二审代理词

第一篇：二审代理词

代理词

尊敬的审判长、审判员：

我们作为上诉人xxx的委托代理人，依据事实和法律，针对本案争议的焦点问题提出如下代理意见：

一、被上诉人对上诉人作出的“除名”决定违反法律、法规规定的程序，不具有法律效力。

1、该“除名”决定没有经过一定会议讨论，没有征求工会意见，没有允许受处分者本人进行申辩。

根据《企业职工奖惩条例》第18条规定，“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。”因此，在作出这个“除名”决定时，单位首先缺乏一个上诉人擅自离岗的证据及单位通知上诉人限期回岗或对上诉人进行批评教育的凭据。

根据《企业职工奖惩条例》第19条的规定，“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。”而该案中被上诉人没有提供会议记录，工会意见和上诉人的申辩意见，因此，用人单位的“除名”决定程序不合法显而易见。

2、该“除名”决定没有书面通知上诉人本人并记入上诉人本人档案。根据《企业职工奖惩条例》第20条2款的规定：“职工被除名应当书面通知本人，并且记入本人档案。”据此，用人单位作出“除名”决定时应当依据上述规定向劳动者出具解除劳动合同的书面证明，并办理

有关手续。但被上诉人在对上诉人作出除名决定时未履行上述送达程序，上诉人至今也没有接到这个除名决定，显然这个除名决定是无效的，剥夺了企业职工在受处分时知情、申辩、申诉等权利。被告提出由于管理不善档案丢失，不是法定理由，被告不能举证证明书面送达的证据。

最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条、《民事诉讼证据规则》第6条明确规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被上诉人在二审过程中提供的律师调查笔录中的证人证言，既超过了举证期限也不属于法律规定的新的证据，不应采纳，而且其提供的证据也不能直接证明邮件的收件人、邮件的内容和邮件送达的时间，证人也没有依法出庭作证，更不应予以采纳。

二、上诉人的劳动仲裁和诉讼都没有超过法律规定的仲裁和诉讼时效。

《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“ 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”可见，劳动者享有申请仲裁的权利，是从劳动争议发生之日，即知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年，劳动者都有权申请仲裁。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

(二)》第一条第二项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案中，被上诉人不仅没有将“除名”决定书面通知上诉人本人更不能确定书面通知劳动者本人的时间，因此，劳动者随时都可以主张权利，提起劳动仲裁。上诉人的劳动仲裁和诉讼都没有超过法律规定的仲裁和诉讼时效。

三、被上诉人应为上诉人缴纳社会保险费。

按照《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》劳部发[１９９５]年第３０９号７４条规定：“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员和带薪上学人员其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费的限”。所以被上诉人应为上诉人缴纳社会保险费。

四、被上诉人应为被上诉人支付生活费。

按照《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》劳部发[１９９５]年第３０９号５８条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，依法应停发其生活费”。所以被上诉人应依法支付上诉人生活费。

五、贵院（2007）邯市民二终字第209号判决曾对相同的案件作出过判决，认定了企业没有将“除名”决定书面通知劳动者本人，该“除名”决定无效。为维护法律的尊严和法律适用的统一，请法院对该案依法改判。

综上所述，代理人认为，虽然企业有用人自主权，但解聘员工也

必须要有事实依据和法律依据，并严格按照法律程序进行，否则是无效的。单位对违反劳动纪律的职工有权依据《企业职工奖惩条例》的规定，对该职工作出行政处分或者除名处理，但是按《企业职工奖惩条例》第18条、第19条、第20条2款规定的精神：企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序，遵循对职工负责的原则以书面形式通知本人，并记入本人档案，这是法律规定的必经程序，是任何企业都不能违反的。而本案中被上诉人没有证据证明其对上诉人予以除名的做法是合法的，同时在长达近20年的时间内没有通知原告，竟连上诉人的档案资料也不愿意提供，其行为是对上诉人知情、申诉等合法权利的漠视和侵犯。为此，被上诉人对上诉人所作出的“除名”决定无论是处理程序还是通知的送达程序都不符合相关法律、法规的规定，是无效的，上诉人依然是被上诉人单位在册职工，理应享有单位其他职工所享有的权利并承担相关义务。故请求人民法院依法判决撤消被上诉人对上诉人作出的除名决定，为原告补办养老保险、医疗保险手续，缴纳相关费用，以维护企业职工的合法权益不受侵犯，体现法律的公平、公正，正义。以上代理意见仅供合议庭参考，并望予以采纳！

第二篇：二审代理词

二审代理词

尊敬审判长、审判员：

贵院受理的上诉人（原审被告）某某某诉被上诉人（原审原告）某某某确认合同无效纠纷一案，被上诉人某某某继续委托本所，本所继续指派我为其二审阶段的代理人，参与二审开庭审理。本代理人对一审已查明的事实不再赘述，现依据上诉人的上诉请求发表如下代理意见：

