暂予监外执行适用对象法律冲突问题及其解决路径

第一篇：暂予监外执行适用对象法律冲突问题及其解决路径

暂予监外执行适用对象法律冲突问题及其解决路径

——基于《立法法》维度

■省监狱管理局法制处 宋新国

一、问题的提出

1994年全国人大常委会颁布实施的《监狱法》第25条规定，被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯，都是暂予监外执行的适用对象；而1996年修正的《刑事诉讼法》第214条规定，只有被判处有期徒刑或者拘役的罪犯才可以适用暂予监外执行，这就将被判处无期徒刑的罪犯排除在暂予监外执行适用对象之外。《刑事诉讼法》与《监狱法》对暂予监外执行适用对象的法律冲突是显而易见的。面对这一法律冲突，如何确定适用法律依据，这是监狱行刑实务一个无法回避的直接关系罪犯权益保障的问题。

需要指出，在《刑事诉讼法》修正后，各地监狱尽管对暂予监外执行适用对象在认识上有不同看法，但在行刑实践中普遍执行《刑事诉讼法》的规定，即对无期徒刑罪犯不再适用暂予监外执行。其理由主要有两条：一是“新法优于旧法”，修正的《刑事诉讼法》晚于《监狱法》，作为新法的《刑事诉讼法》优先适用于《监狱法》；二是“上位法优于下位法”，《刑事诉讼法》是全国人大制定的“基本法律”，而《监狱法》是全国人大常委会制定的“非基本法律”，作为上位法的《刑事诉讼法》优先适用于《监狱法》。这是否意味着，暂予监外执行适用对象问题已经得到解决了呢？其实不然。笔者认为，尽管这个问题在行刑实践中已成为“一定之规”，但并不等于它在法理和法律适用上的疑问已经消除。直观地看，这个问题只是监狱行刑实务中的一个具体法律适用问题，但从深层次看，它又是涉及基本法律与非基本法律关系的重大的宪法问题。在我国法律中，与暂予监外执行适用对象相类似的法律冲突问题并非个别现象，如，新《律师法》在律师阅卷权、会见权、调查取证权等规定上与《刑事诉讼法》的有关规定存在冲突；再如，《交通安全法》对交通警察可以当场对道路交通违法行为人作出200元以下罚款的规定与《行政处罚法》的有关规定存在冲突，这些冲突也都是基本法律与非基本法律的冲突。因此，我们应当把暂予监外执行适用对象的法律冲突问题放到基本法律与非基本法律关系这个层面上、并以《立法法》为依据加以解析，这样，才能取得科学理性的认识，继而找到正确有效的解决路径。

二、“新法优于旧法”规则能否解决暂予监外执行适用对象法律冲突

《立法法》对法律适用规则作了若干规定，其中之一就是“新法优于旧法”。暂予监外执行适用对象执行《刑事诉讼法》的规定，是否遵循了“新法优于旧法”规则？寻求这个问题的答案，需要首先明确“新法优于旧法”规则适用的前提。《立法法》第83条如是规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法

规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这就是说，“新法优于旧法”规则适用的前提是“同一机关”。那么，全国人大与全国人大常委会是否是“同一机关”，就成为暂予监外执行适用对象法律冲突能否适用“新法优于旧法”规则的关键。

在全国人大与全国人大常委会的关系上，法学界有不同的认识。有观点持“同一机关论”，也有观点持“不同机关论”。笔者赞同后一种观点。笔者认为，全国人大与全国人大常委会在宪政基础、宪法地位、立法职权及立法程序上都有明显的不同。本文仅作以下两点分析：首先，回溯一下历史，就全国人大与全国人大常委会立法职权的不同作一分析。1954年《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令。”可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神，根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。其后，1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，做出新的规定。”这两次授权，赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，在实质上改变了全国人大作为唯一国家立法机关的地位。1982年《宪法》扩大了全国人大常委会的职权，其主要表现就是赋予其“制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”（《宪法》第67条第2项之规定），从而形成将基本法律与非基本法律（普通法律、其他法律）相区分的国家二元立法主体，全国人大行使基本法律立法权，全国人大常委会行使非基本法律立法权，因此，从国家立法权的沿革来看，全国人大与全国人大常委会应属不同的国家立法主体，两者并非“同一机关”。其次，从全国人大与全国人大常委会的宪法地位作一分析。全国人大与全国人大常委会都有立法权，它们是否就具有了等同或并列的宪法地位？并非如此。1982年4月12日，时任宪法修改委员会秘书长的胡乔木指出，本次修改宪法“加强了全国人民代表大会常务委员会的地位和作用，但全国人大常委会不能完全同全国人大并列起来。”①《宪法》第57条明确规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”根据该条规定，“最高国家权力机关”仅指全国人大，全国人大行使国家最高权力；而全国人大常委会只是常设机关，不能等同于最高国家权力机关。全国人大与全国人大常委会宪法地位的不同，决定了它们是性质不同的机关。因此，将全国人大与全国人大常委会视为“同一机关”是不符合国家立法发展逻辑与现行法律规定的。既然全国人大与全国人大常委会不是同一机关，那么，《立法法》“新法优于旧法”规则就无法解决《监狱法》与《刑事诉讼法》在暂予监外执行适用对象上的法律冲突。

三、“上位法优于下位法”规则能否解决暂予监外执行适用对象法律冲突

“上位法优于下位法”也是《立法法》所确立的法律适用规则之一。如上述，暂予监外执行适用对象法律

冲突不适用“新法优于旧法”规则，那么，它是否适用“上位法优于下位法”规则，亦即作为基本法律的《刑事诉讼法》优先适用于作为非基本法律的《监狱法》呢？对此，笔者拟从以下三个方面予以分析：首先，从法学界的观点看。对基本法律与非基本法律的关系，学界大体有两种观点。一种观点是“基本法律与非基本法律效力等同说”，如有学者认为：“基本法律与非基本法律的效力是一样的，但是制定的机关不同。”②还有学者认为：“‘基本法律’同全国人大常委会制定的法律效力相同。”③另一种观点是“基本法律效力高于非基本法律说”。如有学者认为，尽管全国人大与全国人大常委会共同行使立法权，但并不意味着两者的权力是同等的、并列的、平权的关系，全国人大制定的基本法律要高于全国人大常委会制定的非基本法律。”④监狱系统多持此种观点。还有学者根据《宪法》认为，我国的法律实际分为三个档次，第一个档次是作为国家根本大法的《宪法》；第二个档次是涉及国计民生中特殊重大事项的“基本法律”；第三个档次是与“基本法律”相对而言的“普通法律”。⑤

