新三板项目中律师尽职调查之常见法律问题

第一篇：新三板项目中律师尽职调查之常见法律问题

新三板项目中律师尽职调查之常见法律问题

刘志慧 张颖

三板市场全称“代办股份转让系统”，设立之初主要是为了解决原STAQ、NET系统挂牌公司流通股的转让问题。自2002年8月起，退市公司也纳入代办股份转让系统服务范围。所谓“新三板”，特指中关村科技园区非上市股份有限公司进入代办股份系统进行转让试点，因挂牌企业均为高科技企业，为区别于原三板市场，中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让系统通常被称为“新三板”。

新三板作为多层次资本市场的重要组成部分，其市场定位是为非上市高新技术企业提供一个高效、便捷的投融资平台。“新三板”挂牌相对于主板上市，具有门槛低、成本低、程序便捷等特征，企业在新三板市场挂牌后，有利于完善企业的资本结构，促进企业规范发展，提高企业的信用等级，可通过定向增发等方式便利融资，使企业的融资渠道不再局限于银行贷款和政府补助。企业在新三板市场挂牌后也可以实现转板上市的目的，转板机制一旦确定，企业可优先享受上市的“绿色通道”。鉴于以上种种益处，新三板自启动以来受到了证券业、企业界尤其是中小型高科技企业的青睐。现在政府拟准备面向全国各地其他高新区企业打开方便之门的呼声颇高，所以目前，全国各地高新区先后出台相关鼓励政策，积极培育新三板挂牌上市企业，争取成为首批扩大试点地区。

新三板的挂牌条件

新三板挂牌对象面向中关村科技园区非上市股份有限公司，具体挂牌条件是：

1、存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续期间可以从有限责任公司成立之日起计算；

2、主营业务突出，具有持续经营能力；

3、公司治理结构健全，运作规范；

4、股份发行和转让行为合法合规；

5、取得北京市人民政府出具的非上市公司股份报价转让试点资格确认函；

6、协会要求的其他条件。

律师在尽职调查过程中发现企业普遍存在的问题

企业是否具备新三板的挂牌条件，是否存在需在改制重组前解决的问题，这都要求主办券商及律师对企业进行全面的尽职调查。结合笔者经办的新三板项目，发现以下几个问题在企业中普遍存在。

1、法人治理结构不完善的问题

进入新三板挂牌的企业多为中小型企业，企业的股东也多为自然人，所以对公司的法人治理结构不够重视。企业在设立时大都会根据工商部门的要求提供相应的公司章程以及董事、监事、高管人员的选举、任职文件，但企业在设立后的运作过程中却容易忽略公司章程所规定的董事、监事、高管人员的任职期限，董事、监事、高管人员的任职期限届满后只有连选才能连任。笔者在尽职调查中发现，企业往往缺少董事、监事、高管人员的连任文件，从法律角度讲企业的法人治理结构是不规范的。针对这一问题，我们往往建议企业及时进行调整。

2、知识产权的存续问题

进入新三板市场挂牌的企业均为高科技型企业，专利技术成为企业的核心竞争力，这就要求企业必须具备发明、实用新型、外观设计等专利技术。虽然发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，但企业必须按规定缴纳年费，否则专利权将被

终止。律师进行尽职调查时企业会提供各项专利证书以证明其所拥有的知识产权，但如果仔细核查专利年费缴纳情况，就会发现企业所提供的专利有部分甚至大部分并未能按规定缴纳年费，对企业而言，未缴纳年费的这些专利已失效，企业的这些专利技术不再受到保护。

3、企业资产缺乏独立性问题中小型企业的股东多为自然人，自然人股东通常掌握着企业的实际控制权，企业的资产也完全由其支配，所以在公司管理不规范的情况下，会存在企业资产被股东占用的现象。比如企业出资购买的机动车辆，车辆所有人却办至股东个人名下，由股东实际占有、使用。这使得企业资产与股东资产相混淆，导致企业资产缺乏独立性。针对此种现象，我们一般会建议企业与股东进行资产界定，以免出现企业资产产权不清晰的问题。

4、劳动用工不规范问题

劳动用工不规范是中小型企业普遍存在的一大问题。由于企业的用工人员流动性较大，缺乏稳定性，加之企业往往出于节约用工成本的目的考虑，很少与员工签订书面劳动合同，且不为员工缴纳社会保险、住房公积金，或存在其他违法违规行为。企业若要进入新三板市场挂牌，必须严格规范劳动用工问题。我们会建议企业在上报材料之前，将劳动用工中存在的上述问题进行解决。

5、同业竞争问题

同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。同业竞争的存在使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，可能导致控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害公司的利益，因此中国证监会要求上市公司严格禁止同业竞争，为此主办券商、律师也会要求拟挂牌企业避免同业竞争。律师在尽职调查时需从控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业的业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等多方面判断是否与企业构成同业竞争。对存在同业竞争的，我们会建议采取重组、转让等方式避免同业竞争。

当前，“新三板”扩容在即，全国几十家国家级高新技术园区纷纷提出抢跑“新三板”，希望通过笔者对经办新三板项目中遇到的问题的探讨，帮助企业积极做好挂牌“新三板”的准备工作。

【作者刘志慧系集团合伙人、山东德衡（济南）律师事务所副主任；作者张颖系山东德衡律师事务所合伙人】

第二篇：公司新三板挂牌常见法律问题

公司新三板挂牌常见法律问题

一、股本问题

（一）基本要求

1、公司总股本应不低于公司法规定的限额标准500万元；

2、有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算；

3、有限责任公司折股变更为股份有限公司的，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额（评估的意义）。

4、有限责任公司整体改制，若为国有企业，必须按评估结果进行调帐；非国有企业,可以按照评估结果进行调帐，但若调帐,则视同为新设股份公司，业绩不能连续计算。

（二）无形资产出资

1、关于无形资产出资的规定。

（1）现行公司法。股东用于出资的资产可以是货币，也可以是实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，现金出资比例不得低于注册资本的30%。

（2）旧公司法。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。（3）中关村有特殊规定。

2、关于无形资产出资的现状。

高新技术企业以无形资产出资的情形大量存在，相当部分企业存在无形资产出资不实的情况。无形资产出资方式在科技型企业中非常常见，因为大多数科技型企业都由专业技术人员创办，设立时普遍会采用技术出资的方式。目前主要问题有：

（1）公司设立时，如股东使用在原单位任职期间形成的技术作为出资，而该项技术出资与原单位之间存在权属纠纷。

（2）公司设立后增资时使用公司享有权利的技术作为股东增资，属于出资不实。（3）高估无形资产价值，评估出资的无形资产价值明显过高。（4）用于出资的无形资产对公司经营没有任何价值。

