闫某诉贵某离婚并要求过错损害赔偿案

第一篇：闫某诉贵某离婚并要求过错损害赔偿案

闫某诉贵某离婚并要求过错损害赔偿案

【案情简介】

闫某与贵某于1990年4月登记结婚，婚后感情较好。

自2001年4月以来，因贵某有外遇，并与其同居，闫某以感情上受到伤害、夫妻感情破裂为由，向人民法院起诉，要求与贵某离婚，在财产分割上照顾无过错方，同时要求贵某赔偿给其造成损害的赔偿金5000元。双方现有家庭财产房屋一套、生活用品，无存款、无债权。

闫某诉称：自2001年4月以来，因贵某与第三人有外遇并与其同居，致使夫妻感情破裂。贵某的这种行为给我造成了严重伤害，故要求与贵某离婚，家庭财产本着照顾无过错方原则予以分割，同时要求贵某给予过错赔偿金5000元。

贵某贵某答辩称：闫某提出离婚，我同意。闫某诉我与第三人有外遇并同居，属捏造事实，我并无过错。故要求在财产分割问题上，以照顾子女利益为原则，公平分配。

【律师评析】

本案贵某因与他人同居，有重大过错而导致婚姻破裂，因此，闫某起诉要求离婚并要求贵某给予离婚过错损害赔偿应得到法院的支持。

关于离婚过错损害赔偿问题，我国1950年婚姻法和1980年婚姻法都没有规定，这是2001年4月28日修改后的新婚姻法的新规定。根据新婚姻法第四十六条之规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。该条规定赋予了无过错方在离婚时对过错方的离婚过错损害赔偿请求权，是立法为无过错的离婚当事人所设立的一项救济措施。关于赔偿金的多少问题，则应根据当地的生活水平、过错方的过错程度和负担能力等具体情况，综合考虑。

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第二篇：医疗过错人身损害赔偿案代理词1

医疗过错人身损害赔偿案代理词

发布日期：[2012-2-22 16:16:08] 共阅[770]次

尊敬的审判长、审判员：

原告严某

一、严某

二、严某

三、宋某某诉被告广州市白云区某某医院医疗过错人身损害赔偿纠纷一案，我作为原告的一审代理人参加了开庭审理。现根据庭审中双方举证、质证的情况，并针对本案争议的焦点问题发表如下代理意见，供合议庭裁判时参考。

一、被告在对何某某治疗过程中的医疗过错行为导致何某某的死亡，应承担全部赔偿责任。

200x年x月x日x时何某某到被告急诊科就诊，当时何某某已经腹泻、呕吐、腹痛两天，病情应是较严重的，被告只是开药和静脉滴注，未做血、便常规检查，静脉滴注完后就让何某某回家而没有留院观察，而卫生部《医院工作制度》第十五条“急诊室工作制度”第二款规定“2.对急诊病员应以高度的责任心和同情心、及时、严肃、敏捷地进行救治，严密观察病情变化，做好各项记录。疑难、危重病员应及请上级医师诊视或急会诊。”该条第五款规定“5.急诊室应设若干观察病床，病员由有关科室急诊医师和急诊护士负责诊治护理。要写好病历，开好医嘱，密切观察病情变化，及时有效地采取诊治措施。观察时间一般不超过三天。”从以上规定可知，被告没有严格执行“急诊室工作制度”的地方有如下几点：

一、没有严密观察病情，没有做好记录；

二、没有进行血、便常规检查;

三、没有留院观察，以便及时采取措施。可以说，如果被告做到了以上几点措施的话，何某某就不可能死亡，所以正是被告的不负责任的态度和不负责任的治疗行为导致何某某猝死家中。

关于广州市医学会和广东省医学会“分析意见”中认为“医方的上述违规过失行为与患者的死亡无因果关系”是不顾客观事实的，如果被告做到了上述急诊室工作制度中的仛何一条，何某某命不致死，怎么会无因果关系呢？更为重要的是，《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定意见为“何某某符合冠心病、急性肠炎致循环功能障碍死亡的病理改变”，而广州市医学会和广东省医学会结论性意见中完全排除了“急性肠炎致循环功能障碍死亡的病理改变”，并且无任何解释和合理分析。

综上，正是由于被告的医疗过错导致何某某的死亡，故被告应承担全部责任，广州市医学会和广东省医学会所作的认定 “医方的上述违规过失行为与患者的死亡无因果关系”是错误的。

二、根据《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第三款规定“患者一方以医疗事故为由起诉要求医疗损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故的，患者一方在案件一审辩论终结前可以变更诉因为医疗过错损害赔偿纠纷”，故原告方在此次庭审前提交《变更诉讼请求申请书》是符合此规定的。

三、根据《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条第二款规定“医疗过错损害赔偿纠纷案件中，医疗机构承担赔偿责任的范围及标准，应依照《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定。”，所以根据《民法通则》和最高人民法院《精神赔偿解释》第一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条的规定，要求被告赔偿医疗费186.36元、误工费1212元、法医鉴定费5500元、死亡赔偿金353986元、精神损害抚慰金86020.8元、丧葬费18198元、被抚养人生活费71684.35元，共计536769.45元，具体计算方法见两份《赔偿费用计算书》（被抚养人生活费法院可根据被抚养人子女人数确定），此处不再详述。