其次，从《立法法》的规定看。《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第79条第1款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”可见，《立法法》所规定的上位法和下位法只是指宪法、法律、行政法规等之间的层次效力，并未明确规定“基本法律”与“非基本法律”之间的效力。

再次，从司法实践看。在刘家海诉交警部门行政处罚案例中，二审法院认为，全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分；全国人大和全国人大常委会的法律也不存在上位法与下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。因此，全国人大制定的《行政处罚法》和全国人大常委会制定的《交通安全法》之间不存在上位法与下位法的区分，两法不存在下位法的规定与上位法的规定相抵触的情形。⑥

综上所述，笔者认为，在学术上，基本法律（如《刑事诉讼法》）与非基本法律（如《监狱法》），两者之间效力是否相同、是否存在上下位阶的问题尚无定论，见解不一；在立法上，《立法法》对基本法律与非基本法律的位阶未作任何规定，基本法律（如《刑事诉讼法》）与非基本法律（如《监狱法》）都称为法律，不能说它们是两个位阶，有上下位之别；在司法实践上，有案例并不认同基本法律与非基本法律存在上下位阶关系。因此，那种认为《刑事诉讼法》是《监狱法》的上位法的观点是缺乏法律依据的，其理由是不充分的。鉴于此，《立法法》“上位法优于下位法”规则同样无法解决《监狱法》与《刑事诉讼法》在暂予监外执行适用对象上的法律冲突。

四、暂予监外执行适用对象法律冲突的解决路径

笔者认为，解决暂予监外执行适用对象法律冲突可以有以下两个路径：

（一）由全国人大常委会裁决

《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”这是解决法律之间“新的一般规定”与“旧的特别规定”

冲突的规定。就暂予监外执行适用对象法律冲突而言，《刑事诉讼法》是“新的一般规定”，《监狱法》是“旧的特别规定”，两部法律在暂予监外执行适用对象上的法律冲突属于“新的一般规定与旧的特别规定不一致”情形，因此可以适用《立法法》确定的全国人大常委会裁决制度。

不过，如前述，各地监狱在处理暂予监外执行适用对象法律冲突时，普遍基于“上位法优于下违法”和“新法优于旧法”的法律适用规则，按照《刑事诉讼法》的规定，将无期徒刑罪犯排除在暂予监外执行适用对象之外。按照本文观点，这种做法是对“上位法优于下位法”和“新法优于旧法”法律适用规则理解的偏差与适用的失误。抑或由于这一法律冲突并未对监狱行刑实务造成多少实际的障碍与困难，因此，自《立法法》实施后，监狱实务部门始终未启动全国人大常委会裁决程序，而是多持通过修改《监狱法》以消除法律冲突的主张。

（二）修改法律

梁三利博士对解决全国人大与全国人大常委会制定法律冲突提出了个案解决与规则解决两种方法，⑦其思路对于解决暂予监外执行适用对象法律冲突亦可资借鉴。笔者认为，按照其思路，在现有法律框架内，相对于规则解决办法，以个案方法解决暂予监外执行适用对象法律冲突显然更为切实可行。具体分析如下：其一，个案解决方法。笔者认为，个案解决在具体内容的修改上，有三种方案可供选择：第一种方案，直接修改《监狱法》，将该法规定的暂予监外执行适用对象与《刑事诉讼法》的规定一致起来，即不再将被判处无期徒刑的罪犯列为暂予监外执行适用对象。这是监狱实务部门主导性的意见，也是最直接、最简单的个案解决方法。第二种方案，是否可以出于人权保障和行刑人道化的考虑，适当扩大《刑事诉讼法》所规定的暂予监外执行适用对象范围，即怀孕及在哺乳自己婴儿期间的无期徒刑女犯也可以适用暂予监外执行，当然，其前提是必须具备当地群众可以接受的社会环境条件，民愤很大、被害人不谅解、群众不答应的罪犯和有现实危险性的罪犯不得适用。⑧如果此种思路具有可行性，则需将《刑事诉讼法》与《监狱法》的修改联系起来一并考虑，对暂予监外执行适用对象作出相同的修改。第三种方案，则是采纳韩玉胜教授的观点，直接修改《刑事诉讼法》，扩大监外执行的适用，将无期徒刑罪犯列为保外就医适用对象。⑨比较以上三种方案，笔者更倾向于第二种方案。此方案固然较为复杂，涉及两部法律的联动修改，但笔者认为，怀孕及在哺乳自己婴儿期间的无期徒刑女犯虽然人数甚少，但她们却关系妇女儿童权益保障，⑩社会关注程度甚高、影响甚广，因此，将她们纳入暂予监外执行适用对象范围，其法律效果与社会效果可能更优。

其二，规则解决方法。这种方法并非直接解决暂予监外执行适用对象的法律冲突，而是通过修改《立法法》

第5章，确定全国人大和全国人大常委会制定法律冲突时的法律适用规则，从而使暂予监外执行适用对象法律冲突间接地得到解决。笔者认为，鉴于现行法律确立的全国人大和全国人大常委会共通行使立法权的国家二元立法主体，又鉴于《宪法》对基本法律的界定不明晰，确定全国人大和全国人大常委会制定法律冲突时的法律适用规则无疑是一件相当复杂与艰巨的事情。故此，本文不拟提出具体解决方法，旨趣在提

