法律读书笔记五篇范文

第一篇：法律读书笔记

《乡土中国》读后感

《乡土中国》是著名社会学家费孝通的一本小册子，这本不过五六万字的小书却成为了涉足社会科学的年轻学子的必读书之一。尽管时隔七八十年，里面描述的过去岁月里种种对我来说也仿佛似曾相识。中国的近代史向来被认为是惊天巨变、翻天覆地的百年，但费老有意无意地向我们暗示隐藏在表面的惊涛骇浪之下，那社会结构深处的平静绵延。

《乡土中国》全书分成十四个篇目，共同勾勒了传统中国的面目轮廓，也正因为是对传统中国的勾勒，某种意义上也是对当今中国的描摹。每个民族有其独特的历史，从而展现出丰富的形态。我们要去更好的理解理解这些形态，就要去探究背后的原因。

传统中国的生产力条件可以简单概括为小农经济。小农经济的其中两个特点决定了中国封建社会的基本权力结构和统治策略。这两个特点分别是剩余价值不足与简单再生产。存在剩余价值是剥削的基础，而一般的情况下，中国农民那人均一亩三分地的产量，除了维持自己的生活所需之外，往往是所剩无几。即使是今天，粮食产量与当年不可同日而语，但农民家庭也往往需要依靠外出打工或是种植经济作物等方法才能够维持生计。事实上，明朝开始，人均耕地面积就已经非常紧张，也是在那个时候，家庭副业才在这种情况下兴盛起来。存在剩余价值也同时是

正如前面所说，治理需要一个权威，谁来统治的问题就转化为了谁最具有权威性的问题。传统社会，是一个变化缓慢的社会，在这里，最重要的知识是经验而不是理论。在那个没有杂交水稻，没有播种机，没有收割机，没有大棚，没有农药，没有化肥，没有种种今天农业生产的常见事物的时代里，年长者的经验而不是科技才是第一生产力。年轻人需要像陶渊明那样，“农人告余以春及，将有事于西畴”，于是长者就成了那个时候的“先进阶级”。权威的树立从来都是基于实用而不是道德，尊老的道德与无为的政治理念一样，是为了避免权威受到不必要的挑战导致巨大的社会资源浪费而事后形成的。我们也因此可以理解，为什么孝这个传统美德日渐式微，也可以理解为什么老人在其他领域丧失话语权的同时，在调解生活琐事上依然能够发挥余热。

说完了基本的社会权力结构，接下来就要关注被视为社会缩影的的“家”了。费老把中国式的家称为“家族”，以此区别于西方传统包括当今中国的“家庭”。家族与家庭的概念，并不在于人数上的多寡，而在于内里的结构。家庭的主轴是横向的，是夫妻之间的，子女并不是家庭的永久性成员。而家族的主轴是纵向的，是父子之间的，夫妻关系往往处于从属地位。这种结构上的不同，对应的是“家”在的功能上的差异：家庭是一个生活单位而家族是一个生产单位。既然是生产单位，所追求的就不是浪漫情调而是经济效益。要想实现良好的经济效益，就必须有严

经济的另一个基本特征上来，也即是小农经济生产的封闭性。对于小农经济来说，家族单位就已经足够提供所需要的条件，除了极少数诸如水利设施这样的工程，个人并不需要与外界有太多的合作，对外在的团体也就没有什么概念。团体格局的产生，更多的是现代分工的后果，人们必须从家里走出来，去参与到社会化大生产的进程中去。

更重要的，是这两种个体与团体关系所决定的道德差异。团体格局中，基于团体内成员的平等性，要求有某个“代理人”，由代理人来维护这种平等的秩序，团体当中的成员之间权利平等同时团体也不能侵犯个人的权利，这种理念后来发展成为社会契约思想。差序格局中团体是依个人而存在的，道德标准也是因个人的关系而不同的。一个人因此可以骂别人贪污腐败，而当自己贪污时，却可以以能干居之。“在这种社会中，一切普遍标准并不发生作用，一定要问清了，对象是谁，和自己是什么关系后，才能决定拿出什么标准来。”

对于一个法科出生的人来说，《乡土中国》在许多地方提供了我们反思现代法治的思路，首先，是在法治与礼治的对比中，我们应该可以认识到，制度这种上层建筑，最重要的是它的适应性，而不是抽象的先进性。正如礼治在现代工商业社会不合时宜一般，法治也不可能在小农经济的土壤中生根发芽。如今的中国，一如毛泽东当年判断地那样“政治经济发展很不平衡”，当东部沿海地区马不停蹄地与国际接轨时，还有许多地方依旧保持这乡土本