3、无形资产出资问题的解决

出资不实是企业上市过程中的硬伤，在挂牌和上市前必须采取相应的措施予以规范解决。对于挂牌新三板而言，解决出资不实的主要措施有：

（1）无形资产出资比例过高的问题。有些企业可能在设立当时或是增资过程中用无形资产出资的比例过高，不符合法律规定，那么在实际处理时：无形资产的比例已经低于规定比例，则只需要出具书面材料向监管部门说明；有可能的情况下，还要由推荐挂牌的保荐机构或律师事务所出具专业意见，说明该出资不实的情况对企业的资本无影响，不影响后续股东的利益，而且该无形资产对企业的发展贡献巨大。这样监管部门一般都会认可，不会成为挂牌障碍。

（2）无形资产的权利瑕疵问题。如果企业在设立时用以出资的无形资产该股东并没有权利处分，但在企业设立以后，该股东拿到了其所有权或使用权，那么，只要在企业申请挂牌前，将该无形资产的权利转移给企业，且由有关验资机构出具补充验资报告，就不会对企业申请上新三板挂牌交易造成实质性影响。

（3）无形资产评估问题。如果企业设立时对出资的无形资产未作评估，或评估价格不实，那么通常采用的做法是重新由专业评估机构对无形资产进行评估，对于评估低于出资的部分，由责任股东以货币形式予以补足；评估高于出资的部分，则归公司所有。为避免日后出现纠纷，无责任股东还要同时出具免责说明书，表示不再追究出资瑕疵或出资不实的股东的责任。

（4）出资不实问题。一般通过补足出资的方式处理，补足出资后即可挂牌；也可进行减资。但是对于申请上市的企业而言，补足出资后，还要根据出资不实的部分占注册资本的比例规范运行相应的时间。

（5）出资不当问题。可采用出资置换的方式用现金置换相应的不当出资。

（三）债权转股权

1、政策背景

1999年7月30日，国家经贸委、中国人民银行联合颁布《关于实施债权转股权若干问题的意见》，1999年11月23 日，国家经贸委、财政部、中国人民银行下发《关于印发〈企业债转股方案审核规定〉的通知》，2000年11月6 日，国家经济贸易委员会下发《关于债转股企业规范操作和强化管理的通知》，2002年7月27 日，财政部下发《企业公司改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》（财企〔2002〕313号，）的规定，2003年2月23日，国务院办公厅下发《转发国家经贸委、财政部、人民银行关于进一步做好国有企业债权转股权工作意见的通知》（国办发[2003]8号），2004年12月30日，国务院办公厅下发《转发财政部等部门关于推进和规范国有企业债权转股权工作意见的通知》（国办发[2004]94号）。也有不少地方在制定了自己的企业债权转股权的操作办法。比如，2009年5月，天津市工商行政管理局出台《天津市公司债权转股权登记管理试行办法》。2010年4月，浙江省工商局出台《浙江省公司债权转股权登记管理暂行办法》，北京市工商局则在2010年9月出台了对住所在中关村国家自主创新示范区内的公司的债权转股权的规定，并允许外资企业的外方股东以外债债权出资（《办法》暂不允许第三方债权出资。这是因为：股东对公司的出资涉及到两个关键问题，一是对被投资公司而言，股东的出资能否实际到位，确保公司资本充实；二是对被投资公司的债权人和交易对象而言，该项出资能否对公司的债务承担责任，在清偿公司到期债务方面是否存在障碍。如允许第三方债权作为出资，第三方债务人的偿债能力、偿债意愿和其他不可知的因素会使公司资本充实原则难以有效维护，公司债权人利益难以切实保证）。2010年6月，山东省工商局出台《山东省公司债权转股权登记管理试行办法》，2011年，辽宁省工商局出台《公司债权转股权登记管理办法(试行)》。

2003年1月3日，最高人民法院颁布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（法释〔2003〕1号）》（2003年2月1日实施）。根据该规定，以下两种情况认定债权出资有效：（1）债权人与债务人自愿达成债权股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效。（2）政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。

2010年5月7日，国家工商行政管理总局颁布《关于充分发挥工商行政管理职能作用进一步做好服务外商投资企业发展工作的若干意见》（工商外企字〔2010〕94号），国家工商行政管理总局（“工商总局”）则于2011年8月18日发布《公司债权转股权登记管理办法（征求意见稿）》（“征求意见稿”），2011.11.23 日，正式《公司债权转股权登记管理办法》，自2012年1月1日起施行。根据该办法，下列债权可转为股权：公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权；公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。用以转为股权的债权，应当经依法设立的资产评估机构评估。公司登记机关应当将债权转股权对应出资的出资方式登记为“债权转股权出资”。

2、结论

通过以上分析可以看出，目前，工商部门对待债权出资尚不允许以对他人的债权出资到债务人以外的企业。

（四）股份代持

1、对待代持的态度

从法理角度看，代持股份属于委托关系的一种。对代持股份，大多数国家均未予明确限制。在国际资本市场如美国、香港等，法律均允许公司在申请上市过程中存在“beneficial owner”（实际权益拥有人），只要尽到披露义务，是否代持无所谓。目前，对于公司上市时存在的股份代持，证监会的态度是明确的，即不允许存在代持。之所以禁止代持，一是因为《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”，如存在代持，将有可能导致股权不清，容易发生纷争，导致公司不稳定；二是代持将有可能使公司股东超过200人；三是代持可能隐藏违法犯罪，可能产生腐败。如果一家拟上市公司被证监会查出代持，或者被人举报查实，将被勒令撤回材料。同时，相关机构将会被问责。如果举报造成了恶劣影响，相关机构还面临被证监会处罚的危险。对于已上会的公司如发现存在股份代持，将会被否。我国监管部门起初并未全面禁止股权代持行为。1998年康赛腐败案爆发，康赛集团高管张建萍以购买员工股的名义将巨额利益输送给曾任湖北省副省长的徐鹏航，使其获益百万余元。2006年，修订后的《证券法》和《公司法》等相关法律规定，股份有限公司的股东不能超过200人。为此，证监会官员明确表态：“员工持股进行代持的，除了有特殊政策，否则不被允许上市。”特殊政策当时一方面指股份制试点初期如全聚德等进行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有关批文；另一方面指中国平安等因股权结构拿到特批的员工持股案例，其他情况均需在上市前进行清理。

值得关注的是，2011年1月27 日，最高人民法院出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

（三）》规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”最高法院的这一规定，正式承认了实际出资人的权利。

