法理学的基本使命和作用

第一篇：法理学的基本使命和作用

2000年9月28日 13:30 刘星

--一个疑问和重述

一般认为，法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题（比如法律的性质、基本特征、法律的起源），以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题（比如法律与政治、法律与道德、法律与文化的关系），并在此基础上建构一个理论范式的框架，提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学研究的主导地位①。

从学术历史谱系上看，这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始，近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉，法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象，可以而且应该建构一个超越具体社会语境的“法律科学”②。

这种看法的一个预设前提是：法理学研究主体可以站在一个不受自己“前见”和价值判断影响的立场上，客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的“规范性质”（normative）的价值观念（比如主张社会应该建构何种法律秩序），但是，它显然认为，“规范性质”的价值观念可以和“描述性质”（descriptive）的观察观念相脱离③。换言之，观察判断可以和价值判断分为不同的阶段，而且，观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种“科学主义”，可能是有问题的，甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明，法理学研究不可能不受研究主体的“前见”的影响。在说明、描述、解释研究对象时，研究主体已经是在依赖自己以往获得的“理论预设”、“历史经验感受”等等。换言之，这种“理论预设”、“历史经验感受”之类的“前见”的内容，总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者，正在于他（她）已具有了一定的习得而来的“法理学知识”，以及具有了一定的“人们称之为法律现象”的历史经验感受。当然，研究者可以反省自己的“前见”。但是，不幸的是这种反省同样依赖另外一种“前见”。因为，研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明，自然科学的研究实际上存在“观察渗透理论”的特征，自然科学的研究不会也不可能不在一定的“科学知识”的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此，遑论作为社会科学的法理学？这意味着，应该坦承法理学研究中的因“前见”而产生的“偏见”（这里不含贬义）。这种“偏见”不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为，“前见”也是历史形成的，是社会语境化的（这是说，它也是受另外的“前见”而形成的偏见的影响）。这决定了法理学研究者的“观察判断”研究是历史的、社会语境化的，而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的“科学主义”时常具有一种学术策略：汇集所有人们用“法律”一词加以描述的社会对象，对之进行概括和分析，从而得出一个研究法律现象的客观出发点，并在此基础上建构一个超越具体社会语境的“法律概念”或“法律基本特征”的描述理论⑦。自然，对于“科学主义”意念极为浓重的法理学而言，这个出发点是十分必要的，失其便不能开辟法理学的学科进路，建构法理学的理论大厦。然而，这种策略忽视了一个重要现象，即社会中时常存在着“法律争议”。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中（这是次要的），而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中（这是更为重要的）。因为社会资源的相对稀缺，也因为人们政治道德价值观念的差异，“法律争议”难以避免。“法律争议”的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中，不可能在同一意义上使用“法律”一词⑧。比如，在具体案件中，有人会主张“法律”一词所指的内容包括了“立法者意图”，而有人则会坚持“法律”一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上，实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予“法律”一词不同的意义。即便“法律科学”宣布找到了人们最为常用的“法律”一词的用法，实践中的主体依然会坚持自己的“法律偏见”。

法律争议的存在，对“科学主义”的学术策略，意味着两方面的潜层颠覆。其一，争议时常“破坏”了所谓的法律语词的通常用法，使其处于变动不居之中。其二，变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化，即一个时期一个地方会有一种用法，另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来，这两方面又左右了法理学研究者的观察“视域”⑨。进而言之，这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化，即受当下社会存在（人们使用法律一词的方式）的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的“观察判断”研究的内容与结论，是历史的，社会语境化的，而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言，法理学研究者可以宣称，自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是，研究者这类“自觉”依然不等于也无法决定研究出来的理论内容，没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的“法律意见”，可以分为两个部分。一个部分是有关“具体法律观念”的，另一部分是有关“一般法律观念”的。“具体”是指法律的具体内容，比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。“一般”是指法律的一般概括性观念，比如认为法律的一般概念是什么。实际上，主张具体法律内容是什么以及在哪里，已经意味主张了一个一般法律观念。例如，认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据，便是认为《合同法》一类的文字规定是法律（这是一般法律观念）。与此不同，认为不仅应该在《合同法》的文字中，而且应该依据民间的商业惯例中，来确定合同是否具有法律效力，便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例，都是法律。这两种一般法律观念是不同的，所以不同，恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看，坚持《合同法》文字的法律效力意义，是因为认为“文字法律”的价值意义不可忽视，认为它可以带来规则的明确性和可预测性，从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义，是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合，认为商业惯例有益于市场经济的运作，而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现（这是十分关键的），社会争议角色提出的这样一类“一般法律观念”放在法理学研究的领域内，正是法律理论。他（她）们的“一般法律观念”和法理学研究者的“一般法律观念”，其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来，一个表达出来而已。因此，认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的“一般法律观念”带有价值内容，也就意味着法理学研究者的“一般法律理论”潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出，法理学研究者的“一般法律理论”实际上是实践中社会争议角色的“一般法律观念”的系统化和学理化。