出问题，作一些理论上的探讨。

梁三利博士对此的建议是，在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条第一款后增加一款，明确规定“全国人大与全国人大常委会制定的法律不一致时，准用第一款之规定。”如此，新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突，《交通安全法》与《行政处罚法》的冲突均可顺理成章地得到解决。但笔者认为，当我们把该建议适用到暂予监外执行适用对象法律冲突时，便会发现事情远非如此简单：如若准用《立法法》第83条第1款中“特别规定优于一般规定”规则，暂予监外执行适用对象的适用依据是《监狱法》；而准用《立法法》该条款中“新的规定优于旧的规定”规则，适用依据则是《刑事诉讼法》，这便会陷入一种两难的窘境，其解决方法抑或还是需要适用全国人大常委会裁决制度，由全国人大常委会对《刑事诉讼法》“新的一般规定”与《监狱法》“旧的特别规定”之间的冲突予以裁决。鉴于此，笔者认为，梁三利博士的建议只适用于特别规定源于新法的法律冲突，如《律师法》与《刑事诉讼法》、《交通安全法》与《行政处罚法》的冲突；但并不能有效解决特别规定源于旧法的法律冲突，如《监狱法》与《刑事诉讼法》的冲突。因此，该建议似难以成立，至少也是不完善的。

还有论者针对全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律效力不分的弊病，认为：“《立法法》也应清晰基本法律和其他法律的位阶，明确规定基本法律的效力仅次于宪法而高于其他法律。”[11]“基本法律的效力高于其他法律”的观点是否可行？笔者认为，如果将此观点确立为法律适用规则，全国人大与全国人大常委会制定法律发生冲突时的适用法律依据问题自然可以迎刃而解，但此观点不免有简单化之虞。例如，新《律师法》所规定的律师阅卷权、会见权、调查取证权，《交通安全法》所规定的交通警察可以当场作出200元以下罚款的规定，它们都是适应我国社会经济生活形势发展的需要，分别对《刑事诉讼法》和《行政处罚法》有关规定作出的必要且合理的调整。如果将“基本法律的效力高于其它法律”确立为法律适用规则，那么，非基本法律对基本法律所作的补充与修改，统统都将在法律适用上衰减乃至失去其存在价值，这势必影响其对社会关系的调整效果，[12]有碍于全国人大和全国人大常委会在立法领域的分工与协调，削弱法律“与时俱进”的优良品质。

总之，用规则解决暂予监外执行适用对象法律冲突，确立基本法律与非基本法律冲突的适用规则，这是涉及到《宪法》及《立法法》等的重大法律修改问题，需要科学、缜密地论证。

注释：

[1]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第669页。

[2]王向明、许崇德编著：《中国宪法讲义》，中央人民广播电台出版社1987年版，第429页。

[3]董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第466页。

[4]薛佐文：《论“基本法律”和“法律”的性质和地位》，《西南政法大学学报》2003年第2期。

[5]崔敏：《关于对基本法律的修改权限问题》，《人大研究》2007年第4期。

[6]梁三利：《全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路》，《宪法学、行政法学》2009年第1期，第25～26页。

[7]梁三利：《全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路》，《宪法学、行政法学》2009年第1期，第28～29页。

[8]宋新国：《对〈刑事诉讼法〉再修改若干问题的思考—以刑罚执行为视角》，《中国司法》2007年第7期，第81页。

[9]韩玉胜：《刑事执行制度研究》，中国人民大学出版社2007年版，第82页。

[10]《妇女权益保障法》第26条第2款规定：“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”

[11]徐向华、林彦：《我国〈立法法〉的成功与不足》，《法学》2000年第6期。

[12]以《律师法》为例。据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自2008年6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续收到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。详见2008年6月11日《时代信报》。

参考文献：

1.梁三利：《全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路》，《宪法学、行政法学》2009年第1期，第25～29页。原载《上海政法学院学报》（法治论丛）2008年第5期，第68～72页。

2.韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《宪法学、行政法学》2009年第2期，第66～77页。原载《法学》2008年第10期，第3～16页。

（责任编辑•宗 欣）

第二篇：成语适用对象

成语使用对象

1、秀色可餐：形容女子容貌美丽，也形容山林花木优美。

2、空谷足音： 人迹罕至的山谷听到人的脚步声。比喻难得的事物、音信或言论。

3、筚路蓝缕：形容创业的艰苦。

4、汗牛充栋：形容藏书非常多。

5、耳提面命：形容长辈对晚辈教导热心恳切。

6、鱼龙混杂：优劣善恶等各种各样的人混杂在一起。

7、豆蔻年华：指十三四岁的少女。

8、美轮美奂：形容建筑物高大华丽。

9、相敬如宾：指夫妻互相尊敬，如同对待客人一样。

10、破镜重圆：比喻失散或离婚后重新团聚。

11、青梅竹马：指男女幼年时亲密无间。

12、挥洒自如：形容举止潇洒，从容不迫。也形容写字或写文章，画画运笔不拘束。

13、大方之家：大方，大道理。指见多识广，学问深的人。

14、老气横秋：形容人摆老资格，自以为了不起的样子。也形容人没有朝气、暮气沉沉的样子。对象不是老年人。

15、人老珠黄：指妇女因为老了被轻视，就像珠子年代久了会变黄，不如新珠子值钱一样。

16、巧夺天工：夺，胜过。人工的精巧胜过天然，形容技艺十分巧妙。不能用于“自然本身”

