公司法修改2014

第一篇：公司法修改2014

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国海洋环境保护法》等七部法律的决定

2013-12-29 8:07:53 来源：人民日报

《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国公司法》根据本决定作相应修改，重新公布。

第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定：

七、对《中华人民共和国公司法》作出修改

（一）删去第七条第二款中的“实收资本”。

（二）将第二十三条第二项修改为：“

（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”。

（三）将第二十六条修改为：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”

（四）删去第二十七条第三款。

（五）删去第二十九条。

（六）将第三十条改为第二十九条，修改为：“股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。”

（七）删去第三十三条第三款中的“及其出资额”。

（八）删去第五十九条第一款。

（九）将第七十七条改为第七十六条，并将第二项修改为：“

（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”。

（十）将第八十一条改为第八十条，并将第一款修改为：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。”

第三款修改为：“法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”

（十一）将第八十四条改为第八十三条，并将第一款修改为：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”

第三款修改为：“发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。”

（十二）删去第一百七十八条第三款。

此外，对条文顺序作相应调整。

本决定对《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国烟草专卖法》所作的修改，自公布之日起施行；对《中华人民共和国公司法》所作的修改，自2014年3月1日起施行。

《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国公司法》根据本决定作相应修改，重新公布。

（新华社北京12月28日电）

《 人民日报 》（2013年12月29日 03 版）

第二篇：新公司法修改要点汇总 新

新公司法修改要点汇总 新《公司法》的主要修改内容归纳如下：

一、有限责任公司的注册资本大幅降低，且可分期缴纳。根据新《公司法》第二十六条规定，有限责任公司注册资本最低限额降至3万元，股东出资可以分期缴纳，但全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，且全体股东的首次出资额不得低于3万元，其余部分的出资，由股东自公司成立之日起2年内缴足。这是本次修改公司法的重点内容之一。

二、扩大了股东的出资方式。除可以用货币出资外，还可用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资。例如：债权和股权等。同时取消了对非货币形式出资的比例限制，仅规定货币出资金额不低于注册资本的30％即可。

三、分红和责任承担 由于新《公司法》规定了股东出资可分期缴纳，故对股东的分红与责任承担，也做了相应的修改。新《公司法》第三十五条规定，股东按实缴的出资比例分取红利；第三条第二款规定，股东以认缴的出资额为限对公司承担责任。四、一人公司的特别规定 新《公司法》首次引进了一人公司的概念，即一个自然人股东或一个法人股东设立的有限责任公司。一人有限责任公司的注册资本最低限额为10万元，不可分期缴纳，应一次缴足。一个自然人只能设立一个一人公司，但一个法人可设立多个一人公司。一人公司不设股东会，采取过错推定责任，即除非股东能证明公司财产和个人财产是独立的、非混同的，否则就要对公司债务承担连带责任。

五、问责机制

（一）扩大了股东的知情权。旧《公司法》仅规定了有限责任公司的股东享有股东会议记录和公司财务会计报告的查阅权，而新《公司法》在原有规定的基础上，还增加了股东对公司章程、董事会会议决议、监事会会议决议的查阅权，除此之外，对上述各文件股东还享有复印权。另外值得注意的是，新《公司法》仅规定了股东可以查阅、复制董事会会议决议和监事会会议决议，对于这两会的会议记录却未做任何规定。根据新《公司法》的立法精神推断，该两会的会议记录是不可以查阅的。因为两会是公司的运作机密，属于商业秘密，若允许查阅，可能会发生破坏会议记录等不良情况的发生，从而扰乱公司正常的经营秩序，故从保护股东权益、维护董事和监事权威的角度出发，两会记录是不允许查阅的。

（二）公司帐务的原始凭证不能被查阅。为进一步保障有限责任公司股东知情权的实现，新《公司法》还赋予股东查阅公司会计帐簿的权利，但对该权利的行使也予以了一定的限制，即若公司有合理根据认为股东查阅会计帐簿有不正当目的的，可拒绝提供查阅，但必须说明理由，股东可请求人民法院要求公司提供查阅。由此可见，新《公司法》将查阅公司帐簿的最终决定权归于法院所有，由法院来判决股东查阅帐簿的合理性。但根据立法精神，公司帐务的原始凭证不应包括在会计帐簿内。

（三）股份有限公司的股东不能查阅会计帐簿。根据新《公司法》第九十八条的规定，股份有限公司的股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报表。并未规定有公司会计帐簿的查阅权，这是有限责任公司的股东和股份有限公司的股东在知情权上存在的最大差异。

（四）大大增加了监事会的职权。在旧《公司法》中，职工监事代表的比例是由公司章程规定的，而新《公司法》虽然也沿袭了职工监事代表的比例由公司章程制定这一规定，但却限制了最低比例，即职工代表的比例不能低于1/3。新《公司法》还在原有基础上，增加了监事会的职权：对违反法律、行政法规、公司章程或股东会决议的董事、高级管理人员，监事会有提出罢免的建议权；在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时，监事会有召集和主持股东会会议的权利；监事会有向股东会会议提出议案的权利；以及对董事、高级管理人员提起诉讼的权利。另外，监事会因调查、行使职权而产生的费用，全部都由公司承担。

（五）上市公司的高级管理人员实行过错推定责任。

（六）直接诉讼机制和派生诉讼机制。新《公司法》第一百五十二条对股东代表诉讼进行了规定（股东派生诉讼），第一百五十三条对股东诉讼进行了规定（股东直接诉讼），股东以个人名义诉讼，但诉讼成果归公司。关于诉讼费用，新《公司法》中未做规定，从实际来看，若公司败诉，则诉讼费用由公司承担，若公司胜诉，也可适当承担部分诉讼费用。

（七）会计师责任

1、强制审计 新《公司法》第一百六十五条第一款规定，公司应当在每一会计终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。

2、解聘陈述权 聘用和解聘会计师事务所由公司章程规定，未做规定的，股东会、股东大会和董事会都有权决定。新《公司法》第一百七十条第二款规定，公司股东会、股东大会或董事会在解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。

3、配合义务 新《公司法》第一百七十一条规定了公司有配合会计师事务所的义务，公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告及其他会计资料。

4、采取过错推定责任

（八）律师违法违规的责任：过错推定责任

（九）删除法定公益金制度，改为自愿式而非强制式

（十）删除国家公务员不得兼任公司董事、监事、经理的规定。[color=Blue]新《公司法》的几大特点：

一、鼓励投资的服务型公司法

（一）大幅下调公司注册资本（不区分产业性质）。

1、有限责任公司注册资本最低限额为3万元。

2、一人有限责任公司注册资本最低限为10万元。

（二）允许分期缴纳注册资本。

（三）实现出资形式的多元化。“可依法转让的非货币财产”应符合：

1、对公司有商业价值；

2、可以用货币估价；

3、可以依法转让（即有人愿意购买的）；

4、法律、行政法规等强行法不禁止的。由以上标准，可分为六种：

1、所有权：包括有主物和无主物；

2、他物权：例如，土地使用权、采矿权等；

3、股权：包括上市和非上市公司的股权；

4、债券：包括对公司的债权和对第三人的债权；

5、知识产权：包括专利权、商标权、著作权；

6、其他 其中股权是瑕疵投资/风险投资，因股价是不稳定的。禁止规定：股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产等作价出资。