因此，无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容，其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之，法理学的基本使命和作用(第2页)，不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上，其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态（这些价值是会发生变化的）的法律理论模式。它具有实践性，而且是法律实践的话语推动器，其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说，如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论，而且这种理论具有自然科学那样的科学性，那么，无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的“霸权话语”，并通过法学渗入实践的方式，在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义，破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制，破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然，它们的具体表述有时是有区别的。另外，正如国内许多学者介绍和引用的那样，20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin patterson的著作。参见Edwin patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation press, 1953.pp.2-4.②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking penguin Inc., 1981.pp.105-108.③比如英国学者Jeremy Bentham认为，法理学可以分为“说明性”法理学和“评价性”法理学，前者解决的问题是“法律是什么”，后者解决的问题是“法律应当是什么”。见Jeremy Bentham, An Introduction to the principles of Morals and Legislation, New York: Hafner publishing Co., 1948.p.293.英国学者John Austin也说过：“法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。”见John Austin, The province of Jurisprudence Determined, ed.Wilfrid Rumble.New York: Combridge University press, 1995.p.184.④这里指一般性的哲学阐释学，尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为：对文本（文本不仅指文字文本，而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象）的解释，必然会受阐释者的“前见”影响，这不仅是不可避免的，而且是合理的。参见伽达默尔：《真理与方法》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页678。

⑤最明显的例子是在英美国家语境中，“法院判例是法律的一部分”成为法理学学者研究的“理论预设”和“历史经验感受”之一，而在中国语境中没有成为。

⑥参见美国学者N·R·汉森：《发现的模式》，邢新力译，中国国际广播出版社1988年版，页22；另见英国学者卡尔·波普尔：《科学知识进化论》，纪树立译，三联书店1987年版，页254。

⑦中国学者一般没有这样的明确表述，但是他（她）们都赞同了实证方法的必要性，从而暗含了这样的学术策略。参见目前主要的法理学教科书以及有关的一般性研究论文。另英国学者Herbert Hart和美籍奥地利学者汉斯·凯尔森明确认为，研究法律的基点正是“法律”一词的通常用法以及该词所指的对象。参见Herbert Hart: The Concept of Law, Oxford: Clarendon press, 1961.preface；汉斯·凯尔森：《法律与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页4。

⑧参见美国学者Ronald Dworkin: Law's Empire, Cambridge: Harvard University press, 1986.pp.4-44.⑨因为实证的法理学研究者总是观察现实中人们如何运用“法律”词语来进行理论抽象的。

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第二篇：名师工作室使命及其作用

名师工作室的使命及其作用

“傅国兴名师工作室”

所谓的工作室，是指以某种专业知识为依托的、由某领域的专业人才组成的、具有个性化特征的、非公司化运作的小型组织。而名师工作室是由名师领衔、以成为名师为奋斗目标、以个人兴趣和专长为发展方向、实现“名师引领、团队合作、全员提高、资源共享、均衡互补”的教师专业发展战略的创新型教师群体，是学校教育资源的集聚地和骨干教师交流的舞台、成长的摇篮。因此，名师工作室的工作性质、使命及其组织形式应具有先进性、时代性和实践性的鲜明特征。

探讨名师工作室的使命及其作用，有助于明确工作室的活动宗旨，以利于更有效地开展活动和在课程改革中发挥工作室的独特作用。工作室的使命及其作用可归纳为：示范辐射、专业引领、成长探索和教育研究。

一、示范辐射——是名师工作室的基本使命

示范即是表率，而辐射是指将已获得的某种成果（或持有的某个先进理念）推广至某个领域的特定对象（或对其产生一定的积极影响）。名师工作室的示范辐射就是要将先进的教育理念和教育科研成果、经验，通过工作室名师及其成员的自身示范活动向相关学科的教师推广或影响。示范辐射是名师工作室的基本使命，也是其合理存在的基本价值体现。