四、《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条第三款的规定：“医疗事故技术鉴定结论认为医疗机构的医疗行为不构成医疗事故，但确认医疗机构的医疗行为存在不足、不当或过失，如人民法院认定上述过错与医疗损害存在因果关系的，可直接判决医疗机构承担过错损害赔偿责任。”故从以上分析，被告方诊疗行为不构成医疗事故，但构成医疗过错，且此过错是导致何某某死亡的原因，法院完全应以此判决被告承担医疗过错损害赔偿的全部责任。

综上所述，被告方由于在何某某的治疗过程中存在医疗过错行为，且此行为是导致何某某死亡的原因，故被告应当承担医疗过错损害赔偿的全部责任。请法院充分考虑原告方的意见和阐明，为保护更多的病人不重蹈覆辙丧失生命，为更多的医疗机构（当然更包括被告）真正地承担起治病救人的天职，请法庭依法判如所请。

原告代理人：北京市盈科（广州）律师事务所

熊剑桥律师

X年X月X日

代理意见

尊敬的审判长、审判员：

甘肃为公律师事务所接受原告李严的委托，指派我们担任其诉y县中医院医疗损害赔偿一案，现根据本案事实和相关法律规定提出如下代理意见，希望法庭依法采纳。

一．y县中医院对李严的手术医疗行为存在重大过错，该过错行为与李严的人身损害结果之间存在完全直接因果关系。理由如下：

其一，被告y县中医院在为原告李严行“腹腔镜胆囊切除术”时，违规操作，医术不高，严重不负责任，导致三枚铁夹遗留在原告体内，三枚铁夹紧紧钳夹胆总管，致使胆汁流通受阻，不但造成原告李严梗阻性黄疸，而且由于铁夹持续用力钳夹胆总管长达25天，造成胆总管破裂缺损。甘肃省人民医院手术记录进一步证实：被告遗留铁夹造成原告李兴燕胆总管存约1cm缺损，缺损上端一枚金属夹，下端两枚金属夹，胆总管上端断端至左右肝管汇合处约0.5cm，内径约0.4cm，腹腔黄色积液达400ml。甘肃省人民医院术后诊断：梗阻性黄疸，肝外胆总管缺损。这就是被告榆Y县中医院有章不循，违规遗留三枚铁夹给原告李严造成的损害事实。被告Y县中医院违反手术操作规程，严重不负责任，对手术器械，敷料没有病历记录，术前术后没有进行对所用各种器械，敷料数量的清点，核对，违反手术操作中的核对制度。卫生部《医院工作制度》有关查对制度对手术操作规程的要求是，凡进行体腔或深部组织手术，要在术前与缝合前清点所用敷料和器械，防止医疗器械遗留患者体内，造成患者损害。但被告Y县中医院违反该规定，严重不负责任，术前术后没有对所用医疗器械和敷料进行清点核对，导致铁夹遗留在原告体内，造成损害，被告手术操作存在重大过失，该过失程度几乎接近故意伤害。《中华人民共和国执业医师法》第二十二条规定，医师在执业活动中履行下列义务：(一)遵守法律法规，遵守技术操作规范(二)树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务。但被告Y县中医院却置法律规定于不顾，我行我素，严重违反法律规定，严重违反手术操作规范，没有尽职尽责为患者服务，而且“尽职尽责”伤害患者原告。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，医疗机构及其医务人员违反法律、行政法规以及其他诊疗规范的规定，推定医疗机构有过错；该法第五十七条同时规定，医务人员在诊疗活动中未尽诊疗注意义务，造成患者损害的，应当承担损害赔偿责任。

其二，李严在Y县中医院做完腹腔镜胆囊切除术后，原告随即出现全身皮肤，粘膜黄染，再次到Y县中医院求诊时，被告Y县中医院未作任何化验检查，在没有确诊病情的情况下仅给予“胆石通”口服，症状无明显缓解，明显不当。Y县中医院的这种不负责任的诊疗行为，致使遗留在原告体内的铁夹长时间持续作用钳夹胆总管，最终导致胆总管破裂缺损。如果Y县中医院在原告再次求诊时，遵循医疗规范，及时检查化验，确诊病情，果断治疗，绝不会造成原告李严如此严重的损害后果。

