司法解释的规定挂靠人却丧失了主张支付工程款的法律依据。如果质量合格，就增加了挂靠人主张自己合法权利的底气，获得相应工程款的可能性大大增加。

2、善于运用司法解释直接向发包人主张权利。

挂靠人实际上就是司法解释第二十六条 所称的“实际施工人”，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉发包方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。如果发包人拒不付款而被挂靠企业又不予配合、被挂靠企业停业、破产等情况出现后，挂靠人可直接向发包人提起诉讼。

3、审时度势地公开与总承包人之间的转包关系。

如果总包合同有效对实际施工人有利、与承包人签订的合同有效对实际施工人可能不利，比如总包“白合同”约定的价款合理或偏高，而承包人与发包人另行签订的“黑合同”约定的价款极低(承包人与实际施工人签订的合同价款必然极低，导致实际施工人可能不能获利，并且实际施工人

在质量、工期等关键点上又必须符合发包方的要求)。实际施工人如果不公开其与承包人之间是违法关系，继续履行两者私下签订的合同，在该工程中可能不会获得利润。如果实际施工人举证证明其与承包人之间在工程中标之后签订合同，则两者之间是转包关系而非挂靠关系，那么双方私下签订的合同就会因转包违法而无效。但转包合同的无效并不影响总包合同的效力，而总包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法应适用已经备案的“白合同”，这样实际施工人就可以按照“白合同”的约定获得对自己有利的工程价款。

苏发钧律师，四川发现律师事务所合伙人、党支部书记，谈判律师网(http://)创办人，擅长公司、合同、建筑工程、知识产权诉讼及非诉法律实务。

向芳律师，四川发现律师事务所专职律师、四川大学法学硕士，四川省律师协会妇女维权专业委员会委员，擅长公司、合同、建筑工程、知识产权诉讼及非诉法律实务。