第一篇：从检察机关的自由裁量权谈谈对职务犯罪的控制
[关 键 词]职务犯罪犯罪控制检察机关的自由裁量权近二十年来，我国的现代化建设和改革开放事业取得了巨大成就。然而，伴随着巨大的辉煌，～现象的黑影也在不断扩展，特别是职务犯罪呈蔓延之势，已引起党中央及社会各界的关注，采取了一系列打击和预防职务犯罪的政策和措施，取得了一定的成效，但职务犯罪的势头似乎很难得到有效的遏制，并且呈现出很多新的特点。大案要案急剧增多，犯罪金额在几十万元、几百万元甚至上千万元的屡屡出现；位高权重的领导干部卷入职务犯罪的人数呈上升趋势，在社会上造成极为恶劣的影响；有组织的团伙作案日益增加，如湛江走私案、厦门走私案令人触目惊心；企业中的～现象日益严重，部分国有企业陷入亏损的原因之一，就是某些企业领导和其他经营管理人员对国有资产实施猖狂掠夺和恣意浪费而造成的；利用高科技手段进行的智能型犯罪使得职务犯罪更趋向复杂化。面对如此严峻的形势，党和国家一直在寻找有效治理职务犯罪的良策，检察机关作为国家的法律监督机关，肩负着法律赋予的查办职务犯罪的重大职责，如何有效地控制职务犯罪成为一个重要的课题，本文拟从检察机关的自由裁量权这一角度针对职务犯罪的控制进行一些探索，以期对职务犯罪治理的研究能有所裨益。
一、职务犯罪的控制
（一）、犯罪控制理论
1、犯罪控制的含义迄今为止的历史经验表明，犯罪是可以控制的，但无从消失，犯罪是社会矛盾的综合反映，是社会的伴生物，社会的存在，必然导致犯罪的存在，要消灭犯罪，除非消灭社会。我们在无法消灭犯罪的情况下，力争控制犯罪也许是人类社会唯一的明智选择。犯罪控制是现实主义刑罚目的观的体现。现代犯罪学的发展就是理想主义刑罚目的观与现实主义刑罚目的观相互交织、彼此矛盾而后者逐渐上升、占据优势的过程，理想主义刑罚目的观是把刑法本位作为对付犯罪的基本模式，这一犯罪对策经过长期的实践检验，面对的治安形势依然是：犯罪率增长，案犯率上升。这自然引起人们的反思，同时使得现实主义刑罚目的观逐渐占据了上风。人们逐渐认识到：犯罪控制机制不能只局限于刑罚范畴，因而产生了所谓的“非犯罪化”、“非刑罚化”政策，自由刑的替代措施，监狱管理制度上出现的所谓开放式监狱等等，犯罪控制不再局限于刑罚。因此可以说，犯罪控制这一概念正是现实主义刑罚目的观在刑罚目的和犯罪对策上的折射，它是指为了适应犯罪的基本规律，把犯罪遏制在一定范围内或一定程度上的方法和手段。在很长一段时期内，我国刑法学界占优势地位的观点是：净化社会，减少犯罪，以致最终消灭犯罪，在这种背景下“犯罪控制”的提法和认识都是根本不可能存在的。尽管在八十年代初，我国已经提出了对青少年犯罪采取综合治理的思想，但对成年人犯罪仍然相信只有“严打”才能实现治安状况的“根本好转”，然而铁的事实是犯罪率居高不下，大案要案持续上升。由此，人们相应理智地将消灭犯罪的提法逐渐调整为争取治安状况良好。这种变化反映了国家对犯罪基本规律的认识的进步，而对犯罪的科学认识是制定正确的犯罪对策和进行有效的工作的首要前提和重要保证。
2、犯罪控制的目标从理论上说，犯罪控制的目标是不使犯罪蔓延、泛滥而保持在正常度之内。犯罪的正常度还不完全是指社会可容忍的犯罪率，因为犯罪率主要倾向于犯罪的量上，而犯罪正常度应该是在犯罪的质和量上都有所反映，因而是指在具体时空背景下社会对犯罪的质和量的可容忍的限度。客观上应该从社会生产力和生产关系的发展来考察犯罪的正常度问题，因为犯罪植根于社会，也正由于此，衡量犯罪正常与否的标准本身就是一个复杂的系统，包括民族传统、文化观念、历史条件、社会背景、现实需要、主观力量、心理承受能力等等因素互相作用形成的一个可以被社会广泛接受的结论。这个标准在现存历史阶段只是被人们模糊的感知，尚无法被具体的量化。基于此，我们认为可以从更深的层次——效果层次上来考察犯罪控制的目标。犯罪控制最终极的目标也可以说是其最终要达到的效果应该是最大限度地保障社会稳定，为经济发展提供一个良好的环境，因为生产力发展是人类社会发展的根本动力。在现阶段的中国，犯罪问题是复杂的，而且是处于不断的变化之中，任何单独的一个部门的力量、一种手段都不足以控制复杂的犯罪问题。犯罪这种社会现象是主客观原因相互影响、共同作用形成的“综合征”，只能用综合的手段加以控制。而中国当前的第一要务就是发展，尤其是经济的发展，所有的工作都应当围绕这个大局，因此控制犯罪的所有手段也应该为这个大局服务，实现社会的长治久安，为发展营造稳定的社会环境。
（二）、职务犯罪控制的现状职务犯罪是一种具有特定身份的人员实施的与自身职务相关的犯罪行为，其本质是对权力的滥用和亵渎，是权力运行过程中发生的权力异化和失控现象。在我国，职务犯罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利，滥用职权，不尽职责，侵害国家机关正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失，依照法律规定应受刑罚处罚的行为。职务犯罪的主要表现为贪污贿赂、挪用公款等经济犯罪和渎职侵权犯罪，是～现象最突出的表现形式。～与党的性质、宗旨不符，反～斗争关系到我国改革开放的成败，关系到党和国家的兴衰命运，是“关系党和国家生死存亡的严峻斗争”。中国治理职务犯罪的战略正在向纵深推进，随着工作进展和斗争不断取得新的成果，治理的整体思路从标本兼治、更多地注重治标转向标本兼治、以治本为主，也即从以打击为主转向以预防为主。检察机关作为查办职务犯罪的职能部门，一方面加大了严惩贪污贿赂、渎职等职务犯罪的工作力度，另一方面强调了预防职务犯罪是遏制～的治本之策，并把预防职务犯罪工作纳入到各级检察机关的重要业务工作中去，运用检察建议、办案回访、法律宣传等手段，选择适当的运作方式，积极开展具有检察特色的特殊预防、个案预防、行业预防、随案预防、社会预防等预防职务犯罪工作。同时在全社会建立起预防职务犯罪的网络，动员全社会的力量强化对权力的监督，力图从源头上遏制职务犯罪。这一预防为主、依法打击的治理职务犯罪的理念，已经贯彻到反～斗争的各项
工作中去，并取得了一定的成效，但我们仍然应该看到要建立一个庞大、完善的预防职务犯罪的体系尚需时日，检察机关除了运用预防和打击这两个基本手段对职务犯罪进行控制，应该还可以尝试从检察权的其他方面研究对职务犯罪的控制。根据犯罪控制的理论，职务犯罪控制的目标也应当是为经济发展服务，在预防和打击职务犯罪的同时，也要注重职务犯罪控制的社会效果和经济效果，而检察机关运用自由裁量权在一定程度上能达到这样的效果。
二、检察机关的自由裁量权
（一）、检察机关自由裁量权定义及概念：检察机关刑事自由裁量权是指检察机关在刑事法律适用过程中，在所适用的刑事法律规范内容允许的范围内，根据自己认为适宜与否而在可以采取的多种法律行为中作出相应选择的权力。我国法律所赋予的检察机关的自由裁量权是通过检察官在具体办案运用法律过程中体现出来，即根据事实和法律，裁量决定犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的刑事法律后果并采取相应法律措施的权力。这种权力是我国宪法和刑事诉讼法所赋予的，该权力的运用贯穿于刑事诉讼的整个过程。检察官的自由裁量权是检察官具体在刑事案件立案、侦查、起诉、和执行过程几个阶段中予以体现。依刑事诉讼的阶段不同和国家刑事法律规定，这种刑事裁量权表现为：侦查立案裁量权、强制措施裁量权（批准逮捕裁量权）、审查起诉不起诉裁量权、抗诉裁量权，（可以引入刑事诉讼法相关法律条文）这些自由裁量权的行使是以尊重当前事实和法律为前提，而自由裁量中的自由仅仅是在一定限度内的自由，应受到特定条件的限制，逾越一些限制就意味着自由裁量权的滥用。
（二）、检察机关自由裁量权的特点及行使原则：我国检察机关的自由裁量权有以下几个特点：
1、自由裁量权具有程序权力属性。根据我国刑事诉讼法的规定，纵观刑事诉讼的各个阶段，检察机关的裁量权是一种程序权力，但是这种程序权力如侦查立案裁量权、不起诉裁量权都有终止刑事诉讼程序的效力。这赋予了检察机关较大的裁量权力。
2、自由裁量权具有使用上的灵活性。行使裁量权没有人民法院那样严格，既无须公开审理也无须控辩双方质证，在刑事诉讼的多个环节都可以根据具体情况采取灵活的方式方法，及时处理发现的问题。
3、裁量权具有效力的可变性。对办理案件的认识过程是一个逐渐深入的过程，可以通过合法的程序和有效的措施进行变更，从这种意义上讲，检察机关行使的裁量权具有可变性，这种可变性也是认识事物尊重客观规律的表现。
4、裁量权的运用具有相对广泛性。根据我国刑事诉讼法的规定，人民法院的刑事裁量权只适用于案件审判阶段，而检察机关的裁量权涉及到从刑事案件的立案、批准逮捕（强制措施的适用）、审查起诉、审判监督和执行等刑事诉讼的全过程。检察机关自己承办的职务犯罪案件首先就需要进行刑事裁量。根据以上阐述的检察机关自由裁量权的特点，笔者认为检察机关的自由裁量权是一把双刃剑，运用得当可以抑制和预防犯罪，产生好的社会效果和法律效果，运用不当极易激化社会矛盾，给权力滥用和～培育温床。因此在我国现实条件下检察机关运用自由裁量权应当明确一般指向性标准和原则，给社会公众就具体问题有一正确判断和合理预期，避免给人以不公正和暗箱操作之感，从而达到教育、预防和抑制犯罪的目的，从社会综合效果上达到控制犯罪的目标。笔者认为，检察机关行使自由裁量权应遵循以下几个原则：
1、依法原则。检察机关进行自由裁量须在法律规定的范围内进行，这是法制原则的基本要求。刑事诉讼活动所遵循的基本法律主要是《刑法》和《刑事诉讼法》，法律有明确规定的，检察机关依法行使法律赋予的权力就不应有所懈怠，也不得超越法律的授权，滥用权力。
2、犯罪主、客观要件考察评价原则。检察机关应通过考察犯罪嫌疑人、被告人的年龄、职业、犯罪目的、犯罪动机、犯罪手段、犯罪时间、地点、社会危害后果以及犯罪嫌疑人的一贯表现行使自由裁量权，体现人性化。
3、保护被害人原则。检察机关行使自由裁量权一定要事先充分考虑被害人的利益和意见。如果没有被害人的理解和认同，或者严重损害了被害人的利益这无疑会引起社会公众误解，破坏社会稳定，同时也损害检察机关司法活动的权威性和公正性。