其三，被告Y县中医院的违法侵权行为是导致原告李严二次手术“胆总管空肠ROX—en—Y吻合术”(又称胆汁内引流术)的必然结果。被告Y县中医院在手术过程中违规遗留三枚铁夹，造成原告体内胆汁无法流动，全身皮肤粘膜黄染，导致胆汁淤积，加上铁夹长达25天的持续钳夹作用，最终造成原告胆总管破裂缺损。对于这样的损害结果，全国高等学校教材《外科学》(人卫生出版社2007年版)第555—559页说的非常清楚，如不及时解除梗阻会导致严重的难以恢复的后果，如反复发作的胆道感染，胆汁性肝硬化，肝功能衰竭，腹腔感染等，甚至死亡。根据现有医学技术，解除这一损害的唯一措施就是行“胆总管空肠ROX—en—Y吻合术”(又称胆汁内引流术)。甘肃省人民医院针对原告的病情，通过化验检查，诊断治疗，并为原告实施了“胆总管空肠ROX—en—Y吻合术”解除了危害原告生命健康的胆道梗阻及胆总管破裂的疾患。不难看出，被告y县中医院严重不负责任违规遗留的三枚铁夹，给原告造成的身体伤害令人毛骨悚然，不寒而慄。被告y县中医院的违法侵权行为，即使我们普通人也能预见到体内遗留铁夹的危害性，遗憾的是作为具备专门医学知识的医护人员，由于严重不负责任，竟然没有履行医学专家应当履行的一般注意义务，造成原告损害，因此，被告存在重大过错，该重大过错行为造成了原告目前的损害结果，过错及因果关系再清楚不过了，根本无需原告代理人再次画蛇添足。

其四，被告y县中医院的重大过错医疗行为是造成原告损害结果的唯一原因。事实十分清楚，没有被告y县中医院违规遗留三枚铁夹长达25天的连续损害，原告的胆总管就不会存在约1㎝的缺损，原告也不会出现全身皮肤粘膜黄染，原告也就不会遭受二次手术“胆总管空肠ROX—en—Y吻合术”，原告也绝不会有七级伤残的损害结果。有了被告违规遗留的三枚铁夹，铁夹钳夹用力，必然会形成梗阻性黄疸，钳夹作用时间过长必然会损伤胆总管造成胆总管破裂缺损。被告y县中医院的过错医疗行为，就必然产生了这样的损害结果。综上所述，被告对原告的医疗行为存在重大过错，该重大过错行为与原告的损害结果存在直接因果关系，损害事实清楚，因果关系明确，被告依法应当承担完全赔偿责任。其五，y县中医院在损害发生后，对部分医疗费的积极赔付行为，说明y县中医院勇于承认错误，原告表示认可和敬佩。正是基于此点，原告要求代理人保守秘密，不得向任何新闻媒体透露本案信息，我们目前遵守着保密约定。

二.被告重大过错医疗行为给原告造成的损害结果。被告y县中医院的重大过失医疗行为造成原告李严七级伤残。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，原告方有权委托司法鉴定，除非被告有相反证据足以推翻，本案被告并没有提供相反证据能够推翻该鉴定结论，因此法庭依法应该采信该鉴定结论。当然，被告也当庭认可这一鉴定结论。甘肃政法学院司法鉴定中心具备相应的司法鉴定资格，鉴定程序合法，依据的鉴定材料均来源于被告Y县中医院和甘肃省人民医院，所以甘肃政法学院司法鉴定中心[2010]甘政司[法]鉴字第﹙194﹚号鉴定书的鉴定结论客观公正，科学合法，依据的鉴定标准依法有据，该鉴定结论法庭依法应当采信。鉴定结论只是证据的形式之一，人民法院审理案件还应综合分析全部证据，结合本案原告被侵权后的就诊病历，入院记录，检查检验单，手术记录，术后诊断，教科书文献等证据，足以印证该鉴定结论客观公正，合法有效，该鉴定结论是本案原告损害结果的真实反映，具备证据的三性原则，即该鉴定结论具备客观性，合法性，以及与本案的关联性，理应得到法庭采信。三..本案的法律适用

按理说，法律适用不应是本案的争议焦点。但由于我国在医疗侵权的法律适用方面长期受“二元化”现象的影响，导致有人仍然留恋“行政化”的“医疗事故”观念，这是可以理解的。但2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》第四章毕竟摒弃了“医疗事故”的概念，采用了“医疗损害”的概念，改变了过去“医疗损害”必须以“医疗事故”鉴定为前提的尴尬局面。也就是说，因医疗损害而发生的损害赔偿请求权不再受“医疗事故”的限制了。《侵权责任法》适应了社会的需要，将医疗损害的侵权责任统一规定为医疗损害责任，避免了医疗侵权法律适用的“二元化”现象，改变了现行的法律适用混乱状态，使受害患者在统一的医疗损害责任制度中得到平等保护。本案原告就是依据《民法通则》、《侵权责任法》以及最高人民法院的相关司法解释起诉的。无论根据法律适用的“新法优于旧法”原则，还是依据“法律效力原则”，本案都应当适用《侵权责任法》。正因为如此，最高人民法院在2010年6月30日发布关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知，通知明确规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。

本案发生在侵权责任法施行后，即发生在2010年9月21日，依法应当适用《侵权责任法》，这一点应是法律人的共识。

四．关于赔偿项目的问题

1.关于陪护费。这是原告住院及手术的客观需要及事实。在现有条件下，医院实施的主要是医学护理，家属实施的主要是生活护理，相互并不能代替。就本案原告的重症及手术的情况看，原告需要护理的时间并不局限于住院期间，原告住院前后都需要专人陪护，况且对于一个一个月之内连续两次遭重大手术创伤的原告来说，术后更需要专人的生活护理，直到其能够完全独立照顾自己的生活，这是人之常情，也是原告病情的现实需要。我们谁也无法保证自己家里永远不会有病人，两个月时间的陪护费主张是适当的，无可非议，原告方希望法庭依法公正酌定。