（二）解决代持思路。

上市前对于发现的代持，解决的思路：

一是让企业进行整改，让实际出资人复位。

整改时，很多保荐机构会让实际出资人和名义出资人到公证处办理公证，必要时要录音、录像，让名义出资人、实际出资人出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如果日后再出现问题，由名义出资人和实际出资人个人承担问题，与企业和保荐机构无关；有时还会要求企业实际控制人也出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如以后出现问题，由实际控制人承担责任。最后，由保荐机构出具整改意见。保荐人需将上述材料置于申报材料当中，并在招股书中引用和说明。二是股份转让，让代持人或其他具有出资资格的人成为相应股份的所有权人。

三是请求司法确权。根据这一司法解释，对于可能产生争议的代持，可提前通过法院判决的方式在上市前就真实股东的身份予以确认。

二、关联交易问题

（一）关联交易的利与弊

1、关联交易的存在的利与弊（1）关联交易存在的积极意义

①降低交易成本，提升交易效率。由于关联方相互了解、彼此信任，一旦出现问题也比较容易协调解决，因此，交易很容易进行，并且能长期坚持，交易成本容易降低，资金流动周转率加快，提高营运效率。

②加强内部合作，实现规模效益。通过集团内部适当的交易安排，加强内部企业间的合作，可以使资源配置在一定程度达到最优，达到企业集团的规模经济效益。（2）关联交易的消极意义

①关联交易可能影响公司独立经营能力

如果关联交易比重较大，将会使公司对关联人形成严重依赖，进而影响到上市公司的独立经营能力，导致市场竞争力下降。一旦关联方出现问题，则公司将很难经营和生存。

②关联交易可能损害中小股东和债权人的利益

公司关联人中的控股股东等部分关联人很容易就能利用自身的优势，与公司发生一些不公允的交易（如向上市公司高价出售原材料，低价购买产品，抢占公司投资项目，挪用上市公司公开募集的资金，拖欠上市公司的款项，要求公司为自身或其他关联方提供担保等），损害公司的利益，由此，中小股东的利益及债权人的利益也将受到损害。

③关联交易可能影响上市公司业绩和批露信息的真实性

部分控股股东为满足上市条件或为保留住上市公司的“壳”资源，有可能会牺牲自身利益来粉饰会计报表，虚增上市公司的利润。从而使其信息失真，由此，不但影响其他投资人的利益，也扰乱证券市场秩序，妨碍监管部门的监管。

④关联交易可能导致国家税赋流失

关联企业间可以利用协议价格在资产转移、原材料、产品或劳务购销等方面进行收入和费用的调整，或者虚构并不存在的交易来转移收入和分摊费用，或者通过互拆借资金的方式，规避依法应予交纳的税赋，导致国家税赋流失。

（二）法律及主管部门对于关联交易的态度

1、相关部门对于公司上市中关联交易的基本态度是减少和规范。现存的关联交易必须符合以下条件：一是实体上应符合市场化的定价和运作要求，做到交易价格和条件公允；二是在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定；三是在数量和质量上不能影响到公司的独立性。总的说：公司应尽量减少并规范关联交易，关联交易价格应该公允。公司不应通过关联交易制造或转移利润，也不应将关联交易非关联化。对于关联方占用公司资金，必须及时清理欠款并不得发生新的欠款。2、2012年3月23日，代办系统在厦门召开2012年第一次工作会议。会上，中国证券业协会(下称中证协)首次就新三板推荐挂牌工作中存在的问题，向61家具有推荐挂牌资格的主办券商进行通报，并重点培训尽职调查、内核、信息披露三方面注意事项。新三板尽职调查事项中，被监管层首先点名的是关联交易问题。据中证协人士介绍，关联方确认和关联交易确认有诸多常见遗漏。其举例介绍，某公司首次报送的备案文件中，没有对外籍人士、在境外交易所上市的关联公司及离岸注册的关联方进行调查和信息披露。

（三）关联人

1、关联法人

根据《股份转让公司信息披露实施细则》，具有以下情形之一的法人，为公司的关联法人：

（一）直接或间接地控制公司，以及与公司同受某一企业控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、与公司受同一母公司控制的子公司）；

（二）第六十四条所列的关联自然人直接或间接控制的企业。

2、关联自然人

根据《股份转让公司信息披露实施细则》，具有以下情形之一的法人，为公司的自然人：

（1）持有公司5％以上股份的个人股东；

（2）公司的董事、监事及高级管理人员；

（3）本条第（一）、（二）项所述人士的亲属，包括：父母； 配偶；兄弟姐妹；年满18周岁的子女； 配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。

（四）关联交易

1、关联交易的定义。

关联交易是指公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项。包括但不限于下列事项：

（1）购买或销售商品；

（2）购买或销售除商品以外的其他资产；

（3）提供或接受劳务；

（4）代理；

（5）租赁；

（6）提供资金（包括以现金或实物形式）；

（7）担保；

（8）管理方面的合同；

（9）研究与开发项目的转移；

（10）许可协议；

（11）赠与；

（12）债务重组；

（13）非货币性交易；

（14）关联双方共同投资。

2、关联交易掌握的标准。

（1）公司与关联法人发生的关联交易总额在100万元以上或高于公司最近经审计净资产值的0．5％的。

（2）公司与关联自然人发生的交易金额在30万元人民币以上的关联交易。（3）公司直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供的借款。

（4）由公司控制或持有50％以上股份的子公司发生的关联交易，按公司关联交易进行披露。（5）公司的第一大债权人、债务人之间发生的关联交易和重大事项，按公司关联交易进行披露。

（6）公司发生的关联交易涉及的“提供财务资助”、“提供担保”和“委托理财”等事项时，应当以发生额作为计算标准，并按交易事项的类型在连续十二个月内累计计算，经累计计算达到标准的，认定为重大关联交易。

（7）公司在连续十二个月内发生的以下关联交易，应当按照累计计算的原则认定：与同一关联人进行的交易；与不同关联人进行的与同一交易标的相关的交易。上述同一关联人包括与该关联人受同一主体控制或者相互存在股权控制关系的其他关联人。

（五）关联交易处理

公司在挂牌上市前，需根据自身情况采取以下方法处理关联交易事项，以便顺利实现挂牌。第一，对关联交易涉及的事项进行重组。

如果关联企业的业务已经融入公司完整的生产服务体系之中，可以考虑将该企业或该业务并入拟挂牌公司，使原来依靠关联方的业务转移由拟挂牌公司自身或由其设立的控股子公司来完成。

第二，将产生关联交易的公司股权转让给非关联方。

如果关联业务不属于拟挂牌公司的主要业务，或者盈利能力不强，则可以将该部分业务转让给无关联的第三方。转让时应注意转让价格的真实、公允和合理，不可损害拟挂牌公司的利益。正常情况下，已持续经营的业务或资产不鼓励进行剥离。特别要防止虚假的关联交易“非关联化”。