第二篇：《法律科学》读书笔记

[瑞典]佩岑尼克：《法律科学》

本书的全名为：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》。首先我们可以看出作者的探讨内容是“法律学说”，法律学说在本书中意指“学者们的思想活动，以及该活动的产物”。①同时它还有另外一重性质，即作为一种法律渊源的法律学说，为支持特定立法决定、司法裁决提供一种权威性理由(authority reasons)。这就是作者所说的，“法律学术具有双重性质(Janus-faced)：它致力于获得一种法律的知识；但同时，在最广泛的意义上，它又是法律的一部分，因为

②它推动了社会规范的发展”。因此作者给自己的研究对象限定在作为法律学说和

法律渊源的法律学说之上，而不是还有其他可能的性质的法律学说。

其次，主标题——法律科学——实际上是作者对法律学说研究所要达至的目标，也即作者开篇点明的“本书的首要目的是对法律学说(legal doctrine)进行理性的重构。而作者之所以要对法律学说重构是要解决证成的问题，也就是试图确立某种标准来回答什么才是强有力的、有效的命题。而这个标准就是融贯性。那么作者是如何来安排前人的智慧来引出自己的融贯性理论呢？

第一章和第二章的内容主要是为全文奠定基调，即在做出法律决策的时候需要对之进行证成，而证成该裁决就需要有效的理由。而这些理由并不仅仅限定在明显的现行成文法规则，还有原则政策、道德价值以及其他学科比如经济学或社会学的理论。当然这些作为裁决所依赖的前提性理由之间并不一定是一致的，而是存在冲突矛盾、位阶前后的情况，因此就需要对这些理由进行权衡。第一章主要是概括或者笼统性地介绍一般性法律学说。其中不管是法律渊源的多种分类，还是在制定法解释中可供使用的多种论据类型，抑或是证成先例正当性的多种价值标准，都意在说明权衡跟所有这些法学语境的相关性。第二章则比较详细具体地介绍了特殊性法律学说，比如财产的哲学理论、合同中的诚信理论和假设理论、侵权法之证成的哲学理论，及刑罚的哲学证成，这些都体现了“法学理论也可以使用历史研究和比较研究，或者辅助性学科，诸如心理学和社会学，法学理论可以使用作为法理学之基础的所有基础类别的哲学研究，即道德理论、政治理论、语言理论、逻辑学、认识论科学理论和形而上学”。③而通过对部门法相关哲学的①

② [瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第6页。[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第11-12页。③ 参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第48页。

介绍作者意在说明不管是法学理论的构建还是法律实践，人们都必须权衡各种各样的理由。权衡是不可或缺的。

在强调了法律学说中权衡的必要性之后，接下来作者展开了对法律学说的历史回溯，包括不同学派对法律学说存在不同问题的批判，也有作者对法律学说的辩护。在别人批判与自己辩护的一来一回中作者树立了自己的哲学立场。作者认为法律理论与道德理论之间的关系应该发生“哥白尼式转向”(Copernican inversion)。“不是调试法律理论以符合某个声名狼藉、矛盾重重的道德理论，而

①是代之以使道德理论符合法律理论。”因为所有的哲学都是充满争议的而且具有

严重的问题②，因此作者主张对弱理论(Weak theories)的偏好。即与法律学说证成的相关的哲学理论并非都是绝对正确的，而是具有可反驳性或可废止性。在特定的情势下，一些理由比另一些理由更加强烈就可以造成那些弱理由的废弃，也就是说这些理由之间是可以衡量和废止的。而作者主张对弱理论的偏好，则是要致力于对这些理论进行整合以达到一种融贯的状态，这也就是作者要对法律学说进行规范性重构所要完成的合理性的标准。

在接下来的第四章，作者论述自然法、排他性的法律实证主义和包容性的实证主义对法律与道德之间的关联的回答，并进而论述了法律的多元主义和道德的相对性。作者坚持法律与道德的紧密联系，主张道德是法律结论的深层次理由，认为证成或辩护的最好方式就是通过植根于我们社会传统之中的道德考量的具有融惯性的权衡。最终在第五章提出了自己的关键理论，即法律学说的融惯性。

一、何为融贯性？

作者虽然列了“融贯性的概念”的标题，但是作者列举了其他学者关于融贯性的一般性概念之后，并没有清晰地表明自己的观点。但是在随后的“法律学说的融贯性判准”和“时间流逝中的融贯性”的内容中还是有一些说明。逻辑一致性并不是融贯性的一个充分条件，尽管在任何时候都是完美的融贯性的一个必要条件。而且作者认为“法律的融贯性并不反对改变”。“科学、法律、文化等持续地发生变迁。新的内容与旧的内容在逻辑上可能非常地不一致，但它们仍然能够组成一个融贯的整体”。③还存在着融贯性的附加判断标准。作者列举了在其他条①

② [瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第112-113页。[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第116页。③ [瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第219页，第220页。

