《法律科学》读书笔记

第一篇：《法律科学》读书笔记

[瑞典]佩岑尼克：《法律科学》

本书的全名为：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》。首先我们可以看出作者的探讨内容是“法律学说”，法律学说在本书中意指“学者们的思想活动，以及该活动的产物”。①同时它还有另外一重性质，即作为一种法律渊源的法律学说，为支持特定立法决定、司法裁决提供一种权威性理由(authority reasons)。这就是作者所说的，“法律学术具有双重性质(Janus-faced)：它致力于获得一种法律的知识；但同时，在最广泛的意义上，它又是法律的一部分，因为

②它推动了社会规范的发展”。因此作者给自己的研究对象限定在作为法律学说和

法律渊源的法律学说之上，而不是还有其他可能的性质的法律学说。

其次，主标题——法律科学——实际上是作者对法律学说研究所要达至的目标，也即作者开篇点明的“本书的首要目的是对法律学说(legal doctrine)进行理性的重构。而作者之所以要对法律学说重构是要解决证成的问题，也就是试图确立某种标准来回答什么才是强有力的、有效的命题。而这个标准就是融贯性。那么作者是如何来安排前人的智慧来引出自己的融贯性理论呢？

第一章和第二章的内容主要是为全文奠定基调，即在做出法律决策的时候需要对之进行证成，而证成该裁决就需要有效的理由。而这些理由并不仅仅限定在明显的现行成文法规则，还有原则政策、道德价值以及其他学科比如经济学或社会学的理论。当然这些作为裁决所依赖的前提性理由之间并不一定是一致的，而是存在冲突矛盾、位阶前后的情况，因此就需要对这些理由进行权衡。第一章主要是概括或者笼统性地介绍一般性法律学说。其中不管是法律渊源的多种分类，还是在制定法解释中可供使用的多种论据类型，抑或是证成先例正当性的多种价值标准，都意在说明权衡跟所有这些法学语境的相关性。第二章则比较详细具体地介绍了特殊性法律学说，比如财产的哲学理论、合同中的诚信理论和假设理论、侵权法之证成的哲学理论，及刑罚的哲学证成，这些都体现了“法学理论也可以使用历史研究和比较研究，或者辅助性学科，诸如心理学和社会学，法学理论可以使用作为法理学之基础的所有基础类别的哲学研究，即道德理论、政治理论、语言理论、逻辑学、认识论科学理论和形而上学”。③而通过对部门法相关哲学的①

② [瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第6页。[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第11-12页。③ 参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第48页。

介绍作者意在说明不管是法学理论的构建还是法律实践，人们都必须权衡各种各样的理由。权衡是不可或缺的。

在强调了法律学说中权衡的必要性之后，接下来作者展开了对法律学说的历史回溯，包括不同学派对法律学说存在不同问题的批判，也有作者对法律学说的辩护。在别人批判与自己辩护的一来一回中作者树立了自己的哲学立场。作者认为法律理论与道德理论之间的关系应该发生“哥白尼式转向”(Copernican inversion)。“不是调试法律理论以符合某个声名狼藉、矛盾重重的道德理论，而

①是代之以使道德理论符合法律理论。”因为所有的哲学都是充满争议的而且具有

严重的问题②，因此作者主张对弱理论(Weak theories)的偏好。即与法律学说证成的相关的哲学理论并非都是绝对正确的，而是具有可反驳性或可废止性。在特定的情势下，一些理由比另一些理由更加强烈就可以造成那些弱理由的废弃，也就是说这些理由之间是可以衡量和废止的。而作者主张对弱理论的偏好，则是要致力于对这些理论进行整合以达到一种融贯的状态，这也就是作者要对法律学说进行规范性重构所要完成的合理性的标准。

在接下来的第四章，作者论述自然法、排他性的法律实证主义和包容性的实证主义对法律与道德之间的关联的回答，并进而论述了法律的多元主义和道德的相对性。作者坚持法律与道德的紧密联系，主张道德是法律结论的深层次理由，认为证成或辩护的最好方式就是通过植根于我们社会传统之中的道德考量的具有融惯性的权衡。最终在第五章提出了自己的关键理论，即法律学说的融惯性。

一、何为融贯性？

作者虽然列了“融贯性的概念”的标题，但是作者列举了其他学者关于融贯性的一般性概念之后，并没有清晰地表明自己的观点。但是在随后的“法律学说的融贯性判准”和“时间流逝中的融贯性”的内容中还是有一些说明。逻辑一致性并不是融贯性的一个充分条件，尽管在任何时候都是完美的融贯性的一个必要条件。而且作者认为“法律的融贯性并不反对改变”。“科学、法律、文化等持续地发生变迁。新的内容与旧的内容在逻辑上可能非常地不一致，但它们仍然能够组成一个融贯的整体”。③还存在着融贯性的附加判断标准。作者列举了在其他条①

② [瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第112-113页。[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第116页。③ [瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第219页，第220页。

件相同的情况下，一个理论的融贯性程度的一些取决性因素。①

可以说，法律知识的融贯性重构是受道德哲学中反思平衡理论的启发而形成的，约翰·罗尔斯在他的特定理论语境中如此描绘了反思平衡的特征：“我们或者修改对原初状态的解释；或者修改我们现在的判断„„通过这样的反复来回：有时改正契约环境的条件；有时又撤销我们的判断使之符合原则，我预期最后我们将达到这样一种对原初状态的描述：它既表达了合理的条件，又适合我们所考