名师工作室的示范辐射，可以有效推动教育发展的公平和均衡。在影响教育公平的诸多因素中，教师是最为核心的，区域、学校间教育发展的最大差距并不是学校的办学设施而是师资水平。因此，如何缩小师资水平差距，成为当前推进教育公平和教育均衡发展的最大挑战。名师工作室的示范辐射，就是要通过名校的名师们带领农村地区、薄弱学校的教师提高教育教学业务能力水平，从而有效推进教育均衡发展。近年来，本工作室通过网络平台、送教下乡示范课、传幇结对、讲座等多种形式的活动，始终将缩小师资差距作为示范辐射的主要任务来抓并取得了一定的成效。

名师工作室的示范辐射，还可以带动一个以追求专业发展为基本目的的教师群体。我们知道，当今教师的职业倦怠感已成为影响教师工作态度和工作绩效的重要因素，改变这一现状同样是教育发展的重大挑战。因此，名师工作室示范辐射就是要通过名师的传帮带制度建设，在专业层面上更多地发挥传道、授业、解惑的作用，更重要的是通过名师的活动影响一批教师，带动一个以追求专业发展为基本目的的教师群体，以努力改变教师工作职业倦怠感，培育积极的职业热情。本工作室要求成员明确各自所在地区的示范辐射职责，通过结对交流的传帮带活动，影响一批教师逐渐成为本地区课程改革的骨干。

名师工作室的示范辐射，其形式可以是多样的、活动内容也应该是丰富的。从示范辐射的形式来看，可以分为具有组织性特征的集体活动和成员在工作室领导或制度规定下的个体活动。从活动的内容来看，既有传统的讲座、示范课和帮扶结对活动，也有论坛、沙龙、网络环境下的交流等等。

二、专业引领——决定着名师工作室的先进性与学科品位

所谓的专业引领，是指由具备某方面先进专业理论知识、职业技能的专家或专业人才，对某个领域的专业工作者开展理论指导、技能示范，从而达到全员提高、行业发展的目的。对于名师工作室而言，专业引领决定着名师工作室的先进性与学科品位。

名师工作室专业引领的形式，可以分为学科权威的先进理念传播、理论指导和高水平的、具有丰富实践经验的名师的职业技能示范、帮扶。具体地说，名师工作室可以邀请相关学科的知名教授通过讲座、座谈交流、学习指导、直接的对话与互动等形式向工作室成员及相关学科教师传播先进的学科教育理念和学科前沿知识，此谓“专家型引领”。不仅于此，工作室还应承担名师授课和传帮带的责任，以名师的丰富经验和先进技能通过示范和帮扶，引领教师职业技能的提高和可持续发展，此谓“技能型引领”。

名师工作室专业引领的内容，应该包含这三方面：一是对相关学科的教师传播先进的教育教学理念、课程改革理论和教师必备的教育学、心理学等理论素养内容；二是工作室应始终站在学科发展的前沿高度，通过不同的形式，有计划、有步骤地介绍本学科的新研究成果和研究动态，引领教师关注学科的发展现状和未来；三是工作室的名师应不断总结自己丰富的职业技能经验，通过示范课、听课评课、微格教研等同伴互助式的活动，引领教师职业技能的专业发展。

名师工作室专业引领的效果应具有可预见性。这里强调效果的预见性，是因为专业引领在教师的专业成长过程中作用太突出、太重要了。缺乏目的、计划和有序的实施步骤的“引领”不会是“专业”的，工作室所有的专业引领活动开展都应该具有明确的目的和科学合理的计划及其有节奏的实施过程，其结果应该是可预见的或符合预期的。

三、成长探索——是名师工作室获得可持续发展的强大动力

探索名师的成长之道，是名师工作室的重要使命。探索的过程即是名师获得不断提升的过程，也是工作室成员成长为名师的学习实践过程。探索名师的成长是名师工作室获得可持续发展的强大动力。

《国家中长期教育改革和发展规划纲要》指出“严格教师资质，提升教师素质，努力造就一支师德高尚、业务精湛、结构合理、充满活力的高素质专业化教师队伍。”在这里规定了教师队伍建设内容的特质，也规定了教师专业发展的基本方向。而名师是教师队伍中的道德层面和职业技能的领先者和示范者。