2.关于误工费。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告住院27天，自出院到现在仍然不能正常上班，持续误工，误工时间计算至定残日前一天，应该说符合实事求是的法律精神，不应受到善良人们的质疑。

至于原告误工费的计算标准，根据上述司法解释相关规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一职工的平均工资计算。因此原告的误工费按甘肃省上相近行业涉农行业平均工资标准计算，符合法律规定和客观事实。

3.关于残疾赔偿金。残疾赔偿金的法律意义在于保障受害人不因伤残导致的收入减少而影响其正常的生活水准。因此，残疾赔偿金的计算标准应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。对此，最高人民法院(2005)民他字第25号答复对该问题作出了明确规定： 最高人民法院(2005）民他字第25号 云南省高级人民法院：

你院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。结合本案实际情况，原告李严虽然农村户口，但在兰州市居住生活工作和主要收入来源地均为城市，残疾赔偿金应当根据当地城镇居民的相关标准计算。

4.关于精神损害赔偿金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，精神损害赔偿金额的认定，应当根据加害人过错程度，侵权行为造成的后果，加害人承担责任的能力等因素确定。本案被告Y县中医院违反法律规定，严重不负责任，遗留医用器械，造成原告胆总管缺损1㎝及二次手术的损害事实，构成重大过错，该过错行为造成原告七级伤残的损害结果，给原告造成了无形的精神压力和身心痛苦，考虑上述因素，原告酌情主张精神损害赔偿金30000元，符合最高人民法院该司法解释的精神和我省的实际情况，被告给原告造成的损害后果是严重而久远的，法庭应依法全额支持原告的这一合法主张。

5.关于被告的答辩。被告辩称说原告的医药费有部分已经由医保机构报销，医药费赔偿应当扣除这部分医药费。这是被告的狡辩。通过医保报销的医药费被告也应当赔偿。理由如下：其一，医疗统筹基金是指某统筹地区所有人单位为职工缴纳的医疗保险费中，扣除划入个人账户后的其余部分。医疗统筹基金属于全体参保人员，由社会保险经办机构集中管理，统一调剂使用，主要用于支付参保职工发生的医药费、手术费、护理费、基本检查费等。原告为参保人员才享受医疗保险机构对统筹基金的支付。通常，在审理医疗损害赔偿纠纷中，无论医疗费是医疗保险机构支付，还是个人支付，人民法院根据原告提供的费用票据，决定赔偿医药费的数额。其二，医保法律关系和医疗侵权法律关系系不同的两个独立的法律关系，相互并不能彼此代替。其三，原告享受医保，是因为其缴纳了医保费，履行了医保的相关法律义务，享受医保，也是其履行义务后依法应当享受的权利。如果按照被告的观点，法律会失去公平，因为，没有任何付出的受害人可能得到与支付了医保费的受害人一样的赔偿，缴纳医保费后，反而给侵权人减轻责任，法律的本意绝非如此，不然会鼓励了侵权人的侵权勇气，这是法律不能接受的社会结果。因此，被告的辩解缺乏法律依据，法庭应当依法驳回其辩解。

最后，我希望本案的审理能实现三个愿望：第一，希望Y县人民法院对本案的判决将是我省首例适用《侵权责任法》审理医疗损害赔偿案件的经典案例；第二，希望Y中医院既然没有履行法定义务，违规操作，该做的没有做，导致原告严重损害，那么就勇敢地承担起应负的完全责任；第三，希望Y县中医院能从本案中吸取教训，从管理入手，加强业务培训和训练，提高业务素质和水平，增强责任性，爱护每一位患者，减少或者避免不应该发生的医疗损害事件，这是一项系统工程，希望Y县中医院能做得更好。谢谢大家

原告代理人：王立胜

第三篇：关于离婚过错损害赔偿制度的研究

关于离婚过错损害赔偿制度的研究

[内容摘要]：随着新婚姻法中离婚损害赔偿制度的提出，笔者在拍手称赞的同时，也带来了新的思考。在本文中，笔者将对离婚损害赔偿制度的提出，法律性质，构成要件，适用程序方面的规定浅做分析，并对离婚损害赔偿制度的完善提出一些意见。

主题词：离婚 损害赔偿 研究

一.离婚过错损害赔偿制度的提出

所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如，“法国民法典”第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”我国台湾地区“民法典”第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。

幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各个不同。追求幸福是我们每个人的美好愿望，但是现实生活中却往往事与愿违。据据中国民政部门统计，1980年中国离婚对数为34.1万对，1990年为80万对，2000年为121万对，2003年为133.1万对，2005年为161.3万对。从绝对离婚对数的数据可以看出，中国离婚人数增加趋势迅速。据上海市民政局调查,上海市的登记离婚率今年比去年同期上升了30％,民政局每发七张结婚证，就要发一张离婚证。根据上海市对离婚原因的调查显示: 共有七十多种因素被指称导致离婚，其中包括性格或感情不合、家庭暴力、家庭经济纠纷、性生活不合谐、“第三者”插足等，但40%以上的离婚人士一致认为，配偶的婚外性行为使他们深受伤害并直接导致婚姻破裂，高居离婚率首位。可见离婚率的居高不下，离婚的逐年增多已经意味着家庭的不稳定,家庭的不稳定势必会影响到社会秩序的混乱,由此可见,离婚不再是一个个人问题,而是一个社会问题.离婚损害赔偿制度的建立正是顺应了时代发展的趋势，体现了惩罚、保护与补偿的功效，既可以使过错一方受到经济上的制裁,也可以使无过错方得到经济补偿和精神抚慰,有利于有效地维护无过错方的合法权益.同时对保护家庭的和谐，社会的稳定也有着积极的作用。