第三，对关联企业进行清算和注销。如果关联企业已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌公司产生障碍或不良影响，则可考虑将该关联企业进行清算、注销。

第四，对于无法避免的其它关联交易，应当做到定价公允、决策程序合规、信息披露规范。首先，关于决策程序合规方面，拟挂牌公司应当依据相关法律法规制定《章程》、《关联交易决策管理办法》等公司治理文件确定关联交易的决策程序，严格依照该程序进行决策。其次，关于定价公允方面，关联交易应当签订书面协议，明确关联交易的定价政策。关联交易定价可参照交易所上市公司关联交易实施指引的原则执行，具体如下：交易事项实行政府定价的，可以直接适用该价格；交易事项实行政府指导价的，可在政府指导价的范围内合理确定交易价格；除实行政府定价或政府指导价外，交易事项有可比的独立第三方的市场价格或收费标准的，可以优先参考该价格或标准确定交易价格；关联事项无可比的独立第三方市场价格的，交易定价可以参考关联方与独立于关联方的第三方发生非关联交易价格确定；既无独立第三方的市场价格，也无独立的非关联交易价格可供参考的，可以合理的构成价格作为定价的依据，构成价格为合理成本费用加合理利润。最后，对关联交易事项的披露应该做到真实、准确和完整。

三、同业竞争

（一）同业竞争概念 所谓同业竞争，是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

（二）法律和主管部门关于同业竞争的基本态度

在具有同业竞争的两家公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司的利益。所以，为维护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市的基本条件之一。

目前，对同业竞争作有相关规定的法律规范主要有：

1、《中华人民共和国公司法》

第一百四十九条第一款第五项：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

2、《首次公开发行股票并上市管理办法》

第十九条：发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。第四十二条：募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响。

3、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号－－招股说明书》（证监发行字[2006]5号）第五十一条：发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。

第五十二条：发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。

4、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号－－首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字[2006]6号）

9－2 有关消除或避免同业竞争的协议以及发行人的控股股东和实际控制人出具的相关承诺。

5、《保荐人尽职调查工作准则》（证监发行字[2006]15号）

第九条：调查发行人成立以来与原企业或主要发起人在法律关系、产权关系、业务关系（如现实的或潜在的关联交易和同业竞争等）、管理关系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。

第二十四条：同业竞争情况

取得发行人改制方案，分析发行人、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务构成等相关数据，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问发行人及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查发行人控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与发行人产品的可替代性等情况，判断是否构成同业竞争，并核查发行人控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。

6、《公开发行证券的公司信息批露内容与格式准则第11号——上市公司公开发行证券募集说明书》（2006 2号）第三十一条：发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争做出合理解释。

第三十二条：对于已存在或可能存在的同业竞争，发行人应披露解决同业竞争的具体措施。

第三十三条：发行人应披露独立董事对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争有关措施的有效性所发表的意见。

（三）同业竞争认定的具体把握

1、发行人与关联方之间是否存在同业竞争

（1）需调查的主体 需要注意的是，《编报规则第12 号》中关于同业竞争采用的是“发行人与关联方之间”是否存在同业竞争，即使用了“关联方”的概念，而如前面关于关联交易部分中所述，“关联方”的范围相当广泛。而《首次公开发行股票并上市管理办法》以及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号－－招股说明书》（证监发行字[2006]5号）、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号－－首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字[2006]6号）、《保荐人尽职调查工作准则》证监发行字[2006]15号中，规定的同业竞争的主体为发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。

（2）需调查的业务 因为没有直接的、明确的同业竞争认定标准，因此在认定是否构成同业竞争时应本着实质重于形式的原则进行认定。一般情况下，如果两者的业务相同，如无特殊情况，就直接认定为存在同业竞争。因此，“同业不竞争”的说法除非有充分有力的证据予以证明（比如有不同的客户对象，有不同的市场区域，存在明显的市场细分差别，而且该市场细分是客观的，不会产生实质性同业竞争等），否则一般很难得到主管部门的认可。就“同业不竞争”的问题，从实践经验来看，证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：

①考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突。

②如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面。

③考察发行人所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合发行人所在行业的行业特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。

2、有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争 鉴于公司上市时同业竞争的绝对不可存在性，公司对于已经存在的同业竞争，有关主体必须在申请上市前彻底解决同业竞争问题。同时，有关主体还需要根据具体情况就避免同业竞争作出妥善安排和承诺。

3、新三板动态

2012年 7月20日，代办系统在大连召开2012年第二次工作会议，会上，国信证券呼吁缩小同业竞争的界定范围，广发证券和申银万国证券亦表示力挺。广发证券人士在会议上指出，目前储备的100余家企业中，60%存在同业竞争和关联交易的问题，应在充分披露不损害投资者利益前提下容忍同业不竞争、强制地域划分等解决思路。而东北证券则表示要加大对上报项目同业竞争的调查范围和手段。

四、资产业务重组问题

（一）资产业务重组的意义

资产业务重组是指在拟上市股份公司设立前及设立之后，通过股权重组和资产整合，将公司股权、业务、资产、人员、机构和财务进行合理调整及有效组合，使其符合上市发行的规范要求，形成具有股权关系清晰，业务体系完整，直接面向市场独立经营和持续发展的发行主体。因此，重组是公司成为一个合格上市发行主体的第一步，也是企业上市成功与否的关键，它将公司存在的许多历史问题和上市的隐患进行调整与规范，为日后企业上市发行股票打下更为牢固的基础。

（二）改制重组应达到的标准

1.股权关系清晰，不存在法律障碍，不存在股权纠纷隐患。不能存在委托持股、信托持股以及工会、职工持股会作为公司股东的情形。

2.主营业务突出，通过整合主营业务形成完整的产、供、销体系，最大限度地提高资本利用效率，形成核心竞争力和持续发展的能力，避免同业竞争，减少和规范关联交易。

3.建立公司治理的基础，股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作。

4.形成完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。公司改制时将主要经营业务进入股份公司时，与其对应的土地、房产、商标及其他工业产权、非专利技术必须同时进入股份公司，做到资产完整、业务独立、人员独立、财务独立、机构独立。

5.建立健全财务会计制度，会计核算符合《企业财务会计报告条例》、《企业会计制度》和《企业会计准则》等法规的要求。

6.建立健全有效的内部控制制度，能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和营运的效率与效果。

（三）资产业务重组的主要方法

1．资产业务转让。可将与企业存在关联关系可能影响企业挂牌上市的资产业务转让给与公司不构成关联关系的其他企业或个人；可将与主主营业务无关的部分资产出售给其他企业、个人；可将企业或负债转让给其他企业、个人。