因此，名师工作室的名师成长探索，首先是师德建设的探索。具有坚定的职业理想和强烈的敬业精神是名师成长历程中师德建设的基本内涵和动力；谦逊和蔼、热情亲切、淡泊名利，既有很高的学识水平，又有着很好的个人修养，也即具有优良的个性品质和高远的人生境界是名师成长又一追求；此外，名师还应具备较高的道德感召力和行为示范效应。

名师工作室的名师成长探索，还应是不断提高职业素养和技能的探索。正如顾泠沅教授所说：“真正的名师是在学校里、课堂上摔打出来的。”名师不仅有高超的教学水平和精湛的教学技艺，更可贵的是他们始终保持一种自觉的反思和研究的意识。面对既得荣誉和成就，他们并不满足。这也正是符合了美国学者波斯纳提出的“教师的成长=经验+反思”。名师工作室应不遗余力地为名师成长过程中的职业技能的提高创造条件。

名师工作室的名师成长探索，可以在不同工作室之间的交流中不断取长补短、相互促进、共同提高，从而不断完善名师的培养机制和丰富名师成长的阅历。本工作室自成立以来，从未间断过与同学科的莆田市“吴智圆名师工作室”、福州市“骆志煌名师工作室”的交流。三地工作室的交流使得名师培养的资源实现共享，进一步丰富了名师成长的内容，为名师较好、较快的成长创造了有利条件。

四、教育研究——是名师工作室生存的重要依托

名师工作室的存在是为教育朝着更好、更快方向发展而服务的，因此教育研

究必然是名师工作室的又一重要使命，是名师工作室生存的重要依托。

名师工作室的教育研究在课题的选取上，应该坚持先进性和实用性的原则。先进性是指课题具有教育研究的前瞻性和宏观视野，体现出课程改革的新理念，代表着教育改革的新方向；实用性是指课题的选择来源于教育教学实践中产生的、待解决的、带有普遍适用性的问题，研究成果有助于帮助解决教学中存在的难题或困惑，有助于提高课堂教学的效率。

名师工作室的课题研究，在形式上应以校本教研为基本依托，研究者集中与分散相结合。由于工作室的成员可能来自不同区域和不同学校，因此课题研究者必然以校本教研为基本形式。在工作室的统一部署下，课题被分解为若干子课题，研究者间的交流往往需要定期的集中，但更多的是分散在各校独立开展研究。在课题研究的方法上，既要有教学实践总结、反思、再实践和理论归纳的基本方法，也要采用课程改革的新成果、新方法、新手段。

课题研究的成果推广，是名师工作室教育研究的最终目的。工作室的示范辐射可以有力地保证研究成果的推广和应用，而课题研究者在各自学校教学中的示范则是研究成果推广和应用的首要途径。只有将研究成果付诸于教学实践的检验才能证明教育研究的价值，也必将使研究成果直接地转化为教育发展的推动力。

第三篇：社区居委会的基本职责和作用

社区居委会的基本职责和作用

1.社区居委会的基本职责

根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》和《北京市实施{中华人民共和国城市居民委员会组织法)办法》的有关规定，结合工作实际，社区居委会的基本职责是：

(1)宣传宪法、法律、法规和国家的政策，维护社区成员的合法权益，教育社区居民依法履行应尽的义务，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动。在社区党组织的领导下，实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督;

(2)依法协助政府对社区服务、社会保障、社区治安、人民调解、社区卫生、计划生育、物业管理、社区环境等工作进行管理;

(3)研究商议本社区发展规划，协调处理社区内涉及社区成员利益的重大事项。研究决定并办理本社区居民的公共事务和公益事项，开展共驻共建，开发社区资源，管理和维护集体资产，筹措本社区公益事业资金;

(4)负责对社工专干的聘用和考核。建立健全社区工作站工作制度，明确社工专干岗位职责和竞聘上岗、考核、评议等程序;

(5)及时掌握和了解居民需求，向政府转达社情民意，反映居民的意见、要求，并提出建议;

(6)组织社区居民对政务服务工作在社区的落实情况进行监督、评议。

2.社区居委会的地位和作用

社区居委会是我国城市基层群众性自治组织，在城市社区中具有重要的地位，发挥着极其重要的作用。

(1)社区居委会是实现人民民主的重要组织形式根据《宪法》规定，广大人民拥有“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的权利。社区居委会是城市居民实现民主权利的重要形式。社区居委会的自治性质决定了除个别依照法律被剥夺政治权利的人以外，社区居民和社区成员都有参与管理社区的权利，都有参与讨论决定本居住地区的公共事务和公益事业的权利。通过社区居委会这一组织形式，进一步提高全体社区成员和居民群众的民主意识和参与意识，养成良好的民主习惯，依法行使自己的民主权利。