二.离婚损害赔偿的法律性质

从法律性质上看，离婚损害赔偿应该属于侵权责任的赔偿，因为，我国现行法规定的违约损害赔偿范围不包括精神损害的赔偿，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第28条明确离婚损害赔偿范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。此外依我国婚姻法及相关司法解释看离婚损害赔偿责任的成立必须以造成一定的损害事实作为要件，因此离婚损害赔偿制度的确不是一种违约责任。从离婚损害赔偿的构成要件来看，笔者认为他符合侵权行为的基本要件——损害事实、因果关系、违法行为、主观过错，因此，离婚损害赔偿应当属于侵权责任的赔偿。

三．离婚损害赔偿的构成要件

根据我国的新<婚姻法>第46条规定:”有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待,遗弃家庭成员的.。

离婚损害赔偿的构成要件应该包括下面五个方面：

（一）请求方具有法定过错行为

我国新《婚姻法》第46条的规定为限制性列举规定，法定过错行为只能是以上四种行为，在适用上不能对法定行为做扩大化解释。下面笔者对这四种行为浅做一下分析。

1.由重婚，有配偶者与他人同居引起的损害赔偿

重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为..这个概念中包含两层含义:其一是有配偶的人与他人结婚;其二是明知他人有配偶而与其结婚.从刑法角度来说,这两种行为都构成了重婚罪.从民法角度看,能够引起离婚损害赔偿的只是针对重婚的第一种行为。.有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义但持续稳定的共同居住。

在社会生活中，我们通常把这些统称为婚外情，但是并不是过错方发生了婚外情，无过错方就可以要求损害赔偿。婚外情的程度将决定受害方是否能够获取赔偿。婚外情按严重程度一般可分为三种：第一种是一般的婚外情，也称为通奸，即有配偶的男女与他人秘密、自愿发生两性关系的行为。第二种是婚外同居，第三钟是重婚，显然根据我国婚姻法

第46条的规定，只对第二种和第三种情况给予保护，但是对一般的婚外情，法律并未做出规定，只能从道德上去约束。

另外，笔者对近年来涌现出的一个时髦词汇“网婚“谈谈看法。在当今这个网络无孔不入的时代，许多人的感情表达方式发生了颠覆性的革命。不少网民或朝三暮四，或假戏

真唱，由网友发展成网恋，进而修成了网婚。哈尔滨有一女士曾经因为丈夫搞网婚以重婚罪将丈夫告上法庭。可见网婚的一场游戏一场梦对现实婚姻是有伤害的。婚姻法规定，夫妻双方应当忠实，忠字，上中下心，无心何以为忠？心都不在了，就算天天回家，岂不是一具行尸走肉？网婚、网恋，虽然在它们还没有假以真做，付之行动之前，在法律上仅仅是游戏。然而它距离现实并不遥远。它带给对方当时人的伤害不亚于重婚和与他人同居。

2.家庭暴力引起的损害赔偿

婚姻法中提到的家庭暴力是指家庭成员中一方对另一方实施暴力的行为。其形式包括殴打、罚跪、捆绑、拘禁等体罚形式，也包括威胁、恐吓、辱骂等精神虐待。家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。家庭暴力发生于有血缘、婚姻、收养关系生活在一起的家庭成员间，如丈夫对妻子、父母对子女、成年子女对父母等，但妇女受丈夫的暴力侵害是最普遍的，她们受到的身心伤害也最大，家庭暴力尤其指丈夫对妻子施暴。由这类家庭暴力引起的离婚,无过错方才可以有权提出损害赔偿.全国妇联于2004年结束的一项调查显示，我国有近四成的夫妻发生冲突时会使用“武力，其发生的频率一般为“几个月一次”。调查显示，当受到配偶殴打时，有４８．２％的男性会“和配偶对打”，而女性更多的是“被动地让配偶打”“躲进另一个房间”和“大声向邻居呼救”。

目前婚姻法中对家庭暴力的保护更多的体现在武力方面的家庭暴力，对于家庭中出现的冷面杀手“冷暴力”，由于其具有反复性、隐藏性的特点，加上没有伤痕，不见鲜血，在实践中很难取得确凿的证据，得不到法律的救济。

3.虐待,遗弃家庭成员引起的损害赔偿

对家庭成员的虐待是指以作为或不作为的形式，对家庭成员进行摧残，使他们在肉体上和精神上遭受痛苦的行为。这种行为可以表现为作为的形式，如打骂、恐吓、限制人身自由；也可表现为不作为的形式，如在得病时不予医治。