4、体现教育、挽救、感化犯罪人的原则。我国已加入世界～保护公约，检察机关行使裁量权在充分考虑社会利益的同时，必须考虑嫌疑人、被告人的合法利益，自由裁量权的行使不仅要体现我国惩办与宽大相结合的刑事政策，也要体现刑罚个别化原则的法律思想，因此，检察机关自由裁量的行使不仅要有利于教育、挽救、感化犯罪嫌疑人，使犯罪人悔过自新，回归社会，从而化解矛盾，减少犯罪。而且也有利于合理有效地利用矛盾，进一步分化瓦解和打击其他犯罪人，从而达到控制犯罪的目的。
5、维护公共利益原则。检察机关肩负着维护国家稳定、打击犯罪的职责，因此在自身承办的职务犯罪案件和公安机关承办的案件中，不但要严厉打击犯罪，同时更需要维护社会公共利益和公共秩序。这要求检察机关进行刑事裁量，必须权衡利弊，从有利社会大局和公共利益中取舍。各国制定刑法的目的都不只为了单纯地打击犯罪，其终极目的都是为了维护社会的正常秩序，有效地把犯罪控制在合理的度内。赋予检察机关自由裁量权和审判机关自由裁量权都有其非常现实的意义。作为大陆法系国家的日本，主要通过检察机关起诉的裁量权的行使来体现对主体人的关怀和保护，从而达到抑制和控制犯罪的最终目的，这里的是否起诉的裁量权的行使事实上就起到了调解、缓和的作用；作为英美法系国家的美国，其检察官也主要在三个方面行使自由裁量权：即决定起诉、决定撤诉和诉辩交易。美国80%的刑事案件都是通过诉辩交易终结，这样既提高了诉讼效率，又缓解了激烈的社会矛盾。上述国家检察机关裁量权的运用都可以随着国家现实形势的变化，刑事法律政策的变化，做出适当的调整，以保证在不同时期、阶段有所侧重。如美国许多检察官建立了只起诉某类案的特殊政策，在二十世纪六十年代，联邦最高检察院把注意力集中在种族歧视案件上；从1978年到二十世纪九十年代，联邦检察官又在全力剪除黑手党，起诉了一大批黑手党分子。我们知道，法律的刚性规定不可能精密到任何一切可能出现的具体
情况，涵盖一切。正如美国经济学家密尔顿·弗里德曼所指出的那样，法治并不能排除一切人的因素，“没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免的任何解释问题；同时没有任何法律能够得到如此精确的限定，以致于明确地包含了一切可能出现的情况。”因此，法律必然给法律的实施者以有限的自主。硬性的法律和自由裁量权的关系决不是互相排斥，而是互相补充，从而对社会进行有效调控。国家立法者给予检察机关一定的自由裁量权也是经过深思熟虑，而自由裁量权的行使可以使检察机关及其工作人员根据案件的事实、证据和社会利益等各方面的实际情况，采取更适于该具体案件的处理办法，使刑事法律所追求的公平、正义、秩序等价值得以实现。
三、检察机关行使自由裁量权对控制职务犯罪的效果
1、符合刑罚个别化的理论，有助于犯罪人回归社会，更好地实现社会稳定。在现代社会，刑罚的重心已由犯罪转移到犯罪人。刑罚的个别化，是指适用刑罚时注重对犯罪人的教育改造，以防止犯罪人再犯罪为宗旨，刑罚已经不是回顾已然的犯罪而是前瞻未然的犯罪的手段。简言之，刑罚以预防犯罪和再犯罪为其重要功能。从某种意义上讲，检察机关对自由裁量权的运用更有助于实现刑罚的这种功能。这是因为检察官适用自由裁量权时必须进行利益权衡，要考虑对犯罪的预防、改造、震慑之功能。尤其是对于初犯等如果起诉后对其没有好处，而对其不起诉他也可能不再犯，就应当做出不起诉决定。同时，监狱的改造效果难以令人满意，原本期望通过改造犯罪使其回归社会，结果反倒使监狱成为诱发犯罪的摇篮。刑法的目的是阻止罪犯重新犯罪侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就足够了。没有哪个人经过权衡之后还会选择那条使自己彻底、永久地丧失自由的道路，不管犯罪能给他带来多少好处。对于职务犯罪中一些恶性较小、数额不大的案件，检察机关完全可以运用自由裁量权将其控制在最低限度的惩治范围内，用行政处罚、治安处罚等手段代之以刑罚处罚，更有利于犯罪人回归社会。而且在实践中，一些企业的正常运行离不开犯罪人，此时检察机关采取何种恰当的强制措施就十分重要，甚至关系到企业的存亡、社会的安定。职务犯罪的性质决定了一旦犯罪人失去了职务，就不可能再实施职务犯罪，因此只要在法律允许的范围内，采取非刑罚的手段已足以促使犯罪人悔过的情况下，都应当鼓励检察机关对自由裁量权的合理运用。现在提倡的人性化执法也正是自由裁量权的一种体现，检察机关在执法活动中提高服务意识，寻求执法与为经济建设服务的有机结合，尽力减少案件查处对家庭、企业和社会的影响，在更深的层次上实现职务犯罪控制的目标。
2、具有诉讼经济效益价值，缓解检察官压力，提高办案效率。诉讼效益价值是指刑事诉讼程序的设计和运作符合经济效益的要求，也就是指必须使刑事诉讼的操作符合经济效益的要求，使司法资源的投入和消耗降低，同时使大量刑事案件较快地得到处理。世界各国在制定法律时除了要求尽量满足公平、正义的价值外，还要考虑诉讼的经济效益价值。在世界范围内，在对付刑事犯罪的刑事诉讼过程中，各国司法机关面临着一个共同的难题：一方面，犯罪数量居高不下，犯罪种类不断增加，但与犯罪作斗争的人员却相对稳定和无大的变化，使检察官的侦查或者指控工作面临很大的压力；另一方面，传统的诉讼程序繁琐，效率低下，积压了大量的刑事案件，羁押场所人满为患，司法机关不堪重负。为适应治安形势的变化，世界各国一方面简化诉讼程序，实行简易审理，一方面通过立法采用机会原则，赋予检察官自由裁量权。对于我国来说，这些诉讼途径具有重要的借鉴意义。我国目前正处于社会主义市场经济的转型阶段，国家财力比较紧张，司法经费远远不能满足司法活动的需要，这就要求法律程序应尽量缩小诉讼成本而达到最大诉讼效益。我国当前职务犯罪的形势是大案要案增多、卷入的～人数不断上升，检察机关应当把更多的精力投入到这些恶性较大的案件中去，而对其他一些不必要或者不应当进入诉讼程序的职务犯罪案件，检察官可以依法运用自由裁量权使其在审查起诉阶段终结，从而简化了诉讼程序，缩短了诉讼时间，减轻了诉累，节省人力、物力等司法资源，提高了诉讼效率和诉讼质量，这也符合了职务犯罪控制的目标对经济效果和社会效果的追求。
3、符合国际上“轻轻重重”的刑事政策趋向，有利于我国严打整治斗争的顺利开展，有助于维护社会稳定。上个世纪60年代以来，伴随着犯罪率的不断上升，世界各国刑事政策出现了两极化趋向，简言之就是法学界所谓的“轻轻重重”政策。“轻轻”是指对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不深的犯罪，处罚更轻。采取这种宽松的刑事政策，一方面是为了改善犯罪者更生和重返社会的条件，降低社会改造的难度和成本，降低再犯罪率，另一方面也是为了减轻司法机关的负担。“重重”是指对恐怖犯罪、严重侵犯公民人身财产安全的犯罪、经济犯罪等更多地、更长期地适用监禁刑。在西方国家中，“轻轻重重”政策的重点并不一致，有的国家如美国，其刑事政策的重心是“重重”政策，有的国家如西欧国家，其刑事政策的重心是“轻轻”政策，有的国家则采用“轻轻”政策与“重重”政策相结合的政策。但不论是采用何种模式，西方国家一般都很注重发挥“轻轻”政策在犯罪控制和预防、社会改造、重新配置司法资源等方面的作用。由于“轻轻重重”政策在维护社会稳定中发挥了重要作用，“轻轻重重”政策也成为了西方国家刑事政策的主流。我国从1983年开始执行的严打政策，可以说是与国际上的“重重”刑事政策不谋而合。但长期以来，由于诸多原因，司法机关在执行严打政策，强调“快捕快诉”、“从重从快”的同时，并没有充分利用检察机关自由裁量权的作用，导致出现司法机关负担日益沉重、司法资源日益短缺的现象。笔者认为，在继承和发扬我国严打政策优点的同时，有必要吸收“轻轻”政策的合理成分，在惩办职务犯罪的执法活动中，恰当运用检察机关的自由裁量权。这对于解决当前司法机关人员、经费不足，任务日益繁重的问题具有重要意义。同时，也能体现我国一向所倡导的惩办与宽大相结合的刑事政策，教育、改造、预防、挽救
讼的程序，合理的变更强制措施，强制措施不能“终身制”；最后，强制措施的行使应当充分考虑国家、社会和人民的根本利益，权衡利弊，作出最有利的决定。如我院在查办一起受贿窝案时，该国有企业几位负责人都不同程度的收受他人的钱物，但在检察机关找其谈话时不仅交待了侦查机关掌握的犯罪事实，还主动供述了侦查机关尚未掌握的其他犯罪事实，并且积极退赃。另外该国有公司在案发当年签订了大量的合同，如将该单位所有负责人员全部采取强制措施，则公司面临全面破产，大量工人岗，国家损失严重。我院经研究讨论，认为犯罪嫌疑人犯罪事实都已基本交待清楚，同时不会影响诉讼的顺利进行。而且，对他们采取强制措施会损害国家集体及人民的根本利益，所以我院决定对于上述人员全部取保候审。后上述犯罪嫌疑人不仅能认真悔改，同时为该单位取得相当大的利益，公司营利几千万元，上交国家财税几百万元，通过检察机关自由裁量权的合理运用不仅有效控制犯罪，同时为国家获取更大的利益。
3、不起诉制度“法定化”：笔者所指不起诉制度法定化，不是指立法的法定化，而是指司法的法定化，即检察机关在适用法律时的法定化。我国刑事诉讼法明确而详细的规定了不起诉的条件和程序，但要实践中却没有很好的实施和贯彻。其原因就是在司法实践中不起诉制度并未法定化，上级检察机关甚至还将不起诉作为考核下级检察机关的一个重要指标，将不起诉数额限定于一定的幅度之内，这显然于法不合。笔者认为，绝对不起诉和存疑不起诉，实践中只要出现就必须作出，不能为了所谓的“司法体面”问题而损害犯罪嫌疑人利益和权利；相对不起诉是检察机关自由裁量的范围，我们应该充分运用，为控制职务犯罪服务。具体而言，在查办职务犯罪中，对于那些大要案，彻底损害党和国家的利益，疯狂敛财的犯罪分子，我们仍然要坚持打击为主的方针，从重从快打击犯罪；对于一些罪行显著轻微的职务犯罪者，要坚持“抓大放小”的方针，不作犯罪处理；同样，那些职务犯罪不是特别严重的，我们应该根据情形，区别对待，死不悔改的，严惩不贻！对党、国家和人民重大价值的，且其认罪悔罪态度较好的，我们应当本着治病救人的理论，让其戴罪立功，为国家和人民作出其应有的贡献。笔者所指不起诉制度的法定化就是指检察机关在对于一些可能作出相对不起诉的犯罪嫌疑人，应当本着法定的精神，能够作出的就一定作出。不能为了所谓的“指标”而损害国家、人民乃至犯罪嫌疑人的利益。当然，存疑不起诉的作出，检察机关应当把握好一个原则，那就是职务犯罪案件本身不够严重，犯罪嫌疑人有认罪悔罪态度，而对于国家人民将有重大贡献的，能在一定范围内彻底控制职务犯罪现象可能的，只有这样，我们的不起诉制度才能发挥其应有的作用。