（四）彻底废除了旧《公司法》第十二条关于转投资的限制。

（五）允许募集设立股份有限公司：其中包括向社会公开募集和向特定对象募集。

（六）进一步下调上市公司的门槛：对股权结构、公司治理良好的公司，给予股市融资的机会。

（七）依法允许公司当合伙人（公司可以向其他企业投资），公司对外投资的数额不再受限制。

（八）引进一人公司制度。

二、鼓励公司自治的市场型公司法

（一）公司自由度排行榜由2004年的128位上升至2005年的112位。

（二）鼓励公司章程自治：公司章程个性化，应考虑各公司的企业文化，不再依赖于工商局的章程范本。

（三）出资比例与分红比例脱钩。

（四）出资比例与表决权脱钩：由公司章程来规定按何比例行使表决权，若未规定，再按出资比例行使。

（五）优先股：按实缴的出资比例认缴出资。

（六）经营范围制度改革：公司在经营范围外签订的合同有效。

（七）放宽公司担保能力。

三、国有经济与民营经济一视同仁的平等型公司法

（一）立法宗旨。

（二）旧《公司法》第七十五条，在要求股份有限公司的发起人为5人以上的同时，破例允许国有企业改建为股份有限公司的发起人可少于5人，甚至是1人，但在新《公司法》中，已取消这样的规定，设立股份有限公司的发起人为2—200人。

（三）旧《公司法》在公司上市门槛的制度设计上存在歧视性待遇。

（四）发债权利能力和行为能力不对等。

（五）一人公司的制度设计。

（六）对国有公司的改革。

（七）关联交易的限定：新《公司法》第二百一十七条。

四、弘扬股权文化的保护型公司法

（一）股东主权思想。

（二）股东资格的确认与保护。

（三）自益权与共益权。

（四）小股东的五大救济途径：查账；分红；转股；退股；解散公司的诉权。

（五）股东代表诉讼（保护中小股东的合法权益）：

1、原告资格：持股连续180天以上，持股份额（单独或合计）在1％以上

2、被告范围

3、竭尽公司内部救济的原则

4、公司诉讼地位：公司为被告

5、胜诉的利益归属：归公司

6、调解方案的司法审查

7、股东代表仲裁

（六）累积投票制：股东大会选举时实行累积投票制（新《公司法》第一百零六条）。

（七）瑕疵的股东会、董事会决议。诉讼无效确认与撤销确认：新《公司法》22条，会议内容违法则无效；会议召集程序、表决方式违法，内容违反章程则可申请撤销。

（八）股权转让更便捷：其他股东自接到书面通知之日起30内未答复的，视为同意转让。

（九）股东资格的确认：

1、基础证据：股权出资证明书或继受取得股权的转让协议；

2、效力证据：股

东名册上的股东被自然推定为股东；

3、对抗证据：工商局的登记资料（未经登记不得对抗第三人）。

五、董事长的削权“革命”与公司法定代表人制度创新

（一）从根本上剥夺了董事长的决策权。

（二）保留了董事长的两项职权：召集和主持董事会会议；检查董事会决议的实施情况。

（三）董事会改革：新《公司法》第四十八条、第四十九条。

（四）董事长不再是当然的法定代表人：新《公司法》第十三条规定，执行董事或总经理也可担任公司的法定代表人。

六、监事会制度创新 监事可列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或建议。监事会因调查、行使职权而产生的费用，全部都由公司承担。

七、注重社会责任的人文法律（以人为本）

八、职工权益保护

（一）职工监事制度：职工代表的比例不能低于1/3。

（二）职工董事制度：国有独资公司、两个以上的国有企业或两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会中应当有职工代表；其他有限责任公司和股份有限公司的董事会中可以有职工代表。

（三）职工持股计划

（四）限制破产与裁员政策

（五）国有公司的职工权益得到进一步保护

九、注重可操作性与可诉性的公司法[

第三篇：公司法的模式、理念与修改

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公司法的模式、理念与修改 李曙光 中国政法大学 教授

关键词: 公司法/公司自治/公司法理念/公司治理/投资者保护/关联交易/公司诉讼

内容提要: 中国公司法在理念和制度上都应进行根本的变革与重构。公司法的修改在制度模式上应采用公司本位、公司自治的公司法制度模式。公司法修改应与证券法、三资企业法、破产法等法律的修改协调联动进行。公司法中应构建和完善公司治理结构、投资者权益保护、关联交易规制、公司诉讼等公司法律制度。

公司法是现代市场经济中的基础法律规则，是一种社会内在的经济运行规律的重要法律表达形式。良好的公司法更能够通过其立法理念和制度设计，对市场参与主体的形成、财产权保护制度、资本运作方式、信用习惯、交易方式起到一种根本性的构建和变革作用。我国现行《公司法》颁布于1993年。在其实施的10余年中，仅在1999年做过一次不成功的细微改动。而这10多年间，以市场化为导向的经济变革早已改变了原有公司法所依赖的社会经济状态。公司的产权构成、行为方式与社会环境发生了重大变化，国有企业改革使大量国--------------------------精品

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有企业、国有独资公司转变为持股主体多元化的股份有限公司和有限责任公司，私有民营的有限责任公司和股份有限公司的数量也大幅增加，证券市场的发展使得资本市场对公司发展的影响作用越来越巨大。更为重要的是，现实中出现了大量现有公司法所不能够解决的法律问题。公司法的原有法律条款已经不能适应现实的社会经济需求。目前，公司法的修改已经列入了全国人大立法规划，由国务院负责具体起草，业界也在热烈的讨论中。我认为，公司法修改的制度模式选择、立法理念和面向中国现实的制度设计是公司法修改讨论中应该关注的重大问题。

一、公司法修改的制度模式选择——公司本位与公司自治

在讨论公司法修改前，有必要首先对国际上现存的公司制度模式做些梳理。这些制度模式构成我国公司法修改的制度模式背景，直接或间接地影响着我国公司法修改的路径选择。而不同的路径选择则决定了公司法修改的制度影响力以及法律和社会之间的互动关系。

世界上现存的公司法模式有三种，即家族本位的公司法模式、国家本位的公司法模式和公司本位的公司法模式。我国公司法的修改实际上便面临着这三种公司法模式的选择。

在东亚法系以及中东和欧洲一些地区(如意大利和法国)，由于民族特性，家族企业大量出现，其公司法和政策模式更多的是为了适应--------------------------精品

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家族企业产生、发展及其经营的需求。在这种模式中，公司治理结构往往不是最重要的或者是混乱的，家族内部的个人威望和层级制度在决定和影响着家族企业的治理和成功。公司往往依靠的是家族家长权威的独断专行和对市场形势的审时度势，来治理企业和判断、决策其经营业务。因此其法律体系对于家族内部的亲缘持股、交叉持股、相互持股持宽松甚至鼓励的态度。这种模式的优势是其决策和经营效率较高，内部较团结，但其缺陷也很明显，即这种公司容易“人存政举，人亡政息”，公司的命运与公司控制权威的个人命运与进退息息相关。另外，这种模式还有另一种缺陷，即家族公司往往自我交易、内幕交易过多，黑箱操作，信息披露的约束力较弱，易发生侵害中小股东权益的现象。