件相同的情况下，一个理论的融贯性程度的一些取决性因素。①

可以说，法律知识的融贯性重构是受道德哲学中反思平衡理论的启发而形成的，约翰·罗尔斯在他的特定理论语境中如此描绘了反思平衡的特征：“我们或者修改对原初状态的解释；或者修改我们现在的判断„„通过这样的反复来回：有时改正契约环境的条件；有时又撤销我们的判断使之符合原则，我预期最后我们将达到这样一种对原初状态的描述：它既表达了合理的条件，又适合我们所考

②虑的并已及时修正和调整了的判断”。佩岑尼克主张法律论证中的反思平衡并不

像哲学中的反思平衡那样是完全自由的，它受经验证据的限制，是一种特殊类型的平衡，即：广泛的、受限制的、被分割的和围绕着普遍接受的共识。③

对法律学说而言，简单的反思平衡过于狭隘，我们需要一种更加广泛的平衡。就合道德性的广泛的反思平衡而言：

一个广泛的反思平衡是由特定人持有的融贯的、三重的信仰体系，也即，（1）一系列特定的道德判断；（2）一系列道德原则；（3）一系列相关的背景理论，它可能包含道德的和非道德的理论。该能动主体可能会来回地回溯或前行，修改他最初的深思熟虑的判断、道德原则以及背景理论，以便达到一种由（1）、（2）及

（3）构成的平衡点。

当然法律学说中的反思平衡并不是完全自由的，这一过程必须在法律的框架内进行，也就是说应该受到法律渊源如制定法的约束。由于每一种法学理论都应该以与其自身有着内在一致性的标准为根据，他们都有着不同的范围，有些是相对狭窄的，如侵权法中的充分因果关系理论；有些则贯穿了法律的整个分支，如私法。最终，法教义学中广泛的、受限制的反思平衡被分割了。同时，作为一个整体的法教义学存在着完全统一的结构，最终形成一个与法律有关的接受、推理和偏好体系。在这个意义上，法律学说的目的不仅在于法律体系内在的平衡，还在于与社会学或哲学的背景知识的平衡，法律与道德或政治有着规范性的联系。佩岑尼克对法律学说的理性重构就是希望借此能在理论上沟通法律与道德。

因此，佩岑尼克的融贯性理论似乎采取的是一种法律教义学的立场，就是一种关于法律知识研究的一种理论体系。学者们通过不同的学术著作形式来研究法律，包括诸如法律手册、专著、释义和教科书等，其中有一种研究方法占据了中①

② 参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第217页。[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版1988年版，第20页。

③ Alexsander Peczenik, Kinds of Theory of Legal Argumentation, pp.5-6.in: http://peczenik.ivr2003.net/.心的地位，它将私法、公法、刑法等法律实体予以系统化，并使用历史学、社会学、哲学等其他学科的观点，对这些系统化的法律实体做分析性的评价阐述，其核心内容是对有效法律的解释和系统化，这就是法教义学。①总而言之，法律学说旨在将法律表述为一套展示不同的抽象层面和依靠支持关系联系在一起的理论、原则、规则、元规则和例外。法律学说具有代表性地旨在获得一种融贯的整体性，而这在时间流逝中是相对稳定的。②在这个层面上可以说作者追求的是达到法律理论的融贯程度。

但是达到法学理论的融贯性并不是作者仅有的目标，同时在另一个层面之上作者追求司法实践中法律论证的融贯性，最终实现法律的正义。法律论证中的融贯关注如何在论证中将其理由(reason)得以融贯的联结，推导出裁判结果。因此，在法律论证中的融贯所最为关注的是作为裁判理由能否形成一个融贯的整体，在这些理由之间能否形成一个相互支持的结构。

那么，法律论证中的融贯论包含哪些规范性命题？哈格和佩兹尼克提供了一个实践理性上的解释。一般来说，对于行为做出的理由可以分为决定性理由(decisive reason)或排他性理由和起作用的理由(contributing reason)，而原则就可以看作是一种起作用的理由，它是一种直观(prima facie)上的理由，它指明了可能做出结论的推论方向，但是不能真正决定行为应该如何做出。因此，建立在这样的理由基础上的行为需要考虑到相关的各种理由并且进行衡量(weigh)，才能推论出应为(should do)的行为。至于应为(should do)则是由实践理性所决定的，实践理性就是用来衡量各种可能性，深思熟虑后对行为的选择。

之所以将规则看作是决定性理由，是因为规则在其逻辑结构中明确规定了它得以适用的具体条件，这些条件与法律结果直接相联系，一旦某一事实与规则中的条件相符合，相应的法律结果就应当出现。规则是立法者对某一类事实做出的明确性评价，而原则是一种概括性评价，它所表达的只是法律对某一类事实的一种评价倾向。因此，如果规则和原则可以同时适用于某一案件，一般情况下，规则排除原则的适用，没有必要进行衡量，原因在于“规则和原则的不同逻辑作用，而不是规则的强度超过了原则”。③换句话说，如果某一案件事实满足了规则中的条件，这一规则对该案件而言就是可适用的，一个可以排除原则的例外就产生了。①