4、办案制度的“人性化”：办案制度的“人性化”是现代法治的根本要求之一。在我国，刑讯逼供现象虽得到一定的控制，但在一定区域仍然存在，威逼、利诱、欺骗等不正当的取证方法普遍存在，这对于中国走现代法治化的道路是相当危险的。同时，办案制度的人性化还是控制职务犯罪的根本方法之一，根据最高人民检察院在广东珠海试行“人性化办案”的效果来看，该院所查处的职务犯罪中，实现了四个百分之百，再犯罪、上诉、投诉、及无罪判决均为零。由此可见，在办案过程中，采取人性化的措施，不仅能从根本上杜绝刑讯逼供、威逼利诱现象，而且对于职务犯罪控制也起着相当大的作用。因此笔者提出办案制度的“人性化”建议，就是希望检察机关在查处职务犯罪过程中，不仅要走合法取证的道路，而且要尊重当事人的“主体性权利”，尊重其人格。这是中国现代法治化的必然趋势！
五、结语随着人们对刑事诉讼价值追求的多元化，强调有罪必罚、从而有罪必诉的诉讼观将逐渐让位于把预防主义的刑罚思想以及非刑罚化、轻刑化紧密联系在一起，并且注重目的性，实现具体正义的诉讼观。检察机关的自由裁量权充分体现了社会注重特殊预防和控制的倾向，面对职务犯罪愈加严峻复杂的形式，尤其应当发挥其针对性作用。以上论述，通过考察检察机关自由裁量权对控制职务犯罪的实践价值，探讨其在重新配制司法资源、提高司法效率及实现刑罚功能方面的作用，希望能对运用、发展检察机关的自由裁量权，推进我国的反～斗争和法治化进程，给出一些新的工作思路。
第二篇：论对行政自由裁量权的控制
论对行政处罚自由裁量权的控制
目录
1.行政自由裁量权概述 1.1行政自由裁量权的概念 1.2行政自由裁量权的特征 1.3行政自由裁量权存在的原因 2.行政自由裁量权滥用的表现及其危害 2.1行政自由裁量权滥用的表现 2.2行政自由裁量权滥用的危害
3.控制行政自由裁量权的基本原则---行政合理性原则 4.控制行政自由裁量权的具体措施 4.1加强对行政自由裁量行为的立法控制 4.2加强行政机关自身对自由裁量权的控制 4.3加强对行政自由裁量权的司法控制 4.4加强对行政自由裁量权的社会监督
中文摘要
行政自由裁量权作为现代行政法的核心内容，是法律赋予行政机关的一项重要的行政权力。现代社会的发展，使行政机关享有的自由裁量权呈现不断扩大的趋势。行政自由裁量权的存在，一方面适应了现代社会飞速发展以及高效行政的需要，另一方面，实践中行政自由裁量权的滥用，又带来严重的负面效应和弊端。行政自由裁量权的适度、合理行使对法治有重要的促进和保障作用，但其膨胀和错位对依法行政构成了极大的威胁。如何对行政自由裁量权进行有效控制使其最大限度的服务于社会，成为现代行政法领域中一个非常重要的问题。本文通过对行政自由裁量权的概念、存在必要性的再认识，剖析了当前滥用行政自由裁量权的种种表现及其危害，分析了控制行政自由裁量权滥用应遵循的基本原则，初步探讨了控制行政自由裁量权的方法和途径。
关键词: 行政自由裁量权 依法行政 合理性原则 有效控制
Abstract As the core content of modern administrative law, administrative discretion is an important power that authorized by law to the administrative organ.With the development of modern society, the administrative discretion presents a trend of expansion.The existence of the administrative discretion,on the one hand, meets the need of the development of modern society and the promotion of administrative efficiency;on the other hand ,the abuse of the administrative discretion in prance will bring serious negative effect.If it was exercised properly and rationally, it would promote and gurantee the rule of law, but its expansion and abuse will threaten the rule of law seriously.How to control the administrative discretion effectively to make it serve the society best has become a very important question in modern administrative law area.The paper analyzes the presentation and damages of the abuse of administrative discretion and probe into the way of control administrative discretion by reconsideration of the conception and necessity of administrative discretion.Key words: mle of law administrative discretion rational principle control effectively 绪言
随着当代社会经济和科技的发展，政府规范、调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。现代行政是一种“自由裁量”的行政。自由裁量权能使行政主体审时度势、灵活机动地处理问题，极大地提高行政效率，但是也容易导致行政权力行使的主观性、任意性，造成行政权的滥用与失控，对公民的合法权益造成损害。而法治的精髓在于对政府权力的控制并使公民的权利得以保障。中国目前正在大力推行法治，依法行政是法治建设的核心和关键。依法行政的实质是一个控权问题，特别是对行政机关行政自由裁量权的规范和控制。在社会关系日益复杂和社会事务日益专业化、技术化的今天，怎样在赋予行政机关一定的、必要的自由裁量权以保证行政的灵活性、应变性的同时，又对之加以适度的规范和控制，以防止其滥用造成对相对人及公共利益的损害，己成为各国行政法学者的共识和热切关注的课题。研究如何对行政自由裁量权进行有效控制就具有重要的现实意义。
1.行政自由裁量权概述
1.1行政自由裁量权的概念
自由裁量权在理论上一直存在争议,中外学术界对其界定不尽相同。英国著名法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出:“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使,而不是按照个人观点行事,应按照法律行事,而不是随心所欲的。它应该是法定的和固定的,而不是独断的、模糊的、幻想的,它必须在所限制的范围内行使。”[1]美国《布莱克法律词典》将其定义为:“在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出作为的权力。”[2]德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔则认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式,构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果,而是授权行政机关自行确定法律后果,例如设定两个或两个以上的选择,或者赋予其特定的处理幅度。”[3] 在我国,自由裁量权的概念最早见于王岷灿主编的《行政法概要》，该书提出:凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时,可以依照自己的判断采取适当的方法的,是自由裁量的行政措施.[4]王名扬先生在《美国行政法》一书中定义是：“自由裁量是行政机关对于作出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方式中 进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内。”[5]姜明安先生则认为行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件，自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。[6] 上述各学者的观点,不仅大大丰富了对行政自由裁量权内涵的认识，而且为进一步研究行政自由裁量权和加强对行政自由裁量权的规范提供了认识的基础和可能的条件。
分析国内外学者关于行政自由裁量权的论断，很难说上面的几种定义哪个是最为完善、最为科学的。因为自由裁量权的含义是多维的，从不同的角度来界定，它的定义是有区别的。我更赞同姜明安先生的观点，因为在他的定义中既明确了合法性原则，又把行政合理性原则提高到了一定的高度，从而更科学的界定了行政自由裁量权的内涵。只有以合法行政限制自由行政，以合理行政监控行政自由，行政法治在实质意义上才不致流为一句空谈。
1.2行政自由裁量权的特征
尽管各国学者的观点不尽相同，但综合起来，他们基本上都认为行政自由裁量权具有以下几个特征: 其一，行政自由裁量权是由法律授予行政机关的权力。它的行使 主体是行政机关，它是行政机关所独有的一项职权，有别于司法审判中法官的司法自由裁量权。