一、从上诉人的事实和理由上看。

1、上诉人与被上诉人之间的合伙关系并未终止，被上诉人与上诉人签订《岚角山生态农业观光园股东内部承包合同书》是为了使租赁合同发挥更大的经济优势，并不是为了终止双方之间的合伙关系。该内部承包合同书中也明确约定：岚角山生态农业观光园由上诉人某某某全权承包经营，经营期限为19年，上诉人某某某负责交纳土地租金，保证已租赁的400多亩土地不因抛荒而被政府收回，保证对租赁地增值或出现因政府征用等其它补偿按投资比例分配，对所购山的使用权办好手续，平均归7个股东所有，如有违约，应承担违约金60万元，并特别约定，上诉人某某某在内部承包合同中不享有发包方的权利也不承担发包方的责任。上述约定均说明了上诉人与被上诉人之间的合伙关系 1

并没有终止，而上诉人只享有被上诉人的“承包经营权”，并不享有被上诉人的“终止、转租”的权利，其主观臆想自己有权终止、转租租赁地，并单方面与两原审被告签订《补充协议》及《补偿协议》不仅违背了双方的内部承包合同，也违反了法律规定。

2、根据一审法院判决查明的事实，永州市人民政府于2011年12月30日下发的永政函2011第176号《永州市人民政府关于永州市物流中心项目征收土地的通告》（以下简称《通告》）既没有送达被上诉人，也没有在媒体及报纸上刊登，上诉人将该函的下发时间作为诉讼时效起算时间明显不符合事实，对被上诉人是极为不公平的。而作为实际承包经营的上诉人早已收到《通告》却故意不告知被上诉人，明显存在恶意隐瞒，谋取私利之心。被上诉人实际知道被征收事项应当是2014年8月25日，即被上诉人到永州市财政局下设的永州市经济建设投资发展集团有限责任公司（原永州市顺达基础设施建设有限公司）查实并复印相关终止、转租被上诉人方承租地的相关法律文件时方才知道此一事实。更何况，被上诉人在知道承租地被征收事项之前一直忙于生计，经常不在市内，根本无从知晓自己的承租地已被征收的事实。

3、根据一审法院查明的事实，原审被告岚角山镇人民政府于2002年3月9日租赁冷水滩区岚角山镇保方寺村第六组土地创办样板园，并签订了《租赁土地合同书》，该合同书明确约定 2

租赁期限为十年，即2002年1月1日起至2011年12月31日止。但原审被告岚角山镇人民政府在没有与岚角山镇保方寺村第六组村民签订延长土地租赁合同和没有征得土地所有权人同意的情况下，将租赁的土地及其他土地转租给上诉人和被上诉人，并在《租赁土地合同》中肆意将租赁期限延长至2021年12月31日止，被上诉人对此均不知晓。在上诉人承包经营期间，上诉人与两原审被告在没有征得被上诉人同意的情况下，恶意串通又于2010年3月6日签订了所谓的终止及转租租赁地的《补充协议》，并秘密就被上诉人租赁地进行了非法补偿，补偿费数百万元分文未付给被上诉人。上诉人及两原审被告这种非法终止及转租租赁地的行为极大的损害了被上诉人的合法权益，其所签订的《补充协议》当然无效。

二、从法律的角度上看。

综合上述事实，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及第一百三十七条之规定，被上诉人主张权利应当从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，被上诉人是在2014年8月25日知道其权利被侵犯，因此诉讼时效的计算时间应从此一时间开始计算，上诉人以永州市人民政府下发的《通告》时间计算诉讼时效，明显不符合法律规定。另依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，上诉人非法与两原审被告签订的终止和转租租赁地的《补充协议》严重侵害了被上诉人的合法权益，应 3

为无效协议。

三、本案如何处理的建议。

综合上述事实和法律规定，被上诉人主张权利的时间符合法律规定，而上诉人在未征得合伙人即被上诉人同意的情况下，与两原审被告非法签订终止及转租的《补充协议》应为无效，显然上诉人及两原审被告还应当向被上诉人承担侵权责任，原审法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对此上诉人的上诉请求应予驳回，并维持一审判决。

综上所述，被代理人认为：本案无论是从事实层面上，还是从法律层面上，被上诉人主张权利合乎事实、合乎法律的，并不存在超过诉讼时效问题，相反，上诉人单方面认为其在只有承包经营权的情况下，非法与两原审被告恶意串通签订侵害被上诉人合法权益的《补充协议》“有效”明显是缺乏事实和法律根据的，对被上诉人是极为不公平的！故代理人请求合议庭驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决，谢谢！