②虑的并已及时修正和调整了的判断”。佩岑尼克主张法律论证中的反思平衡并不

像哲学中的反思平衡那样是完全自由的，它受经验证据的限制，是一种特殊类型的平衡，即：广泛的、受限制的、被分割的和围绕着普遍接受的共识。③

对法律学说而言，简单的反思平衡过于狭隘，我们需要一种更加广泛的平衡。就合道德性的广泛的反思平衡而言：

一个广泛的反思平衡是由特定人持有的融贯的、三重的信仰体系，也即，（1）一系列特定的道德判断；（2）一系列道德原则；（3）一系列相关的背景理论，它可能包含道德的和非道德的理论。该能动主体可能会来回地回溯或前行，修改他最初的深思熟虑的判断、道德原则以及背景理论，以便达到一种由（1）、（2）及

（3）构成的平衡点。

当然法律学说中的反思平衡并不是完全自由的，这一过程必须在法律的框架内进行，也就是说应该受到法律渊源如制定法的约束。由于每一种法学理论都应该以与其自身有着内在一致性的标准为根据，他们都有着不同的范围，有些是相对狭窄的，如侵权法中的充分因果关系理论；有些则贯穿了法律的整个分支，如私法。最终，法教义学中广泛的、受限制的反思平衡被分割了。同时，作为一个整体的法教义学存在着完全统一的结构，最终形成一个与法律有关的接受、推理和偏好体系。在这个意义上，法律学说的目的不仅在于法律体系内在的平衡，还在于与社会学或哲学的背景知识的平衡，法律与道德或政治有着规范性的联系。佩岑尼克对法律学说的理性重构就是希望借此能在理论上沟通法律与道德。

因此，佩岑尼克的融贯性理论似乎采取的是一种法律教义学的立场，就是一种关于法律知识研究的一种理论体系。学者们通过不同的学术著作形式来研究法律，包括诸如法律手册、专著、释义和教科书等，其中有一种研究方法占据了中①

② 参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第217页。[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版1988年版，第20页。

③ Alexsander Peczenik, Kinds of Theory of Legal Argumentation, pp.5-6.in: http://peczenik.ivr2003.net/.心的地位，它将私法、公法、刑法等法律实体予以系统化，并使用历史学、社会学、哲学等其他学科的观点，对这些系统化的法律实体做分析性的评价阐述，其核心内容是对有效法律的解释和系统化，这就是法教义学。①总而言之，法律学说旨在将法律表述为一套展示不同的抽象层面和依靠支持关系联系在一起的理论、原则、规则、元规则和例外。法律学说具有代表性地旨在获得一种融贯的整体性，而这在时间流逝中是相对稳定的。②在这个层面上可以说作者追求的是达到法律理论的融贯程度。

但是达到法学理论的融贯性并不是作者仅有的目标，同时在另一个层面之上作者追求司法实践中法律论证的融贯性，最终实现法律的正义。法律论证中的融贯关注如何在论证中将其理由(reason)得以融贯的联结，推导出裁判结果。因此，在法律论证中的融贯所最为关注的是作为裁判理由能否形成一个融贯的整体，在这些理由之间能否形成一个相互支持的结构。

那么，法律论证中的融贯论包含哪些规范性命题？哈格和佩兹尼克提供了一个实践理性上的解释。一般来说，对于行为做出的理由可以分为决定性理由(decisive reason)或排他性理由和起作用的理由(contributing reason)，而原则就可以看作是一种起作用的理由，它是一种直观(prima facie)上的理由，它指明了可能做出结论的推论方向，但是不能真正决定行为应该如何做出。因此，建立在这样的理由基础上的行为需要考虑到相关的各种理由并且进行衡量(weigh)，才能推论出应为(should do)的行为。至于应为(should do)则是由实践理性所决定的，实践理性就是用来衡量各种可能性，深思熟虑后对行为的选择。

之所以将规则看作是决定性理由，是因为规则在其逻辑结构中明确规定了它得以适用的具体条件，这些条件与法律结果直接相联系，一旦某一事实与规则中的条件相符合，相应的法律结果就应当出现。规则是立法者对某一类事实做出的明确性评价，而原则是一种概括性评价，它所表达的只是法律对某一类事实的一种评价倾向。因此，如果规则和原则可以同时适用于某一案件，一般情况下，规则排除原则的适用，没有必要进行衡量，原因在于“规则和原则的不同逻辑作用，而不是规则的强度超过了原则”。③换句话说，如果某一案件事实满足了规则中的条件，这一规则对该案件而言就是可适用的，一个可以排除原则的例外就产生了。①

② 侯学勇：《佩策尼克的融贯性理论研究》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第七卷）。[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第206页。③ Jaap Jage, Aleksander Peczenik, Law, Morals and Defeasibility, Ratio Juris 13(2000), p.310.所以，一个原则的例外就是与其相反的规则的存在，如果这一规则可以涵摄这一案件，规则的适用将决定案件的结果。

但是规则同样能够被权衡，而且在司法实践中确实存在着规则被权衡的情况，尽管在多数情况下规则冲突是不需要衡量的。针对一个具体案件，存在两个甚至多个规则都可以涵摄这一事实时，司法者可以通过适用事先规定好的规则间的优先次序来避免衡量。这一优先次序在法理学中实际上就是法的效力层次问题。在存在规则冲突的情况下，法律论证中直接适用这些技术规则就可以解决问题。但在个别情况下，规则之间的冲突是需要衡量的。当针对一个规则存在例外时，该规则用于论证可能被否定，如针对“未成年人不得饮酒”的这一规则存在一个例外，即张三因为医疗目的需要酒，这样一个事实将导致普遍性禁止规则的一个例外，张三不能饮酒这一结论应当被撤销。