其二，行政自由裁量是行政主体享有的在法定的职权范围内根据自己对法律的理解和对具体情况的判断做出自认为适当的决定的自由选择权。这是行政自由裁量权最本质的特征。
其三，行政自由裁量权并非是一种不受控制的权力，其行使也必须符合法律规定，符合公平、正义的原则，必须以法律规定为前提，在法定限度内进行。
其四，行政自由裁量权表现为两种情况:一是决定是否作出某个行政行为；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个。
1.3行政自由裁量权存在的原因
早期法治主义的政府观从保障公民的自由与权利、反对封建专权、防止权力滥用的角度出发，不承认政府有自由裁量权。但是，由于现代经济与科技的迅速发展，行政事务日益繁杂，行政权力不仅要对社会秩序进行管理，而且要主动为社会谋福利，因而行政权力逐渐扩张，其重要表现就是行政主体行使巨大的自由裁量权。这是现代行政管理的客观要求，也是社会发展的必然结果。从我国社会发展水平实际来看，行政自由裁量权运用范围较为广泛，具有客观的必然性。具体说来，是由以下几个方面的因素所决定的： 第一,弥补法制不足的需要。法律本身即具有概括性和稳定性的特点，由于行政事务的广泛复杂性和人们认识能力的非至上性，立法者的预见能力不可能发挥得精确无误，预见到某个法律问题之内的所有可能发生的一切案件，因此，行政主体在执法实践中也就不可能做到案情事实与有关法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣。这样就只能赋予行政主体有在法律规定的范围内，依照法律的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾。
第二,高效行政的需要。行政机关是一个国家社会、经济、文化建设的组织者和管理者。在组织和管理过程中，最大限度地提高行政效率是任何行政机关都内蕴着的价值追求。针对纷繁复杂，发展变化的各种社会现象，为了使行政主体能够审时度势，权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够果断的处理和解决，在使用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权，可以增加行政能动性，提高行政效率。
第三,社会关系复杂化的需要。现代社会，随着经济发展和社会进步，社会生活日益复杂，行政权也随之扩张到社会生活的各个领域。而且随着社会文明的进步和科学技术的发展，行政的专业性、技术性因素进一步增多，行政管理已更趋复杂。因此，愈来愈多的行政管理领域需要行政机关根据客观实际情况和法律原则及自己的理性判断加以灵活自由裁量处理。
第四,实现个案正义的需要。作为法治的基本要求，“法律面前人 人平等”不仅指在遵守法律方面的平等，更重要的是指在适用法律方面的平等。立法提供的是一套统一的规则，他所追求的是一般的正义和普遍的公平。然而同一法律规则不可能适用于它所调整的社会关系的所有表现都一样公正。因此，需要赋予行政机关以自由裁量权，允许其对行政事务进行个别考虑和对待，从而使立法上追求的普遍正义通过行政执法转化为个别的正义。
2.行政自由裁量权滥用的表现及其危害
自由裁量权并非是一种不受限制的权力，它从产生的那一天起，就存在着被滥用的可能性，正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[7]自由裁量权犹如一把“双刃剑”，一方面自由裁量权能使行政主体审时度势，灵活机动地处理问题，极大地提高行政效力，另一方面它又极容易导致行政权力行使的主观性、任意性，造成行政权力的滥用与失控，对公民的合法权益造成损害。因此行政自由裁量权是一种必要又必须着重控制的权力。对行政主体而言，既要有所授权，又要有相应的控权，而要真正地做到这一点，就必须对行政自由裁量权滥用的表现形式及其危害进行深刻的认识和分析。
2.1行政自由裁量权滥用的表现
行政实践中普遍存在以下几种不正当滥用行政自由裁量权的情 况: 第一,对法律、法规中的弹性条款作任意性解释。这类法律条文既是赋予行政主体一定的自由裁量空间，同时也是行政主体行政的依据，对其进行任何的任意扩张或限制性的解释都是不正当的。
第二,行政自由裁量行为在行政处罚中显失公平。这违反了行政管理的平等性和同一性。虽然法律法规赋予行政主体自由处理的权力，但这一自由是以其立法目的和合理性原则、合法性原则等重要原则为前提的。行政主体在做出行政自由裁量行为时,要牢记“人人平等”的权利观念，以统一的标准公平地施加于行政相对人。[8] 第三,行政主体拒绝或故意拖延履行法定职责。由于我国在行政程序规则方面不够健全,使得行政主体在运用行政自由裁量权处理行政事务的同时，也有了不顾效率、拖延履行的自由。这不但无益于提高行政效率，更有损行政机关的形象和威信。
第四,自由裁量权在具体行政行为中缺乏前后一致性。法律法规赋予行政主体自由裁量权的初衷，就是要使社会生活形成稳定的秩序,令行政相对人能够预测自己的行为后果,使社会生活良性运行。但实践中,许多行政主体或为谋私利或仅凭自身好恶，对类似的事实、情节作出不一致的处理,这是对自由裁量权的滥用,更是对法律威严的践踏。
2.2行政自由裁量权滥用的危害 滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害极大。行政自由裁量权的滥用可能带来以下几方面的危害：
第一,侵犯行政相对人的合法权益。行政主体滥用自由裁量权，会给公民、法人或其他组织造成一定的损害，侵犯其合法权益，或加重其法定义务，使行政权演化为压制公民权利的专制工具，行政相对人所享有的各项权利无法转化为可实际操作运用的实际权利，双方处于一种不平等的对立地位。
第二,降低行政效率。行政主体不恰当的行使自由裁量权时，会违背法定的程序，造成重复审批、反复研究等事半功倍的不利后果，会导致相对人的权利、义务处于不确定的状态，严重影响行政管理的有效进行，会导致行政行为的随意性及“人治”因素，失去行政行为的统一性和严肃性，不可避免的出现官僚主义、拖拉作风，影响了行政主体正常的工作秩序，从而大大降低其行政效率。
第三,不利于社会秩序的稳定。行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同对待，相同情况不同对待，会引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性变差。
第四,影响市场经济秩序的健康发展。市场经济本身即具有自发性、盲目性等消极因素，若行政主体滥用裁量权，限制、妨碍行政相对人享有各项经济权利，并加重其法定义务，会将整个市场经济置于一种不公平、不公正的导向之上，造成社会秩序新的破坏，使得市场 经济赖以生存的法治基础归于坍塌，不利于市场经济健康、有序的良性发展。
第五,滋生腐败之风，削弱法律威严。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少的带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权规定的条款弹性越大,行政人员利用自由裁量权谋取私利的可能性越大,在工作中就会出现滥用职权、假公济私、武断专横等腐败现象。由于自由裁量权是在法律规定的范围内运行,在这个过程中行政人员可能钻法律空子,投机钻营,进行权钱交易以谋取私利,导致形似合法实为非法的腐败愈来愈多,严重影响党和政府的形象和威信,削弱法律权威。
3.控制行政自由裁量权的基本原则---行政合理性原则
行使行政自由裁量权滥用应遵循的基本原则是行政合理性原则。行政合理性原与行政合法性原则共同构成行政法的两大基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合法性原则主要审查其是否合法，是否超越了法定的职权范围，它要求行政机关实施行政管理不仅要遵循实体法，还要遵循程序法。行政合理性原则主要审查在法定的职权范围之内行使自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。“依法行政不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态 的法律条文，而且，要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）。”[9]可见，行政合理性原则是更深层次的合法与否的问题，是对行政法治提出的更高要求。
行政合理性原则要求在行政自由裁量权行使中,准确体现法的精神和法的原则,其具体要求如下: 第一,要符合法律授权的目的。任何法律均是基于一定的需要，为达到某种社会目的而制定的。行政自由裁量权的行使应该遵循法律赋予该裁量权的目的，否则将践踏立法的初衷。即使行政主体是在法律许可的幅度内行使自由裁量权，但如果违反法定的目的，仍然构成违法。
第二,对违法的解释要与法律的原意保持一致。行政主体在行使自由裁量权时，对不确定的法律概念的解释要符合法律的基本精神和价值目标。否则，对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释或解释的内涵违背已有的规范性行政文件对此概念所作的政策性之解释，均属于解释的严重失当，均不具有法律效力。
第三,要以客观事实为依据，排除不相关因素。自由裁量权的行使，要有确实、可靠的依据。此依据必须是与待处理事件有内在联系的并与裁量所认定的结论相一致的相关因素，与待处理事件本身无关的因素不能作为做出裁量决定的依据。行使自由裁量权时，应充分考虑客观事由对行政决定的公正性之影响，倘若做出决定时，把不相关因素纳入考虑或未把相关因素纳入考虑，都是法律所不允许的。
第四,要遵循比例原则，提高行政执法效益。比例原则的实质是 禁止行政主体越量裁处。政府的宗旨就是维护公共利益，促进社会进步。因此，行政主体要以是否为公共利益所需要、是否有利于公共利益的实现作为行使自由裁量权的根本标准，以达到行政执法效益的最大化为最终目的。
4.控制行政自由裁量权的具体措施