此致

永州市中级人民法院

代理人：湖南正赢律师事务所律师

2015年5月15日

第三篇：保证合同纠纷二审代理词

〖案情〗

上诉人:A公司

被上诉人:B银行

这是一起财产所有权纠纷案件,B银行在借款人被宣告破产,债权未得到清偿的情况下,扣划了保证人A公司设在该银行帐户上的资金充抵了其担保的债务.A公司以银行扣划其帐户资金侵犯了其财产权为由,起诉至法院要求银行返还财产.本案主体在我国大型国企和金融机构改革中几经变更,法律关系显得颇为复杂.但也反映了我国国企改革和金融机构改革中普遍存在的一类问题.安徽元太律师事务所接受被上诉人B银行的委托,指派律师担任其代理人参与了二审诉讼.现将二审代理词选登如下,以资借鉴:

二审代理词

审判长,审判员:

安徽元太律师事务所接受被上诉人(原审被告)B银行的委托,指派×××律师作为其诉讼代理人,参与了其与A公司财产所有权纠纷一案的二审诉讼.代理人根据法院查明的事实和双方所举之证据,结合有关法律,法规,就本案所争议的问题,发表如下代理意见,供合议庭参考:

一,上诉人是水产公司与被上诉人间借款合同的连带责任保证人,应承担连带偿还责任.1,三方债权确认书具有保证合同的效力.1999年7月1日,水产公司在被上诉人下属长江路城市信用合作社贷款100万元,并由当时的安徽省某市SY有限公司提供连带责任保证.SY企业改制后,安徽省某市SY有限公司的国有资产最终转至中国SYHG集团公司经营管理,后者于2000年2月28日独家发起设立了中国SYHG股份有限公司,本案上诉人就是中国SYHG股份公司在某市的分公司.后为明确该笔贷款的债权和保证责任,2000年10月20日,经被上诉人与水产公司及上诉人三方协商,重新签订了《债权确认书》,其中约定上诉人对水产公司确认的贷款本金及利息提供连带责任保证,保证期间以原保证合同为准.该债权确认书虽与严格的保证合同形式上有所不同,但债权人与债务人对债权债务的确认而签定的文书具有与借款合同相同的性质,上诉人也以保证人的身份在上面签字盖章.依据《担保法司法解释》第二十二条第二款之规定,“主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人身份签字或者盖章的,保证合同成立”.况且,本确认书中还有明确约定上诉人承担连带保证责任的条款,因此,其在确认被上诉人与水产公司间的债权债务的同时,也确立了上诉人与被上诉人之间的保证合同关系.2,上诉人有无法人授权并不必然影响其签定债权确认书行为的效力.上诉人称其为不具法人资格的企业法人分支机构,未经法人书面授权所签保证合同无效.本代理人认为,虽然依担保法规定,企业法人分支机构只可在法人授权的范围内提供保证,但上诉人作为中国SYHG股份公司的分支机构,其有无法人授权第三人不便知晓;况且,上诉人通常都是以自己的名义实施民商事行为,企业虽经两次变革后改制为上诉人现在的名称,但其办公,经营场所和主要管理人员几无变动,外部有理由相信其经营管理等民事权限具有延续性.即使其需要授权又未经授权,也不必然导致其签定债权确认书的行为无效.因为,中国SYHG股份公司在长达近三年的时间里并未对被上诉人签定保证合同的行为提出任何异议,就是在2002年4月12日上诉人收到被上诉人的催款律师函后也签章确认,未提任何异议,这 1