佩岑尼克认为对于原因的权衡过程在论证中处于核心位置。在理论上，每一个原因都能并都应该相对于其他原因被权衡。每一个法律规则，就如法律制定者所展示的那样，都可能是衡量(weigh)和权衡(balancing)法律原则的结果。所以，当一个人认为他应当做什么时，必须考虑与之相关联的所有（道德）原则和价值，一项明确的法律义务是在对“所有关联因素”进行衡量和权衡的基础上得以确定的。①

通常情况下，在确定规则内容时对“所有关联因素”的衡量或权衡这一过程是由立法者来完成的，他们把对道德或价值进行衡量的结果凝固在规则的文字表达上，司法者或一般公众只要根据法律规则的字面含义应用于个案的解决即可。这种案件通常被称作常规案件，涉及“常规案件的法律思考”，此时，我们无需衡量规则，而假定它们是正确的。同时也存在着一些“疑难案件的法律思考”，这种情况下，规则和原则在衡量的基础上都是可反驳的(defeasibility)。“所有的法律规范都在其内容的可改变性意义上，具有可反驳性的特色。”②可反驳性的意义是指：对于一个法律命题或结论而言，既有支持它的许多理由也可能有更多反对它的理由，某些真或正确的命题并不绝对或恒久性地为真，这些命题的真或正确性随时可能被更强的反面论证所否定。而且也并不仅仅如此，对于法律规范的① Alexsander Peczenik, Jumps and Logic in the Law: What Can One Except from Logical Models of Legal Argumentation? In: Artificial Intelligence and Law 4,Kluwer Academic Publishers, 1996, p.299.② Alexsander Peczenik.The Passion for Reason[A].Luc Wintgens.The Law in Philosophical Perspectives-My Philosophy of Law[C].Boston: Kluwer Academic Publishers, 1999.理解是基于对法律规范的文本的理解，因此法律解释必不可少，对于一个法律推论中的规范命题，事实上我们也不可能获得对于其内容的确定的认识。因此作为推论前提的法律规范如果不能保证其真，则推论则是可反驳的。

第二篇：法律思维-读书笔记4

四、法律规则证明理论:不知道

五、法律规则的适用技术：不知道

1、一般事例与延展情况（核心事例与边缘地带）：不知道

维特根斯坦传统: 维特根斯坦在奥地利－维也纳传统中长大，并坚定地植根于这一传统之中。任何理解他的人格的尝试都必须设法把他置于这一背景中加以考察。但维特根斯坦作为哲学家的工作，几乎完全是在他并不分享其文化传统、并且对他本人是非常不相宜的环境中完成的。维特根斯坦并不属于哲学中的任何特定的运动、趋向或学派。但是，如果我们把它理解为维特根斯坦的思想与伟大的欧洲传统没有任何关系，因而可以脱离这个传统而对之作出理解和评价，则它显然是错误的。他不停且不屈不挠地与这样一些思维模式和思考方式作斗争，至少从文艺复兴后期和巴罗克时期以来，这些模式和方式已成为西方科学和哲学的特征。在哲学上维特根斯坦是笛卡儿的伟大对手——大约在相同的意义上，笛卡儿本人也可以看作是亚里士多德的伟大对手。

2、法律解释：指对待定法律规定意思的说明，指一定的国家机关、组织或个人，为适用和遵守法律，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种；根据解释尺度的不同，法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种；根据解释方法的不同法律解释可以分为历史解释目的解

释当然解释社会学的解释合宪性解释；根据解释的自由度不同狭义解释和广义解释。法律解释的方法分为文义解释，历史解释，体系解释，目的解释。

法律思维：法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。

一．思维及思维的类型

思维：高级生物的大脑对客观事物的本质和事物之间内在联系的规律性做出概括与间接的能动的反映。是通过空间结构思维和时间逻辑思维这样两种基本形式实现的。

思维的类型

（一）根据思过程凭借物不同，可将思维分为直观动作思维、具体形象思维与抽象思维。

1.直观动作思维是指在思维过程中要以具体、实际动作作为支柱而进行的思维，这种思维所要解决的任务目标一般总是直观的具体的，如汽车故障修理、电器电路故障检查等活动，因此直观动作思维又叫实践思维。

2.具体形象思维是指在思维过程中借助于表象而进行的思维，这种思维所要解决的任务不一定是直观的，但一定是具体的，如艺术创作过程，都是借助于具体形象思维进行的。

形象思维是通过对事物形象的概括而产生的，从其发展水平可区分三种形态：第一种水平的形象思维只能反映同类事物中的一般的属性，而不是事物所具有的本质属性，这种形象思维水平主要表现在学龄前儿童身上。第二种水平的形象思维是在接触大量事物的基础上，对表象进行加工的思维，这种形象思维水平表现在一般成人身上。第三种水平的形象思维是艺术思维，它是在大量表象的基础上，进行高度的分析、综合、抽象、概括、形成，典型性的形象过程，它是人思维的高级和复杂形式之一。

3.抽象思维是指在思维过程中以概念、判断、推理的形式来反映事物本质属性和内在规律的思维。这种思维所要解决的任务基本上是抽象的。抽象思维需借助语言。学生运用数学符号和概念进行数学运算和推导；科学家发现客观规律等都需要通过这种思维活动进行。抽象思维不同于以动作为支柱的动作思维，也不同于以表象为凭借的形象思维，因为它已摆脱了对感性材料的依赖。抽象思维有两种类型：经验型和理论型。

（二）根据思维活动探索活动目标的不同方向，可分为集中性思维和发散性思维。

1．集中性思维也称为辐合思维、聚合思维，是指把问题所提供的各种信息聚合起来，朝着一个方向、一定范围有条理地得出一个正确答案或一个最好的解决问题的方案的思维活动。如，学生在解题时寻找问题的一种答案，就是集中思维。