(2)社区居委会是城市基层政权的重要依靠力量城市基层政权组织，包括不设区的市和市辖区的人民政府及其派出机关——街道办事处。基层政权部门不仅肩负着密切党群关系、政群关系的使命，而且需要发动群众来完成一系列行政工作和社会工作。在这个过程中，由于社区居委会是基层群众性自治组织，具有广泛联系群众的基础，具备把党和政府各项工作任务落实到基层群众中去的功能，能更好发挥社区自治组织的优势，因此成为基层政权的依靠力量，发挥着协助政府做好与社区成员利益有关的社区服务、社区治安、社会福利、环境卫生、计划生育、人民调解、物业管理、社区文化体育、社区共建与协调等工作的功能，发挥着宣传贯彻国家法律、政策，教育居民履行依法应尽的义务的功能。实践证明，社区居委会是基层政权建设的基石，没有社区居委会协助政府开展工作，城市社会管理就难以顺利进行。

(3)社区居委会是党和政府联系群众的桥梁和纽带密切党群关系、政群关系，既是党和政府的优良传统，又是建设有中国特色社会主义的本质要求。社区居委会在党组织的领导下，在政府的指导下，开展工作，架起党和政府与广

大居民群众之间沟通的桥梁。社区居委会把党和政府的方针、政策、路线、法规传达给广大居民群众，又把居民群众的意见、要求和建议及时准确地反映给人民政府，不仅使党和政府能够通过社区居委会及时地倾听到群众的呼声，同时也使居民群众能够通过社区居委会了解、掌握党和政府的方针、政策。实践证明，社区居委会在党和政府和人民群众之间发挥着任何组织都无法替代的作用。

(4)社区居委会是两个文明建设的重要力量社会主义的物质文明和精神文明建设是我国社会主义现代化建设的基本内容。在城市管理和建设中，社区居委会发挥了不可忽视的作用。社区居委会开展的社区教育、社区文化、社区体育、社区卫生、社区服务、社区福利、维护社会治安等活动，不仅是城市精神文明建设的重要组成部分，而且为城市经济的发展创造了良好的社会条件。

第四篇：法理学第二部分—法律的性质与作用

【美】E.博登海默著.《法理学 法律哲学与法律方法》

第二部分：法律的性质与作用

1、“要求人与人之间关系有序的倾向，主要可以追溯至两种欲望或冲功、它们似乎深深地根植于人的精神之中：第一、人具有重复人过去被认为是今人满意的经验或安排的先见取向。第二．人倾向于对下述—些情形作出逆反反应；在这类情形中，他们的关系是受瞬时兴致、任性和专横力量控制的、而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制的。法律的秩序要素还可能具有—种审美成分．该成分在对艺术之匀称美和音乐之节奏美的欣赏中也全得到相应的表现；不过我们不打算在这里对此一假设作进一步的探讨。最后，对秩序的追求还具有一种思想(智识)的成分，该成分从根本上讲并不源于心理，而是植根于人的思维结构之中的。”（关于秩序需求的心理渊源）

2、“尽管法律的规范性标难和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定，但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价。因此，法律的白主性只能是一种部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量——这些社会力量不断冲击着法律力图保护其内部结构所依凭的防护层——完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的。”②（关于法律的自主与独立）

3、“秩序，一如我们所见，所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。如果我们并不试图给出—个全面的定义，那么我们就有可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标。”③

4、狭义的理性：“西方文明的知识历史所提供的大量权威典籍可以用来支持这样一个命题，即一个判断或一个结论，只有在它是以确定的、可靠的、明确的知识为基础的情形下，才能被认为是‘理性的’。”④

广义的理性：“在评价领域中，—种理性论证或判断，从其广义来看，是建立在下述基 [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第236页。② [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第259页。③ [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第261页。④ [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第270页。①①础之上的：(1)详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面；以及(2)根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。一个具有这种性质的理性论证和判断，从逻辑的角度来看，可能既不是演绎的、也不是归纳的，而月．严格来讲也不是使人非相信不可的。不过它却可能具有高度的说服力，因为它所依赖的乃是累积的理性力量，而这些力量则是从不同的但却通常是相互联系的人类经验的领域中获得的。”⑤