就可视为是法人对上诉人实施保证行为的一种默许.所以,根据合同法的有关规定,也可以认定保证合同有效.3,上诉人对所担保贷款的用途是明知的.上诉人称其对水产公司与被上诉人间的借款用途为“以贷还贷”不知情,是不符合实际的.借款确实为“以贷还贷”,在水产公司与长江路城市信用社签订的借款合同(99年长信商字第0004号)第二条中约定借款用途为“周转(落实债权)”,其实,就是水产公司以该贷款偿还此前已到期的贷款,这一点在上诉人提交的证据目录中已予以认可.原保证合同中特意强调是保证水产公司与长江路城市信用社签订的99年长信商字第0004号借款合同的履行,上诉人在签定的债权确认书中约定“担保责任期间以原担保合同为准”,可以推定上诉人必然知晓原担保合同及借款合同的内容.因为,无法想象连作为中国SYHG这样上市公司的市级分支机构,都会疏忽到在提供担保时都不去了解原借款合同的内容,其又怎能在2004年香港上市企业中获得盈利之最的.故上诉人对贷款用途也当然是明知的.二,被上诉人扣划上诉人存款帐户资金抵消其担保贷款是符合法律规定的.1,被上诉人扣划上诉人存款帐户资金是以抵消方式主张债权.(1)商业银行扣划担保人存款帐户上的资金抵消其担保债务是符合设定抵消制度原理的.从关于债的抵消的法律规定和民法基本理论来讲,商业银行扣划保证人存款帐户上的资金抵消其因承担保证责任而应偿还的债务也是符合设定抵消制度的初衷的.因为设定抵消制度就是为了节省给付的交换,降低交易成本,并确保债权的效力,即避免在双方当事人互负债务时,如果当事人一方只行使自己的债权而不履行自己的债务,给对方当事人造成损害.(2)被上诉人扣划上诉人存款帐户资金代偿其所担保债务符合债权人行使抵消权的法律条件.本案中,上诉人在被上诉人处设立存款帐户并存入资金,表面上为金融服务关系,实际上也是一种以被上诉人为债务人上诉人为债权人的借贷法律关系.因为银行的存款业务是金融服务的一种类型,但与票据结算,电子汇付和投资理财等强调纯服务性的金融服务类型是有所区别的.上诉人作为被上诉人与水产公司的借款合同的连带责任保证人,在水产公司不履行到期债务的情况下,也就与被上诉人间形成了债务债权关系.所以,上诉人与被上诉人之间就是互负相同性质的债务,且同为金钱给付,是符合抵消的法律条件的.2,被上诉人扣划上诉人存款帐户资金代偿其所担保债务的行为是符合有关法律,法规的.上诉人在上诉状中列举的一些商业银行法方面的具体条款,只能说明是商业银行对一般客户应负的义务,并不排除银行为实现自己的合法债权而采取相应的措施.至于上诉人在庭审中所举的1990年最高院的一个批复,是说银行为实现第三人债权而扣划债务人存款帐户资金为侵权行为,与本案被上诉人为实现自己的债权行使抵消权而扣划上诉人帐户资金的行为性质是不同的.实践中,银行扣划债务人帐户上资金充抵其到期贷款的行为也并不认为是违反此类法律规定的.而且,在1989年3月1日,中国人民银行给广西区分行《关于金融机构从贷款保证人存款帐户直接扣收贷款问题的复函》(银条法(1989)7号)中明确规定,“借款人不能偿还到期贷款时,银行可以从保证人帐户扣划应由保证人代为履行的债务”,对这种做法也予以了书面确认.该文件既没有废止,至今就仍然是有效的.三,被上诉人扣划上诉人资金的行为是符合保证合同约定的.在某市SY有限公司与长江路城市信用合作社签定的《保证合同》第三条约定,“如借款人未履行按借款合同的约定偿付借款本息和相应费用的义务,乙方在本合同履行期限内可直接向甲方追索”.在三方债权确认书中又约定保证责任是以前述保证合同为准的.所以被上诉人扣划上诉人帐户资金的行为也可以认为是直接主张向其追索债权的一种方式,是符合合同约定的.四,被上诉人扣划上诉人资金的行为在程序上是合法的.1,债权人可以在法院受理债务人案件后,直接选择向保证人主张权利.上诉人引用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第44条

第2款“……,应当在破产程序终结后六个月内提出,……”,来强调被上诉人扣划资金的时间不当.本代理人认为,这是对法律条文断章取义的理解,忽视了该条第一款“保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向法院申报债权,也可以向保证人主张权利.”的规定.因此,在法院受理债务人水产公司破产案件后,即使破产程序没有终结,也可以向保证人即本案上诉人主张权利,只要债权人在这一过程中没有因双重主张而构成不当得利,都应该得到法律的支持.2,上诉人对期间计算起始的标志存在误解.就是对上诉人所引法律条款中的“破产程序终结”也并不是如其所理解的以“终结破产程序的裁定书送达债权人之日”为标志.因为某市中级人民法院于2002年6月17日以(2001)某中民二破字1—8号《民事裁定书》宣告终结水产公司的破产程序,即自该日起在法律上终结了水产公司的破产程序,且破产案件为一裁终审制,不存在因上诉等原因影响该裁定的效力.另外,从诉讼法理论上说,一般都有当事人“知道或者应当知道”导致期间开始的事由,可以把裁定书送达被上诉人视为其“应当知道”期间开始事由出现,但并不排除被上诉人通过其他正当途径“知道”该事由出现.被上诉人扣划上诉人资金抵消其所欠债务时履行了相应的催告和通知义务.被上诉人在扣划上诉人资金前,于2002年4月12日以《律师函》形式,将水产公司所欠贷款情况和上诉人对此负有连带保证责任,以及上诉人应限期代偿否则被上诉人将采取收贷措施等情况,详细告知了上诉人.上诉人财务部签收了律师函且未提出任何异议.被上诉人在扣划上诉人资金后,已于2002年9月4日向上诉人发出《扣划通知书》,及时履行了通知义务.所以,被上诉人扣划上诉人资金时完全履行了应尽的义务.而并不是如上诉人在上诉状中所称,还要再向上诉人提出要求其承担连带保证责任的主张.因为如前所述,被上诉人扣划上诉人帐户上的资金充抵其担保债务的行为是主张债的抵消,并不同于请求法院采取的债的保全措施.债务因抵消而消灭,当然不存在再主张权利之说,只须履行通知的义务即可.五,债权确认书是确立新的保证合同关系,并没有取代或否定原经公正的保证合同的效力.债权确认书确定了由上诉人作为新的保证人,并没有影响原经公证的保证合同的效力,且法律也没有规定保证合同必须经公证,二者也不存在法律效力上的优先级问题.对同一债权的两个负全额连带保证责任的保证人,债权人可以选择要求任何一人履行保证责任.原保证人主体的演变及资产的转移与本案无直接关系.作为原保证合同保证人的安徽省某市SY有限公司,主体名称几经变更,资产也两次划转,这与本案并无直接的关系.因为本案中被上诉人是基于三方债权确认书,确定上诉人为水产公司与被上诉人间借款合同的连带责任保证人,从而向其主张承担连带偿还责任的.综上所述,代理人认为,一审判决是正确的,上诉人作为借款合同的连带责任保证人,应承担连带偿还责任;被上诉人扣划上诉人存款帐户资金抵消其担保债务的行为是合法的.上诉人的上诉理由没有事实和法律依据,请求二审法院驳回上诉,维持原判.安徽元太律师事务所 ×××律师 二00五年×月×日