2．资产业务收购。可将与公司业务有关的公司外的资产业务进行收购，使其成为公司或合并报表范围的子公司的资产和业务，以解决公司业务能力或关联交易以及同业竞争问题。

3、换股合并。股东或他人将其在另一企业的股权作价投入改制企业。这种方式属于新增资本投入的权益投资，多见于部分改制为股份有限公司的登记。

4、债权转股权。企业改制时，在征得其他股东同意的基础上债权人可将其债权转为对企业的投资。其本身由企业的债权人变为企业的股东。但银行金融机构，验资、评估等中介机构等不具备投资主体资格的债权人不能债转股。

五、独立性问题

（一）新三板的挂牌条件

根据2009年7月6日修订实施的《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法（暂行）》的规定，非上市公司申请股份在代办系统挂牌，须具备以下条件：

1、存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续期间可以从有限责任公司成立之日起计算；

2、主营业务突出，具有持续经营能力；

3、公司治理结构健全，运作规范；

4、股份发行和转让行为合法合规；

5、取得试点地区政府（一般为高新区行政管理机构，中关村为北京市政府授权机构）出具的非上市公司股份报价转让试点资格确认函；

6、协会要求的其他条件。

（二）公司的独立性

现有文件中尚未有直接的规范对新三板的独立性作出要求，但是参照企业上市的要求，新三板的也应具有独立性，主要表现为5方面：公司应在资产、人员、机构、财务、业务等方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。

1、判断公司业务的独立性

2、判断公司资产的独立性

3、判断人员独立性

4、判断财务独立性

5、判断机构独立性

六、对外担保问题

（一）公司应严格控制对外担保；

（二）控股股东或实际控制人不得强令公司对外提供担保；

（三）公司对外担保等事项应符合法律法规和公司章程。

七、股权激励问题

（一）股权激励概念

1、概念。所谓股权激励，指公司以本公司股票为标的，对其董事、监事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。合理的股权激励方案可以将企业的短期利益和长远发展战略有效地结合起来，使经理人及企业关键人员能以股东的身份参与企业决策，从而实现企业业绩与经营管理人员风险与收益的一致性。

2、股权激励与股权福利。

（二）股权激励主要形式。

1、直接持股。

2、通过合伙企业或公司间接持股。

3、限制性股票。

4、股票期权。

第三篇：新三板挂牌常见的其他法律问题

新三板挂牌常见的其他法律问题

根据新修订的劳动合同法，企业如需要使用劳务派遣方式的用工形式，应该限制在辅助性工作岗位(保洁、清洁工、司机厨师等)。生产一线工人则不能再使用劳务派遣工。因季节性用工，可以使用劳务派遣工，但比例不能超过员工总数的10%。

新三板挂牌除了出资瑕疵、股权不清晰、财务不规范等法律问题外，实践中还会遇到其他常见的法律问题，现论述如下：

一、劳务派遣的合规性问题

根据新修订的劳动合同法，企业如需要使用劳务派遣方式的用工形式，应该限制在辅助性工作岗位(保洁、清洁工、司机厨师等)。生产一线工人则不能再使用劳务派遣工。因季节性用工，可以使用劳务派遣工，但比例不能超过员工总数的10%。

企业如果不需要全日制员工，可以使用临时工，但在工作时间上必须符合法律规定。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。

实践中，一些企业通过与营销公司开展品牌推广、营销合作的方式解决劳务派遣问题，处理方法是与相关企业签订品牌推广战略协议或者服务协议，此种处理方法具有行业的局限性。

二、社保、公积金(五险一金)的缴纳问题

社会保险法明确规定，进城务工的农村居民应按该法参加社会保险，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。对于企业雇佣的农村户籍员工，如果其已经参加新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗的，用人单位可以不再为员工缴纳该险种，但应该根据该员工在农村参加该险种缴费情况给予补偿。

住房公积金的缴纳问题，企业应根据《住房公积金管理条例》(2002年修订)为员工缴纳住房公积金，并开具合规证明。对于农村户籍员工，如果企业已经为其解决食宿问题，可以瑕疵披露并由大股东兜底承诺。

三、通过人事代理公司代缴社保、公积金的问题

实践中很多企业需要异地雇佣销售人员，因为企业在异地没有子公司或分公司，无法为异地员工在异地缴纳社保、公积金，一般会根据《社会保险登记管理暂行办法》《人才市场管理规定》的规定，通过人事代理公司为异地员工在异地缴纳社会保险。这种方法可以有效解决公司异地员工缴纳社保、公积金问题。

四、适用核定征税企业所得税的企业上新三板的问题

上新三板的企业首先要求财务规范，因此采用核定征收税务，说明企业财务不规范，审计基础缺失。因此，如果企业计划在新三板挂牌转让，必须采用查账征收的方式，规范财务。如果不考虑时间因素，可以在企业规范为查账方式后，两个会计后再申请在新三板挂牌转让。

如果企业在报告期内采用的是核定征收的方式，改为查账征收方式时，可能需要补缴企业所得税。

五、企业改制重组时的契税、营业税、个人所得税的处理

企业在新三板挂牌前，如果存在上下游的关联方，企业需要确定一个重组方案，对与主业相关的关联方进行重组。重组是一项较为复杂的资源整合方式，中介机构应为企业以最小的成本完成这一目标。对于同一控制下企业之间的重组，方案设计得当，可以免契税、个人所得税。

六、历史上存在职工持股会的问题

实践中需要重点关注拟挂牌企业历史上清理职工持股会的程序是否合法。职工持股会章程一般对职工持股会的组织机构理事会与会员代表大会对出资转让与权益分配有明确规定，职工持股会的内部转让应当按照规定程序，履行手续。

七、企业使用集体土地(集体建设用地)的相关问题

实践中，部分拟挂牌企业存在使用集体土地的问题，对于拟挂牌企业使用集体土地要区别对待。

1、集体土地

集体土地流转的前提是不改变集体土地的用途，对于农业企业，可以通过承包经营的方式，转租农民承包的集体土地，开展农民经济领域的业务;对于其他生产、商业领域的企业，不能改变集体土地用途使用集体土地。

2、农民集体建设用地

对于试点范围内的拟挂牌企业如使用集体建设用地，如符合地方有关试点地区集体建设用地规定的，中介机构主要需要核查公司是否支付了农民的补偿款及支付了集体建设用地使用费等。

八、工业用地“招拍挂”的强制性规定

根据2006年8月31日国务院发布的《关于加强土地调控有关问题的通知》(国发【2006】31号)的规定，工业用地必须走“招拍挂”程序。

2006年8月31日之后通过协议出让取得国有土地使用权的，仅限于依照《国土资源部、监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》(国土资发【2009】101号)的规定，按照以下方式处理：