5、“我们在本节中所提出的理论认为，不应当将“正义”和“自然法”两词作为同义词来使用。自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正义概念则包括了被一个持定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了明文承认。最后，还存在着一个第三层次，亦即最高层次，它是由一个更完美的和更理想的秩序的蓝图规划构成的，而这一规划则是一个国家的实在法所无力实现的。据此观点，正义概念所关注的既是法律有序化的迫切的和即时的目的，也是法律有序化的较远大的和终极的目的。⑥”（正义的概念范围）

6、“说正义概念具有很高程度的相对性而且这种相对性要求我们把各种正义制度置于其各自的历史、经济和社会环境的话境中进行解释和评价，这无疑是正确的。但是，这并不意味着某一特定时期的正义理想只不过是专断的社会习俗的一种产物，而且这也不意味着这些习俗之所以为人们所接受，只是统治阶级力图证实该现存社会制度的永恒合理性所作的宣传所致。给予人们和群体平等与不平等的程度，往往是依客观的生产状况而定的、依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进化的一般状态而定的，以及依现有的认识和理解水平而定的、、、、、、、正义观念是依赖于严苛并极为有限的现实事实之上的，并且旨在说明矫正这些观念所依赖的根据乃是知识的扩大和增长以及对人之潜力的更具理性的评价。”

“当一种现存的不平等安排因情势的变化或科学知识相人类认识的发展而被认为不再必要、不再正当或不再可以接受的时候．正义感通常就会强烈地表现出来。”⑧

为正义而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排 [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第272页。⑥ [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第298页。⑦ [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第314页。⑧

[美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第315页。⑤

⑦而展开的，因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。（正义与平等）

7、“安全具有一张两面神似的面容。一种合理的稳定生活状况是必要的，否则杂乱无序会使社会四分五裂；然而稳定性必须常常为调整留出空间。在个人生活和社会生活中，一味强调安全，只会导致停滞，最终还会导致衰败。从反论的立场来看也是这样，即有时只有经

⑨由变革才能维续安全，而拒绝推进变革和发展则会导致不安全和社会分裂。”（正义与安全）

8、“因此，我们必须得出这样个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’(common good)这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡．乃是有关正义的主要考虑之一。特别在涉及自由、平等和安全时，我们在前几节中已经指出，个人对于实现它们的要求乃是深深地根植于人格的倾向和需要之中的，然而与此同时．对上述三个价值的效力范围进行某些限制也是与公共利益相符合的。在这些情形下，正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”⑩（正义与公共利益）

9、“在时间上的平等(即将早期判例适用于相同或基本相似的情形)与字间上的平等(亦即平等对待那些根据当今社会哲学观认为应当平等对待的入与物)之间达致协调，乃是一项相当艰巨的任务。它涉及到对法律应以怎样的速度去适应变化不走的时代潮流这个问题的恰当测定，还涉及到对新兴的社会理想或趋向的恒久性和确定性这个问题的评估。”11

“总而言之，我们可以说，无论足向后的拉力还是向前的推力，对任何法律制度的恰当运作而言都是至关重要的。。法律发展中侧重过去的力量与侧重未来的力量之间的力量对比，在一个国家的不同历史发展阶段中是不尽相同的。一个理想的法律制度可能是这样一种制度，其间，必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的，而且这类修正只会给那些有可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害。”12（关于法律稳定与变化）

10、“最后，我们可以得出结论认为，法律制裁问题，总的来说是同法律的秩序作用及其增进正义的目的联系在—起的。法律强制执行措施，其目的乃在于实现和加强有序的、一

[美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第321页。⑩ [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第325页。11 [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第342页。12 [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第343页。⑨致的和有效的执法。如果法律制度缺乏正义，那么依赖政府强制力的做法一一作为政府的首要政策目标——就不可能得到人们的普遍拥护。但是另一方面，如果一个正义的和令人满意的法律制度能在思想上和行动上赢得人们的忠实服从，那么这种法律制度也就无需辅之以制裁了。由于人和制度都有缺陷，所以上述那种理想状况能否实现就颇值得怀疑了。只要在有组织的社会中和在国际社会中还存在大量的违法者，那么法律就不可能不用强制执行措施作为其运作功效的最后手段。”（法律与制裁）

11、“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。通过颁布旨在指导未来行动的行为标准，法律缩小了就事论争的判决的范围，因为这种判决方式不遵循任何模式．因而使人们无法预见。”