2.发散思维也称辐散思维、求异思维，是指根据已有的信息，从不同思考，从多方面寻求多样性答案的一种展开性思维活动。这种思维的主要特点求异和创新。如，学生在学习中的一题多解就是发散思维。

二．法律思维发生的一般过程

第一、程序先序，即认为程序优于实体；

第二、掌握运用法律术语，对事物用法律人的角度观察、思考和判断；第三、保持溯及既往的习惯，中正稳重；

第四、逻辑严密，谨慎地对待情感因素（客观公正，以事实为根据，以法律为准绳）；

第五、对事物的探求过程多作事实判断，尽量少作价值判断；第六、追求程序正义，在程序正义前提下追寻事物本质；

第七、判断结论总有单一性，是或者非有明确界限并要求作出判断。

三．法律思维的内容：主要包括权利义务相统一、重证据和讲程序的思维方式。

四．法律思维应注意的问题：

（一）学习并熟知法律知识，这是培养法律思维方式的前提。

（二）在学习和实践中培养自己的逻辑思维，提高思考问题、分析问题、解决问题的思维能力。逻辑思维是法律思维的核心之一，清晰的头脑、缜密的逻辑思维是培养法律思维方式的必须条件。

（三）增加社会阅历、基础知识的积累。

（四）维护法律的尊严，加强法律信仰。

（五）加强实务操作技能（表达能力、综合分析能力）。

（六）任何时候都应保持自己的思想自由、人格独立，坚定地服从法律。

五．法律思维与类型思维:

类型思维是指：(1)多数现象所具备的一种基本形式——作为一个种类或分类的本质形态；(2)典型——作为特殊个体的模范；(3)统一的建筑蓝图——作为各式各样个别形体的统一模型；(4)一种完全

形态——作为较不明显的中间形态或过渡形态的标准。类型思维之所以具有传统法律思维方式所不具备的优势，根本原因还在于其契合了法学的问题立场。法学作为“理解的”科学或诠释科学，其以处理规范性角度下的法规范为主要任务，换言之，其主要想探讨规范的“意义”。不同于自然科学，它研究的是一种价值性事实，即具有其“价值相关性”的文化事实，因此，离不开价值的观点及评价行为。正如施蒂希-约根森指出，法学及司法裁判的特色正在于：它们“几乎完全是在处理评价的事”。要理解法规范，就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。法学主要关切的不是“逻辑上必然”的推论，毋宁是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。不管是在实践的领域，还是在理论的范围，法学涉及的主要是“价值导向的”思考方式。而类型学的思考方式总是指引人们去关注法律规范背后的价值标准，去追寻规范背后的意义，其无疑属于一种价值导向的思考方式，因此，其应该在法学中受到重视。

第三篇：将法律进行到底读书笔记

《将法律进行到底》读书笔记

读了这本书以后，发现自己长了很多见识，特别是对一些法律领域里有名的案例的阅读，以前虽也听闻过，但是都没有进行系统的梳理过，书中作者用诙谐的语言，把真实的法律故事讲得惟妙惟肖，风趣而又富含法理。本书，作者用六个章节来叙述不同类型的法律故事。通过对本书的阅读使我更加深刻的了解到法律的能与不能，以及律师、法官、检查官等职业对法律的影响。下面将对本书前面三节做一个简单的介绍。

在第一集“三权制衡，司法为尊”中，作者讲述了五个真实的法律故事，其中最让我影响深刻的，要属第一篇“马歇尔妙笔确立司法权威”，作者微妙的法律语言描述，更使我不禁钦佩其深厚的法学功底，在这一篇里作者要讲述的其实就是法学界里赫赫有名的“马伯里诉麦迪逊案”，通过作者的叙述，其将美国联邦最高法院的权威描述得让人着实感慨。作者在文章最后，还将故事的主角马伯里的最后去向进行了一个简短的说明，虽然只有短短的四五行，但是其中不乏风趣的语言“话说马伯里最后命运如何呢?”“正是：无边落木萧萧下岗，不尽长江滚滚来钱！”如此富有趣味的言语，怎能让读者不心悦诚服呢？

第二集“将法律进行到底”中，作者讲述了六个简短的真实的法律小故事，其中感触最深的要属第六篇“以维护当事人权益为天职----律师：人权捍卫者”，“律师是人权捍卫者，在多个方面对自由的社会形态与市场的有效运行进行平衡与推进。律师担任百姓代言人，可以帮助百姓监督政府，保护权利；律师担任公职，可以帮助政府守法行事，可以提醒有关方面依法办事，可以指导政府与民众进行沟通。”作者讲述到一位有名的黑人辩护律师----约翰尼.柯克伦，提到他名声大起的辛普森杀妻案的辩护，作者对这位律师的敬仰之情也可 1

以在字里行间里领略出来，“律师不是天使也不是坏蛋，像中性人。作为受雇佣者，律师只是忠实于他的当事人。”作者通过这些语言很好的诠释了律师的职业特色。

“一个数量庞大的律师群体的存在有利于建设民主法治社会。律师是具有自由职业、受政府各方面意识形态约束较少的法律人，他们因为职业性质上的自由独立而更加具有民主、人权意识，这个群体扩大后，通过个案向当事人、向社会提供法律意见，将民主、人权、自由的意识传达给人们，对于走向民主与法治的国家具有重要意义。”

第三集“神圣的权利”中，作者写到“你有权保持沉默----沉默权及米兰达告示”，通过这个真实的法律案例，了解到程序的重要性，“米兰达规则”最集中地表达了美国保护个人不受政府强权伤害的决心。它反映的不是几句话，是法治的精神，是美国整个司法系统对人权的尊重，对法律的信仰。