在实施依法治国、建设社会主义法治国家基本方略的背景下，对行政权力特别是行政自由裁量权的控制必将会越来越受到关注。行政自由裁量权作为依法行政的关键，在行使过程中必须强调的是合理性原则，该原则不仅是行政执法主体行使自由裁量权的行为准则以及行政司法和监督的准则，最重要的是它为行政相对人维护自身合法权益并请求行政救济提供了依据和标准，是行政相对人申请行政救济的判断依据。行政自由裁量权的控制不是单纯依靠某个制度，而是全方位、内外部相结合以及事前、事中和事后相衔接的，只有这样才能达到好的控制效果，才能完善依法行政。行政自由裁量权的必然性体现在以下四个方面：加强对行政自由裁量行为的立法控制；加强行政机关自身对自由裁量权的控制；加强对行政自由裁量权的司法控制；加强对行政自由裁量权的社会监督。
4.1加强对行政自由裁量行为的立法控制 4.1.1加强规范行政实体法工作
首先，目前我国行政自由裁量权存在的一个重要问题是授权过滥与授权不足同时存在。[10]这就要通过提高立法质量，加强法律的可操作性，防止法律授权过宽，应尽可能减少自由裁量权的广度和幅度，并及时把不适合实际发展的自由裁量行为改变为羁束行为；授权不足的，需要授予的自由裁量权要通过立法及时授予，应尽可能减少应被法律调整而未被法律调整的社会关系的“空白”。一句话，该限制的要限制，该授予的要授予。
其次，我过新时期的立法工作由于受“宜粗不宜细”等一些思想的影响，立法规范中存在的弹性条款过多，操作性差等问题。因此，在立法实践中，一方面应在广泛调查论证的基础上，赋予行政自由裁量权较为明确具体的幅度、种类的法律规定，使其在立法上加强控制；另一方面法律授予行政自由裁量权时应当规定明确的标准，具体可量化为自由裁量行为的目的、依据、程序、范围等，减少弹性条款，使法律、法规具有高度的严密性、准确性和规范性。
4.1.2着力加强程序立法，促进行政行为程序化
目前，我国有关行政程序的立法不统一、不完整，很多重要的行政执法领域缺乏程序规范。这种现状客观上为自由裁量权的恣意行使提供了方便。为了使自由裁量权的行使遵循统一的程序规则，制定一部统一的《行政程序法》势在必行。学者此前对行政程序法的讨论学习和研究以及对行政程序法专家建议稿的讨论，一定程度上推动了相关项目立法的进程。就世界各国控制自由裁量权的理论和实践来看，均以程序控制作为重点，结合我国的情况，我以为行政自由裁量权的行使应设定以下程序规则: 第一，说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政主体作出影响行政相对人权益的决定时，应当告知行政决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。我国的《行政处罚法》也明确规定说明理由制度，该法第31条及第39条规定，行政主体在作出行政处罚决定之前，应告知相应行政处罚决定的事实、理由及依据，告知行政相对人依法享有的权利，并载明在行政处罚决定书中。
第二，证据制度。这一制度要求行政主体在行使自由裁量权作出行政决定时，必须要有相应的证据，如果没有，则不得作出危及行政相对人权益均决定。弄清事实是行政主体作出决定的前提，先调查后决定是行政活动的基本程序要求，决定的作出依赖于相应的事实和法律依据，并且这种依据必须是就裁决事项作出决定之前所获得。
第三，听证制度。这一制度要求行政主体在行使自由裁量权并可能做出对行政相对人不利的行政决定时，必须保证行政相对人有发表自己意见的机会。具体说来，这一规定包含三项内容:(1)行政相对人有在合理时间以前得到通知的权利;(2)了解行政机关的论点和根据的权利;(3)为自己辩护的权利。[11]贯彻这一规则的具体的行政程序，则主要包括告知程序、听证程序等。
第四，信息公开制度。这一制度要求行政主体非有法定保密理由，行政自由裁量权的过程应向当事人和社会公众公开。具体说来，相关的裁量事项、裁量标准、裁量程序和裁量结果都要公开。信息公开制度有利于公众行使和实现自己的权利，有利于遏制行政自由裁量权滥用和腐败的产生。
第五，职能分工与协作制度。该制度是用来调整行政主体内部的机构和人员之间的关系的制度，要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别属于不同的机构及工作人员行使。它切断了行政主体滥用自由裁量权的动力，使之无“利”可图，从而扼制腐败和预防权力滥用，以权力制衡权力。
第六，行政责任制度。行政责任是指国家行政机关必须对自己所实施的行政活动全部承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态。不允许行政机关只实施行为，而对自己的行为不承担责任。行政责任是一种外部责任，是指行政主体对行政相对人所必须负的责任，而不是指内部主体之间或内部人员之间的责任。
第七，时效制度。该制度是指法律法规对行政主体实施行政行为的时间限制。在行政效率几乎成为行政活动生命的当今社会中，各国在行政程序立法中都毫无例外地在行政程序各阶段规定了时效、时限、期间的内容，明确了违反时效的法律后果，从而保证行政活动的效率。我国《行政处罚法》共64条，其中关于时效、时限的规定有7条。可见，时效制度在行政活动中的重要性。
除上述制度外，不单方接触制度、教示制度等都对行政自由裁量权的滥用起着控制作用。其中时效制度、责任制度目前尚未引起足够 的重视，特别是关于违反行政程序法行为的法律责任的规定与追究，更显得至关重要。如果行政主体出现了违反自由裁量权的行使规定的行为，不能课以法定义务、追究法律责任，那么相应的行政程序法就会形同虚设。一部法律作用的体现很重要的内容就在于如果有相应的规则违反，就必须承担相应的法律责任，或者说必须有相应的法律责任相对应。
4.2加强行政机关自身对自由裁量权的控制
这是自由裁量权的内部制约机制。一方面通过上级行政机关对下级行政机关及其工作人员行使自由裁量权进行监督，对下级行政机关及其工作人员不正确行使自由裁量权应及时予以纠正，采取相应的补救措施。另一方而，通过《行政复议法》和《行政监察法》的规定来对其加以监控。
根据我国《行政复议法》的规定:行政复议不仅可以审查具体行政行为的违法性，还可以审查行政行为的适当性，复议机关对自由裁量行为不仅可以给予全面的审查，而且还可以直接行使变更权，纠正任何违法及不适当行为。它以法律的形式确立了复议机关的权限和职责。行政复议作为一种规范化的行政内部监督形式，与行政诉讼相比，监督范围广泛、监督程序简便。再加上行政复议有权对违法或不当的具体行政行为在职权范围内予以撤消或变更，以及行政复议对行政活动的失误有弥补作用的补救性特征，使得行政复议对控制自由裁量权 的滥用有一定的作用。但由于实践中往往会出现上级行政机关存在偏袒下级机关的倾向，使复议机关的作用不能充分发挥。基于此，我们必须加强行政复议工作，切实将《行政复议法》贯彻实施。
行政监察是指国家监察机关对行政管理活动进行监控和纠察的制度。“如果没有(行政监察)这种约束和控制的监督权，不管是团体或个人，不管是公共机关或私人组织，都有可能会滥用权力侵犯他人自由权利”。[12]二十世纪之初，在西方资本主义国家产生的“新滥用权力理论”，除了指违法滥用外，还包括对权力合法但不合理的滥用行为。正是在这种理论的指导下，行政监察才走向了现代化、专职化。行政监察的特点是存在常设的机关、专职监察人员、必要的权力和手段、程序法定且监察内容广泛—既有合法性监察又有合理性监察。我国《行政监察法》虽也以法律的形式对监察机关的职责和权限作了规定。但我认为，为了提高监察机关的监察力度，还应当健全行政监察的法律责任制度，如该法第47条规定:对监察机关和监察人员违法行使职权，给公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，应当依法赔偿，但未明确赔偿的额度。所以对类似问题有关机关应作出明确的规定，使其更具有可操作性。在我国现阶段，为充分发挥行政监察的作用，首先要建立一支“优化、精干、清廉、稳定”的监察队伍，目前我国监察人员整体年龄偏大，这一现象应引起注意。[13] 其次，加强监察立法，我国行政监察法的出台必将有助于行政职权滥用的预防与纠正，促进行政法治的实现。4.3加强对行政自由裁量权的司法控制
对行政自由裁量权的司法控制是指法院通过司法审查对滥用自由裁量权的行政行为作出判决的方式。加强对行政自由裁量权外部的控制至关重要，防止权力滥用和防止腐败最有效的方法之一就是以权力制约权力，这已成为一条公理。一旦自由裁量权被滥用，受到侵害的相对人就可以求助于公正的司法救济。通过司法审查，对合法的行政行为予以肯定，以国家司法权保障并强化行政机关的合法行政;对于违法的行政行为，经过公开、公正的程序予以纠正，增强行政机关的廉洁性，提高行政效率，促使行政机关及其工作人员依法行政。我国行政诉讼法的颁布为行政自由裁量权的司法控制提供了法律依据，但目前对自由裁量权的司法审查还存在很多不足，需要进一步加强。
第一,可以充分利用行政诉讼法所确立的“滥用职权”的违法标准，加强对行政自由裁量行为的审查。我国行政诉讼法第54条第2款第5项所确立的“滥用职权”标准是人民法院控制行政自由裁量权的有力的法律武器，但是在实践中，由于种种原因，人民法院对“滥用职权”标准的利用十分谨慎，至于依据此标准最终判决具体行政行为违法并予以撤销的案件十分少见，随着我国依法治国和依法行政的不断深人，这种做法需要转变。
第二,人民法院可以充分行使审查自由裁量行为的职权，逐步扩大受案范围。《行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第五条规定:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”可见，我国行政诉讼法只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为。笔者认为可以适当扩大我国行政诉讼的受案范围，赞同将抽象自由裁量行为纳入我国行政诉讼范围，遏止行政自由裁量权的滥用。