“当权力意志在社会上表现出来时，它总是会同一个在重要性和力量上与其相当甚或超过它的组织原则——法律意志(the will to law)相碰撞并受到这种原则的反击和限制。权力意志根植于支配他人并使他人受其影响和控制的欲望之中，而法律意志则源于人类反对权力冲动的倾向之中，即要求摆脱他人专断统治的欲望。法律制度最重要的意义之一，就是它可以被视为是一种限制和约束人们的权力欲的一个工具。”15（法律与权力）

12、“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守。”16 读后感

这个部分作者阐述了法律必须具备秩序与正义这两种基本的性质，得出法律就是秩序与正义的综合体，也因为这两个基本特征的存在，使法律具有其他社会控制的方式所没有的优势，最后再就法治的利弊做出了客观说明。

秩序，意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和稳定性，无序概念则表明存在断裂和无规则的现象。历史证明凡是在人类建立了政治或社会组织单位的 1

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[美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第369页。14 [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第372页。15 [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第378页。16 [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第400页。地方，他们都力图阻止出现不可控的混乱现象，也曾试图确立某种适合生存的秩序形式。人类的这种倾向深深地根植于整个自然结构中，是人之本性使然之。人类对于秩序的需求有其深刻的心理渊源，弗洛伊德认为人具有重复过去生活方式的先见取向，而这种对生活方式连续性的诉求与人要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在联系的；另一方面，将社会交往置于规则支配下的更深层的心理基础乃根植于人们在受到他人专横对待时所产生的反感之中。

社会模式中有两种社会模式被认为不具有可以创设和维护有序的管理过程的制度性手段。这两种模式就是无政府状态和专制政体。无政府状态建立在人之善的假设之上，认为人之交往靠友善即可维持一种理想的社会状态；专制政体则认为人的权力是可以不受限制的行使的，掌权者可以为所欲为。这两种社会模式都是权力过度膨胀的表现，都不利于实现人类的最大幸福，而法律则在实现人类幸福的里程碑中起了重大的作用。为了防止为数众多的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私权利，为了防止专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。

正义，各个不同时代的人对正义有不同的理解，一般来说，正义包含着自由、平等、安全三大主要价值基础。自由有肯定性自由和不受干预的否定性自由，自由不只是排除外部约束和免受专断控制，而且还包括了服务于被称之为人类文明的伟大事业中发挥个人天赋与习得技术的机会。平等有意味着凡是法律视为的相同的人都应该得到同等的对待。安全则意味着法律要尽量维持一种稳定的社会状态，实现一种公共的社会利益。

秩序与正义体现为法律的形式与内容两个方面。在一个法治健全的法律制度中，秩序与正义通常不会产生冲突，相反，它们往往会在一个较高的层面上紧密相联、融洽一致。秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理健全的法制为条件的，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用，综合起来可以概括为法律旨在创设一种正义的社会秩序。虽然现实法律制度中很少会出现没有秩序的正义与没有正义的秩序这么两种极端形式，并找到某种综合秩序与正义的可行的方法，但是即使如此，秩序与正义这两个价值偶尔也会有分道扬镳的情形。秩序价值倾向于重视法的确定性和稳定性，在两个价值冲突时倾向有序的和可预见的司法方式加以解决，即强调遵循先例，而正义价值强调有序的连续性在某个特定案件中必须让位于正义的强制性要求。那么在秩序与正义冲突时，我们该如何去权衡呢？

个别衡平原则（individual eguity）在解决此冲突的问题上是可欲的。个衡平法上的判决，它的唯一目的就在于在一个以某种不可能以相同或相似方式在现实中重新出现的事实组合为特征的案件中公平地对待各方当事人。衡平要求赋予法官一定的自由裁量权，但是这种权力的行使应当限制在一定的范围内，即不应该达到侵损规范性制度的程度，也就是说法官要在尽量维护法的稳定性与可预见性的情形下谨慎适用衡平原则。首先，法官适用这种衡平裁量权必须受到上诉审查的约束。其次，法官在背离一项制定法规则时，必须置身于该法创制时的背景中，即有足够的理由相信若法规制定时可以预见现在的情形就一定会如现在一样做出改变。

然而，衡平原则一般在普通法系的国家适用的比较多，在中国这种大陆法系国家适用的比较少。那么中国现在的司法过程中会怎么处理正义与秩序的冲突呢呢？在我国这种以法典为为主要依据的国家，若出现某一案件适用某一法条及其不公正时，往往会通过司法解释的形式予以调和，或是根据价值位阶原则以及最小损害原则来处理此类案件。