② 侯学勇：《佩策尼克的融贯性理论研究》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第七卷）。[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第206页。③ Jaap Jage, Aleksander Peczenik, Law, Morals and Defeasibility, Ratio Juris 13(2000), p.310.所以，一个原则的例外就是与其相反的规则的存在，如果这一规则可以涵摄这一案件，规则的适用将决定案件的结果。

但是规则同样能够被权衡，而且在司法实践中确实存在着规则被权衡的情况，尽管在多数情况下规则冲突是不需要衡量的。针对一个具体案件，存在两个甚至多个规则都可以涵摄这一事实时，司法者可以通过适用事先规定好的规则间的优先次序来避免衡量。这一优先次序在法理学中实际上就是法的效力层次问题。在存在规则冲突的情况下，法律论证中直接适用这些技术规则就可以解决问题。但在个别情况下，规则之间的冲突是需要衡量的。当针对一个规则存在例外时，该规则用于论证可能被否定，如针对“未成年人不得饮酒”的这一规则存在一个例外，即张三因为医疗目的需要酒，这样一个事实将导致普遍性禁止规则的一个例外，张三不能饮酒这一结论应当被撤销。

佩岑尼克认为对于原因的权衡过程在论证中处于核心位置。在理论上，每一个原因都能并都应该相对于其他原因被权衡。每一个法律规则，就如法律制定者所展示的那样，都可能是衡量(weigh)和权衡(balancing)法律原则的结果。所以，当一个人认为他应当做什么时，必须考虑与之相关联的所有（道德）原则和价值，一项明确的法律义务是在对“所有关联因素”进行衡量和权衡的基础上得以确定的。①

通常情况下，在确定规则内容时对“所有关联因素”的衡量或权衡这一过程是由立法者来完成的，他们把对道德或价值进行衡量的结果凝固在规则的文字表达上，司法者或一般公众只要根据法律规则的字面含义应用于个案的解决即可。这种案件通常被称作常规案件，涉及“常规案件的法律思考”，此时，我们无需衡量规则，而假定它们是正确的。同时也存在着一些“疑难案件的法律思考”，这种情况下，规则和原则在衡量的基础上都是可反驳的(defeasibility)。“所有的法律规范都在其内容的可改变性意义上，具有可反驳性的特色。”②可反驳性的意义是指：对于一个法律命题或结论而言，既有支持它的许多理由也可能有更多反对它的理由，某些真或正确的命题并不绝对或恒久性地为真，这些命题的真或正确性随时可能被更强的反面论证所否定。而且也并不仅仅如此，对于法律规范的① Alexsander Peczenik, Jumps and Logic in the Law: What Can One Except from Logical Models of Legal Argumentation? In: Artificial Intelligence and Law 4,Kluwer Academic Publishers, 1996, p.299.② Alexsander Peczenik.The Passion for Reason[A].Luc Wintgens.The Law in Philosophical Perspectives-My Philosophy of Law[C].Boston: Kluwer Academic Publishers, 1999.理解是基于对法律规范的文本的理解，因此法律解释必不可少，对于一个法律推论中的规范命题，事实上我们也不可能获得对于其内容的确定的认识。因此作为推论前提的法律规范如果不能保证其真，则推论则是可反驳的。

第三篇：法律是什么-读书笔记1

法律是什么？

宪法与行政法柯乃靖

我从第一次正规接受法学教育的第一本书叫做《法学导论》，书的作者我早已忘记，印象最深刻的是当时老师提到过的一句话：“学通法理这门科学，任何法学科目你都能游刃有余”，既然我选择了这个专业，我定要努力使自己爱上这个专业，当时老师的话给我初步的认识是 法理学这门课程是个媒介，是个工具，能帮助我们在以后的学习中更加深入了解和理解各门法律学科，学好他，终生受用！可是当我胡乱翻开书本的时候，一个问题映入我的眼帘：法律是什么？，我当时只有顿时懵住的感觉，即使我可以从先前的经历和学习中知道，如果你干某种坏事，你就会得到应有的处罚，比如你杀人，你就得蹲监狱，你欠债必须还钱，等等。可是法律是什么？我却倍感迷茫，法律究竟是个什么东西呢？可以用物质衡量吗？可以恒久不变吗？或者与我们有多少联系？书本的解释何其枯燥，不解其深意，百思不得其解的情况下我来到图书管，处处寻觅类似新华字典的法律释本，刘作翔老师的《法理学》进入了我的视线，我翻开第一章法古写作“灋”(会意。从“水”,表示法律、法度公平如水的表面;从“廌”(zhì),是神话传说中的一种神兽,据说,它能辨别曲直,在审理案件时,它能用角去触理曲的人。古代人们将它作为断案的工具，每当办案时出现多个嫌疑人的时候，人们通常把它放出来，它如果用犄角顶谁，谁就是罪犯。如此一来我便吸引住了我，原来法是一种神兽，可是我去法院从没有见过如此的东西，此于近代我可能会闹出天大的笑话，就是因为如此，从此以后我与法律