1、由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准，可以采取协议方式。

2、政府实施城市规划进行旧城区改造，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的，经市、县国土资源行政主管部门审核并报市、县人民政府批准，收回原国有土地使用权，以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。拟安置的工业项目用地应符合土地利用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求，尽可能在确定的工业集中区安排工业用地。

九、税收滞纳金是否属于重大行政处罚问题

实践中，由于财务管理不规范，拟挂牌企业在报告期可能存在被税务部门给予征收滞纳金的税收处理决定等情况，根据《行政处罚法》、《税务行政复议规则》，税务部门征收滞纳金不属于行政处罚。

十、公司以自有资产评估调账转增股本问题

1、企业以自有土地、房产评估增值

对于企业以自有土地、房产评估增资的，且尚未摊销完毕的，一般处理方式是将该土地评估增值部分作为重大会计差错追溯调整计入其他应收款中应收股东的款项，然后由股东按照出资比例以现金补足。

2、企业以自有的其他无形资产评估增值

对于企业以自有的其他无形资产(如非专利技术、专利技术)评估增资，金额相对较小，且已经摊销完毕的，同时在改制时，净资产已经充实实收资本，即净资产折股不高于实收资本的，可以不再补足，但是需要原股东出具兜底承诺函。

十一、公司住所地与经营地不一致问题

时间中有些企业实际经营地与登记的住所地不是同一地址，对此瑕疵，一般的解决方案是在住所地设立一个分公司。

十二、转让尚未缴纳出资股权问题

1、有限责任公司在历史沿革中存在出资人转让认缴出资部分，如符合公司章程的规定，可以转让，但该股东和受让人应当补足未出资部分。

2、股份公司股东转让未出资股份，应符合《公司法》第一百四十二条的规定，即发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

十三、关于外资股东身份的确认问题

实践中，对于港澳台地区及中国公民取得境外永久居留权(未取得国籍)，在中国境内以外币出资或者从中国境内举办的其他外资企业获得的人民币利润出资举办企业，按照外资企业对待。

十四、外商投资企业改制为股份有限公司主要法律问题

外商投资企业可以改制为股份有限公司在新三板挂牌，但是应该特别关注外商投资企业最近三年的盈利情况及公司注册资本情况。如果外商投资企业最近三年存在亏损的情况，可以考虑由外资股东在境内设立一家外商独资企业，然后由外商独资企业收购境外自然人持有外资

企业的股权，将外资企业变更为内资企业再进行股改。

十五、公司抽逃出资问题

实践中，需要关注企业再创业初期代验资和抽逃出资的区别以及大股东占用公司资金和抽逃出资的区别。

对代验资，只要公司财务账上继续挂应收账款的，且金额不大，股东愿意按照出资比例归还的，不应认定为抽逃出资。

对于公司大股东占用公司资金的行为，在中小企业比较普遍，一般的处理方式是大股东归还资金，承担资金占用的利息，同时承诺规范该行为。

十六、债权转股权的问题

《公司注册资本登记管理规定》扩大了债权转股权的范围，对于私募基金通过投贷联动方式，以部分债权、股权形式投资企业的，如果投资协议约定了债权转股权的条件，可以在条件成就后实现债权转股权的目的。

十七、关于非法集资问题

部分中小企业存在发展中，因无法获得银行贷款，存在向公司员工集资的问题，一般不应认定为非法集资，但是如果通过各种途径向社会公开借款，数额较大，并许诺高回报或者股权的，一般会被认定为为非法集资。

十八、涉及国有股权投资、退出程序瑕疵问题

1、国有企业对外投资的程序规定

《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十二条规定：“国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司证券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事、应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。”

《国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市、增加或者减少注册资本，发行证券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”

2、企业国有产权转让程序

《企业国有产权转让管理暂行办法》对国有资产的转让做出了详细的规定。企业国有产权转让应当做好可行性研究，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。企业国有资产转让应按照法律规定的批准程序进行批准或者决定。企业国有资产在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构进行资产评估。当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易;获得相关部门批准后可继续交易。应公开披露有关企业国有产权转让信息，公告期为20个工作日。

3、国有产权变动的评估核准、备案程序(1)需要进行资产评估的经济行为

A、相关国有企业产权变动涉及的经济行为：a、整体或部分改建为有限责任公司、股份有限公司、中外合资企业、中外合作企业;b、合并、分立、清算;c、非同比例增资、减资;d、企业产权转让;e、企业整体租赁或托管给非国有单位。

B、涉及非货币资产处置的经济行为：a、资产出资;b、资产转让、置换、拍卖;c、资产租赁给非国有单位;d、以非货币资产偿还债务;e、确定涉诉资产价值。C、相关非国有资产进行评估的经济行为：a、国有企业接受非国有单位以非货币资产出资;b、国有企业收购非国有资产或产权;c、国有企业与非国有单位置换资产或企业产权;d、国有企业接受非国有单位以非货币资产抵债。(2)核准、备案项目范围

相关国有企业涉及的资产评估，非国有控股企业涉及企业国有股权变动的资产评估，应进行评估核准或备案。

(3)国有资产转让的程序

国有资产转让需要经过九个步骤：

1、形成转让决议;

2、主管机关批准;

3、清产核准及财务审计;

4、有资质的评估机构评估;

5、公告(20日);

6、选择受让方;

7、签订合同;

8、审批备案;

9、产权变更登记。

十九、拟挂牌企业实际控制人的认定

有下列情形之一的，为拥有拟挂牌企业的控制权：

1、拟挂牌公司持股50%以上的控股股东;

2、实际支配拟挂牌公司股份表决权超过30%;

3、通过实际支配拟挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

4、其可支配的拟挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

5、中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。

二十、中国籍自然人是否可以成为中外合资企业的股东

境内自然人可以通过继承取得外商投资企业股权，成为外商投资企业股东;原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可以继续作为变更后所设立外商投资企业的中方投资者。

二十一、历史上存在集体企业改制、清理挂靠问题

1、拟挂牌企业历史沿革涉及集体企业改制程序缺失的处理

按照当时的法律、法规，集体企业改制、产权变动的主要程序是：(1)、产权界定;(2)、审计、资产评估;(3)、产权交易所交易;(4)产权主体或职工(代表)大会同意;(5)、集体资产管理部门审核认定。但由于历史原因，会有程序缺失，中介机构要重点核查，改制是否取得上级主管机关批准，相关程序缺失是否影响对集体资产处置做出实质的判断。