第三,人民法院对行政自由裁量行为进行审查，要正确把握违法和不当的尺度。行政自由裁量权的违法和不当的表现形式没有差别，它们之间的差别主要在于错位程度的不同。错位严重则构成违法;错位较轻没有构成违法则称不当。但是在审判的结果上，即违法的行政自由裁量和不当的行政自由裁量的法律后果却有本质的不同:自由裁量权行使被人民法院认定为违法，该行为将被撤销;而如果被认定为不当，法院将尊重行政主体的行政自由裁量权，判决维持原具体行政行为。由此可见，把握违法和不当之间的“度” 是至关重要的。把握得好，就既能发挥司法权制约行政权的作用，又能使行政权在权属范围内灵活得到行使，从而为国家的行政法治化建设进程铺开道路。
第四,要加强行政自由裁量受司法审查的深度。依据《行政诉讼法》第五条规定，行政诉讼中人民法院只审查“合法性”不审查“合理性”。《行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”目前存在的问题是，如果一说司法审查仅审查“合法性”，那么只要行政主体的自由裁量行为有法律规定的依据，不管在行使时是否背离公共利益，侵害相对人的权益，只要不是“显失公正”，即使造成一定的不利后果，也不构成违法形态，仅是自由 裁量权行使的不当形态。[14]这样由行政自由裁量权引起的不当行政行为便游离于司法控制之外。鉴于此，我认为，要适当加大司法审查的范围和深度，比如，行政机关在行使自由裁量行为时，有无充分的事实和法律依据、有无考虑到行为与行政目的之间的关系，有无顾及到社会的期待与回应、有无为相对人提供陈述与辩解的机会、有无履行告知和送达的义务、有无应相对人的要求举行听证等等，这些内容作为司法审查来说都是可以涉及的。司法审查于自由裁量既可以是实体内容的审查，也可以是对程序的审查，而且从实践上看更多地是关于程序问题。可见，对自由裁量的司法审查并不意味着司法权干预行政权，而是为其在合法合理范围内的行使构筑了一道社会正义的防线。
4.4加强对行政自由裁量权的社会监督
社会监督是一种外部监督，即非国家机关的监督,是法制监督的一部分。社会监督是指各政党、各社会团体、公民、社会舆论等社会行为主体，依据法定的权力，对国家行政机关及其工作人员的行政管理活动的合法性所进行的监督。西方国家，社会监督被视为制约立法、行政和司法的“第四种权力”。在我国，社会监督作为人民的民主权利之一，也已经成为人民群众参政议政的重要渠道。社会监督也是整个行政监督系统中最能反映民主性的一种监督制度。社会监督的广度和深度，反映了一个社会的民主程度，它是改革和完善我国政治体制 的一项基本内容。
所以同样,加强社会监督对行政自由裁量权控制的重要意义,可以从以下几个方面得出结论: 第一, 中国共产党的监督。这是我国的一种具有关键性的法律监督形式。中国共产党是执政党在国家生活中处于领导地位，在监督宪法和法律的实施，维护国家法制统一，监督党和国家方针政策的贯彻，保证政令畅通，监督各级干部特别是领导干部，防止滥用权利(包括行政自由裁量权)等方面，具有极为重要的作用。
第二,公民、社会组织的监督.公民、社会组织在行政管理法律关系中是管理对象，而在行政法制监督关系中，则是监督主体，有权对行政主体行使职权的行为和国家公务员遵纪守法的情况实施监督。当然，公民、社会组织作为行政法制监督的主体，不能直接对行政自由裁量权滥用采取与法律效力的监督措施、监督行为，个人、组织的监督可以通过向有权国家机关提出批评、建议、申诉、控告、检举、起诉，或通过报刊、杂志、电台、电视台等舆论工具对行政自由裁量权滥用行为予以揭露、暴光，为有权国家机关的监督提供信息，使之采取有法律效力的监督措施、监督行为，实现行政法制监督的目的。
第三,舆论监督.在我国目前的法制条件下,舆论监督在实现依法治国的道路上起到了不可估量的显著作用,相当一部分案件是跟着舆论导向判定的.同样,对于行政主体在行使自由裁量权时,也必然会受到各级舆论的广泛关注，这种受之于众的的公开监督模式往往会产生其他监督形式所无法替代的特殊效应.现实情况表明, 在行政主体行 使自由裁量权有违纪违法情况时,一旦被报纸、电台、电视台等新闻媒体公开披露后，就会产生一连串的震动效应：当事人会受到社会舆论的谴责、组织的处理甚至被追究法律责任；当事人所在单位会迅速采取补救措施整改工作，以尽快消除负面影响；有关行政执法部门会以此为鉴，开展教育活动，抓好防范工作，等等。因此，舆论监督能够推动行政主体依法行政、公正执法。
可见,社会监督以其独特的方式作用于政治舞台,对于制约和防止行政自由裁量权的滥用、遏制腐败现象、促进依法行政、提高行政效率等,具有积极意义。
结语
综上所述，行政自由裁量权是现代行政发展的重要特征和趋势。同时行政自由裁量权也是一把“双刃剑”，它的存在，一方面适应了现代社会飞速发展以及高效行政的需要，另一方面，实践中行政自由裁量权的膨胀和滥用，对行政法治提出了严峻的挑战。监督，控制行政自由裁量权的行使，防止行政滥用职权是一项系统的社会工程，是多元化的，立体的，综合的。本文从立法控制、行政机关自身控制、司法控制、社会监督等四个方面分析了控制行政自由裁量权的措施。只有综合各种措施，才能对其进行有效控制。但本人限于学识，对行政自由裁量权的理论把握得恐不准确，提出的对行政自由裁量权进行有效控制的措施等观点也难免限于浅陋，不足之处敬请各位老师不吝赐教，使我能在今后的学习中对这一问题做进一步的钻研。相信通过学界的不懈努力，提出有价值的建议让有权机关采纳并进行有效控制，依法行政目标的实现指日可待。
参考文献
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[10] 张明杰:《行政自由裁量权及其控制理论》《宪政论丛》(第一卷)北京大学出版社，1999年版，第494页。[11] 王名扬:《美国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第278页。
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[13] 高潮:《行政监察概论》，中国政法大学出版社，1989年版，第278页。
[14] 司久贵:《行政自由裁量权若干问题探讨》《行政法学研究》，1998年第2期。
第三篇：自由裁量权材料
关于规范自由裁量权的思考
http://www.xiexiebang.com 来源： 发布时间： 2010-08-17 15:30
规范自由裁量权，缩小行政自由裁量权的弹性空间，逐步建立行为规范、运转协调、公正透明、公平统一、廉洁高效的行政管理体制，形成真正为市场主体服务的政务环境，对促进海西建设加快南平发展具有重要的现实意义。
行政自由裁量权是指国家行政机关工作人员在法律、法规
是行政机关及其工作人员在行政执法 规定的原则和范围内有选择余地的处置权力，活动中由法律、法规授予的职权。在世界上任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的。行政自由裁量权是一把双刃剑，是行政管理中不可或缺的手段之一。但在运用这种手段的过程中，自由裁量权的行使既要合乎法律条款要求，又要合乎“法理”精神。
一、深入思想发动，推动权力“自我革命”
规范行政自由裁量权，其实质是政府职能的转变、部门利益的调整、行政行为的规范，是政府“自由”权力的自我变革。
一是坚持改革的精神，打破权力利益格局。行政自由裁量权是行政机关权力的“自留地”，是部门权力空间的利益，一般不容许外力的不当干涉。要规范行政自由裁量权，必须打破固有的权力利益格局，突破既得利益的重围，尊重社会的普遍需求和大多数民众的感受，借助外部竞争的“示范压力”及时代进步潮流发展的要求，通过政府主导推动，促使政府部门自我转型，编制出本部门或单位职权目录，绘制出权力运行流程图，并向社会公布权力清单，把行政审批、行政处罚、行政收费的自由裁量权进行规范，并逐步向行政决策、行政征收、行政强制、行政确认等领域拓展，挤掉那些可以用于单位和个人捞“油水”的成分，减少行政权力“自由”裁量的空间，从而制约和监督自由裁量权的行使。
二是按照发展的思路，规范权力运行方向。“执政为民、服务发展”是建立服务型政府基本要求，是权力本源的理性回归，是权力运行方向的现实选择。实现经济社会又好又快地发展，离不开良好的发展环境，发展的竞争就是制度的竞争、发展环境的竞争，在建设“海西”服务“海西”进程中，我们现实中存在的行政资源、公共资源却掌握在少数部门的少数人手中，权力授权过于集中、支配随意性比较大，特别是行使权力的依据、标准、幅度不全面、不规范、不统一的问题还比较突出，造成了闽北发展的区位劣势，影响了经济发展的竞争环境，导致了闽北与其它地区差距扩大。因此，必须围绕优化发展软环境，服务市场经济主体，履行政府服务职能，打造欠发达地区的制度优势、环境优势、竞争优势，不断优化发展软环境，逐步形成闽北发展的区域优势，促进闽北经济社会跃升发展。
三是发挥市场的作用，防止权力寻租滥用。行政权力对公共资源配置的不当干预，最容易引发“权力寻租”，解决这一问题的最有效途经，就是采用釜底抽薪的办法，推行公共资源市场化配置，逐步取消行政权力对“竞争性、有限性、垄断性”资源的指令性配置方式，建立统一开放、竞争有序的现代市场体系。在公共资源的重要领域建立公共资源综合交易平台，通过政府对公共资源交易平台的授权，发挥市场竞争对资源的配置作用，实行管办分离的办法，阻断政府有关部门与招投标中介机构的内在联系，减少行政干预招投标的行为，有效预防公共资源使用和交易中腐败问题的发生。通过建立公共资源市场交易机制，促进转变政府职能、节约政府财政开支、促进党风廉政建设，使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。
二、探索实践机制，规范权力“自由裁量”
规范自由裁量权，就是从源头规范基准制度、从程序上制约执行过程、从结果上监督执行效果，使自由裁量权逐步从合法走向合理，实现法律效果与社会效果的统一。