结缘，渐渐爱上了这门学科，通过老师的讲座和自己的大量研习，我对法律有一定初步的了解和认识。

人民的自身素质随着时代的发展社会的进步渐渐增强，物质生活水平逐渐变好，迄今为止，无论是在中国还是在外国，还没有一个为整个法学界公认的统一的法概念，因为法律的概念总是与时代与时俱进的，社会的快速发展法学的发展轨迹和社会变迁都对人们对法理念的认识的变化，没有定论也在所难免，博登海默说过： 法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角、拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限，照明系统不适当或者至少不完备时，情况就更如此了。法律大厦的客观方面的复杂性和我们主观方面认识水平即 “照明系统” 的局限性使得我们在 “法律是什么” 的认识上的意见分歧，却精彩纷呈，因此我们可以通过研究历史上各种法律是什么” 的论点中吸取我们所需的东西。“法律是什么”这个问题凝聚了各个时代人们的不停追问和探究自己行为规则的思索，这些都可以成为法律的记忆，有益的思索能指引我们了解法律这座复杂的大厦。

法律不是什么东西，不是神兽，更不能用什么东西来衡量，法律是种正义，理性，坚强意志的化身，此种正义是建立在一定自由内的正义，不是武侠片鼓吹的路见不平，拔刀相助，更不是以鼓吹助人平等，帮人争取自由的某种借口强权侵犯别国，是一个稳定，和谐，发展的国家的理性，培养民众可持续发展的坚强

意志。对于社会主义国家，法不是命令，发的基本形式特征告诉我们，法是由国家制定或者认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。中国是政体是人民大会制度，各民族个地方推选民意代表，组成了国家最高权力机关，制定的法律人民他们自己调整人们的行为或者社会关系的规范。并且在国家权力即大多数人民意志管辖范围内普遍有效，他由国家强制力为最后保证手段的规范体系，人民自己制定和认可，自己管理和调整自己的行为，自己约束自己，其本质是统治阶级的意志表现，统治阶级即是人民本身，所以法并不是什么东西，也不能用物质来衡量，不是物化的结果，而是一种意识形态下的人民给予自身的社会某种强制力规范或者规则，不同于道德，不同于礼仪。

法的演变和发展告诉我们，法的历史是不可更改的，法律的完善不可能离开我们，法律虽然不是物化的结果，但是能被物化的结果影响，社会的发展变革，经济政治结构的重组，人民生活水平的日益提高，等等都得使我们正视法律究竟是否与我们息息相关，与我们的联系到底有多大，从堕胎的禁止到现在的合法，从孙志刚案件到现在自由迁徙，当《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》成为历史，我们不得不相信这些都是时代发展的必然要求、人民的意愿和人权需要得到保障，从此我们要明确认清法律的历史，正视和积极面对，从历史的发展和现代社会的必须要求为着眼点，才会真正做到与时俱进，所以法律不是恒久不变的，法律必须要跟随社会的脚步，不求同步，更求能追上时代的步伐，只有这样才有法制保障，才能促进社会的又好又快发展。

总而言之，法律的定义不仅仅强调其本身的表象，其本身具有的内质和属性才是其本质，法律是代表人民行使国家强制力调整人的有关权利和义务的出自国家的社会规范，法律的发展必须是建立在历史和社会的物质条件基础之上的！

第四篇：法律思维-读书笔记4

四、法律规则证明理论:不知道

五、法律规则的适用技术：不知道

1、一般事例与延展情况（核心事例与边缘地带）：不知道

维特根斯坦传统: 维特根斯坦在奥地利－维也纳传统中长大，并坚定地植根于这一传统之中。任何理解他的人格的尝试都必须设法把他置于这一背景中加以考察。但维特根斯坦作为哲学家的工作，几乎完全是在他并不分享其文化传统、并且对他本人是非常不相宜的环境中完成的。维特根斯坦并不属于哲学中的任何特定的运动、趋向或学派。但是，如果我们把它理解为维特根斯坦的思想与伟大的欧洲传统没有任何关系，因而可以脱离这个传统而对之作出理解和评价，则它显然是错误的。他不停且不屈不挠地与这样一些思维模式和思考方式作斗争，至少从文艺复兴后期和巴罗克时期以来，这些模式和方式已成为西方科学和哲学的特征。在哲学上维特根斯坦是笛卡儿的伟大对手——大约在相同的意义上，笛卡儿本人也可以看作是亚里士多德的伟大对手。