在大陆法系，特别是德国和北欧国家，一个国家只有一部成文公司法，也就是说有一个统一的公司法。这种立法模式的好处在于公司组织形式和法人治理结构有一个单一的标准和统一的程序，便于公司的规范。同时这种模式强调公司的社会责任，故政府对公司的监督较易。但是它的缺陷也是明显的，就是容易产生政府干预，把公司管得过死，形成政府本位或国家本位的模式，同时，这种模式的一个特点是公司法原则性条款过多，且更多依赖于道德因素，司法实践中有时难以适应公司诉讼和自由经济发展。

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而在英美法系的美国，公司法却是各州有各州的公司法，公司法是地方法。虽然也有全国性的《模范公司法》，但它只不过是全美律师协会起草的、各州制定自己地方公司法的一个摹本，本身不具备法律效力。这种公司法模式认为，公司是市场经济的基本单元。公司法是地方法，不是国家法，它分为法规和判例两部分，主要是界定股东、董事与公司的基本权利和责任，其核心涉及合同关系和侵权关系，以调整市场上民事主体私人之间的关系和行为。这种地方公司法的结构优点在于它完全排斥政府对公司的干预，以保护债权债务人的利益和自由市场竞争为宗旨，强调公司本位，便于法官审案时采用较有利于公司自由的公司法标准。同时，它的法人治理结构规定非常完善，对董事会、股东大会和公司管理层的权力制衡规定非常细密。在公司治理中，更多地强调当事人之间的意思自治。这种模式的缺陷是，由于过于强调公司本位和意思自治原则，股东与公司的诉讼过多，甚至出现“滥诉”现象。

以上三种公司法模式，在今天全球资本流动迅速、经济竞争激烈、跨国交易频繁的情况下互相影响、互相学习，在与各自国家的民族精神和文化理念相结合的前提下互相融合。这种融合存在其明确的指向，三种公司法模式趋向于向公司本位的公司法进行融合，公司制度趋向于公司的自由和自治。大陆法系近年来的立法变革展现了这一趋势，德国近年来大规模修改其商事法律，其债法、破产法的修改都以--------------------------精品

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增加当事人的自治范围作为目标，日本和我国台湾地区的公司法的修改也表现出由国家本位向公司本位的转变。世界上最著名的家族公司之一，即意大利的菲亚特公司伴随着经营风险在其董事长阿涅利去世后出现了信任危机，家族本位的公司制度受到了挑战。家族制度的治理模式实际上已经开始向规范的公司治理模式过渡。公司本位、公司自治已经成为世界公司制度模式的发展趋势，我国公司法的修改也应该顺应这一趋势。

二、“大改”还是“小改”——公司法修改的基本理念抉择

在公司法修改过程中，“大改”还是“小改”是一个争论焦点。世界范围内公司法发展趋势和中国经济商业法律环境的现实都表明，在现有立法理念框架下进行的修补只会徒劳无功，中国公司法律制度需要根本的变革与重构，“大改”是必然的选择。

(一)公司法修改要对公司法立法理念进行变革

现行公司法的最大缺陷在于其立法理念的落后。首先，以国有企业改革和改制为背景的现行公司法，实际上是一部以国有企业为本位的立法，公司法中存在着许多对国有企业的特别规定。例如：对整体改制上市的国有企业，公司法豁免其适用连续3年经营业绩的要求;赋予国有独资公司和国有有限责任公司发行公司债券的特权;公司法专节对国有独资公司做出规定。这些规定背后实际隐藏着对非国有企--------------------------精品

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业的歧视，已经不适应市场经济发展到今天不同所有制企业公平竞争的需要。其次，强调政府对经济运行的管制，公司法上强制性、管制性、禁止性规范多，任意性、可选择性规范少，因此，公司法是国家本位而不是当事人自治的公司法。这种缺陷，一方面表现为在公司设立、公司对外投资、公司股份种类、公司对外增资等事项中政府部门的批准权和规章制定权;另一方面表现为公司法在制度供给上的不足。公司法规定的两种法定类型不能满足经济生活中多样的需要，一些与公司运行相配套的制度如股票回购制度等在公司法中也未作规定。再次，公司治理规范落后。现行公司法出于引入现代企业制度的考虑，对公司内部治理结构作了详尽和整齐划一的规定，当事人自由选择的空间较小。另外，尽管有公司内部三会的制衡，但公司法的制度设计又将公司权力的行使高度集中于董事长。而董事会制度的不完善造成了我国公司普遍存在的表面上集体负责、决策，而实际上个人说了算的状况。最后，公司法对投资者利益的保护不足。保护投资者利益是公司法的一个基本理念，在中国公司股权结构呈现“一股独大”特征的情况下，对中小股东提供法律保护是法律公正的要求，也是公司发展的要求。但现行法律中对于累积投票制度等中小股东保护制度没有规定，也没有为股东提供完善的司法诉讼途径。

公司法修改的目标是在理念上将国家本位的公司法改造为公司本位的公司法，更多强调当事人意思自治，而不是政府管制，同时，--------------------------精品

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强化对投资者利益的保护。现行公司法应做出重大的结构调整，删除有关国有独资公司的特别规定。目前中央政府所属189家大型企业将来可以逐步收缩并转让部分股权，国家国资委没有必要也没有能力管理那么多数量的纯正单一的国有独资企业，地方管属的国有企业可以预料在不久的将来会逐渐式微，国有独资公司作为改制初期的特定产物和今后将会长期存在的市场特殊主体，应在新的公司法中取消，并另行规定。

(二)公司法修改应与证券法等法律的修改协调进行

1.公司法与证券法修改的联动性

从本原上看，公司法和证券法之间存在密切的关系，证券法是公司法的延伸。公司法是对人类社会创设的杰出制度— — 公司的结构和运作的表达，证券法则着重规范因股份转让的公众化而引发的问题。作为规范证券市场和证券业的法律规范，证券法更重视有序、健康的市场秩序构建。首先，公司法中投资人权益的自由转让构成证券法延伸的法理基础。在公司制度的五个主要特征——投资人的有限责任、投资人权益的自由转让、法人人格、集中管理 [1]和公司治理结构中，投资人权益的自由转让是公司法与证券法联结的纽带。公司股票制度构成投资人权益自由转让的基础框架，股票代表包括分配权、投票权、知情权、诉讼权在内的一整套的权利，这种权利可以通过股--------------------------精品

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票的转让行为完全转让。然而，在证券市场出现前，这种转让是小范围的，股份制的吸引力和优越性都没有得到充分的发挥。证券市场的出现实现了公司法股份无障碍转让的理想，使公司得以筹集到更多的资金，涉及更多人的经济利益，并进而成为“占支配地位的商业形式”。其次，由公司法构造而成的公司是证券法和证券市场的主角，证券市场中交易的主要产品— — 公司股票和公司债券都是公司发行的，证券市场的中介也采取了公司形式。最后，独立发展的证券法也促进了公司法的延展，证券法将公司法的效力范围从少数资本所有者扩展至一般的社会公众，公司法的影响力也由此提升。证券法为公司法中永恒的利益争执与平衡提供了新的工具，上市公司收购与兼并、委托投票制度以及公司治理结构的创新与变革都与证券法密切相关，证券市场中出现的特有欺诈性行为也为公司法中的董事义务提供了更多的思考。