17、疏而不漏：天道看起来很稀疏，但决不放走一个坏人。后指坏人终于受到惩罚。对象是法律方面。

18、不翼而飞：多用于喻东西突然丢失，也比喻消息传得极快。

19、洗心革面：改正错误，重新做人。只能用于人。

20、楚楚动人：形容女人打扮鲜明，姿态娇柔，能打动人。

21、穿云裂石：(声音)穿过云层，震裂石头。形容乐器声或歌声高亢嘹亮。

22、琵琶别抱：原文是“琵琶别抱归南浦，负却当年鸾锦书”寓意为女子变心，改嫁他人。

23、举案齐眉：举案齐眉是赞美夫妻美满婚姻的专用词。

24、浩如烟海：形容文献、资料非常丰富。

25、不同凡响：凡响，平凡的音乐。形容事物不平常，十分出色，多指文艺作品。

26、别出机杼：机杼，织布机，比喻诗文的构思和布局。指写作另辟途径，能够创新。

27、崭露头角：喻突出地显露出才能和本领，多指青少年。

28、功高不赏：功劳太高，无法赏赐。一般用于对别人的评价。

29、呼之欲出：形容画像非常逼真，仿佛叫他一声就会从画里走出来，也形容文艺作品中人物刻画得十分生动，只适用于文学、绘画方面。

30、怨声载道：怨恨的声音充满道路，形容人们的强烈不满，一般用于形容很多人怨恨的声音。

31、入室操戈：原指进入他人的屋子、拿起他的武器攻击他。现在比喻就对方的论点反驳对方。

32、炙手可热：比喻气焰很盛，权势很大。

33、十室九空：只能用来形容天灾人祸造成的悲惨场面，不能用于形容售楼等情况。

34、洋洋洒洒：形容写作时挥洒自如或文章篇幅很长。

35、酣畅淋漓：形容非常痛快。常用来形容书法绘画、文艺作品感情饱满，笔意流畅，情感得到充分抒发。

36、休养生息：指在战争或社会大动荡之后，减轻人民负担，安定生活，恢复元气。

37、李代桃僵：原指李桃共患难。喻兄弟相爱相助。后指互相顶替或代人受过。

38、倚马可待：意思是站在即将出发的战马前起草文件，可以等着完稿。特指人的文思敏捷。

39、含英咀华：嘴里含着花朵，品味花的芬芳。比喻品味、体会诗文中的精华。40、风姿绰约：形容女子姿态优美。

41、狗尾续貂：喻拿不好的东西续接在好的东西后面。多用于文艺作品，也用于自谦词。

42、名山事业：可以藏之名山，世代流传的事业。指著书立说。

43、信笔涂鸦：形容书法拙劣或胡乱写作，不能指画画。

44、阳春白雪：喻高雅的、不通俗的文艺作品。

45、瓜田李下：形容容易引起嫌疑的地方。易误用为形容田园生活。

46、鼎力相助：敬词，指对别人对自己的帮助。常误用为表示自己对他人的帮助。

47、毁家纾难：纾，缓解、消除。指拿出家产以救国难。

48、不绝如缕：绝本意是比喻形势危机像即将断绝的线一样。多形容局面危急或声音、气息等低沉微弱、时断时续。

49、珠圆玉润：形容的对象是歌声优美或文字的流畅。

50、绘声绘色：把人物的声音、神色都描绘出来了。形容叙述或描写生动逼真。所形容的对象是文艺或作品。

51、感同身受：的意思是心里很感激，像自己亲身受到一样，一般用于代别人向对方表示感激和谢意。

52、鬼斧神工：形容技艺的精巧。对象为建筑、雕塑。

53、擢发难数：形容坏事和罪恶多。

54、星罗棋布：像星星似的罗列，像棋子一样排列，形容数量很多，分布很广。适用于空间范围较大的地方。

55、望其项背：比不上或赶不上，多用于否定。对象只能是人。

56、如火如荼：形容气势旺盛、热烈。对象只能是气势。

57、不知所云：不知说的是什么，指语言紊乱或空洞，它指的是说话人。易误解为“听者没有理解”。

58、乳臭未干：①形容人幼稚不懂事理(含讥讽意)。②表示对年轻人的轻蔑或不信任。

59、鲍鱼之肆：卖咸鱼的铺子。比喻恶劣的环境。

60、河东狮吼：不是河东的狮子大叫，它是指厉害的妇人，用来嘲笑怕老婆的男人。

61、手眼通天：①形容手段高超，善于钻营。②比喻跟有权势的高层人物交往。

62甚嚣尘上：原指军营中人声喧哗，尘土飞扬的忙乱状态。后形容消息盛传，议论纷纷。现多用来指某种倾向或言论传播得非常快，闹得人声喧嚷。

63、江河日下：比喻事物日趋衰落，情况一天不如一天。对象为一个国家或一个集体。64、高山流水：形容知己或知音，也比喻乐曲高妙。65、津津有味：对象只能是吃或读等动作。

66、反戈一击：只能是来自自已原来的阵营或支持过自己的人。67、叹为观止：对象只能是精妙之极、完美之至的美好事物。

68、琳琅满目：满眼都是美玉。比喻精美的物品，美好的文章或有用的人才很多。69、付之梨枣：梨枣，旧时刻书多用梨木枣木，古代称书版。指刻板刊印书籍。70、宵衣旰食：天不亮就穿衣起床，天晚了才吃饭。形容勤于政务。71、去天尺五：比喻离宫廷极近。天，指宫廷。

72、对床夜雨：风雨之夜，两人对床共语。形容亲友或兄弟久别相聚，倾心交谈。73、莘莘学子：莘莘，众多。不能指一人。

74：比喻改革制度或变更方针、政策。易和“改弦易辙(比喻改变方向或做法)混用。75、颐指气使：说话只用面部表情来示意。形容有权势的人傲慢的神态。

76、苦心孤诣：苦心是指费尽心思。孤诣指独到之处，别人所达不到的境地。整个成语的意思是指费尽心思，刻苦钻研，在学问技艺等方面达到别人所不及的境地。77、方外之士：超然于世俗礼教之外的人。

78、如蚁附膻：像蚂蚁趋附羊肉一般。比喻许多臭味相投的人追求不好的事物。也比喻许多人依附有钱有势的人。79、牝鸡司晨 ：母鸡报晓。旧时比喻妇女窃权乱政。牝(pìn)鸡，母鸡。