2、法律解释：指对待定法律规定意思的说明，指一定的国家机关、组织或个人，为适用和遵守法律，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种；根据解释尺度的不同，法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种；根据解释方法的不同法律解释可以分为历史解释目的解

释当然解释社会学的解释合宪性解释；根据解释的自由度不同狭义解释和广义解释。法律解释的方法分为文义解释，历史解释，体系解释，目的解释。

法律思维：法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。

一．思维及思维的类型

思维：高级生物的大脑对客观事物的本质和事物之间内在联系的规律性做出概括与间接的能动的反映。是通过空间结构思维和时间逻辑思维这样两种基本形式实现的。

思维的类型

（一）根据思过程凭借物不同，可将思维分为直观动作思维、具体形象思维与抽象思维。

1.直观动作思维是指在思维过程中要以具体、实际动作作为支柱而进行的思维，这种思维所要解决的任务目标一般总是直观的具体的，如汽车故障修理、电器电路故障检查等活动，因此直观动作思维又叫实践思维。

2.具体形象思维是指在思维过程中借助于表象而进行的思维，这种思维所要解决的任务不一定是直观的，但一定是具体的，如艺术创作过程，都是借助于具体形象思维进行的。

形象思维是通过对事物形象的概括而产生的，从其发展水平可区分三种形态：第一种水平的形象思维只能反映同类事物中的一般的属性，而不是事物所具有的本质属性，这种形象思维水平主要表现在学龄前儿童身上。第二种水平的形象思维是在接触大量事物的基础上，对表象进行加工的思维，这种形象思维水平表现在一般成人身上。第三种水平的形象思维是艺术思维，它是在大量表象的基础上，进行高度的分析、综合、抽象、概括、形成，典型性的形象过程，它是人思维的高级和复杂形式之一。

3.抽象思维是指在思维过程中以概念、判断、推理的形式来反映事物本质属性和内在规律的思维。这种思维所要解决的任务基本上是抽象的。抽象思维需借助语言。学生运用数学符号和概念进行数学运算和推导；科学家发现客观规律等都需要通过这种思维活动进行。抽象思维不同于以动作为支柱的动作思维，也不同于以表象为凭借的形象思维，因为它已摆脱了对感性材料的依赖。抽象思维有两种类型：经验型和理论型。

（二）根据思维活动探索活动目标的不同方向，可分为集中性思维和发散性思维。

1．集中性思维也称为辐合思维、聚合思维，是指把问题所提供的各种信息聚合起来，朝着一个方向、一定范围有条理地得出一个正确答案或一个最好的解决问题的方案的思维活动。如，学生在解题时寻找问题的一种答案，就是集中思维。

2.发散思维也称辐散思维、求异思维，是指根据已有的信息，从不同思考，从多方面寻求多样性答案的一种展开性思维活动。这种思维的主要特点求异和创新。如，学生在学习中的一题多解就是发散思维。

二．法律思维发生的一般过程

第一、程序先序，即认为程序优于实体；

第二、掌握运用法律术语，对事物用法律人的角度观察、思考和判断；第三、保持溯及既往的习惯，中正稳重；

第四、逻辑严密，谨慎地对待情感因素（客观公正，以事实为根据，以法律为准绳）；

第五、对事物的探求过程多作事实判断，尽量少作价值判断；第六、追求程序正义，在程序正义前提下追寻事物本质；

第七、判断结论总有单一性，是或者非有明确界限并要求作出判断。

三．法律思维的内容：主要包括权利义务相统一、重证据和讲程序的思维方式。

四．法律思维应注意的问题：

（一）学习并熟知法律知识，这是培养法律思维方式的前提。

（二）在学习和实践中培养自己的逻辑思维，提高思考问题、分析问题、解决问题的思维能力。逻辑思维是法律思维的核心之一，清晰的头脑、缜密的逻辑思维是培养法律思维方式的必须条件。

（三）增加社会阅历、基础知识的积累。

（四）维护法律的尊严，加强法律信仰。

（五）加强实务操作技能（表达能力、综合分析能力）。

（六）任何时候都应保持自己的思想自由、人格独立，坚定地服从法律。

五．法律思维与类型思维:

类型思维是指：(1)多数现象所具备的一种基本形式——作为一个种类或分类的本质形态；(2)典型——作为特殊个体的模范；(3)统一的建筑蓝图——作为各式各样个别形体的统一模型；(4)一种完全