证券法和公司法之间的密切关系使得两部法律必须存在一致的立法理念、紧密衔接的制度框架、协调配合的规则设计。现行的公司法与证券法由于当时立法环境的限制未能实现这一点。当前，证券法与公司法同时被列入人大应修改法律的立法规划。对两部法律进行联动修改是可能的，更是必须的。《证券法》的修改与《公司法》的修改应同步进行。为实现两者之间的衔接和配合，可以考虑把《公司法》中有关股份公司股份发行和转让的部分放入《证券法》中，而将《证--------------------------精品

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券法》中证券交易部分分离出来，独立形成一部证券交易单行法，彻底理顺《公司法》、《证券法》和《证券交易法》三者之间的关系。

2.公司法修改与三资企业法修改的协调

三部外商投资企业法的合并修改已经成为一种趋势。公司法应构成企业组织法的基础法律，《外商投资企业法》、《公司法》、《证券法》的修改应联动起来考虑，将来的《外商投资企业法》应该统一到《公司法》的整体框架上来。

将来的《外商投资企业法》中对公司形式的外商投资企业的规定与公司法的协调主要表现在三个方面：第一，国民待遇原则的确立。目前我们的法律给了外资企业大量的优惠政策。现实中出现了如柯达这样的中外合资的股份有限公司的现象，这种公司同时享有外商投资和股份有限公司的好处，这对国内的公司明显不公平。在中国加入WTO以后，优惠政策要弱化;国企、民企、洋企这三种企业的起跑线应该一致、平等，优惠政策仅应存在于某些特定行业、某些特定领域等小范围内。中外合资的股份有限公司与我们现在的公司不应该有区别。第二，外商投资企业法与公司法的准入标准应一致。目前的法律中存在着这种不平等的现象。如根据现行的《中外合资经营企业法》，外国合营者可以是个人，中国的个人则不能成为合营者。[2]这就是明显的不平等规定，是与公司设立的自治原则相违背，与保护公民私--------------------------精品

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有财产权的《宪法》修改也是不一致的。第三，外商投资企业的公司治理模式应与公司法的规定相协调。如中外合资经营企业法中规定重大投资要双方一致同意，兼并、破产、清算要双方一致通过等，这些规定原来都是为了保护中方利益，也是对国有企业的重视，但这种保护与公司法的原则是不一致的。目前三部外商投资企业法与公司法规定不一致的内部治理结构亦应在公司法修改时统一起来。

3.公司法修改与新破产法制定的协调

目前，新的《企业破产法》正由全国人大制定中，企业破产法中规定了公司破产范围、破产原因和破产界限，也规定了公司破产清算、重整与和解程序。[3]现行公司法第八章规定了公司破产、解散和清算内容，这与新破产法的制度设计是不一致的，因为破产法中的破产一词本身就包含了清算等程序，公司法中的清算与破产法中的清算，用词一样，但定义、条件和程序有很大差别，这也是公司法修改时应加以注意和协调的。三、四个重要公司法制度的设计思路

(一)公司治理结构

以公司本位为理念的公司法需要相应的公司治理结构设计。以国家管制为立法定位的公司法要求公司遵循法定的治理模式，公司法中--------------------------精品

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规定单一的公司治理结构，要求所有公司遵照执行。以公司自治为立法定位的公司法则不需要强调公司的法定治理模式，应允许公司能够自主地选择公司治理模式。公司法提供可供选择的公司治理框架，公司通过其章程自由选择适用。

公司治理结构的核心是实现对公司实际控制人董事经理的监控。目前在世界范围内，存在两种公司治理结构。一种是以英美法系为代表的，公司在股东会之下设立董事会，在董事会内部吸纳独立董事对公司的管理层进行监督。另外一种以大陆法系为代表，在股东会下设立董事会和监事会，由监事会对董事会和管理层进行监督，又包括监事会和董事会平行设立的日本模式和监事会高于董事会的德国模式。这两种模式均可规定于我国公司法，由公司章程自由选择。

对于上市公司来说。公司治理结构中设计独立董事制度可能是更优的选择。公开是上市公司治理的核心要义，证券市场通过其信息披露制度实现了这种公开，独立董事制度则是公司治理结构中体现公开理念的重要制度。为避免独董制度目前存在的“花瓶”现状，这一制度需要做出改革。应强化上市公司中独立董事制度，独董人数在比例上应超过公司董事的一半。除对独董与非独董的比例做出规定外。法律应对独立董事的选任制度、独立董事的责任机制、薪酬机制与激励机制做出规定，以确保独立董事的公正和上市公司经营信息的真实准确与及时公开。

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(二)投资者权益保护

在《公司法》理念中，所谓公司本位就是要最大程度地保护所有投资者、所有股东的利益。在中国市场经济条件下，一方面要强调保护所有投资者的利益;一方面更要强调保护中小股东的利益。因为目前中国的公司，股权结构非常不合理，一股独大。[4]大股东既能够决定公司前途、对公司重大事项发表意见、做出决策，同时又实际控制公司、经营企业，这就使中小股东利益较易受到损害。

目前的公司法中许多制度设计不是以股东利益作为考量基础的，集中体现股东利益的公司财产制度便是其中一例。我国现行的公司资本制度实行严格的法定资本制，公司设立门槛较高、公司的转投资和可转债受到限制。现行的公司资本制度在设计上存在计划经济的痕迹，采用的是资本信用的思维模式。法律期望公司用一笔固定不动的资本维持其信用，但公司的资本具有流动性，流动的资本才能够赢利。高门槛的僵死的资本制度不利于公司的发展，也不能够实现其维护公司信用的目的。由于资本信用难以实现，出现了资产信用的思路，即认为公司的资产是公司信用的基础，用公司的资产信用来取代公司的资本信用。然而，资产信用的思路也有问题。公司的真正信用不在于资本和资产，公司的商业信用实际上建立在配套完善的商业治恶机制环境和信仰传统上，与社会的道德观念和信用习惯之间存在密切关系。

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因此，真正的投资者保护依靠整体的法律环境，一个包括破产法、担保法在内的、具有可诉性的、能够维护商业信用的法律环境才能在最大程度上保护投资者利益，使投资者享有充分的自益权和他益权。股东的两个重要权利，一个是自益权，即分红、取得股息的权利;另一个是他益权或称共益权。他益权涉及侵犯公司利益的行为，并间接牵涉到股东利益，但对侵害股东利益的行为目前我们没有诉讼机制，对股东表决权、查阅权的侵害行为，如股东是否有权去查阅公司账簿、是否可以查阅高管人员的收入情况、是否可以公布股权结构情况等，都没有规定;但上市公司侵犯股东这些权利的行为比比皆是。因此，公司法应做出相应的修改。