一是从源头上规范自由裁量权。从源头上规范自由裁量权，首先是要清理审批（许可）项目。对照国务院及省审改办的行政审批项目和有关文件汇编精神，随着时代发展进步的要求，针对审批服务项目的依据、审批环节、申报材料、承诺时限、收费标准进行梳理，对行政审批（许可）项目进行逐一清理，对合法的行政许可的审批项目依法予以保留，取消无合法依据的审批项目，减少行政审批、行政许可项目。其次量化自由裁量权。根据立法意图、立法目的尽量将立法意图、立法目的成文化、明确化，避免歧义和模糊，克服法律因稳定性较强的局限性，处理好法律条文的“弹性”和执法操作的“弹性”关系，根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素，把法定自由裁量的处罚划分为特别轻微违法行为、轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为、特别严重违法行为等若干等级，在此基础上又划分为若干档次，列明适用每个等级、档次的具体条件，简化、细化、量化自由裁量权，制定自由裁量权的基准制度。
二是从程序上制约自由裁量权。从我们国家法律实践上看，程序法的重要性超过实体法，现在行政立法主要是职权法，规定部门职权，缺少行政程序法，由于对行政程序缺乏详细具体的规定，行政人员容易养成不按规矩办事的习惯。因此，要以严密、刚性的程序，对自由裁量权运行实行全过程制约，对行政权力（行政审批、处罚、收费）运行进行分解，针对不同单位、不同类别、不同项目的权力，在每个具体环节上明确规定“谁来办”、“怎么办”、“何时办结”等，编制出行政裁量流程图；并建立身份明示、理由说明、规定告知、意见征询、案例汇编、执法负责制等程序性规定，实行调查、审核、决定等执法职能相分离制度，对重大行政裁量事项实行集体讨论决定，对有利害关系人实行回避制度，对行政自由裁量权的依据、条件、过程、决定意向、结果予以公开，使自由裁量权的行使为公众瞩目，促进行政权力在“阳光”下行使，减少自由裁量权的滥用，做到自由裁量权控而不死，用而不滥，以程序规范保证权力行使的规范。
三是从结果上监督自由裁量权。规范自由裁量权既要从程序上实行内部制约，更要从结果上实行外部监督，建立监督制约的长效机制。自由裁量权事后救济主要有以下几种方式。第一是行政复议。这是目前乃至今后一定时期内对行政自由裁量权最主要的一种行政救济方式。目前的《国家赔偿法》将不合理的行政行为给受害人造成的损失排除在行政赔偿范围之外，行政自由裁量权滥用所导致行政相对人权益的损害不予赔偿。第二行政问责。有权就有责，追究行政执法人员因过错所作出的违法或不当行政行为的法律责任是事后救济的关键。从我们国家现行的法律法规来看，自由裁量权行为原则上不纳入行政诉讼的视野，合理性原则就仅仅只是一项行政法原则，而不是诉讼法原则。
(作者单位：南平市监察学会)
第四篇：自由裁量权
自由裁量权
自由裁量权的大致涵义是：合法合理地进行自由选择的权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。含义
自由裁量权涵义的基本内核之一是：自由选择的权力。有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由——在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权，“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。中国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。用法
“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者R·帕滕顿归结有以下六种用法：
（一）指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。
（二）表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。这种用法可进一步分为两个意义：一是法官拥有个人自由裁量权（personal discretion），仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由，且受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。
（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。由于对标准是否符合，存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外），所以法官实际上在进行选择。所有包纳有“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准，虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定，就会产生特定的结果（表面上的硬性），但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。
（四）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一方？证人的精神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。
（五）指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。
（六）指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特（H.L.A.Hart）认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。观点
巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”（lawfulness）由谁来确定，他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”（legal community）概念来说明。
法律没有提供精密仪器或先进的实验器具，以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在着每一个睿智的法律工作者（组成法律界）都视其为合法或不合法的可选择项。
当然，这个标准也是不确定的，因为在公认的合法与不合法这两极之间，仍有法律界本身存在分歧的不定区域，这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。无论“合法性”具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是“合法选择”。另外，虽然巴拉克的定义中未曾体现，但多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依照法律的目的、法律的精神实质”、“受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。自由裁量权
可见，这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二——一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准，去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢？这会不会劳而无功呢？孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观，有此限制，胜过毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。应用
自由裁量权一般与行政行为结合在一起，是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，法律法规的规定不可能穷尽一切可能。因此，行政机构的自由裁量权是客观存在的，任何行政部门都多多少少有一定的自由裁量权。
2009年7月4日，广州市政府出台了《广州市规范行政执法自由裁量权规定》(以下简称《规定》)，并在市城管局、规划局等5个部门开始试行。该规定预示着全市9782项行政执法行为将逐步细化，以最大限度地压缩执法人员手中的“弹性空间”。这是全国第一部规范行政执法自由裁量权的地方性政府规章。
中国已有部分地区对规范自由裁量权作出了相应规定，但大多是规范行政处罚和行政许可中的自由裁量权。而广州市的规定则以政府令形式，规范了所有的行政执法中的自由裁量权。按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。司法
法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得共同重视的法律问题。法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。现代社会法治的要求，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律却未能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的局限性。因此，作为法律局限性的补充和救济，为实现实质正义，法官自由裁量权就为司法过程之必须。但是法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险，因此，对法官自由裁量权的控制又必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合是实现实质正义的最好方式。税务
税务机关的自由裁量权，是指税务机关在税收执法过程中，对一些征纳事项享有的具有选择余地的处置权力。自由裁量权如果应用得当，可以更好地发挥税收的职能和作用；但如果不加约束、泛滥成灾，就会成为谋取部门利益和个人利益的工具，进而产生大量的税收违法违规行为。因此，自由裁量权的行使也须规范，不能太自由。
税务部门自由裁量权过大，不仅严重影响国家税收政策的执行和税款征收，而且也影响税务机关的形象和行政权威。