最后，通过对本书的阅读，对法律知识又有了进一步的了解，也受到了一些启发，也希望自己在以后的实践中能充分地运用这些法律知识。

第四篇：法律规则-读书笔记2

法律规则—读书笔记

宪法与行政法—柯乃靖

法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。我国法学界关于法律要素的学说主要分为法律概念，法律规则，法律原则，法律概念众所周知即是具有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的媒介，是对各种有关法律的事物，状态，行为进行有效概括而形成的法律术语。如果把法律比作一幢大厦，法律概念就是大厦各个连接部的有效扭结，那其他成分呢？很简单，法律规则是什么？法律规则是指规定法律上的权利，义务，责任的准则、标准，或者是赋予某种事实状态以法律意义的导向，规定。因此法律规则成了这个大厦各个重要部位的承重墙，原则自然是这个大厦的精髓，我们可以很望文生义的去理解这个原则问题，对于法律这个严肃而庄重的话题，我们不可否认其的基础性真理和原理，它是几乎所有法律行为，法律程序，法律决定的决定性规则，是规则上的规则。谈到大厦，法律原则就是整个大厦屹立不倒的地基。从而加上各个部门法律规范的充实和点缀，整个“法律”大厦才会显得绚烂多彩。原则不可动摇，不然地基移动大厦定会覆灭，但也不能排除比萨斜塔的特例！我们这里主要谈谈这个“大厦”的“承重墙”——法律规则

法律规则我们并不陌生，比如在生活中我们经常用到和遇到：有···的自由，有权利什么什么，用法律术语讲这个涉及到了法律规则的内容—授权性法律规则，当然还有义务性法律规则，不难理解也即是要求人们何为何不为的规则，当然还有权义复合的规则，这个不

表，这些都是从内容上的分类。如果从法律形式特征上分类当然可以分为规范性和标准性，初看这个分类没有多大区别，规范和标准似乎差不多，其实规范是指内容明确，肯定，具体，并且可以直接使用，而标准了，只是划定了一个标准，照其形式，具有一定的弹性。法律规则的分类有好多种，暂且不表！

今天我就谈谈关于我对法律实证主义三个基本命题中的的分离命题的一些见解。首先必须了解的是法律实证主义的含义：法律实证主义（Legal Positivism)，又称法律实证论、实证法学，是当代的一种法理学和法哲学流派，其主张法律是人定规则，在法律和道德之间，没有内在的和必然的联系。法律实证主义又称实证法学或法律实证主义。以19世纪A.孔德的实证主义为思想基础的各派资产阶级法学的这个学派认为各种自然法学派都是“形而上学”的，只有法律实证主义才是以实证材料为根据的法律科学。从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派，因此又称分析实证主义法学。它强调的是实在法，即国家制定的法。这派法学的特征是：区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法；它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。分析法学派或分析实证主义法学派的创始人是英国的J.奥斯丁。该派的主要代表人物是纯粹法学派的创始人H.凯尔森和新分析法学派的创始人H.L.A.哈特。他们的学说都是在奥斯丁的法学思想基础上发展起来的。

主要的区别是：凯尔森的学说又以康德的不可知论作为思想基础，是比较极端的一派，在形式上与自然法学截然对立；哈特的学说则以现代西方哲学中逻辑实证主义的概念和语言分析法作为特征，比较接近自然法学。第二次世界大战后，凯尔森的学说已趋动摇，哈特的学说较为流行，从而使分析实证主义法学有重振旗鼓之势。从广义上讲，实证主义法学也包括各种形式的社会学法学派以及历史法学派在内，因此社会学法学又称社会实证主义法学。它强调法与社会的关系、法在社会中的作用以及社会对法的影响等事实。就哲学上讲，所有资产阶级法学派别可归为两大类：一类是广义的实证主义法学，另一类是与此对立的自然法学。通过认识法律实证主义的历史渊源和含义，我初步谈谈我对法律实证主义三个基本命题之分离命题的理解，其实法律实证主义是关于法律性质的理论, 其基本主张是“法律与道德的分离”，“分离命题”(the separation t hesis , the separability t hesis)按照H.L.A.哈特的表述就是,“法律与道德之间或实然法与应然法之间不存在必然关联”或者“法律的内容与道德之间不存在概念上的必然关联”。“分离命题”在法实证主义的讨论中占据着重要位置。从奥斯丁到哈特都一直强调法律与道德的分离，要充分了解和认识分离命题对于法实证主义的意义，必须先解决一个先决问题, 即法律与道德的分离与这一“实证”主张有何关联?何为实证，所谓的实证指的就是事实与经验，那又如何解释法与道德的分离呢？法律与道德的关联或分离具有很多且极不相同的层面，分离命题的范围相当广泛:“这一命题适用不同的事物，它支持不同类别的关联(因果的、形式的、规范性的);它否定不同种类的必然(概念的、语言的)。“分离命题的确切含义是什么”是一个急需解决的重要问题, 因为许多论者对分离命题采取一个最广义的定义, 大家都在问：“根据法律实证主义, 法律与道德是以何种方式相区分的”，从许多国家的法律及其发展来看, 作为一个历史事实, 法律与道德可谓是相互影响: 第一, 许多法律规则的内容反映了道德规则或原则 , 比如刑法中关于不许盗窃、民法中关于诚实信用、公序良俗的规定都反映了一定的道德要求;第二, “经由明确的法律规定道德原则也许在诸多不同的方面被引入一个法律体系并形成其规则的一部分, 或者法院也许在法律上负有根据其认为正义的或最合适的标准来裁判的义务。既然如此联系，那法的实证又能如何说明必然分离呢？其实分离命题的意涵: 法律、道德与必然分离命题中的法律，个别法律的识别及其派生性问题法律与道德的关系问题是法律学说史上经常出现的一个理论争点, 这与对“法律是什么 ?”这一问题的解答紧密相关。如果准确地界定了法律的界限, 那么它与道德的关系问题也就清晰了。之前的误解也就自然消除了！我们并不是在研究清楚法是什么, 道德是什么以后, 才进一步以实证研究的方法探讨两者的关系。分清两者之间的必然内质区别，不要被表象迷惑了双眼，然后人云亦云，说分离的武断性，等等，进而否定！这边是打错特错！他们都误解或忽视了法律实证主义分离命题中法律与道德关联的关键