虐待与家庭暴力是两种不同的行为，但有很多交叉之处，虐待一定是家庭暴力，但家庭暴力不一定是虐待。虐待往往比一般的家庭暴力更为严重。只有持续性，经常性的家庭暴力才构成虐待。

遗弃，是指家庭成员负有抚养、赡养、扶养义务的一方，对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力，需要抚养、赡养、扶养的另一方，故意不履行其应尽义务的行为。遗弃一般表现为不作为的方式，依法应为而不为。

婚姻法中规定的因家庭暴力，虐待，遗弃家庭成员而导致离婚的损害赔偿应该对以上两种行为的范围进行缩小，仅指家庭中夫妻间的家庭暴力，虐待和遗弃。

（二）请求方无法定过错行为

婚姻法中规定，离婚时无过错方可基于上述四种情况提出损害赔偿。这里的请求方的无过错是一个相对的概念，不是指另一方没有任何过错行为，而是指请求方没有实施婚姻法第46条规定重婚，有配偶者与他人同居，家庭暴力，虐待，遗弃家庭成员的行为。比如丈夫重婚，妻子为报复丈夫与他人通奸，在离婚时妻子仍应认为属于无过错赔偿。比如妻子与他人通奸，丈夫发现后都其实施家庭暴力，在离婚时妻子也应认为属于无过错赔偿。只是在赔偿时可以减轻过错方的赔偿责任。但是双方如果都有法定过错行为，则任何一方都不能以对方的过错提出损害赔偿。

（三）有损害结果，必须因法定过错行为导致了离婚

损害结果的发生是赔偿的前提条件。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法解释

（一）》第29条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”由此可见，如果不具备该条件，而仅具有婚姻法第46条规定的四种情形之一，但没有判决离婚，也就不存在离婚损害赔偿。

同时，需要明确的是离婚的前提必须是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，比如婚前隐瞒了患有医学上不认为应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，也不能使用损害赔偿。

（四）违法行为与损害结果有因果关系

离婚损害赔偿必须是在行为人或者说配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的情形之一的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，就是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。

四．离婚损害赔偿的提出程序

离婚有两种途径，即协议离婚和诉讼离婚。相应地，离婚损害赔偿的提出也就分为协议离婚中如何提起离婚损害赔偿和诉讼离婚中如何提出离婚损害赔偿。笔者将从这两个方面对离婚损害赔偿的程序进行分析。

协议离婚：又称两愿离婚、合意离婚，是指婚姻双方通过达成离婚合意的方式解除婚姻关系，并就离婚的法律后果达成协议，经有关部门认可后使婚姻关系归于消灭的婚姻法律制度。这种离婚方式一般需要有证人证明或者必须履行一定的程序，如到婚姻登记机关办理离婚登记等。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》第27条对协议离婚后又提起损害赔偿诉请作出了规定，包括：一 当事人在婚姻登记机关办理离婚手续后，仍有权利提出损害赔偿请求；二当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求权的，人民法院不予支持；三当事人应当在婚姻登记机关办理离婚手续后一年内提出损害赔偿，逾期则不予支持。一年的规定属于除斥期间，不适用诉讼时效中关于中止、中断的规定。

诉讼离婚提起损害赔偿根据《婚姻法司法解释

（一）》第30条的规定，应分为三种情况：

1）如果无过错方作为原告向法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

2）在无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

3）在无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

五．离婚损害赔偿制度的完善

（一）离婚损害赔偿的范围问题。婚姻法第四十六条列举了四种法定过错行为可以请求赔偿。但是在现实生活中，情况是复杂的，四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，比如有配偶者与婚外异性长期保持性关系但未形成同居；经常发生一夜情；含辛茹苦养大的孩子最终发现并不是自己的亲生孩子；一方经常在外辱骂对方，损害对方名誉等；这些情况都足以导致夫妻感情破裂造成离婚，但是根据婚姻法的规定，这些都不在损害赔偿之列，都得不到法律上的救济。所以笔者认为离婚损害赔偿的范围应该适当扩大，这样才可以更好地保护当事人的合法权益。

（二）损害赔偿以离婚为前提。无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的 规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。不能更有效地维护当事人的合法权益，不能在维护家庭稳定的前提下体现惩罚，补偿的功效。

（三）损害赔偿的举征责任。适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用 举证责任倒置的规则。因为大多数的法定过错行为都是处在隐秘状态或者很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情；离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁

主张，谁举证”的规则，无过错方要承担全部举证责任，而无过错方往往因收集不到确凿的证据而使赔偿请求不被支持。

（四）损害赔偿标准的确定。损害赔偿包括精神赔偿和物质赔偿，而由法定过错行为引起 的物质损害不是很大，但对无过错方的精神损害是难以估量的，所以在确定精神损害赔偿额时，应该具体案件具体分析。修正后的婚姻法只规定了损害赔偿制度，但对赔偿数额的标准却没有规定。笔者认为应从侵权程度，过错方的经济能力，当地经济水平等来确定损害赔偿标准。否则标准过低，不能起到惩罚侵权人、抚慰受害人的作用，标准过高侵权人缺乏支付能力，无异于给受害人打白条，也不能起到抚慰受害人的作用。

综上所述，笔者在为离婚损害赔偿制度的建立拍手称赞的同时，也希望该项制度的进一步完善，适当扩大赔偿范围，灵活举证责任，确定赔偿标准，更有效地维护当事人的合法权益，维护家庭的和睦，促进社会的稳定。

参考文献:1.中华人民共和国婚姻法

2.中华人民共和国婚姻法司法解释.