第四篇：鑫源铁矿二审代理词

代 理 词

审判长、审判员：

北京市正义律师事务所接受本案上诉人孟祥灵、孙景德、曹士杰的委托，指派我作为其三人的代理人参与本案诉讼。现就本案发表如下代理意见供合议庭参考。

一、本案与前案诉讼请求不同、争议事实不同、审理内容不同。矿权权属在前案审理阶段尚未出现争议，本案是法院首次审理采矿权争议，故不构成重复诉讼（重复审理）。所谓“重复诉讼”，是从当事人的角度而言的，即：对已有判决的同一争议事实重复起诉；从法院的角度而言，则称为“重复审理”，即：对已有判决的同一争议事实重复审理。

1、两案的审理内容并不相同，本案的诉讼请求并不涉及前案的判决内容。

首先，从前案的诉讼请求看：前案是被上诉人提起诉讼，其诉讼请求最初有以下两项：

⑴请求判令解除原、被告的合伙经营合同；

⑵对经营期间的盈余进行分配，由被告支付给原告经营期间的原告应得利润10万元。

被上诉人在再审期间放弃了第2项诉讼请求。至此被上诉人在前案的诉讼请求只剩下一项，即：请求判令解除原、被告的合伙经 营合同。

其次，从前案的判决内容看，一审法院作出了如下判决： ⑴解除原告与被告签订的《合伙经营鑫源矿石协议》； ⑵苍山县鑫源铁矿的经营管理权由原告黄敬密行使； ⑶限双方于判决生效后三个月对合伙资产及账务清算完毕。由判决可见，一审法院只是简单地判决散伙，并未及时地界定合伙财产的范围，而是将潜在争议一股脑地推向清算。如果没有实体争议，清算尚可进行下去。一旦发生实体争议，只有通过审判程序才能解决，故出现另案起诉是必然的。在本案中，一审法院对鑫源铁矿的合伙性质、合伙财产范围以及矿权的权属均未作出直接、正面的认定，而且一审法院还忽略了鑫源铁矿虽具有合伙性质，但并未登记为合伙企业的事实，错将个人合伙的财产分割问题适用《合伙企业法》的清算程序，清算程序错误导致案件无法执行。

第三、本案的诉讼请求。

正是在前案执行过程中，一审法院以矿权权属有争议需另案解决为由，将上诉人拒之门外。无奈之下，上诉人才被迫提起本案诉讼。诉讼请求如下：

⑴请求法院确认苍山县鑫源铁矿的探矿权、采矿权为原、被告的共有财产并依法予以分割。

⑵判令被告向我们支付其单独开采期间的所得利润210万元。

由此可见，两案的审理内容并无雷同之处。前案审理的是： 合伙关系能否解除的问题。前案仅解决了合伙人的人身关系；而本案审理的争议，是在前案执行过程中产生的新争议。即：矿权是否为合伙财产以及应否分割的问题。本案的审理范围并不涉及前案的判决事项，相反恰恰是前案审理阶段未出现的新争议，故不违反既判力规则。“‘一事不再理’中的‘一事’指向的是当事人要求法院处理的法律关系、争议事实、诉讼标的三个判断要素。”（见《立案工作指导》2011年第1辑第99页《“一事不再理”原则的司法适用》，作者梁曙明 最高法院立案一庭审判长）在本案中，本案与前案存在不同的争议事实，故不构成重复诉讼或重复审理。