性质问题, 分离命题中的法律指的是作为整体的法而不是单个的或集合的法律规范, 即作为整体的法与道德不必然具有概念上的相关性。你以斑窥之一豹，略知一二就乱鸣乱放，带来只能是更多的苦恼，在经由哈特关于承认规则的理论建构之后, 分离命题的焦点就集中在了对于承认规则中所设置的合法律性标准的探讨上, 而这一判准是用来识别单个的法律规范的, 即一个社会规则经由判准的识别而成为法律规范。尽管分离命题中的法律指的是概念性的法 , 从规范取向及制度取向的研究进路来看, 分离明题讨论的焦点是个别法律的识别问题, 因为对概念上的法的探讨最后还是要还原到单个法律的识别上。由于法律的制度性实践特征, 又会从个别法律的识别问题衍生出以下两个紧密相关的问题: 法体系的存在及同一性问题以及法律适用中的解释与自由裁量问题。实证主义学派从前一个问题发展出了社会惯习命题, 从后一个问题发展出了裁量命题, 这两个命题都对分离命题起到重要的补充与界定作用，因此，尽管法实证主义中的法律是规范取向的法律, 涉及到个别法律的识别、法体系的存在与同一性以及法律规范的适用与解释，但是这三个方面不是平行的, 而是具有衍生关系。任何事物的发展，都有偶然性，但是不能忽视主导的必然性，甚至否定摒弃必然性，让偶然性唱主导，这样既会导致你弄不清事情真相反而让你一直处于迷惑中，其实很简单的事情却成了新的“萨拉热窝”。

第五篇：读书笔记—西方法律思想史

读书笔记—西方法律思想史

一、摘要：由古春德主编的西方法律思想史首先介绍了西方法律思想史学科的建立与发展，然后介绍了西方法律思想史的研究对象和范围，以及研究西方法律思想史的意义，接着按照时间顺序介绍从古希腊罗马时期到20世纪的法律思想。通过阅读这本书，我了解到西方法律思想发展的整体方向，掌握西方法律思想的精神，开阔了自己的法律视野，对西方的法律思想有了重新的认识。

关键词：西方法律思想史法律思想

二、西方法律思想史（中国人民大学出版社）的结构和内容

（一）西方法律思想史（中国人民大学出版社）的结构

该书由30章组成，共5编，第1、2章重点介绍了西方法律思想史学科的发展和西方法律思想史的研究对象及意义。第一编介绍了古希腊罗马的法律思想，重点介绍古希腊的柏拉图和亚里士多德的法律思想，古罗马的波利比、西塞罗和罗马五大法学家的法律思想。第二编介绍了中世纪西方法律思想，先介绍了中世纪欧洲封建国家的产生和发展和注释法学派、评论法学派，然后介绍奥古斯丁、阿奎那、马西力、马基雅维斯的法律思想，第三编介绍了17、18世纪的法律思想，先介绍了欧美资产阶级革命的产生和发展，然后介绍了格劳秀斯、洛克、哈林顿、布莱克斯通、杰弗逊的法律思想，重点介绍了孟德斯鸠、卢梭、康德的法律思想。第四编介绍了19世纪的法律思想，先介绍英法工业革命及各国思潮，然后介绍边沁、奥斯丁、萨维尼、梅因。第五编先介绍当代资本主义发展的主要特点和主要法学思潮及其发展，然后介绍新康德主义法学、新黑格尔主义的法律、新自然法学、新分析法学、社会法学、新自由主义法学、经济分析法学、西方马克思主义法学、批判法学和综合法学。

（二）西方法律思想史（中国人民大学出版社）的内容及读书感想

1、西方法律思想史学科的发展和西方法律思想史的研究对象及意义。

（1）西方法律思想史学科的发展

西方法律思想史是研究西方国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变的特点和规律的学科。①论述西方法律思想史的论著对我国民主法制建设和推进依法治国发挥重要的作用。西方法律思想史的理论研究正在不断的深入，西方法律思想是的理论法律体系正在不断的构建，当这些问题都得到解决了，西方法律思想①摘自西方法律思想史古春德中国人民大学出版社第4页

史就能向前迈进一步，不断的推进我的法制建设。

（2）西方法律思想史的研究对象和内容

西方法律思想史研究的对象是西方国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变的特点和规律。西方法律思想史的内容由两大部分组成，第一部分内容是政治思想、理论、观点、学说，主要是：国家的起源、本质和职能，政体及其分类，主权的概念和特征，人权等理论问题。第二部分内容是法律思想、理论、观点、学说，主要是：法律的起源、概念、特征、部门法、法律学派。