第四篇：对离婚过错损害赔偿制度的分析思考

修改后的《婚姻法》第46条规定：“因重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、遗弃虐待而导致离婚的，无过错方有权请求赔偿。”这一规定，实质上表明我国婚姻法确立起了离婚过错损害赔偿制度。离婚过错赔偿制度源于夫妻一方对他方配偶权的侵害而产生的权利救济，由于我国在婚姻法中没有将配偶权相关内容进行完整地表述，仅在法规中零星地提及了夫妻忠实

义务、住所决定权、相互抚助权、共同生育权等配偶权的有关内容，作为对“夫妻互负忠实义务”这一宣言性条款的补充，离婚过错赔偿制度被写入了新婚姻法。过错损害赔偿制度，使有过错一方受到经济上的制裁，使无过错方得到物质赔偿和精神抚慰，有利于维护无过错方的权益，对他人也起到了警示和预防作用，使行为人预见自己的过错行为将产生不利的后果，从而维护婚姻家庭的稳定。

但是该制度在司法实践中的适用却不尽人意，还存在着一些不易解决的问题：一是无过错方举证难；二是规定的离婚损害赔偿的过错范围太窄；三是只规定了只有无过错方才有权利提出损害赔偿。在婚姻生活中过错的有无都是相对而言的，如果夫妻一方有规定的过错情形，另一方也有严重伤害夫妻感情的行为，如卖淫或嫖娼，却可以提出请求过错赔偿，这样就很不公平了，配偶他方也会不服。如果一项法律制度的制定和建立在实施过程中不能达到其所要求的公平和正义，就必须修正和改进。离婚过错损害赔偿制度在实践中不能充分实现其填补损害、抚慰受害方和制裁过错方的作用，笔者认为应从以下方面加以改善：

1、离婚损害赔偿的举证责任

在离婚损害赔偿制度中，单纯地适用过错责任原则，要求提出损害请求者承担举证责任，在婚姻家庭领域存在相当的难度。过错责任采用的是“谁主张谁举证”的原则。过错推定原则中，采取的是举证责任的倒置，要求承担责任的人只有证明自己没有过错或存在法律抗辩事由时才能免责。而此时的权利主张者不需要针对自己提出的主张承担举证责任。最高人民法院关于《婚姻法的解释

（一）》第二条规定“有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。权利主张者怎样才能证明这种关系的持续性和稳定性呢？提供证人证言，老百姓往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约而不愿作证。我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。若能适时地用过错推定，实行举证责任倒置，类似的问题就能迎刃而解。过错推定是从保护受害人利益考虑的，主要目的是对受害人提供救济。因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态，过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。在法理上体现法律倾向保护弱者的精神，由受害方主要举证自己受到了什么实际损害，另一方适用倒置举证，才能更显法律的公平与正义。

2、赋予无过错方特别请求权

可以借鉴国外的相关立法经验，在婚姻关系存续期间和离婚诉讼提起之后，赋予无过错方特别请求权以保护其财产权利和人身权利。在婚姻关系存续期间赋予夫妻一方在另一方严重违反应尽义务危及到家庭利益时，请求法院采取紧急措施的权利。该措施包括法院可以禁止一方配偶在未经另一方配偶同意的情况下处分其个人财产或夫妻共同财产。受此禁令的约束，在法律规定的期限内，受禁止的一方不但不能处分该财产，还负有看管该财产的责任。倘若过错方私自处分了财产，而第三人在明知该禁令的情况下，仍收受该财产，则第三人就成为恶意第三人。针对此情形，法律再赋予无过错配偶以撤销权。无过错配偶在一定期限内可以请求法院撤销该转让行为。同样，法律可以规定在离婚诉讼提起后，为保护无过错方的权利，法院可以应无过错方的请求采取紧急措施，如批准分别居住、采取财产保全措施等。以此来制裁婚姻关系存续期间和离婚诉讼期间损害无过错方财产权利和人身权利的行为。

3、适当扩大离婚损害赔偿过错的范围

婚姻法仅列举了四项过错行为，但婚姻关系中的过错行为，甚至是严重的过错行为远不止这些，比如说赌博、吸毒等重大过错，建议增加一个概括性的规定：“其他导致离婚的重大过错”以涵盖所有导致离婚的，对无过错一方当事人造成严重伤害的行为。

4、实行过错相抵原则

法律规定只有无过错方才有权请求损害赔偿，但在婚姻关系中没有绝对的无过错方。离婚损害赔偿制度是对受害者的补偿和对过错方的一种民事责任，如果双方对离婚均有过错时，则根据过错的大小，由主要过错方承担责任，如过错均等时，根据民法的过错相抵的原则，实行损害赔偿相抵。这样才能相对合理地解决离婚损害赔偿纠纷中双方均有过错的情形，并使我国婚姻损害赔偿制度更趋完善。