80、美女簪花：簪：插戴。形容书法隽秀多姿，如同美女戴花。也比喻诗文清新秀丽。81、罄竹难书：把竹子用完了都写不完，形容罪行多，写不完。

82、评头品足：原来指无聊的人评论妇女的容貌。现在泛指对人对事说长道短，挑剔 毛病。83、半青半黄：是指庄稼半熟半不熟，也可以比喻其他事物或思想未达到成熟阶段。

84、祸起萧墙：萧墙：古代宫室内当门的小墙(屏风)。指祸乱发生在家里，比喻内部发生祸乱。85、脍炙人口：原来比喻美味人人爱吃，后来比喻美好的诗文人人称赞传颂。86一言九鼎：说话有份量。不能表示守信用，也不能用于自己。87、石破天惊：比喻文章议论新奇惊人，不能用于惊人的消息。

88、不瘟不火：指表演既不沉闷也不过火。常被人用来表示商品销售不够火爆。89、相濡以沫：患难中互相救助，多用于夫妻。90、萍水相逢：喻素不相识的人。91、鼎足之势：指三方面对峙的局势。

92、杳如黄鹤——出自崔颢《黄鹤楼》，指一去不返。

93、腾蛟起凤：才华出众。94、昏定晨省：侍奉双亲之礼

第三篇：项目教学教案——同伴冲突问题解决

良好师幼关系的建立——同伴冲突问题解决项目教学教案

一、教学目标

1．了解常见的同伴冲突类型，熟悉幼儿教师处理同伴冲突常用的方法和应注意的问题。

2．积极参与项目教学活动，愿意独立思考，交流讨论。

3．学会小组学习、辩论学习、评价学习的方式方法，并运用上述方法解决实际问题。

二、教学准备

情景案例、项目教学PPT、小组成果展示板

三、教学过程

（一）情景案例

给出在幼儿园实际观察的情景案例，案例与本节课主题和主要知识点相匹配，首先引出情景案例，目的是将学生引入实际情境中，实现学生人物角色的分离，将学生身份转化为幼儿园教师身份，为下一步学生产生疑问以及教师针对情景案例提出关键问题（本项目核心问题）做准备。

“你俩想干什么”

2015年11月5日上午10点20分，建构区。幼儿维维和幼儿芳芳跑到教师面前请老师帮助搬一张小桌子到建构区。教师走过去搬桌子，维维首先跑过去和教师一起搬桌子，芳芳也要和教师一起搬桌子，两人争起来，互不相让...教师要求两人都走开，但没有效果。教师放下桌子，瞪着他们，说：“你俩想干什么？”维维和芳芳见状便停下来。教师走过去把他们拉到一边大声说：“我问你们呢，想干啥？是不是不想玩游戏了？”...（摘自洛阳市S幼儿园2015年11月5日的课题研究观察记录）

（二）生成核心问题

本项目教学的核心问题是：幼儿园教师如何处理同伴冲突？ 1．学生独立提出问题时间 引导学生根据情景案例，独立提出问题，或者对情景案例的主要参与者进行评价。

2．学生讨论时间

找出情景案例的关键问题，即最需要迫切解决的问题。3．教师引导总结时间

对情景案例进行分析，引导学生找出情景案例中的关键问题，即幼儿园教师如何处理同伴冲突？

（三）知识点自主学习

学生：要求学生带着上一步提出的关键问题，独立自主学习本项目的主要教学内容和知识点。鼓励学生采用阅读教材、小组交流讨论、网络检索等多种学习方式。

教师：走进学生学习情境，巡逻指导。学生针对任何有关本项目的知识点向教师提出疑问，教师引导解答疑问。

（四）协作学习，探索解决项目关键问题

学生：将学生随机分成6个小组，每组7—9位学生。根据本组成员对知识点和项目关键问题的理解，协作学习，探索解决项目关键问题，即幼儿园教师如何处理同伴冲突？

教师：走进小组探索情景，巡逻引导，但不给予过多干涉。

（五）成果展示，学习评价

1．学习小组展示与评价

6个学习小组分别展示本小组的探索成果，在某一小组展示探索成果的同时，余下小组分别对展示小组的成果进行评价,将认同的和不认同的步骤、观点、措施等一一罗列出来。

2.小组之间交流讨论

对每个小组的评价结果进行整理、分类和汇总，找出普遍被认同的观点和普遍不被认同的观点以及普遍涉及到的观点，对以上观点进行小组之间的辩论，在此期间教师作为参与者和引导者参与其中。

（六）问题解决，总结评价

经过上一轮的小组成果展示、学习评价以及小组辩论，基本形成较为成熟的问题解决途径和幼儿教师正确处理同伴冲突的主要观点。教师作为整个项目教学的引导者和参与者，此时对学生的最终成果进行评价、解疑，形成最科学合理的方案——幼儿教师如何科学合理的处理同伴冲突？

四、活动启示与延伸

要求学生在幼儿园见习期间、日常学习期间、教育资讯和新闻的阅读期间关注实际的情景案例，并积极思考、讨论，找出问题关键，加以探索解决，从而提高学生发现问题、解决问题的能力。

第四篇：劳务合同适用对象

篇一：临时工劳动合同适用范围 临时工劳动合同的适用范围 【临时工劳动合同适用范围】

按劳动者是否在编，劳动合同可分为正式工劳动合同和临时工劳动合同。临时工劳动合同是指用人单位在编制定员外与从事临时性工作的工人订立的劳动合同。适用于从事短暂的、临时性工作的工人。合同适用范围 合同总则

第一条 为加强社会劳动力的宏观管理，增强企业用工活力，保障临时工的合法权益.第二条 临时工是企业用工的一种形式，其在工作期间是企业职工队伍的组成部分，必须纳入劳动管理。

第三条 本办法适用于市区所有机关、团体、企、事业单位，外地驻穗机构，外商投资企业，各种联营企业，私营企业、专业户、个体户招用临时工管理。

第四条 使用外地临时工(指非市区城镇户口临时工，以下同)，应按“先市内，后市外”的原则，根据本市生产需要和控制城市人口增长的精神，合理招用，加强管理。签订执行

第五条 用工单位或雇主招用临时工，必须按“平等自愿，协商一致”的原则，与临时工本人签订劳动合同。劳动合同应符合国家和地方政府颁布的有关规定。第六条 劳动合同内容应当包括：