形态——作为较不明显的中间形态或过渡形态的标准。类型思维之所以具有传统法律思维方式所不具备的优势，根本原因还在于其契合了法学的问题立场。法学作为“理解的”科学或诠释科学，其以处理规范性角度下的法规范为主要任务，换言之，其主要想探讨规范的“意义”。不同于自然科学，它研究的是一种价值性事实，即具有其“价值相关性”的文化事实，因此，离不开价值的观点及评价行为。正如施蒂希-约根森指出，法学及司法裁判的特色正在于：它们“几乎完全是在处理评价的事”。要理解法规范，就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。法学主要关切的不是“逻辑上必然”的推论，毋宁是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。不管是在实践的领域，还是在理论的范围，法学涉及的主要是“价值导向的”思考方式。而类型学的思考方式总是指引人们去关注法律规范背后的价值标准，去追寻规范背后的意义，其无疑属于一种价值导向的思考方式，因此，其应该在法学中受到重视。

第五篇：中国法律思想史读书笔记

中国传统法律文化与现代法治社会的构建

改革开放二十多年来，我国在各个方面都取得了令人瞩目的成就，而最令法学界兴奋和充满激情的，莫过于中国的法治化进程。从开始的法治合法性认证，到现在的法治进程与方案的初评研究，法学界对建设法治国家和建构法治秩序表现出了特有的浓重情怀，诸如中国法治的道路和模式选择、对法治本土资源（包括民间法）的关注、司法改革的探求等等，这些洞见无疑对当下中国法治里程起到了重大的理论推动作用。

对于今日中国而言，民主与法治已成为一种主流话语，尤其在政治生活领域和社会精英层面；“依法治国“的战略决策也在紧锣密鼓地实施，尤其在立法、司法制度改革等方面。它代表着中国摆脱”边缘化“而进行世界性平等对话、实现强国富民蓝图的已久欺盼和渴望。然而，冷静地观察、体验和分析难免会使我们产生这样一个疑问：法治离我们到底还有多远？答案似乎并不十分乐观，其中最突出的就是法治的“表层化”现象。

法治是在既定规则之下实现权利保障和权力制约的一项社会系统工程，从根本上讲，它是体现自由平等和正义精神的秩序化、总体性的社会生活状态。而我们在推进“依法治国”战略决策的过程中，却出现了“表层化”现象。由于在实践操作层面上往往把“依法治国”简单地等同于法治，就难免出现了“法律工具主义”和“法律实用主义”的不良倾向。大量迅速的立法不仅存在着与现实脱节而难以实施的状况“即只是”纸面上的法律“而非”生活中的法律“），而且还存在着明显的”权力扩张法律化“现象（包括部门、地方争分权力、扩张权力的一些立法）；司法体制改革并没有实质性的进展，虽然警察和检察官都穿上了新制服，法官也法袍加身，但他们的职业思维、工作程式、法律操作技术等等即便不是依然故我，也是无根本性的改变；虽然“依法治国，建设社会主义法治国家”已上升为治国设计图，但是在一些领导者、执法司法者的思想意识中，还是把具有官本位倾向的“依法治理”等同于以自由、平等权利保障为轴心的法治，缺少权力在法律之下的观念，而社会公众也缺少限制权力和维护权利的信念等等。于是，在从“依法治国”——“依法治省“——“依法治市”——“依法治县”——“依法治乡”等等的“依法治理”热潮中，出现了“治上不治下、治外不治内、治民不治官”的“三治三不治”现象。就是说，民主和法治的呼声不断充斥于耳，而民主和法治的现实却未能映入眼帘，更难以有切身的感受和体验，很多情况下是“新瓶装旧酒”，真正的法治社会离我们还有相当的距离。导致这种法治“表层化”现象的根本原因，就在于我们只偏重于法律制度的建构（尽管这是十分必要的），而忽略了法治的运行机制及其得以生成，运行和发展变化的社会根基。许多转型国家的法治化进程也表明，仅是简单地移植和建立完备的法律制度、法律规范体系并不能必然带来法治。再完美的现代制度和组织原则，如果没有其得以运营的社会根基和缺少赋予这些制度与组织原则以真实生命力的现代心理基础，也会变成一堆废纸或导致畸形发展。由此看来，探寻和构筑法治的社会根基就

成为中国法治进程的关键。

众所周知：中国一个有着2000多年的封建历史，从封建社会结束到现在还不到100年的时间，封建思想在中国人民的思想中依然发挥着很重要的作用。可见，要构建一个良好的社会法治根基还存在很大的问题。但是最重要的还是因为人们法律意识发生偏离，这主要是受到中国传统法律文化的影响。