二、前案的诉讼请求和审理范围已经固定，判决过于粗疏模糊，因而无法对执行过程中产生的新争议进行处理，并且前案已不具备再审申诉条件，故前案已经尘埃落定，是一条死胡同。上诉人除了另案起诉，别无选择。理由如下：

1、前案判决过于粗疏模糊，存在潜在争议，给争议留下空间。执行程序中产生矿权权属争议，导致无法执行，故需要另案解决。

前案判决虽有清算内容，但其并未界定合伙财产的范围，特别是未明确认定矿权的权属，判决内容过于粗疏。基于执行程序无法解决实体争议的司法原则，矿权权属争议直接导致了案件无法执行，判决清算的内容成了一纸空文。

2、一审法院说话还算数吗？ 一审法院在执行裁定中明确认定，“本案执行依据亦未确认合伙财产的范围和种类。”矿权权属有争议，需要另案解决。这说明一审法院也认为存在新争议、前案判决的清算内容无法执行，上诉人有权另案起诉。现在却又出尔反尔，不让上诉人另案起诉，完全丧失了司法机关的公信力。

3、一审法院对个人合伙错误地适用《合伙企业法》的清算程序，也导致案件无法执行，需要另案救济。

首先，依据《合伙企业法》第2条第1款之规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”《合伙企业法》第9条则明确规定：“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”故《合伙企业法》仅适用于登记为合伙企业的合伙组织。在本案中双方并未将铁矿登记为合伙企业，故企业仍系个人合伙性质。

其次，《合伙企业法》第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任。”《合伙企业法》第90条规定:“ 清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。”在本案中，上诉人在工商局没有工商登记档案和手续，显然无法向工商局提交、签署相关手续；鑫源铁矿不是注册的合伙企业，却要以合伙企业名义在工商局办理清算注销手续，工商局也不会同意的。因此，本来是个人合伙，却要以合伙企业名义在工商局办理清算注销手续，是注定行不通的。这就如同让一个人骑自行车走火车轨道一样滑稽！故前案判决的清算内容缺乏法律依据而无法执行，该判决内容形同虚设，起不到任何司法救济的作用。

总之，一审法院在前案中对个人合伙性质的铁矿适用《合伙企业法》的清算程序进行财产分割，导致程序错误，判决的清算内容形同虚设。

第三，一审法院在企业未解散的情况下判决清算不符合逻辑。根据《合伙企业法》第86条之规定，只有在企业解散的情况下才能启动清算程序。而一审法院在前案中仅判决解除合伙协议，并未判决企业解散，故一审法院在企业尚存的情况下判决启动清算程序是不可行的。

4、前案已尘埃落定、无法更改，故在前案的框架内解决执行阶段产生的新争议已不可能。依法应允许另案起诉解决新出现的争议。

⑴从再审的角度讲，靠推翻前案来解决新争议，已无必要、也不可能，且明显不符合有限再审的理念。

上诉人曾对前案判决提起再审，但被省院驳回，且前案也已超过再审申诉期限。退一万步讲，即便前案可以再审，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第33条之规定，“当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”故在前案诉讼请求已 经固定的情况下，法院也无法超范围进行判决。

⑵从“有争议就有司法救济”的角度讲，只有允许当事人另案起诉才能解决新争议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第25条第四项之规定：“当事人之间的争议可以另案解决的，”“人民法院可以裁定终结（再审）审查。”故只有另案起诉才是解决新争议的唯一出路，只有允许上诉人另案起诉，才能彻底解决双方的财产争议，化解社会矛盾。

另据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”由此可见，基于同一法律关系产生的新诉求、新争议是可以另案起诉的，并不违反一事不再理的规定。在司法实践中允许另案起诉的情况不胜枚举，例如离婚判决后，发现新财产的，仍然可以另案起诉，而不必再审，也不违反“一事不再理”的规定。

5、最高法院审理的袁仁友与叶勇泉、李子亮合伙纠纷上诉案，与本案案情如出一辙（也存在合伙企业登记不实、经营管理权被判归一人行使、被判退出合伙的一方另案起诉要求分割合伙矿权的情形），该判例被最高法院收入《民事审判指导与参考》2011年第1辑中，应对下级法院具有较强的指导和参考作用。下级法 院不应当作出和最高法院相反的判决，不应该出现同案不同判的结果。最高法院在该案中的两点认定对本案具有极大的指导价值：

⑴被判令退出合伙的一方当事人有权另案起诉分割合伙矿权。⑵在适用法律上，对未登记为合伙企业的合伙组织，应适用《民法通则》关于个人合伙的相关规定，而不是适用《合伙企业法》的规定。