2、拟挂牌企业历史沿革存在挂靠集体企业(红帽子企业)的处理方式

清理挂靠集体企业的主要程序：(1)按照集体企业清产核资产权界定的政策规定，对企业现有资产、负债、权益进行界定，各投资方签署界定文本文件，清产核资机构据此出具产权界定的法律文件，划清投资来源或出资人，明确财产归属。(2)经核实为私营或个人性质的企

业，由各级清产核资机构出具有关证明材料，变更企业登记。

二十二、企业在报告期内开具无真实贸易背景的商业承兑汇票行为的处理方案

一些企业通过虚构商业合同，通过关联方或者上下游客户开具无真实商业交易的商业承兑汇票进行短期融资，取得商业承兑汇票后贴现或者背书给交易的对方。对此种情况，企业应当在申报前予以规范，解付相关商业承兑汇票，承诺以后不再通过此种方式融资，并由大股东进行兜底，不会对企业上新三板构成实质性障碍。

第四篇：新三板挂牌尽职调查材料清单

新三板挂牌尽职调查材料清单

1、有限责任公司设立时的工商登记资料

2、公司章程以及全部章程修正案

3、公司股权结构图、股东名册

4、公司历次变更的营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件

5、公司历次工商变更资料

6、公司历年年检资料

7、公司历次验资报告、资产评估报告

8、历次股权转让协议、增资协议、发起人协议

9、公司董监高变动情况说明(现任董监高相关声明和承若)

10、员工名册、劳动合同（高管及部分员工）、社保缴费凭证。

11、银行开户许可证

12、公司内部管理制度材料（包括财务、行政、人事制度等）

13、公司治理规章制度（包括股东会、董事会、监事会议事规则、高管的工作细则等）

14、员工手册

15、公司组织结构图

16、公司成立以来所有的三会文件及决议（包括股东会、董事会、监事会会议记录、纪要、决议等）

17、公司的风险评估报告

18、公司近两年经审计财务报告、近几个月月份财务报告（包括资产负债表、损益表、现金流量表以及报表附件）。

19、公司近两年应收账款明细及其他应收账款明细

20、公司近两年应付账款明细

21、公司近两年预付款项明细

22、公司近两年主营业务收入与主营业务成本明细

23、公司近两年广告费用、研发费用、销售费用明细

24、公司固定资产明细表（包括房产、土地、车辆权属证书及主要机器设备等)

25、无形资产明细材料（包括著作权、专利、商标注册证、注册申请受理通知书等）

26、公司未决诉讼情况，公司未执行完毕的法院生效判决、裁定及面临的行政处罚情况

27、公司的高新技术企业证书或申请材料及回执、生产经营的特许类资质文件

28、公司业务流程

29、公司关联交易明细

30、公司控股股东及实际控制人控制的其他企业情况说明

31、公司近两年大额合同、重大合同（包括贷款合同、担保合同以及与债权人的往来文件）

32、公司对外担保、重大投资、委托理财的情况

33、纳税申报、缴税凭证

34、房屋租赁合同。

35、公司未来两年发展规划、构想

第五篇：新三板挂牌中的律师尽职调查实务研究

新三板挂牌中的律师尽职调查实务研究

摘 要

尽职调查，也称为审慎调查，英文为“Due Diligence”,原意是“适当的或应有的注意”，引申为交易当事方对于交易对方主体、交易标的等进行的适当的调查和评估。

本文以新三板挂牌项目过程中的律师尽职调查流程作为研究对象，分析了新三板法律尽职调查的概念、目的和作用。同时，根据实务经验和新三板挂牌相关规定归纳了律师尽职调查的途径和程序。最后，提出尽职调查中律师应当保持职业谨慎，才能保持尽职调查工作的质量。

关键词：尽职调查、新三板、律师（法律）尽职调查

一、新三板法律尽职调查的概念

我国目前的规范性法律文件当中，对法律尽职调查没有明确的定义，但2003年4月22日通过的《律师从事证券法律业务规范》第29条“律师应当根据受委托证券业务的具体情况，通过收集文件资料、与并购方管理或业务人员面谈、与相关方核对事实、实地考察等方式，对证券法律业务项目涉及的相关法律事项进行核查验证”之规定被视为对律师法律尽职调查最接近的定义。

尽职调查可以分为证券类尽职调查和非证券类尽职调查。本文所指的尽职调查是指律师根据拟挂牌公司的委托和新三板挂牌专项法律服务的需要，遵循依据法律法规及职业道德规范的要求，对拟挂牌主体是否符合新三板业务规则所要求的挂牌条件进行调查和核查，并对调查及核查的结果做出法律分析和判断的活动。

二、律师尽职调查的目的和作用

（一）尽职调查的目的

律师通过遵守有关法律法规和职业道德规范的要求，作出尽职调查，出具法律意见书，其最终目的是让挂牌公司的投资者有利于依据法律意见书作出投资决策，使其有充分理由确信：

1、在律师尽职调查的基础上，公司符合《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定的挂牌条件；

2、法律意见书中所披露的信息真实、准确和完整。

（二）尽职调查的作用

新三板挂牌项目中律师的工作事项包括尽职调查、配合出具股改方案、拟定相关法律文件、制定法律意见书等。但是，尽职调查是所有工作的基础，支撑着其他工作的开展，其作用具体体现在以下几点：

1、帮助投资者了解挂牌公司的情况

投资者通过阅读律师在尽职调查后所出具的《法律意见书》，可以从法律层面掌握拟挂牌公司的主体资格、资产权属、债权债务等重大事项的目前法律属性，评估其投资风险。

2、在法律层面对拟挂牌公司是否符合挂牌条件作出专业性的判断

律师在尽职调查后，应当就拟挂牌公司是否符合《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定的挂牌条件作出独立的判断。在新三板挂牌的项目过程中，各中介机构各有分工，且依赖于各方所出具的专业性意见。律师在法律层面对拟挂牌公司尽职调查，通过分析和判断出具公司是否符合挂牌条件的法律意见，是整个项目推进的法律基础。

3、为出具法律意见书提供事实依据

律师出具法律意见书应当“以事实为依据，以法律为准绳”。其中作为依据的法律事实，基本通过法律尽职调查收集、分析和判断。

4、为规避律师执业风险提供保障

尽职调查所形成的工作底稿是判断律师是否已经勤勉尽责的重要证据。从投资者角度看，律师所出具的法律意见书是专业、真实、可靠的。只有通过审慎的尽职调查，才能保证法律意见书的专业、真实、可靠。因此，要保障律师的执业风险，只有勤勉尽责的法律尽职调查。