（3）研究西方法律思想史研究的意义

研究西方法律思想史有助于正确认识和把握西方法律思想史的产生和发展规律，扩大知识面，只有正确认识它产生和发展的规律，才能增加自己的理论知识。研究西方法律思想史有助于推进我国的民主法制建设和依法治国。近代的民主和法治起源于西方，西方的民主法制建设首先在西方建立和发展，因此我国在推进民主法制建设和依法治国的时候，我们应该学习西方的民主法治理论和经验。研究西方法律思想史有助于繁荣法学事业，西方法律思想史是法学学科的重要组成部分，是和整个法学学科的发展而发展的，学习和吸收西方的法律思想、理论可以不断的补充我国的法律理论体系。

2、从古希腊罗马时期到21世纪的法律思想

（1）古希腊罗马时期的法律思想

在希腊哲学的多种多样的形式中，几乎可以发现以后的所有观点的胚胎、萌芽。2古希腊罗马是西方法律思想的发源地，古希腊罗马的法律思想对后世西方乃至整个世界范围内的政治制度和法律思想产生了重要的影响。如果没有古希腊罗马的法律思想和制度，就不会有当代西方的政治制度和法律思想。

古希腊早在公元前2000年出现了诺萨斯文化和迈锡尼文化，古希腊奴隶制大约在公元前8世纪产生，公元前5世纪，雅典城邦战胜波斯帝国，从此雅典城邦进入发展的黄金时期。

古希腊主要的法律思想：

（一）智者的法律思想，主要的法律思想：

1、哲学上的自然主义，智者们从自然的角度出发，认为国家所制定的法律只是根据意见或风俗习惯，是违反自然的。法律是少数人制定出来的，不能代表正义。

2、认识论上的相对主义和怀疑主义，智者不相信存在客观真理，他们相信“正义即强者的利益”，律是立法者为了自身的利益而制定的。

（二）苏格拉底的法律思想，主要思想：（1）认识你自己，苏格拉底主张“没有思考的人生是没有价值的人生”，对人最有用的知识是关于人类自身的知识。（2）美德即知识，苏格拉

底认为人类运用理性就能够发现善的本质。（3）守法即正义，苏格拉底认为合乎法律的就是正义的，公正的人就是遵守法律的人。

（三）柏拉图的法律思想：1、国家与法律的伦理基础——正义论。

2、理想国与政体理

（四）亚里士多德的法律思想主要是法治的概念，理论基础以及对西方法治的价值定向，法治包含两重含义：

1、是对现有法律的服从，2、是法律本身是良法。

通过阅读这一部分的内容，我了解到古希腊法律思想的法律思想，特别是亚里士多德对法治所作的阐述。同时了解到古希腊的自由和民主的思想，为现代西方的民主法治思想奠定了基础。

古罗马的法律思想：

（一）波利比的法律思想主要是第一政体循环论，第二混合政体论，第三制衡原理。一切非混合政体的形式，都会退化与衰败。

（二）西塞罗的法律思想：

1、理性、法和正义的关系，西塞罗以自然法理论为基础，以人为前提，来解释人类理性法与正义的关系。人和上帝的第一份共同财富就是理性。正当的理性就是法。

2、法的定义，法就是理智，支配正当行为和禁止错误行为就是法的自然职能。

3、罪行相应原则，西塞罗提出罪行相应的原则和公开审判的原则。

（三）古罗马五大法学家的法律思想，主要是自然法，万民法，市民法，司法理论。自然法：不是为体现立法者意志的法，是自然界交给一切动物的法。万民法：罗马人和其他民族共有的法。市民法：为罗马人所特有的法律制度总和。私法理论：人法，即私法主体理论，只有拥有自由权的自由人才能成为私法主体。物法，即权利的客体，所有权取得变更和区分，以及继承和债。

古罗马法律思想来源于古希腊的法律思想，并且继承古代东方的法律思想。古罗马时期的法律制度是古代欧洲最发达的法律制度，现代西方的法律制度是古罗马时期的法律制度的完善，古罗马法律思想具有高度的实践性，不仅仅是学术上的研究，而是理论随着社会的发展而发展，如罗马由市民法转向市民法和万民法并存。

（2）中世纪的法律思想

神学的世界观，神权政治论和君权神授论。教会法条成为任何思想的出发点和基础。马丁路德的法律思想：

1、对教皇救赎理论和封建教会统治和特权的抨击。

2、确认世俗权力高于教会权力。

3、反封建不彻底性。

阿奎那的法律思想：

（一）法的类型：

1、永恒法，即神的理性。

2、自然法。

3、人法，国家制定的法律，由自然法而来，以城市福利为目标，由统治者颁布。4、神法，即《圣经》。

（二）永恒法高于一切法。

马西利的法律思想：

（一）法律分为神法和人法。

（二）认为立法权高于其他任何权力。

“政治和法律都掌握在僧侣手中，成了神学的分枝，一切按照神学中通用的原则来处理。”①这是恩格斯对中世纪欧洲政治和法律的看法，通过阅读这一部分的内容我赞同恩格斯的看法，这一时期的法律思想家奥古斯丁和阿奎那都是神学政治家，积极鼓出神学政治，神学政治法律思想占据主导地位。

（3）

17、18世纪资产阶级的法律思想

第一时期，西欧文艺复兴运动和的宗教改革。自然法的锋芒针对与中世纪的神学和封建专制主义。特点是民族国家的形成和发展主权学说的崛起，宗教中新教的独立、经济上重商主义的出现。代表人物格老秀斯、霍布斯、斯宾诺沙。第二时期，英国资产阶级革命前后、特点为防止封建专制复辟、经济上要求实行自由主义，预防政府违反和侵犯自然法所确定的生命，自由和财产的权利、强调个人的自由和安全。分权思想应运而生，洛克和孟德斯鸠是主要代表。第三个时期，是美国独立战争和法国大革命前后，特点是强烈要求实行人民主权、建立资产阶级共和制度和捍卫人民的民主自由的权利。代表人物卢梭。