中国传统法律文化与传统文化密不可分,是传统文化这棵大树上的一个分枝,并深深植于我国经济基础的土壤里,受到政治、地理等诸多因素的影响在封建经济的土壤中孕育的封建文化是为封建统治阶级服务的。其主要表现在这几个方面:第一,中国历代统治阶级主张道德治国,隆礼抑法。为了维护社会秩序,统治者要寻找一种与自然经济和宗法制度相适应的调整社会关系的模式和结构,这就是礼,是谓“道德仁义,非礼不成;君臣上下、父子兄弟,非礼不定;宦学是师,非礼不亲;班朝治军莅官行法,非礼威严不行。”秦汉以后,儒家学说大力宣扬三纲五常,强调“君君、臣臣、父父、子子”,将君权、族权、夫权父权融为一体。家庭和人类关系的伦理居于主导地位,其结果导致个人丧失独立的人格,以家族意志代替个人意志个人完全成为了附属物。可以说,历代封建王朝无不将儒家经典奉为教义,成为传统封建文化的核心学说。第二,中国传统文化强调重义轻利,崇公非私,“存天理,灭人欲”,片面追求道德价值,竭力否定和贬低个人利益。“钱财如粪土、仁义值千金”“君子喻于义、小人喻于利”成为千古古训舍利求义,大公无私成为国人的行为准则。传统文化将“义”和“利”严重

对立起来,反对个人拥有自己的物质利益认为利乃罪恶之源。中国深厚的传统文化,严重窒息了个人的权利观念,义务本位大行其道。第三,我国传统文化注重人与天、人与社会、人与自然的统一和协调,即“天人合一”观念成为中国传统文化的主流观念。儒家经典《周易》有云:“有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇,有妇夫然后有父子,有父子然后有君臣,有君臣然后有上下,有上下然后礼仪有所错。”天地、万物以及以礼仪为行为规范的人群是一个完整的统一体,而天则是这个统一体的主宰、本源,而实现“大一统”则要依靠国王。因此在社会政治生活中要“以人随君”,“以君随天”,君是现实世界代替天统御臣民和万物的主宰。宋明理学使儒家学说更加哲理化。理学家把“天人合一”观又向前推进一步,他们不再停留在直观地讲“天”,而是把“理”(天理)或“吾心”(良知)作为哲学的最高范畴。在这多重立体的封建思想压迫下,国人顺从统治,逃遁现实,进而追求内心的完美和自身的完善。

中国传统法律文化的特点是：“礼法结合”，并且以“礼”为主，以“刑”为辅。礼是积极的规矩，“礼以劝善”；刑是消极的制裁，“刑以惩恶”。即所谓“出礼入刑”。礼是维护以尊卑、贵贱为基础的等级制度的社会伦理体系，其精神原则是“亲亲父为首”与“尊尊君为首”。礼治精神深入人心，对家尽“孝”，对国尽“忠”，成了人们行为的最高道德要求。可见，礼所强调的是特权、顺从、义务，而不是平等、自由、权利等现代法治观念。古代的“法”主要指刑，其主要作用在于镇压百姓，而不是维护权利。一般百姓会谈“法”色

变，对法充满了恐惧感，认为诉讼是“丢人”、“不光彩”的事情。惟恐避之不及，更勿论对法律的信仰。“无讼、息讼”是其目标，“和睦”、“和谐”是其向往的境界！久而久之，百姓逐渐对法律失去了认同感、依归感。他们无正义的观念，只有服从的义务。

正是以上情况的存在，使中国具有浓重的“东方专制主义”传统，国家主义兴盛而社会权利明显阙如。在国家利益（皇权利益）至上的同质社会中，根本不存在多元利益、多元社会权利对国家利益、国家权力的分享、分割与制衡，人们的权力思维和伦理思维优于权利思维和法律思维，乡土礼俗的生活方式浓重而法理社会的生活方式式微，造成了“人治”的文化传统、思维历史惯性。这是中国法治进程的最大障碍和法治“表层化”的深层原因。

但是要推进中国法治进程，就不能只注重于制度建构、观念启蒙或本土资源挖掘，而更重要的则是应构筑法治的深层本土社会根基。这就要求大力推进市场经济和加速社会结构转型，尤其要加速市民社会走出国家综合状态的分离、解放进程，培育进多元利益、多元群体、多元价值追求并存互竞的异质社会的形成，培育和促进多元社会权利（包括个人权利、经济组织权利、民间组织权利、新闻媒介权利、民主党派权利、基层自治权利、地方自治权利等等）的生长、壮大并对国家权力进行分解、分割和制衡，借此形成权利保障和权力制约的社会条件与基础。在此之上，建立健全与国际接轨的现代法律制度和司法体制，关注中国的法治本土化因素，培养领导者、执法司法人员和全民的法律意识和信仰，从而使法治早日在中国大地生根和发展。尤

其是要把提高全民的法律意识和信仰放在更为突出的位置，用现代的教育、经济生活、文化生活等来消除封建残余思想的影响，使人民对法律能有一种归属感，让法在人们的生活中发挥更大的作用。