一、招用的工种和岗位，完成生产任务的数量、质量指标;

二、被招用者须具备的条件，劳动合同的期限;

三、劳动报酬、劳动保险、福利待遇;

四、生产、工作的环境条件，劳保用品发放具体规定;

五、劳动纪律、工作时间、奖惩规定;

六、双方υ反合同的责任和具体赔偿规定，以及双方认为需要明确的其他事项。

第七条 劳动合同应一式两份，双方各自保存。在履行在确需变更劳动合同的，须经双方协商同意。

第八条 劳动合同一经签订，即受法律保护，双方应严格履行。如发生纠纷，由劳动争议调解机构调解。调解不成的，由有管辖权的劳动争议仲裁机构予以仲裁。对仲裁不服的，可在接到仲裁书之日起十五天内向当地人民法院起诉。

第九条 《临时工劳动合同书》统一由市劳动局制订。招收管理

第十条 被招用的临时工，必须年满十六年周岁以上，身体健康者;如从事繁重有毒有害工种作业的，须年满十八周岁以上。

第十一条 用工单位或雇主可根据生产经营需要，公开向社会招收持有本市区待业证的人员为临时工，并应直接到临时工户口所在地的区、街(镇)劳动管理部门办理招用手续和交纳管理费。

第十二条 在本市区城镇内确实难以招到临时工的工种和岗位，用工单位或雇主可按本办法第四条规定，自行招用外地临时工。被招用的临时工，不得迁移户粮关系，并必须持有身份证和当地乡镇以上劳动管理部门证明。

第十三条 用工单位或雇主招用外地临时工，须按下列规定办理招用手续和交纳管理费，领取《广州市外来人员临时工作证》。

一、中央、部队、省、市属单位，外地驻穗单位，到市劳动管理部门办理;

二、区属单位、私营企业，到所属区劳动管理部门办理;

三、街属单位、乡镇企业、个体户、专业户，到所属街道、镇劳动管理部门办理。第十四条 外地临时工必须在被招收后三天内，凭《广州市外来人员临时工作证》到公安部门申报领取《暂住证》。如由用工单位或雇主解决住宿的，由用工单位或雇主到住宿地派出所办理手续;自行解决住宿的，由本人持有关证明到住宿地派出办理手续。

第十五条 用工单位必须按国家统计部门规定，如实填报使用临时工人数。第十六条 使用工单位要有管理部门或专职人员管理临时工。其任务是负责临时工的思想政治教育和社会、职业道德教育;组织技术培训;管理临时工的行政事务;处理临时工的纠纷和一般υ章行为。福利待遇

第十七条 临时工的工资，应根据按劳取酬，多劳多得的原则，可采用多种工资形式，但不能低于本地区同类行业同等工种正式职工的工资待遇。

第十八条 国营企业临时工的工资，必须纳入工资基金管理，凭用工单位工资基金手册支付。第十九条 临时工的一般性生活福利待遇，应与用工单位正式职工相同。第二十条 临时工患病、因工伤残、退休养老等劳动保险福利待遇，按市政府有关规定执行。劳动保护

第二十一条 用工单位应按国家有关规定，做好劳动保护工作。工作场所的环境条件应符合国家规定的安全卫生标准。第二十二条 临时工进场时，用工单位必须对其进行入厂教育、车间教育和岗位安全生产教育，经考试合格后才能上岗操作，并根据企业安全生产责任制，定期进行安全技术教育和考核。第二十三条 临时工从事特种作业的，应按国家有关规定，进行培训考核，发证后才能上岗位。第二十四条 临时工的个人劳动保护用品、清凉饮料以及从事有毒有害作业的保健食品费用，应参照用工单位同类工种正式职工的标准执行。

第二十五条 临时工发生工伤事故，由用工单位负责统计、上报，并按国务院《工人职员伤亡事故报告规程》的规定处理。篇二：劳务合同和劳动合同的区别 劳动合同劳务合同关系区别

劳动关系与劳务关系是最为普遍的两类用人关系，劳动者与用人单位既可以建立劳动关系，又可以建立劳务关系。两者都是以人的劳动为给付标的的合同。劳动关系与劳务关系都表现为一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬。

一、劳动关系与劳务关系的特征：

劳务关系是一种传统的经济社会关系，是指两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。广义上，它包括承揽、承包、运输、技术服务、委托、信托和居间等。劳务关系主要有以下特征：第一，主体上，双方当事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。劳务合同内容主要由双方当事人协商约定，可以口头约定，也可签订书面合同；第二，劳务关系是平等主体之间的合同关系。劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，无需提供保险、福利等待遇，不存在人身隶属关系；第三，劳务关系基于民事法律规范成立，受民事法律规范的调整和保护，劳务关系可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任。劳动关系是我国劳动法调整的对象，劳动者除了受一般民法保护外，还受劳动法的特别保护。依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一规定对劳动关系做出了较为明确的界定。从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素：主体资格、从属关系、劳动性质。

二、劳动关系与劳务关系的区别：

（一）主体资格不同

依据《劳动合同法》第二条规定，劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳动者是指符合劳动年龄条件，具有劳动权力和劳动行为能力的自然人，用人单位是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业；而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。此外，法律法规对劳务提供者主体资格的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。

（二）主体地位不同

在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等。反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系；而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。且二者关系往往呈“临时性、短期性、一次性”等特点。