三、律师尽职调查的程序

1、签订专项法律服务合同和保密协议

在进行律师尽职调查前，拟挂牌公司和律师事务所签订《专项法律服务合同》和《保密协议》，合同是律师进行尽职调查的授权性文件，保密是律师执业的基本道德和尽职调查的基本准则。

2、设计尽职调查清单和问卷表

尽职调查清单和问卷表由律师根据拟挂牌公司的具体情况进行设计。尽职调查的主要内容包括公司的设立与存续；公司的经营许可；公司的法人治理结构；公司的财务状况；公司的资产状况；关联交易和同业竞争；税务状况；劳动人事；重大合同履行情况及重大债权债务情况；诉讼、仲裁或行政处罚情况；股权演变情况等。

在向拟挂牌公司发送法律尽职调查清单和问卷表之前，律师可以将设计好的尽职调查问卷清单征求公司的意见和建议。

3、提交给拟挂牌公司，搜集相应的资料

在尽职调查清单和问卷表形成后，律师应当将其提交给挂牌公司，并给公司合理的期间准备相关的资料。在提供清单和问卷的时候，律师可以建议提交文件的截止时间，以便推动项目的进程。

在收到拟挂牌公司提供的资料后，律师应当核对复印件与原件，做好资料清单并准备资料索引，由双方代表签字确认。由于项目周期较长，在没有经过双方交接确认的程序下，往往会出现资料最后不知道在哪方，这是避免推诿和规避律师执业风险的最佳途径。

4、补充法律尽职调查

律师在对收到的资料经初步研究判断后，应当就仍未收集到的资料和需要进一步了解的事项，拟定补充尽职调查清单和问卷表，直到查明情况或者拟挂牌公司确认不愿和无法提供相关文件甚至无端回避相关事实为止。

5、审阅尽职调查资料

律师对尽职调查中收集到的资料，应当从资料的来源、时间、内容和形式、资料之间的内在联系及资料要证明的事实进行审查。律师在审阅相关文件时应细致认真，对文件的完整性、真实性、合法性、关联性等问题进行谨慎的分析和判断。

律师在审阅尽职调查资料的时候，应当特别审慎有关细节，如：资料的数量，原件与复印件的一致性，签字盖章是否为本人或是否有授权，各资料之间的合理衔接和时间顺序。因为，拟挂牌公司为应付尽职调查临时编造和拼凑资料，在国内司空见惯，识别材料的真伪也是律师勤勉尽职的一部分。

6、制作尽职调查工作底稿

在取得尽职调查资料后，律师应当及时、准确、真实地制作工作底稿。工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据，也是律师防范执业风险的重要保障。

尽职调查的工作底稿有助于律师高效率地完成尽职调查报告，并且方便日后的查找、核对工作。这个阶段形成的初步尽职调查工作底稿，是在股改之前完成的。股改完成后，律师还应当继续补充搜集尽职调查资料，并形成底稿，两者结合起来便是法律意见书的工作底稿。

7、撰写法律尽职调查报告

法律尽职调查报告是律师初步尽职调查后所形成的书面文件。律师应当对尽职调查的对象进行全面的说明和分析，使尽职调查报告能真实、准确的反映被调查对象的情况，如果拟挂牌公司仍然存在应当反映但尚不被知悉的信息，尽职调查报告应当披露尚不被知悉的信息的情况，并说明为了进一步调查该等信息，下一步的工作将如何开展。

尽职调查报告不仅仅是调查事实简单的罗列，还应当对在尽职调查中发现的问题进行分析，并提出解决方案和整改措施。

四、律师尽职调查的途径

1、拟改制挂牌公司

拟挂牌公司的配合是律师进行尽职调查最富效率甚至是最主要的途径之一。律师向公司提出根据拟挂牌公司情况设计的尽职调查清单，通过问卷调查的方式索取资料，如公司的营业执照等基本证书、三会会议记录、董监高的名单及职务、财务报表、组织结构图、各种权利的证明文件、主要资产明细、重要合同，这些文件在公司积极配合的时候，是比较容易得到的。

当然，律师在尽职调查的过程中，不能完全依赖于拟挂牌公司所提供的资料，对于某些重大事项和疑虑事项，应当通过其他途径进行独立调查进行核实。

2、登记机关

公司在经营的过程中，往往会涉及到一些登记机关，如工商登记部门、土地登记机构、知识产权登记机构、房产登记机构等部门。律师可以到当地工商登记部门查阅该企业的工商底档，进而了解到企业的成立日期、存续状况、注册资本和股东及股权结构、企业性质、企业章程、企业法人代表等基本情况及历史沿革情况；律师还可以通过到土地和房产登记机构查阅，取得公司的土地房产取得、售出和抵押的第一手资料。通过走访登记机关所获得的信息和资料可靠程度应该是最高的。

3、拟挂牌公司所在地政府及所属各职能部门 当地政府（包括其相关职能部门）也是一条重要的信息来源。在企业经营的过程中，会有工商部门、税务部门、环保部门、质监部门、安监部门和其他有关政府部门对企业进行监管和行政。而这些部门所反馈的信息往往更具有公信力。比如，律师可以从工商部门了解到企业涉及的不正当竞争问题；从税务部门了解到企业的报告期内所享受的税收优惠政策；从环保部门了解到企业涉及的相关环保问题。

4、拟挂牌公司聘请的各中介机构

在新三板挂牌项目的过程中，除了律师以外，拟挂牌公司还会聘请主办券商、审计师、会计师、资产评估师进行尽职调查。虽然各中介机构尽职调查的重点有所不同，但其获取的信息也可以相互印证。有些资料可能是根据中介机构的要求仅仅发送给特定中介机构的，有些信息是在各专门的尽职调查中整理后统一提供的，部分资料可以与其他中介机构合作取得。

5、拟挂牌公司的债权人、债务人

在可能的情况下，律师可以就拟挂牌公司的重大债权债务情况，向相关的债权人和债务人进行调查。基于审计工作也需要对该事项进行专业性核查的考虑，律师和注册会计师可以互相配合，通过函证、谈话记录、书面说明等方式，对公司的重大债权债务有一个详细完整的了解。

五、结语

虽然行业协会没有就新三板项目的律师尽职调查制定相关的业务操作指引，但律师也不会因此而对自己的行为免除责任。新三板挂牌项目的承办律师必须保持职业谨慎，以适当的注意对每个事项作出审慎的专业判断，才能保证尽职调查的工作质量。只有保证了尽职调查的工作质量，才能全面地发现拟挂牌公司所存在的法律瑕疵和相应的风险，会同其他各中介机构提出相应的解决方案，共同推进新三板挂牌项目的进展。

作 者： 刘 文 伟 联系方式： *** 作者单位：江西求正沃德律师事务所