(三)关联交易的法律规制

目前市场经济初期的信用危机引发了一系列的社会经济与法律问题。在证券市场中存在一系列上市公司的“恶”的现象。大量公司只顾圈钱，又用圈来的钱牟取私利。公司资产受到董事长一人控制，大量担保抵押不进行信息披露，或是不经过正当的、负责任的程序进行大量担保抵押，造成了很多中小股民巨大的损失。例如，新疆“啤酒花”事件中，上市公司的董事长不顾公司和无数股民利益，突然出逃;而该公司20个亿的担保债务中有近10亿完全没有经过信息披露，董事会对此也一无所知。[5]虚假陈述、内幕交易现象更是屡见不鲜。

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一股独大的股权结构是导致这些现象出现的原因之一。但更重要的是母子公司的关联交易，母子公司之间相互提供担保，形成大量的或然债务，由于这种担保关系不是一个即时的债务，这些债务便成为隐藏在上市公司和证券市场内部的隐形炸弹。在中国这样一个“关系”社会当中，许多担保问题往往是碍于情面而发生，出现了相互担保、一物多保、循环担保、隐蔽担保等现象，担保关系极其混乱。

广泛存在的关联交易已经严重影响到公司的信用，法律应通过规则设计对此做出规制。“次级债权”原则和“揭开公司面纱”原则是公司法对应关联交易的两个重要原则。“次级债权”原则源于美国公司判例法上的“深石原则”(Deep—Rock Doctrine)，即法院只要认定被控公司的业务经营完全被控股公司所控制，其经营主要为了控股公司的利益，就可以判决控股公司对被控公司的债权应次于被控公司的其他债权得到清偿。“揭开公司面纱”原则，亦称公司法人人格否认制度。它是指当公司背后的具有实际支配权的股东滥用公司的法人人格，损害了公司债权人和社会公共利益时，法院将抛开公司的独立人格，将公司的行为视为隐藏在公司背后的实际支配公司的股东的行为，使其承担相应的法律责任。“揭开公司面纱”理论旨在防止公司的独立人格和股东的有限责任遭到滥用。这两个原则对于关联交易的规制具有较强的适用性，我国公司法也应确立这两个原则。

(四)公司诉讼

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在公司自治的立法理念下，政府对公司的直接管制逐渐淡化，证券市场的监管也是通过信息披露制度的强化而具有间接性。然而，公司内部人和公司自身从事“恶”行为的内在动因仍然存在，公司诉讼在此时就取代政府之手成为预防和治恶的重要机制。

现在《公司法》上的权利和责任规定不配套，公司在欺诈交易、内幕交易、关联交易中获得巨大好处却得不到惩罚，中小股东遭到巨大损失却得不到赔偿，这说明现行《公司法》不是一部可诉性的法律。派生诉讼和集团诉讼这两种公司诉讼机制能够有效地解决上述问题。公司诉讼机制的建立有两方面意义：一方面，公司诉讼可以达到对公司董事和高级管理人员忠诚义务和信赖义务的要求，有效的预防和制止董事、高管人员的欺诈和窃取行为;另一方面，现代公司特别易于发生劳资关系纠纷、产品质量纠纷等集体性纠纷，在公司利益最大化的过程中也可能会造成对公共利益的影响，如对环境资源的破坏，而公司诉讼机制特别是集团诉讼机制对这些行为较有威慑力。

注释:

[1]Robert Clark，Corporate Law，§2.2，Aspen Law and Business Press，1986

[2]《中外合资经营企业法》第1条。

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[3]参见20O4年2月全国人大财经委《企业破产法》(草案)。

[4]在中国上市公司股权结构中，股权高度集中，呈现出一股独大的特点。截止到2001年4月底，我国1102家A股上市公司中，第一大股东持股比例平均高达44.86%，其中超过50% 以上达890家。第二大股东的平均持股比例则仅有8.22%，仅为第一大股东持股比例的五分之一。在上市公司的控股股东中，80% 以上为国有股东，绝大多数是国有控股公司。在上市的民营企业中，一股独大的现象也十分严重。如2001年2月上市的康美药业，第一大股东累计持有股权的比例达66.4%，2001年6月上市的太太药业中，此比例达到74.18%，用友软件董事长一人直接和间接持有的股份就超过总股本的50%。数据引自孔翔：《独立董事制度：理论、问题与建议》，深圳证券交易所综合研究所调研报告，《经济导刊》2001年第4期。

[5]参见《啤酒花近l8亿元担保暗箱曝光公司已与董事长失去联系》等相关报道，《中国证券报》2003年12月30日。

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第四篇：《公司法》修改,虚假验资能既往不咎吗？

《公司法》修改，虚假验资能既往不咎吗？

最新修改并于今年3月1日实施的《公司法》取消了沿袭已久的股东出资验资制。原《公司法》第29条关于股东出资须验资并出具验资证明的条款明确废除。全国人大常委会2014年4月24日又对《刑法》第158条、第159条关于虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪缩小范围“只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”。自此，出资、验资的规则彻底改变。

股东设立公司无须验资。疑问：过去的虚假验资，能做到既往不咎吗？作为虚假验资的银行或信用社、会计师事务所、审计师事务所的相关民事责任，是否从此免除？

我们知道，“从旧兼从轻”是《刑法》重要的适用原则。但在一般民商事法律领域，除非立法或司法解释特别作出明确规定“溯及既往”，那么，没有规定情况下，都适用不溯及既往原则。所以，我们的结论是：出具虚假验资证明的验资机构，在《公司法》废除验资程序后，其民事责任并不会消失。

同时，我们注意到，最高人民法院的三个司法解释仍有效：最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(2007年6月15日法释〔2007〕12号)、最高人民法院《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》（2002年2月9日 法〔2002〕21号）、最高人民法院《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》（1998年7月1日法释〔1998〕13号）。

我们还注意到，与修改后的《公司法》几乎同步出台的国务院《注册资本登记制度改革方案》，明确了27类暂不实行注册资本认缴登记制的行业，主要包括银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司等。这27类行业在成立公司时，仍需要验资。这也与前述《刑法》最新修改条文适用的特定范围相一致。

但可预见的是，《公司法》对公司资本制的改革，取消验资制的举措，对之前虚假验资责任的认定及责任承担，即便在适用法律上无法回避，亦会在裁判结果处理上趋于和缓：更多的裁判角度及理由，将有助于虚假验资责任的减轻或免除。基于两点：一是虚假验资责任制度本身的法律规制存在诸多弹性；二是认缴资本制的大势所趋，使得注册资本及验资制度本身对债权人的微弱影响功能在司法实务上形成共识。更重要的理由是，过去的相关指导性裁判规则，这样的责任弱化处理，亦不鲜见。

本期天同码，我们回顾虚假验资机构的民事责任承担。

〔司法解释和司法政策一般均不具有溯及既往的效力〕

专题：虚假验资—银行—法律溯及力—司法解释—司法政策

案情简介：1995年，房地产公司与实业公司成立联建指挥部，该指挥部又与物资公司联合成立共同开发指挥部。因联建指挥部发包工程给建筑公司工程队引发纠纷，被法院判决由建筑公司支付实际承包人各项费用100万余元。1997年12月，建筑公司据此起诉房地产公司、实业公司、物资公司，并以房地产公司1992年设立时，银行出具验资报告后的第二天注册资金才到账，银行属于出具虚假验资报告为由，要求银行在1000万元不实注册资金范围内承担赔偿责任。2000年，该案第一次由江阴法院再审。2001年，无锡中院就再审一审作出终审生效判决。2003年，无锡中院作出第二次再审判决。2004年，江苏高院作出第三次再审判决。2009年，本案由最高人民法院裁定提审。