综上，前案判决过于粗疏模糊，仅能够解决该案诉讼请求本身的争议，无法解决所有的合伙争议。特别是未界定合伙财产的范围以及矿权的权属，导致判决的清算内容缺乏事实认定方面的支撑，清算程序也没有工商登记方面的依据，故根本无法执行。在前案无法解决新争议、上诉人的财产权益无法得到有效的保护的情况下，如果再不允许上诉人另案起诉，将严重损害上诉人的诉权，势必会造成合伙人财产权益的严重失衡。

三、矿权系合伙共有财产且价值巨大，散伙后仍不允许合伙人对矿权进行分割将导致双方利益的严重失衡。

1、合伙矿权价值过亿。鑫源铁矿储量近800万吨，价值过亿。（2009年被上诉人曾因质押贷款委托山东大地矿产资源评估有限公司对鑫源铁矿的矿权进行评估，由鲁大地（2009）第020号《评估报告》可见，矿权的评估价为9811.22万元）并且铁矿每年的采矿收入也高达千万余元。巨量的财产和收益都被被上诉人一人独吞天理难容！

2、合伙共有证据确凿。被上诉人在前案的起诉状、保全申请书、审计报告、庭审笔录、执行卷宗的《证明材料》等证据中均承认鑫源铁矿是合伙企业、矿权系合伙取得的事实。在大量铁证面前，不对合伙矿权进行分割，明显有失公正。虽然被上诉人拿工商登记来否认合伙企业的性质，但如下事实和理由足以认定企业的合伙性质：

⑴企业的人、财、物均由合伙人共同投入，采矿权是由2002年1月28日合伙取得的探矿权无偿变更而来的。企业工商注册前后，企业的人、财、物并未发生任何变化。

⑵合伙协议以及被上诉人的七次自认均证明铁矿是合伙企业。⑶最高法院在审理王良等与张和平等人合伙纠纷再审案中认为：“在企业的实际性质与企业营业执照记载的性质不一致时，应以企业的实际性质为准”。

⑷国家工商总局在《工商个字【2002】第108号答复中认为，个人独资企业的投资实行申报制，企业登记对投资而言不具有确权的性质。

3、一审法院对共有事实也是心知肚明。一审法院在前案的历次判决、裁定中均是依据《合伙企业法》判决的，这说明一审法院已认定铁矿为合伙企业；一审法院在审理查明部分也均认定上诉人在鑫源铁矿中有投资、矿权系合伙取得的事实，特别是在判决书中直接认定铁矿为合伙企业。既然是合伙企业，那么合伙企业名下的矿权还能是个人财产吗？ 综上所述，一审法院明知前案无法执行，前案也无法处理判决后新出现的争议，回到前案中解决矿权争议是一条死胡同。并且一审法院在执行阶段已告知上诉人另案解决。然而在上诉人另案起诉后，却又以重复诉讼为由，拒绝上诉人的另案起诉，欲再次将上诉人推向前案的死胡同，简直是玩弄上诉人于掌股之间。一审法院在前案中从未审理过矿权争议，一审法院自己都认为矿权争议需另案解决，何来重复审理？！谚语说得好：“上帝如果给你关上了一扇门，那他一定会在另一个地方打开一扇窗。”但一审法院既不给执行，又不让起诉，上诉人哪还有活路？！但八年来上诉人的合法权益始终无法得到保护，四人合伙的铁矿长期被被上诉人一人独享，在合伙人之间造成了严重的不公平。现在国家提倡构建和谐社会，如果一味地压制公民的合理诉求，对社会矛盾漠然视之，甚至袒护一方当事人，人为地制造司法障碍造成诉讼渠道不畅，只会增加社会矛盾！故请求高级人民法院主持公道，参照最高法院的判例，撤销一审法院的民事裁定书，指令一审法院对本案进行实体审理，给上诉人一条生路，维持社会的公平和正义。

以上代理意见供合议庭参考！

代理人： 2012年3月12日

第五篇：继承案件的二审代理词

孙女王XX诉爷爷王XX继承案件的二审代理词代理词

尊敬的审判长，尊敬的审判员：

北京市XX律师事务所接受被上诉人（原审原告）王XX的委托，指派我们为诉讼代理人，出庭参加诉讼。

接受委托后，我们做了必要的调查，刚才又认真的听取了法庭调查，我们注意到上诉人的上诉请求是与被上诉人其孙女王XX平均分割继承遗产。我们就上诉人的上诉请求发表如下代理意见。

一、上诉人的上诉理由不能成立

上诉状称“王XX与王XX系同一顺序继承人，理应继承遗产的一半，且王XX年事已高，体弱多病，生活上需要他人照顾，王XX的法定监护人也有能力抚养、照顾其今后的学习与生活。”要求平均分割遗产。