洛克的法律思想：分权和自由的法律思想，分权：立法权，执行权，对外权相分离。自由：在法律许可范围内，自由的生活。自由与法律的法律思想：自由以法律为约束。法律是包括每个人意志在内的公共意志，是自由的保障。

孟德斯鸠的法律思想：

（一）法分为自然法、人法，神法。

（二）认为法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系，法律与法律、与他们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立的基础的各种事物的秩序也有关系。

（三）孟德斯鸠把政体分为三类，共和政体、君主政体和专制政体。

（四）孟德斯鸠主张建立君主立宪政体。因为他的直接目的是政治自由。而实现政治自由就必须实行三权分立。

卢梭的法律思想：

（一）法律与社会契约，国家是由社会契约产生的，个人与国家的关系就是社会契约的关系。订立社会契约的根本目的和任务，就是要寻找出一种结合的形式，是它能以全部共同力量来保障每个人的人身和财富。

（三）人民主权，主权是不可转让的、不可分割的和不可代表的。

（4）19世纪的法律思想

边沁的法律思想：

（一）边沁反对契约论，认为国家不是基于契约而是基于服从的需要而产生的。当人们感到不服从的祸害较服从祸害更大的时候，人们便要求成立国家。

（二）法律①摘自西方法律思想史古春德中国人民大学出版社第101页的概念和特正，边沁反对自然法学说。边沁认为法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和。法律的特征：（1）普遍性。普通人和普遍行为。（2）规范性。（3）义务性。分为政治义务、宗教和法律义务、道德义务。（4）强制性。（5）目的性。法律的目的是为最大多数人谋求最大量的幸福。

（三）法律的分类：程序法和实体法；法的应用范围，分为地方和普通法；法人的地位分为国内法和国际法；法的形式分为成文法和习惯法；法的时效分为废止法和现行法；法的部门角度分为基本法和具体法。

奥斯丁的法律思想：

（一）法律的定义和特征。法是掌握主权的人向下面的人发出的命令，如果不服从这种命令就要受到制裁。法的主要特点：（1）命令性。用来普遍支配和禁止某些种类的行为的命令就是法律。（2）强制性。（3）义务性。（4）主权者。（5）习惯。

（二）法的分类：（1）神法和上帝法。（2）人法。即由人制定的法律。（3）实在道德规则或社会规则。也可称为道义法。（4）万物法。

（5）当代的法律思想

新康德主义法学的法律思想：

（一）法律概念，法律是集体意志，法律是社会合作的工具，是统治阶级的武器。

（二）社会理想，社会理想是指一个具有自由意志的人的社会。第一这个社会的成员人人有其合理的生存，有其特殊的目的，由此推论出尊重的原则。第二这个社会的成员大家都具有共同的自由意愿，由此推论出参与的原则。根据这两条原则，可以肯定在这个社会中人们相互间是平等和和谐的。

社会法学的法律思想：

（一）法律的社会工程，法律是一种社会工程的学说，其理论基础是实用主义哲学的工具论。

（二）利益分类和法律的价值准则。利益分为个人利益、公共利益，社会利益。个人利益分为人格利益、家庭关系利益、物质利益。公共利益可分为国家作为法人利益、国家作为社会利益捍卫者的利益两种。社会利益分为一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活的利益。法律价值准则是：是人们尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。法律并不创造任何利益，法律的根本任务和作用在于承认、确认、实现和保障利益。

（三）预防刑法理论。论证犯罪是特定的人与生俱来的属性，这种典型的社会危险分子，必须对他们采取所谓的预防手段。

三、总结

通过阅读这本书，了解了西方的法律思想。从古希腊到当代的法律思想，古希腊的法律思想源于民主政治的发展，随着政治的发展产生了相应的法律制度，一直到古罗马时期，法律制度更加完善，法律思想不断发展促进了法律的发展，罗马由原来的十二铜表法发展到市民

法，由于罗马统治的疆域不断扩大，市民法不能满足社会的发展，随后出现市民法和万民法并存，罗马的法学家对法律的性质、分类等问题作了深刻的研究，为后代的法律研究奠定理论基础。中世纪的法律是神学的分枝，教会法是最高法，所有的人必须遵守，神学政治法律观占据统治地位，随后的宗教改革运动虽然动摇神学政治法律观，但是未能从根本上摆脱神学政治法律观的束缚。

17、18世纪是西方资产阶级政治法律思想产生和发展时期，民主和自由的人权思想的提出，代替了原有的教条和神权，这一时期资产阶级建立自己的法学世界观，代表资产阶级的利益，提倡民主、自由、平等，以孟德斯鸠为首的提倡“三权分立”和“议会至上”的思想，而卢梭主张“主权于民”即人民是法律的创造者，任何人都必须服从法律。19世纪的西方社会已经成为现代社会，个人主义的法律思想成为这一时期主导的法律思想，特别是边沁的功力主义法律思想，边沁积极倡导改革政治和法律制度，主张政府应该为大多数人谋求最大的幸福。当代的三大法学学派由新自然法学、新分析法学、社会法学组成，新自然法学强调法的价值判断，新分析法学侧重于法的形式分析，社会法学强调的事实性质。随着社会的发展，这三大法学学派出现了相互融合的趋势。

参考文献：

1、西方法学思想史古春德中国人民大学出版社

2、西方法律思想史徐爱国李桂林北京大学出版社

3、试论西方法律思想史的发展特征,沈奇志

4、西方法律基本属性夏妍