（三）当事人权利义务不同

在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义务外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。劳务关系中却不存在这些附随义务。二者区别具体表现在以下几个方面： 1）、报酬、社会保障待遇上，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇，这是法律对用人单位承担义务的确定性规范。因此，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬，工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。(注：劳务关系不需要给劳动者提供保险、福利等待遇)2）、报酬支付的原则上，劳动关系由于受国家干预较多，双方处于不平等的地位，用人单位向劳动者支付的工资需遵循按劳分配、同工同酬的原则，且必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中，双方地位平等，一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，但不得违背民法中平等、公平、等价有偿、诚实信用等原则。3）、报酬支付形式上，《劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。一般来说，用人单位支付的劳动报酬多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性；而劳务关系的报酬支付由双方约定，往往一次性即时清结或按阶段支付。4）、用人单位对劳动者违章违纪处理权上，劳动关系中，若职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度，或存在严重失职、营私舞弊等行为，用人单位有权依据其依法制定的规章制度解除劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、降职等处分；而在劳务关系中，单位也有对劳动者不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，不包括对其给予其他纪律处分等形式。

（四）承担的法律责任不同

表现在以下几个方面：第一，对外责任的区别，劳动关系中，劳动者作为用人单位一员，以用人单位的名义进行工作，因劳动者的过错导致的法律责任由用人单位承担。而劳务关系中，一般由提供劳务的一方独立承担法律责任。第二，相互责任的区别，在劳动关系中，若不履行、非法履行劳动合同，当事人不仅要承担民事的责任，而且还要负行政的责任，如经济补偿金、赔偿金、劳动行政部门给予用人单位罚款等行政处罚。劳务关系纠纷中，当事人之间违反劳务合同的约定，可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任，无行政责任。

（五）国家干预程度不同劳动关系中，用人单位与劳动者双方地位的不平等，导致用人单位欺凌劳动者的现象时有发生，为了更好保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务；而劳务关系作为一种民事关系，以私法自治为原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。因此，除违反国家法律、法规等强制性规定外，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商，法律不予干预。

（六）适用法律不同

劳动关系是我国劳动法的调整对象，其发生的纠纷是用人单位与劳动者之间在劳动过程中的纠纷，其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用《劳动合同法》相关的规定，若劳动法没规定的，可以适用民法。此外，根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同；而劳务关系是平等主体之间的财产关系，其纠纷是平等主体之间在履行合同中所产生的纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》 和 《中华人民共和国合同法》 进行规范和调整。建立劳务关系时，当事人可以双方协商确定是否需签订书面劳务合同。法律对此不加干涉。

（七）纠纷解决途径不同

因劳动关系发生的争议，必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其篇三：劳动合同、劳务合同、雇佣合同区别 析劳动合同、雇佣合同和劳务合同关系

作者： 李民 发布时间： 2003-09-23 10:02:41 劳动合同、雇佣合同与劳务合同是具有很大相似性的三种不同合同，只有劳动合同在?劳动法?中有相应的规定，而且规定也非常简单，雇佣合同和劳务合同根本就没有法律做出明确规定，只能根据有关民法理论进行判案，在司法实践中对这三类合同的认识易产生偏差。本文试图对这三类合同进行辨析，以期对这三类合同有一个清晰的认识。

一、概念不同

（一）劳动合同。

?劳动法?第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。任何定义，都应指出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是，?劳动法?这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规1 之所以这样提，是因为个体工商户和农村承包经营户在《民法通则》中都是规定在“公民（自然人）”一章中规定的。也就是说，《民法通则》仍然将个体工商户看作为自然人。

1定，但是对客体和内容没有明确描述。我国?合同法?第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这种定义，可以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识，不会同其他合同混淆。劳动合同所定义的劳动关系，其前身就是民法中的雇佣关系。劳动合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动，从事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作的实施应服从用人单位的指示。劳动合同的概念，应该体现出劳动关系的内容。根据比较法的研究，我们可以将劳动合同定义为?劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。

（二）雇佣合同。雇佣合同，我国法律没有进行规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如?法国民法典?、?德国民法典?、?中华民国民法典?（现在台湾省实施），另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定。我国制定统一的?合同法?时，在全国人大法工委委托学者起草的?中华人民共和国合同法建议草案? 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的?合同法?中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出?我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用 2合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的。?现在，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15章第301条规定，?雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同?。王泽鉴先生指出，雇佣合同，?即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约?。可见，雇佣合同的这些定义基本是一致的。

（三）劳务合同。

劳务合同是我们经常提到的一个概念，但是，对劳务合同的定义，不但立法没有做出规定，教科书也鲜有讲授。根据给付的标的，合同可以分为三大类，一类是以财产为给付标的的合同，例如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以为劳务给付标的合同，例如承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同；第三类是以共同从事一定工作为目的合同，例如合伙合同。从最广义的角度讲，第二类合同可以称为劳务合同，王全兴教授就是在这个角度上使用劳务合同概念的。他说?劳务合同是一种以 3劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等?。劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人（用人单位或自然人）与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者（劳动合同或雇佣合同中的雇佣人）与与劳务接受者之间的劳务合同。这种合同与?合同法?规定的融资租赁合同非常相似。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。?合同法?第六十四条规定，?当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任?。第六十五条规定，?当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任?。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中，劳务提供人与劳务接受人约定，由受雇人向劳务接受人直接提供劳务，劳务接受人向劳务提供人支付劳务费，劳务接受人在接受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件，如果受雇人向劳务接受人提供的劳务不符合劳务合同的约定，劳务提供人应当向劳务接受人承担违约责任。在劳动合同中或雇佣合同中，雇佣人与受雇人约定，受雇人直接向劳务接受人提供劳动，雇佣人向受雇人支付劳动报酬，劳务接受人向受雇人提供劳动保护和劳动条件，如果劳务接受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定，雇佣人 4应当向受雇人承担违约责任。劳务合同履行过程中，雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。二、三类合同的比较

（一）劳动合同与雇佣合同。

既然劳动合同是一类特殊的雇佣合同，二者必然具有一定的区别，其区别主要表现在：

1、主体不同。这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一 5

第五篇：医疗侵权责任的法律冲突与适用原则

医疗侵权责任的法律冲突与适用原则

王光辉

国务院《医疗事故处理条例》(以下称《条例》)第二条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。” 根据《条例》第二条规定，“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”这项规定重新界定了医疗事故的责任主体，扩大了医疗事故的范围，以违背法律、法规和规章、规范作为判断医疗行为违法性的标准。使之更加符合民法通则的原则和精神，但它排除了故意所造成的医疗损害，排除了医疗事故对财产损害应负的民事赔偿责任，存在法律适用上的诸多冲突。