法院认为：本案施工合同因联建指挥部和建筑公司工程队均不具有法定主体资格应认定无效。同时，房地产公司开办时注册资金1000万元，但银行出具验资报告载明验资结果后，翌日才有相关进账，由此可认定银行出具验资报告时，房地产公司并无开办资金，该验资报告应认定为不实。虽然最高人民法院2002年2月9日法〔2002〕21号通知第4条规定：“企业登记时出资人未足额出资但后来补足的，或者债权人索赔所依据的合同无效的，免除验资金融机构的赔偿责任。”但因该通知为司法政策而非司法解释，司法政策效力层次低于司法解释，且本案二审期间，该通知尚未公布。根据法不溯及既往原则，该通知不具有溯及力，只能适用于其施行后的民事案件。因本案一审时最高人民法院于1998年1月13日已发布法释〔1997〕10号《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》规定：“金融机构、会计师事务所为公司出具不实的验资报告或者虚假的验资证明，公司资不抵债的，该验资单位应当对公司债务在验资报告不实部分或者虚假资金证明金额以内，承担民事赔偿责任。”法院审理本案应适用当时生效的司法解释，如果后来的通知与前面的司法解释不一致，法院可据此改判过去的案件，将会使大批案件进入再审，显然不利于维护判决的既判力和稳定性，不利于树立司法权威。故判决银行应在出具虚假验资报告的证明资金1000万元内承担民事赔偿责任。

实务要点：司法解释以不溯及既往为原则，以特别规定为例外。作为效力层次低于司法解释的司法政策，更不能赋予溯及既往的效力。案例索引：最高人民法院判决“某银行与某开发公司等施工合同纠纷案”，见《建筑工程承包合同被认定无效后，银行为开办企业出具不实的验资证明应否承担民事赔偿责任——中国新兴建设开发总公司与中国农业银行股份有限公司上海川沙支行等建筑工程承包合同中途停建纠纷再审案》（张进先，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201004/44：209）。〔债权银行主张出资不足责任不免除其虚假验资责任〕

专题：虚假验资—银行—双重主体—出资不足

案情简介：2002年，企业成立后，曾为该企业提供虚假验资证明的银行向该企业发放了贷款。当银行诉请企业出资人在出资不足范围内承担赔偿责任时，出资人责任能否因银行虚假验资过错而免除或减轻？

法院认为：在金融机构为虚假验资人同时又是债权人情况下，作为债务人的企业不能清偿债务时，债权人仍可向出资人主张出资不实范围内的赔偿责任，出资人民事责任不得减轻或免除。同时，这也并不妨碍其他债权人对其主张虚假验资的民事责任。即尽管该金融机构可向出资人主张在补足出资范围内对其承担民事责任，但其仍不能回避向其他债权人承担虚假验资民事责任的风险。

实务要点：在金融机构为虚假验资人同时又是债权人情况下，作为债务人的企业不能清偿债务时，债权人仍可向出资人主张出资不实范围内的赔偿责任，金融机构承担的是一种后位于出资人出资责任的补充赔偿责任。

案例索引：最高人民法院答复重庆高院某赔偿纠纷案，见《在金融机构为虚假验资人同时又是债权人的情况下其虚假验资的过错不影响出资人在欠资范围内对其承担民事责任》（王宪森），载《民商审判指导与参考·庭推精要》（200202/2：105）。

〔金融机构故意提供虚假的资金证明应承担赔偿责任〕

专题：虚假验资—信用社—虚假出资

案情简介：1996年，为垫付设立养殖公司所需注册资金，工贸公司向信用社贷款3300万元，并以其他公司名义打入养殖公司设在信用社的验资专户。信用社出具的《银行存款证明书》承诺养殖公司领取法人营业执照后，由其负责将上述资金划入正式的银行账户。但在该款进入验资专户次日，信用社依工贸公司申请，以退验资款名义，用内部特种转账支票，将该款划回工贸公司账户，并最终划回到信用社。2个月后，养殖公司取得营业执照。资产公司以此诉请信用社对其债权1320万元承担赔偿责任。

法院认为：在《银行存款证明书》中，信用社不仅明确证实3300万元验资款已到位，且承诺养殖公司领取法人营业执照后，由其负责将上述资金划入正式的银行账户。但信用社违反该承诺，在3300万元验资款进入养殖公司验资专户次日又将其转出，并最终划回自己账户。在未取得有关部门出具的撤销该公司注册申请通知或证明情况下，该划转企业验资账户内注册资金的做法，违反了国家有关验资专户管理规定。信用社明知其出具了存款证明却又将款项转走的做法，违背了金融机构职责和信誉要求，属于故意提供虚假资金证明的行为，该行为侵犯了与养殖公司进行正当交易并对其依法享有债权的市场主体的合法权利，依《民法通则》及最高人民法院《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》（法释〔1997〕10号）相关规定，信用社应在出具虚假资金证明即3300万元范围内，向资产公司承担赔偿责任，故判决信用社赔偿债权人损失1320万元。

实务要点：金融机构为公司出具不实的验资报告或虚假资金证明，公司资不抵债的，该验资单位应对公司债务在验资报告不实部分或虚假资金证明金额内，承担民事赔偿责任。

案例索引：最高人民法院（2001）民二终字第113号“某资产公司与某银行等侵权纠纷案”，见《中国长城资产管理公司杭州办事处与杭州市商业银行等侵权损害赔偿纠纷上诉案》（审判长姜伟，审判员于松波，代理审判员王宪森），载《民商审判指导与参考·裁判文书选登》（200202/2：407）。

〔权利人未充分追索债权导致无法确定银行补充责任〕

专题：虚假验资—银行—不实资金证明—补充责任

案情简介：1996年12月5日，银行为投资公司开办的实业公司出具投资款到账证明，显示实业公司资本金账户收到500万美元。审计师事务所据此出具实业公司收到500万美元的验资报告。但该账户截至1996年12月31日实际上并无投资款到账。2000年3月，生效判决认定实业公司应支付钢铁公司570万余元，担保人承担连带责任。2000年7月，钢铁公司以银行资信不实为由诉请赔偿。

法院认为：根据最高人民法院《关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》（法发〔2002〕21号）规定，银行承担的不是担保责任，而是补充赔偿责任，即银行应对债务人、开办单位、担保人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的部分，由其在虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任。本案除了主债务人实业公司外，还有其开办单位投资公司及担保人。钢铁公司未向实业公司开办单位主张权利。判决生效后，钢铁公司一直未向法院申请执行。开办单位有无承担民事责任的能力，主债务人有无可供执行的财产均无法得以证明，担保人亦因超过申请执行期限被免除责任，由此导致银行应在多大范围内承担赔偿责任无法确定。且银行向审计师事务所出具的虚假资金证明不具有验资报告性质，审计师事务所出具的报告才是验资报告。审计师事务所出具不实验资报告承担何种民事责任尚未确定，此种情况下银行应承担何种民事责任亦无从确定。因无法确定银行出具虚假投资款到账证明对实业公司债务应承担何种民事责任，故对钢铁公司追究银行民事责任的主张，法院应予驳回。