原审法院认为，“因王XX有固定的退休金和医疗保障，而王XX尚年幼，生活，学习费用的实际需求仅靠其母郭俊英的退休金支付，明显不足，故对王XX应当给予照顾，可适当多分得遗产。”

我们认为，上诉人的上诉理由是不能成立的。继承开始时，王XX年仅十一岁，作为一个未成年的孩子，具有法

律规定的“生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人”，“与被继承人共同生活的继承人”的特定身份，分配遗产时，依法“应当予以照顾”，“可以多分”。原审法院根据《中华人民共和国继承法》第十三条第二款、第三款之规定作出的实体判决部分，我们认为，根据继承法保护未成年人合法权益的法律精神，并无不当。原审实体判决体现了我国法律对未成年人合法权益的保护。

正如原审判决所认定的，上诉人有固定的退休金和医疗保险，生活有穏定的国家保障。根据我们调查和走访，上诉人还有自己购买的房改房居住，至今仍居住在自己的家里，并非具有原审判决认定的“上诉人在遗产房屋居住的实际情况”的事实。上诉状称上诉人“年事已高，体弱多病，生活上需要他人照顾”。上诉人的确年事已高，体弱多病，生活上需要他人照顾，但据我们所知，上诉人仍有成年的子女王忠礼，坐在上诉人代理席位的王忠伟先生就是上诉人的儿子。根据法律规定，赡养老人是成年子女法定的义务，上诉人生活的照顾义务应由其健在的子女承担。法律没有规定未成年的孙辈负有赡养爷爷的义务。

上诉状还有一条上诉理由是被上诉人的“法定监护人也有能力抚养、照顾其今后的学习与生活”。我们认为，被上诉人的监护人是本案的案外人，其权利与义务与本案无关。不论被上诉人的监护人是贫穷还是富裕，与上诉人依法主张财

产继承没有法律上的因果关系。因此，上诉状诉称的上诉理由没有事实与法律上的依据，我们请求法庭依法驳回上诉人的诉讼请求。

二、原审判决书的错误请求二审法院给予纠正

我们认为原审判决书存在两处错误，不予纠正，在本案原审判决生效后，影响人民法院司法文书的权威及公信力，也不利于本案当事人行使权利，履行义务。原审判决的一处错误是，在判决书主文部分，有两个第“二”项。第二个第“二”项，处分的是遗产的不动产及家具、家电等生活用品。第二个第“二”项显属原审判决书的笔误，应予纠正。

原审判决的另一处错误是，原审判决书判决履行的期限是“本判决生效后两年内执行”，而不是全案同时执行，即时清结。继承开始已经两年多了，我的当事人，一个十一、二岁的女孩，在失去父亲之后，因遗产继承纠纷被拖累已有两年之久，现在官司总算快结束了，但这分判决书的执行期还有两年。很难想象人民法院的判决要求一个未成年少女伴随诉讼成长，一边学习，一边还得牵扯诉讼。这就严重损害了青少年的身心健康，影响被上诉人的学习和成长。

我们认为，原审判决第二个第“二”项判决“生效后两年内执行”，这一执行时限的判决，有悖人

民法院民事诉讼的“两便原则”，即便利诉讼，便利当事人原则。也不利于保护未成年人的合法权益，还将损害被上诉人的合法权益。

我们向法庭举证新的证据，是为了说明，这项判决的标的物，并不存在“上诉人在遗产房屋居住的实际情况”的事实。上诉人在原审法院亦表示希望分得房屋，有能力支付折价款，本案判决一并执行不存在任何障碍。原审判决生效前，被上诉人对遗产房屋享有继承权，这种权益还可以认定是这物权，他人因房产登记制度不存在侵害的可能。原审判决生效后，上诉人依原审判决享有所有权，上诉人有权任意处分。“生效后两年内执行”，正如上诉状所称，上诉人年事已高，这两年被上诉人的这项权益没有切实的法律措施保障，被上诉人的财产份额就有被侵害的现实危险。“生效后两年内执行”，无疑是原审法院给一个未成人开了一张法律“白条”，必将使被上诉人的合法权益不能实现，损害未成年人的合法权益。我们请求二审法院在审理时给予纠正，本项判决应与本案的其他各项判决同时执行。原审判决第一个第二项判决归上诉人所有的货币，应在执行时优先折抵支付被上诉人，即时清结债务。尊敬的审判长，尊敬的审判员，根据上述事实和理由，我们认为，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决的财产分割部分也比较

公正。我们请求二审法院纠正原审判决这两处错误，维持原审判决的第一项、第一个第二项、第三项判决，依法驳回上诉人的诉讼请求。

谢谢审判长，谢谢审判员。

委托代理人：

二零零三年元月十五日