一是医务人员的故意行为导致损害后果的法律适用冲突。过错是侵权责任的构成要件之一，指行为人主观上的故意和过失。损害赔偿的范围包括财产损害和人身损害。在医患纠纷案件中，医务人员因某种个人原因故意侵害患者的健康权并造成其财产损害且尚不构成犯罪时，医疗机构虽无故意，但仍然可以推定其在监督管理上存在过失。根据民法通则及其相关司法解释的规定精神，医疗机构作为与患者缔约的主体一方，医务人员的故意侵权是其履行职务行为过程中发生的，因而应当由医疗机构承担侵权赔偿责任。但《条例》第二条规定“过失造成患者人身损害的事故”才予赔偿，排除了故意行为所造成的医疗损害，从而缩小了医疗行为造成患者损害后应承担的侵权责任。同时，也排除了医疗事故对财产损害的赔偿责任。

二是确认医疗机构承担损害赔偿责任的法律适用冲突。民法通则相关条款规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此，有过错就应依法赔偿，而不是只有某种类型的过失造成的后果达到一定的程度才承担赔偿责任。而《条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”也即医疗过失行为虽然造成患者的人身损害，但未达到医疗事故等级或属于非医疗事故损害时，医疗机构不予赔偿。该规定显然违背我国民法的基本原则和立法精神。

三是医疗事故赔偿范围和标准存在的法律冲突。我国民法通则和最高人民法院关于人身损害、精神损害赔偿司法解释的相关条款，是对民事赔偿的赔偿范围和标准的原则规定。《条例》所规定的赔偿标准比其他人身损害赔偿标准相比，存在较大差距。如对误工费赔偿的相对数额规定了“收入高于医疗事故发生地上职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算”的上限。而司法解释没有规定上限。又如对精神损害抚慰金的补偿年限规定“造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残废的，赔偿年限最长不超过3年”。明显低于其它司法解释规定的20年最长期限。

正确认定医疗事故损害赔偿责任的性质是法律适用的关键，也是依法裁判的关键。对于医疗损害赔偿责任的性质，理论界和实务界存在三种不同认识：第一种观点认为医疗损害赔偿责任是一种违约责任,患者与医疗机构之间是医疗服务合同关系;第二种观点认为医疗损害赔偿责任是一种侵权责任;第三种观点认为医疗损害赔偿责任属于违约责任与侵权责任的竞合。从最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》明确规定医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷两个案由的精神来看，第三种观点比较符合医患纠纷的特殊性。侵权之诉和违约之诉在举证责任的分配、责任构成要件、免责条件、损害赔偿的原则和标准等方面有着很大的区别，选择侵权之诉更有利于保护患者的合法权益。

医疗过失行为侵害的是公民的生命健康权，是一种绝对权。依侵权行为法理论，侵权行为的归责以过错责任为原则，以推定过错责任、无过错责任和公平责任为例外，推定过错责任和无过错责任须有法律明文规定才得以适用。由于我国法律并未对医疗损害赔偿侵权责任作特别的规定，因而医疗损害赔偿侵权责任应当适用过错责任原则。依审判实践，人民法院在处理医患纠纷诉讼案件时，除主要适用《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释外，还可能涉及药品管理法、献血法、医师法、产品质量法、消费者权益保护法等法律和各种管理办法、条例等行政法规。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》作出了参照适用的规定。笔者认为，针对法律、行政法规和司法解释对医疗侵权责任规定的冲突，对医患纠纷案件的法律适用应当遵循三个基本原则：

第一、法律的高阶位优先适用原则。国务院《医疗事故处理条例》属于行政法规，侧重于行政管理职能。它虽然在医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的赔偿等方面均作了明确具体的规定，但毕竟属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理医疗事故的行政性法规，与民法通则不是特别法和普通法的关系，而是上位法和下位法的关系。最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判会议上指出：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系。”因此，处理医患纠纷案件在法律适用发生冲突时，应当优先适用民法通则及相关司法解释;对民法通则及其相关司法解释没有规定的，再适用《条例》的规定。

第二、特定事项范围的参照适用原则。《条例》是针对医疗事故处理的行为规范制定的专门法规，也是卫生行政机关处理医疗事故纠纷案件的行政实体法规范。根据最高人民法院的通知精神，对《条例》的参照适用范围：一是适用范围限制为医疗事故纠纷，其它医疗纠纷仍然适用民法通则;二是医疗事故纠纷可以委托医学会进行鉴定，其它医患纠纷应当委托规定的机构进行司法鉴定;三是确定医疗事故赔偿责任，可以参照《条例》关于调解、赔偿标准、赔偿范围、结算和支付方式的规定进行。依此规定，对于医疗事故的过错认定、证据规则和其它非参照适用范围的事项，仍然应当适用民法通则、民事诉讼法及相关司法解释的规定。

第三、非医疗事故的一般适用原则。根据《条例》第四十九条规定，事故等级与医护人员的主观过失为确定赔偿责任的关键因素。因此，对于非典型医疗事故的处理，特别是对不构成医疗事故，但医疗机构依照法律规定应当承担责任的非事故性医疗损害赔偿案件，应当适用民法通则及其相关司法解释的规定作出裁判。依审判实践，主要包括三种情形：一是非等级医疗事故损害赔偿，即医疗事故鉴定认定未达到规定医疗事故等级，但符合侵权行为的成立要件且具有损害后果的情形;二是非医务人员主观因素导致的医疗事故，如因医用产品质量瑕疵、或不可抗力等导致损害后果的情形;三是医务人员故意行为导致的医疗事故，如不构成刑事犯罪，则应当适用民法通则及其相关司法解释的规定，由医疗机构及其责任人承担损害赔偿责任。