实务要点：权利人未在法定诉讼时效期间及法定执行期间，向债务人、债务人的开办单位、担保人主张权利，导致无法确定出具不实资金证明的金融机构补充责任的范围及数额，故权利人主张难以得到支持。

案例索引：最高人民法院（2002）民二监字第374-5号“某银行与某钢铁公司等侵权赔偿纠纷案”，见《权利人在法定诉讼时效内以及法定执行期间未行使权利导致失权，对其要求出具不实资信证明的金融机构要求承担民事责任的主张不予支持——广西柳州钢铁（集团）公司与中国银行重庆南岸支行资信不实赔偿纠纷申请再审案》（于松波，最高院审监庭），载《审判监督指导·案例评析》（200801/23：94）。

〔银行提供虚假资金证明承担责任的当事人资格前提〕

专题：虚假验资—银行—资金证明—受害人资格

案情简介：1994年，供销社申请开办注册资金为800万元的美食城。同年，美食城更名为商场，同时注册资金增至1200万元。1996年，商场向银行借款550万元。2000年，银行将该不良债权转让给资产公司。2002年，商场注销。2006年，投资公司从资产公司受让该债权。2008年，投资公司以美食城工商登记档案材料附件中银行1994年8月31日出具1200万元的《资金来源证明》为据，诉请银行承担出具虚假资金证明的民事责任。

法院认为：最高人民法院《关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》（法〔2002〕21号）第1条规定“出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任”；第4条规定“企业登记时出资人未足额出资但后来补足的，或者债权人索赔所依据的合同无效的，免除验资金融机构的赔偿责任”。本案中，投资公司作为不良金融资产的受让人，其主张权利时商场早已被注销主体资格，故投资公司从未和商场有过经济往来，更未因经济往来遭受损失，且银行加盖公章的《资金来源证明》系用于商场基建项目报批，而并非用于商场的注册验资。故银行不应作为验资机构为供销社的出资不到位行为向投资公司承担赔偿责任。

实务要点：不良金融资产的受让人主张权利时，虚假出资主体早已被注销主体资格，受让人从未和该企业有过经济往来，更未因经济往来遭受损失，不应属于最高人民法院《关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》（法〔2002〕21号）第1条规定的“与该企业进行经济往来而受到损失的”的相关当事人。

案例索引：最高人民法院（2010）民提字第136号“某银行与某资产公司等借款合同纠纷案”，见《当事人出具〈资金来源证明〉的性质认定及是否应为出资不实承担责任——中国农业银行股份有限公司溧阳市支行与江苏耀德资产管理有限公司、溧阳市供销合作总社、溧阳众诚会计师事务所有限公司借款合同纠纷案》（审判长宫邦友，审判员朱海年，代理审判员张雪楳），载《最高人民法院商事审判指导案例-7·公司与金融卷》（2012：14）。

〔会计师事务所应就虚假验资报告承担过失赔偿责任〕

专题：虚假验资—会计师事务所—实物增资—发票

案情简介：1999年，股东为蔡某和洪某分别占95%、5%股份的制衣公司由100万元增资至350万元时，会计师事务所出具了实物出资的验资报告，作为实物增资122万余元的设备发票开出单位经查询属子虚乌有。2001年，债权人陈某以虚假出资和虚假验资要求蔡某、洪某、会计师事务所共同连带赔偿其55万元货款债权。

法院认为：制衣公司股东以实物增资时，提供了未经注册登记的公司开具的假发票三份，作为实物增资根据，不管发票项下实物是否存在或投入，发票的虚假性意味着实物的权属和来源存在问题，权属和来源不明的财产依法不能作为出资，故可认定该公司股东在增资过程中虚假出资，因该三份假发票金额均分别超过洪某实物出资数额，显系蔡某提供，故认定洪某实物出资虚假证据不足。虽然会计师事务所限于职业或专业技术手段局限无法鉴定发票、银行进账单、单据的真伪而造成的虚假验资时，会计师事务所不承担民事责任，但当发票表面载明信息足以引起人们对发票项下实物权利归属产生注意时，会计师事务所应进行必要的查询和验证，否则即有过失。判决制衣公司支付陈某货款55万元本息，蔡某在虚假出资122万余元范围内对上述债务承担赔偿责任，蔡某不足清偿部分，由会计师事务所在虚假验资122万余元范围内承担补充赔偿责任。

实务要点：会计师事务所出具的虚假验资报告与妨碍债权人实现债权之间存在因果关系的，应承担相应民事责任。

案例索引：福建厦门中院2002年12月25日判决“陈某与某会计师事务所等虚假验资纠纷案”，见《陈汉滨诉鸿双辉公司、蔡禧福、洪顺利、永大会计公司因虚假出资、虚假验资应支付买卖合同货款案》（黄冬阳、黄振源），载《人民法院案例选》（2004/商事·知识产权专辑：15）。

〔验资报告不具有证明效力不一定因此导致赔偿责任〕

专题：虚假验资—会计师事务所—验资报告—因果关系

案情简介：1995年，冶炼厂与美国公司成立合资公司。合资合同约定，冶炼厂应在领取营业执照后8个月内全部投入完毕。会计师事务所依据一份1年零8个月前的资产评估报告出具验资报告，同时将该冶炼厂作为出资的国有土地使用权及合资公司已接收的其他财产作为冶炼厂出资，附件上说明“土地使用权转移登记手续待办”。2000年，仲裁裁决书认定因合资双方均未依约定期限继续投入后续出资，导致合资公司不能继续经营，双方均构成违约。2005年，美国公司以会计师事务所虚假验资要求赔偿因合资公司不能继续经营导致的损失120万元。

法院认为：冶炼厂虽未将国有土地使用权过户至合资公司名下，但依合资合同约定，冶炼厂应在领取营业执照后8个月内全部投入完毕。合资公司据此在委托验资前，接收冶炼厂交付的前述土地作为出资，但未办理变更土地登记手续并不违反合同约定，且验资报告附件上说明“土地使用权转移登记手续待办”，故应认定会计师事务所恪守了客观原则，其针对案涉国有土地使用权作出的验资结论与客观事实相符，具有真实性。冶炼厂所投入财产，均记载于由合资公司加盖公章的“确认接收单”上，故验资报告对该部分投入资本确认具有真实性。但会计师事务所依冶炼厂提供的一份超过时效的无效资产评估报告，认定冶炼厂出资到位，根据《国有资产评估管理办法》第3条关于国有资产占有单位在与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业时，应当进行资产评估的规定，以及《关于资产评估立项、确认工作的若干规范意见》第20条关于经国有资产管理行政主管部门确认的资产评估结果，作为确定有关资产价值的底价或作价依据，该资产评估结果自评估基准日起全年内有效的规定，会计师事务所依据评估基准日为1994年7月31日的资产评估报告，距离验资报告作出时间已有1年零8个月，违反了上述规定及合法的验资程序，故该验资报告不具有证明效力。根据《注册会计师法》第42条“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”规定，以及最高人民法院《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》第2条“鉴于其出具虚假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应先由债务人负责清偿，不足部分，再由会计师是其证明金额的范围内承担赔偿责任”规定，该赔偿责任应为侵权责任，要求损失与过错之间存在因果关系。生效裁决书认定合资公司不能继续经营，系因合资双方均未依约定期限继续投入后续出资，均构成违约所致。美国公司主张的损失与案涉验资报告不具有证明效力之间没有因果关系，故对美国公司的赔偿诉请不予支持。判决验资报告不具有证明效力，驳回美国公司诉讼请求。