需要强调的是，离婚损害赔偿是过错个人承担赔偿责任，夫妻存续期间的共同财产是不能成为赔偿财产来源的。应由过错方的个人婚前财产、婚姻存续期间夫妻双方约定的其个人财产和

第五篇：01建行襄汾支行被诉人身损害赔偿案代理词

中国建设银行股份有限公司襄汾支行被诉人身损害赔偿纠纷（一审）

民 事 代 理词

山西金贝律师事务所临汾分所 赵 军 律师

二0一一年五月十一日

尊敬的审判长、审判员：

山西金贝律师事务所临汾分所接受人身损害赔偿纠纷案被告中国建设银行股份有限公司襄汾支行（简称建行襄汾支行）的委托，指派我担任其一审阶段的委托代理人。经会见委托人、审阅相关证据，特别是参加庭审，现结合本案既已查明的事实及证据，发表如下代理意见，谨供合议庭评议时参考、采纳。

代理人认为：建行襄汾支行不是事发家属院的管理人，并非本案适格被告，依法不应承担赔偿责任；王耀先的死亡后果系其处置不当造成，应就其过错自行承担相应法律后果，因此应当依法驳回诸原告对建行襄汾支行的诉讼请求。以下详述之：

一、建行襄汾支行不是本案适格被告，依法不应承担赔偿责任。

1、诸原告虽然提供了建行襄汾支行为修建家属宿舍而签订的补偿协议及政府的征地批文，但只能证明征地当时的具体情况，并不能证明建行襄汾支行至今仍对事发地点享有土地使用权；且现行法律并无土地使用权人应对地下设施致人损害承担法律责任的具体规定，因此，要求建行襄支行承担法律责任于法无据。

2、虽然《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担赔偿责任”，但诸原告没有任何证据足以证明建行襄汾支行是事发地点地下设施的管理人，故无权要求建行襄汾支行承担管理人职责及责任。

3、建行襄汾支行举证的《襄汾县税务局、建设银行关于联合修建家属宿舍的协议》虽然名为联合修建，但其主要内容是将建行襄汾支行所征土地交由税务局使用、税务局对征地补偿费用予以补偿等，亦未约定建行襄汾支行对该家属院进行投资或者管理；而历史事实亦证实该家属院始终作为税务局家属院存续至今、建行襄汾支行从未收取过任何形式的管理费、对该家属院从未享有任何权益。根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发【1996】2号）第二十二条规定：名为合作建房，实为土地使用权转让的合同的，按合同实际性质处理。因此，建行襄汾支行在收到征地补偿费用补偿后不再具有土地使用权人的管理权，同样亦不承担对该家属院地下设施的管理人职责。

总之，建行襄汾支行并非事发家属院的管理人，不是本案适格被告，依法不应承担赔偿责任。

二、王耀先的死亡后果是其自身过错所致，应自行承担相应法律后果。

1、从诸原告提供的事故现场照片一、二可清晰看出王耀先

作为机动三轮车的驾驶者，其停车位置明显不当：机动三轮车斜靠楼门，其前轮竟然位于楼前台阶之上。而众所周知，三轮车是靠三个车轮形成平面分摊重力，而此种停车位置却将车辆及货物重力大部分集中在车辆左后轮，从而破坏了重力平衡。因此，事故的发生并非偶然，王耀先对事故的发生具有过错。

2、从诸原告提供的事故现场照片均可看出：该家属院在事发时已对地面积雪进行初步清理，走道无雪、清晰可见，而地下设施水泥盖板断裂位置正是位于走道正中。因此，作为机动三轮车驾驶者的王耀先应当尽到合理、审慎确定停车位置以避开地下设施水泥盖板的义务，而其竟然将机动三轮车后车轮置于地下设施水泥盖板上，从而导致水泥盖板超负荷受压而断裂，主观上具有过错。

3、从原告当庭陈述及被告梁国英答辩中查实，当时王耀先已搬运两袋水泥上楼，在搬运过程中水泥盖板断裂，可见水泥盖板断裂的发生是一个渐进的过程，并非是由于水泥盖板断裂而导致王耀先死亡。

4、从诸原告提供的事故现场照片三的原件可以清晰看到：在三轮车底部正中有血液痕迹、下陷车轮处无痕迹。再结合诸原告提供的襄汾县中医医院死亡医学证明书中王耀先系车体挤压致伤、抢救无效死亡的结论及被告梁国英代理人指出事发当时王耀先头部在下陷车轮前部并未受伤害等事实，足以证实王耀先在机动三轮车发生侧倾时冒险钻入车底且处置措施不当，致使其身

体被机动三轮车车体挤压而致伤亡。因此，王耀先的伤亡后果系由其自身过错造成，与他人无关。

综上所述，建行襄汾支行不是事发家属院地下设施的管理人，并非本案适格被告，依法不应承担赔偿责任；王耀先的死亡后果是由其自身过错造成，应就其过错自行承担相应法律后果。因此，诸原告对建行襄汾支行的诉讼请求应当依法驳回，以维护建行襄汾支行的合法权益。

谢谢！