正义与秩序的微妙关系还体现在法律稳定与变化关系上。由于法律力图增进社会的秩序价值，因此它必须注重连续性与稳定性；然而正义所要求的不仅是一种时间上的平等，有时亦是一种空间上的平等，平等对待那些根据当今社会标准而应受到平等对待的人是符合正义要求的。法律发展中侧重于过去的力量与未来力量的力量对比中，在不同阶段是不同的。一个理想的法律制度应该是要早适当时候予以修正的，而且这类修正必须给无辜牺牲者带来最低的损害。

总之，正义与秩序这两个基本的价值一直贯穿于一个国家法律制度的始终。两者有相互融合的以方面，但在特殊时期亦有相互博弈的情形，我们在司法过程中应尽量做到两者的平衡。

第五篇：2018事业单位法律知识考试：法理学之法的作用

法的作用，是指法对于人的行为和社会关系所发生的影响，根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，法的作用分为规范作用和社会作用，在我们的考试中，法的规范作用是基础考点，而在我们的考试中法的规范作用考法相对比较简单，所以这个部分大家不应该丢分!法的社会作用一是维护阶级统治，二是维护社会公共利益。

法律的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种，记忆口诀：影评教育强。法的指引作用是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生的影响，此时法就像一盏明灯，为我们指引了一条明路。

评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的作用。这里，评价的对象是他人，大家可以这样理解法的评价作用，他人的行为就像是做一份试卷而标准答案就是我们的法律，通过标准答案来评判他人行为是否符合我们的答案标准。根据评判官的身份的不同，又可以分为专门的评价和一般的评价。

法的教育作用是指通过法的实施，使法律对一般人的行为产生影响，教育作用的对象是你我他大家。

预测作用是指根据法律法规的内容，可以预先估计到人们相互之间会如何行为以及行为的后果。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。

法的强制作用是指法对违法犯罪行为的制裁，所以要明确针对违法犯罪者的行为才会体现法的强制作用。

【例题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列表述属于有选择的指引的有：

A.宪法规定，中华人民共和国各民族一律平等

B.合同法规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式

C.刑法规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金

D.公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资

【答案】BD 解析：根据法律规范中的行为模式的不同，指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，有选择的指引也叫不确定的指引。确定的指引，是指人们必须根据法律规范的指示而行为，包括作为和不作为，有选择的指引是指人们的行为有选择的余地，可以这样行为也可以不这样行为，我们可以记为确定不选择，选择不确定。AC选项，法律规定很明确，人们的选择没有选择的余地，因而属于确定的指引，B选项书面形式，当事人在签订合同是既可以选择也可以选择口头或者其他形式，显然人们又选择的余地，因而属于有选择指引，选项D同样，对于股东的出资方式是可以选择的，因而当选。

【记忆口诀】选择不确定，确定不选择

【例题】关于法的规范作用，下列哪一说法是正确的?()A.陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的教育作用 B.法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的指引作用

C.林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控，反映了法的保护自由价值的作用

D.王某因散布谣言被罚款300元，体现了法的强制作用

【答案】 D 解析：A选项，陈法官根据法律规定选择自己的行为，体现的是法的指引作用，法院对于王某行为的判决体现的是法的评价作用，评价的是他人的行为，而且属于一种专门评价，有法律约束力。林某参加法律培训之后重视经营企业的法律风险防控，是他在掌握一些法律知识后，运用法律开展接下来的经营活动，体现的是法的指引作用，反映了法的保护秩序价值的作用。法的强制作用体现的是对违法犯罪者的制裁，王某违法法律规定后受到相应处罚，正是体现了法的强制作用，因而D当选。

【记忆口诀】指引自己，评价他人，教育大家，预测对方，强制违法犯罪者。【例题】法律是一种判断标准，一种评价尺度。因此，运用法律可以评价人们行为的下列哪些方面?()A.是否合法或者违法 B.是否具有法律效力 C.是否合理或者不合理 D.是否好或者坏

【答案】 AB 解析：该题是对法的评价作用的考查，评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的作用，因而选项AB当选。

【思考】如何理解法的规范作用和法的社会作用的关系呢? 法的规范作用，其实是通过对每个人的行为的规范来达到一个社会稳定的这样一个效果，其最终目的还是为了维护阶级的统治、维护我们社会的公共利益，所以说法的规范作用是手段而法的社会作用才是最终的目的。