实务要点：会计师事务所依据委托人提供的无效资产评估报告进行验资，违反相关规定和法定程序，导致验资报告不具有证明效力，但利害关系人所主张的损失与该验资报告不具有证明效力之间没有因果关系的，会计师事务所不应承担侵权责任。

案例索引：四川高院（2005）川民终字第319号“某实业公司与某会计师事务所损失赔偿纠纷案”，见《美国蓉美企业公司诉四川捷信会计师事务所有限责任公司确认验资报告不具有证明效力及损失赔偿案（验资不实、赔偿责任）》（颜桂芝），载《中国审判案例要览》（2006商事：577）。

第五篇：公司法、证券法修改的三点意见

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公司法、证券法修改的三点意见

——在“发展与规范：中国证券市场法律论坛

(2004)”上的演讲 江平中国政法大学 终身教授

关键词: 转让权/设立条件/转让场所

内容提要: 在公司法和证券法修改的时候应该解决共同的问题，为此提出三点意见：第一，股权里很重要的一个权利是转让权，剥夺和非法限制了转让权就意味着对公民私人财产权利的一种侵犯，希望在公司法和证券法修改时，把股东的转让权明确写出，这是法律保障其应该享有的权利。第二，不上市的股份公司设立应该和有限公司设立的条件是一样的，除非法定条件不一样，批准应该是一样的。第三，应该建立不上市股份公司股东合法转让股权的场所，以便保障其权利的实现。

今年是一个很不寻常的年份，因为今年正好赶上公司法和证券法同时修改，有人说这两部法律同时修改在历史上是很难碰到的，也许几十年碰一次，几百年碰一次，大概跟金星和火星最靠近地球差不多。

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我们很希望公司法和证券法修改的时候来解决共同的问题。为此我提三点意见：

第一，过去公司法和证券法修改往往愿意讨论关于发行的问题，现在看起来，证券法和公司法到底谁来管发行，应该说并不是一个很大的问题，但是我觉得公司法和证券法有一个很重要的交叉点，这就是股东的转让权利应该在法律上如何加以保障。我们知道，最近宪法有一个修改，虽然词稍微修改一点，但是我认为内容变化很大，那就是原来我们只讲了私人财产所有权的保护，特别讲了私人的房屋、储蓄这样一些所有权的保护，而这次在宪法里变成了私人财产权的保护，私人财产权显然不仅仅包含物权或者仅仅包含所有权，还要包含债权、知识产权，乃至股权。在这个意义上应该说股权现在应该上升到宪法所保障的私人权利里很重要的一种，而私人权利里的股权应该就转让权给以特别的重视。公司法第四条没有讲股东的基本权利包含股权，但是人们一般又都认为股东的股权是不可剥夺的，而股东的股权是股东权利里自然而然就有的，但是在实践中股权转让的权利受到侵犯或者受到限制的情况，现在仍然很严重。就拿现在公司法的条文来说，有关股份转让的这部分只写到了股东持有的股份可以依法转让，似乎股东转让股份的权利是法律恩赐给他的，好像法律是允许你可以来转让，应该说股东转让的权利就是自己的权利，法律应当保障每一个股东在法律允许的范围内有转让自己股份的权利。但是，我们

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至少可以看到，上市公司股东的股权得到了保障，而不上市公司股东的转让权仍然受到了很大的限制，在这点上来说，我认为私人财产权里包含了股权，而股权里很重要的一个权利是转让权，剥夺和非法限制了转让权就意味着对于公民私人财产权利的一种侵犯。所以，如何在法律上把这一条能够更加完善，希望在公司法和证券法修改的时候，把它提高到一个更高的高度加以规定。

第二，我们现在不上市的股份公司也是属于股份公司的一种，但是从我们公司法规定的情况来看，我们可以看到公司法第8条和第77条有一个重大的矛盾，公司法第8条第1款里明确讲了只要符合法律规定条件的就应当登记为有限公司和股份公司，不符合条件的不得登记为有限公司和股份公司，如果按照准则主义作为原则的话，股份公司的设立是和有限公司是一样的。我们公司法在第77条里又做了另外的规定，股份有限公司的设立必须经国务院授权部门或者省级人民政府批准，不仅用了“必须”，而且用了“省级”，所以实际上造成了股份公司的设立是难上加难。当然，对于国有企业的改制股份公司那没有什么难的，而对于民办的企业想设立股份公司却是很难的。我们应该看到，有限责任公司、不上市的股份公司和上市的股份公司本身是个宝塔形的，如果没有数量众多的不上市股份公司作为基础，要想让上市公司的质量好，也不行。就像我们现在有些体育运动一样，如果没有一个更广泛的、扎实的、群众的基础，那么你要使得

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上面有更好的质量就成问题。所以，在中国如果能够让更多的股份公司设立，让更多的不上市的股份公司设立，必须改变审批制度的特别规定，即要求所有的股份公司都要经省部级批准。其实，股份公司也有发起设立和募集设立的特点，退一步说，发起设立不需要向任何社会公众去募集的，为什么还需要省部级批准呢?你是产业部门的批准还是仅仅因为它是股份公司，所以它要比有限公司难得多呢?从法理上也说不过去。

第三，我们的公司法明确规定，股份公司不论上市的还是不上市的，所发行的都是股票，而股票是有价证券，和有限责任公司不同，有限责任公司是出资证明，而有价证券必须允许它能够更自由的转让，这就是我们所说的在公司法里面股份转让和证券法相关的公司法第144条“股东转让其股份必须在依法设立的证券交易场所进行”。而现在我们依法设立的交易场所禁止了，或者主要指上海和深圳这两个交易所，而这部分证券的交易只限于上市公司的交易，所以在这个意义上来说，剥夺了不上市公司，尤其将来有更多的民营的、作为个人的，过去更多的是职工持股的股份转让权。将来如果更多的作为民间集资设立的股份公司，如果没有一个交易场所的保障，谁愿意来买这样的股票或者在这种公司里投资呢?他只能够投资，不能转让，又不能够退股。所以，在这个意义上来说，我们要发展股份公司，要打好不上市股份公司坚实的基础，必须在法律上保障不上市公司的股东

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所持有的股票应该有一个合法转让的场所。最早证券法起草的时候有一条，就是在柜台交易，在证券经纪公司的门市通过协议，后来这条在草案里划掉了，这样的话，公司法的规定等于剥夺了不上市公司股东股票的合法转让的权利，如果提高到一个更高的高度来说，这样的规定是严重的侵犯了不上市股份公司的股东应该享有的合法转让权。

所以，我在这个场合提这三点意见，第一，要把股东的转让权明确写出，这是法律保障他应该享有的权利;第二，不上市的股份公司设立应该和有限公司设立的条件是一样的，除非法定条件不一样，批准应该是一样的;第三，应该建立不上市股份公司股东合法转让股权的场所，以便保障他的权利的实现。