首先，需要细化征收标准，削减征税弹性。征收标准不明确、弹性大是导致税务机关自由裁量权过大的根本的原因。目前当务之急就是对征收项目进行细化，对标准进行细化，尽可能缩小标准中存在的弹性范围，缩减标准之间的绝对差距，将征收的弹性压缩至最低。没有了弹性，自由裁量也就难以为继。
其次，公开税务信息，让自由裁量权在阳光下运行。自由裁量权泛滥的前提，就在于相关税收政策信息的不公开，对某个征收对象征收信息的隐秘和保密，难以引起公众的注意和各种监督力量的的关注。因此，税务机关在征税过程中，应坚持凡不涉及国家秘密、当事人隐私以及商业秘密的政策和数据信息，一律对外公布，并建立定期检查和申诉制度，充分发挥社会和新闻舆论监督的效力。
再其次，完善问责机制，建立自由裁量责任追究制度。责任意识不强、问责机制不严是导致自由裁量权泛滥的重要原因。因此，必须对征税行为实施科学的问责管理，对征收管理和税收执法行为，实行责任追究机制。对随意更改征收标准、执法失偏失软的行为，以及导致税款流失的人情税、关系税等行为，一律严肃处理，严厉追究责任。行政
规范行政执法自由裁量权是为打造“阳光执法”，将“放在抽屉中”的自由裁量权，拿到桌面上来。裁量标准的细化，较好地规范了行政执法行为，使行政相对人能够对号入座，自觉接受处罚，从根本上消除因条件模糊、人为因素，造成行政自由裁量的随意性和不公开、不公正性。
行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报市人民政府法制机构审查后公布实施。”按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。难点
据不完全统计，中国现行有效法律、行政法规1200多部，现行有效的地方性法规、地方规章及部门规章约21000件左右。在这个庞大的体系中，涉及行政处罚条款的占95%以上，授予行政机关处罚裁量条款的有90%以上。自由裁量权是行政机关进行行政管理不可或缺的条件，不过，对自由裁量权的不当行使也造成了行政执法的消极一面。
其实，与违法行使自由裁量权相比，现实中，不合理行使自由裁量权的问题更多，监督难度更大。建议
规范自由裁量权，应避免运动式规范。在运动中拿出细化标准，过一段时间可能就与执法实践产生距离，因此要考虑建立长效制度，行政机关需要拥有不断调整细化标准的自觉性。
实践中，各市县自行制定裁量标准，出现了市与市、县与县之间不相一致，同一违法行为所受处罚幅度因地区而异的问题。一些涉及公共利益和环境保护的违法行为与地方经济发展之间的矛盾，极易导致行政处罚过宽或难以落实；还有，在上位法未作修改之前，由于所设定的处罚下限较高，与违法行政的过错和管理相对人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量标准难以执行。
规范自由裁量权是行政机关的自我限权、自我约束。中国尽管做了很多探讨也下了很大决心，但执行监督制约方面的法律尚属空白。就行政处罚裁量权而言，法律未提供避免执行走调或不作为的监督保障机制。应设立国家和省级的量罚指导委员会，通过制定明确的量罚指南，规范有关处罚的量罚执法，建立指导性案例制度，形成相对统一的量罚统计数据网络体系等，统一负责指导量罚活动。
第五篇：谈行政处罚自由裁量权的控制
谈行政处罚自由裁量权的控制
行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规所规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权，也就是对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。行政自由裁量权是伴随现代社会飞速发展，行政范围不断扩大，为发挥行政机关能动作用，应对新的社会问题对行政管理活动提出的挑战，以更好的满足社会需要而产生的。行政自由裁量权执行的是国家的意志，因此行政权力作用的方式是单方行政行为，具有强制性。在我国，由于法律“工具论”的思想长期占据统治地位，行政法体系本身极不健全，加上重实体、轻程序的法制传统，滥用自由裁量权的问题尤为突出，如：“行政自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重”、“自由裁量权在具体行政行为中前后不一”、“推诿拖延履行法定职责，消极不作为”，为预防和控制行政自由裁量权的负面效应出现，应防止其错位和异化。行政处罚法首次在行政 处罚制度中确立了公正原则, 这是对我国行政处罚制度的一大完善。行政处罚自由裁量权若适用不当，必将有损公正原则，本文从以构建社会主义和谐社会的核心环节——实现社会公平正义为视角，对行政处罚自由裁量权进行理论分析和实践分析，深入研究规范和控制行政处罚自由裁量权的有效方法，进而保证社会公正。
一、研究背景
依据《城市道路管理条例》，对擅自在桥梁或路灯设施上设置广告牌，可以处2 万元以下的罚款。也就是说，如以1 元作为起点，2 万元作为上限，可能出现相差甚远的罚款数额。然而这些罚款数额都是合法的，因为这是法律法规赋予行政执法机关的自由裁量权。
“怎么态度不好？那就罚重一点！”“这家关系不错，少罚点吧。”日常生活中，由于存在自由裁量权的“度”，“同案异罚”的现象在行政执法过程中时有出现，这也导致一些当事人遇到被处罚时，容易产生疑问甚至不满，也影响了行政管理的公正性和严肃性，造成不公平的现象。
孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：“每个被授予权力的人都易于滥用权力，并且易于将他的权力用到极限。”“由于法律、法规、规章规定处罚条款繁多，行政处罚的适用多种多样，常见的有“不予”处罚、“免予”处罚、“应当”处罚、“可以”处罚、“从轻”处罚、“减轻”处罚、“单处”与“并处”等，给行政执法机关和执法人员的自由裁量留有很大空间[1]。如果正确行使这一权力能促进行政效率的提高，能够起到维护法律尊严，纠正违法行为的作用；如果不正确运用，将会对行政相对人的合法权益造成侵害，进而造成不公。因此，通过规范行政处罚自由裁量权，在一定程度上合理地压缩行政处罚自由裁量的空间，从源头上防止滥用和行政处罚自由裁量权行为的发生，对建立和完善行政执法责任制，保证我国行政公平公正，构建社会主义和谐社会具有十分重要的理论意义和实际应用价值意义。
二、行政自由裁量权的比较探究
（一）国外对于行政自由裁量权研究综述
目前，各国对行政自由裁量权及其规范都有所不同。现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，这种制度是以司法权制约行政权为基础的。
英国是典型的判例法国家。人们普遍认为，自由裁量权不是绝对不受限制的权力。行政机关的权力即使在法律规定的范围内，也应受到一定的限制。英国法院对行政自由裁量权的控制是以越权原则为基础的，以合理性原则、正当期待原则为依据，并且通过司法判例对此作了扩大化的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为。
美国也是判例法国家，但却较早的制定了《联邦行政程序法》法典。美国关于行政机关滥用行政自由裁量权的表现同英国比较相近，这在一定程度上说明了两国历史上的渊源关系。美国法律并没有具体规定滥用行政自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。美国法官认为，在法规制定领域，适用对行政自由裁量权审查的一般标准是不够的。因为法规制定的许多中心问题关系到政策裁断和“立法事实”，往往不能像在典型的审判程序中的事实那样，以同样的方式可以得到证实。
在德国《行政法院法》的第114条规定，如果行政机关被授权按照其行政自由裁量权行为，法院也可以根据行政机关是否作出行政行为或不执行是否违法进行审查。根据行政机关超越行政自由裁量权的法定界限或者行政自由裁量权的不符合授权的目的的理由对该行政行为是否违法进行审查。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄[2]。
综上所述，由于各国政治、经济、文化及历史背景不同，使各国的控权模式也有所不同。主要不同之处在于各国建立的行政自由裁量权监控体系都是符合各自历史传统的现实国情。
（二）国内对于行政自由裁量权研究综述
我国的行政法起步较晚，但我们不能忽视扩大行政自由裁量权是现代法治的要求，加强对行政自由裁量权的控制是行政法治的必然趋势。国内众多学者专家主要从以下几个方面来研究控制行政自由裁量权问题。
1、用立法手段控制行政自由裁量权。蒋瑛在浙江省政法管理干部学院的法学论坛中，探讨了法治与自由裁量权的关系，主张以立法控制的手段，制定法律规范，公开行政程序来制约自由裁量权。
2、用监督手段控制行政自由裁量权。山西长治行政学院连尧斌、冯清提出，要建设高素质的执法队伍，完善行政立法，加强国家权力机关的控制，加强司法监督和行政机关的内部监督，同时提高全民的权利意识。他们主要研究多种方式领域下的各种控制方式，形成合力，控制行政自由裁量权。
3、专业和实践领域的对控制行政自由裁量权的研究。福建省的黄志勇在档案局的工作中，对深化档案执法监督检查，提高档案行政处罚自由裁量水平方面，探讨了提高适用行政自由裁量权水平的对策和途径。吉林大学历史系赵彦昌也详细论析了档案行政执法中的自由裁量权。山东省平度市水利水产局的冯善堂也在渔业行政执法方面探讨了自由裁量权的合理
运用。黄埔区法院的李祖艳在合同法方面对自由裁量权作了研究。还有的学者提出通过行政合理性原则、保障行政相对人权利、人民法院对自由裁量权进行司法审查、健全行政执法监督体系等等方面，来控制行政自由裁量权等[3]。
综上所述，国内学术界大多是从理论上对行政自由裁量权的规范和控制进行研究和探索，主要有两个特点，一是基础研究多，应用研究少，二是理论分析多，实践分析少。而且，对于行政处罚自由裁量权的专题性研究和实践性研究并不多见。行政处罚自由裁量权作为行政自由裁量权的内容之一，其重要的功能有了让我们深入研究和分析的动机。
三、行政处罚领域滥用裁量权的表现及其危害
（一）行政处罚领域滥用裁量权的表现
1、罚没收入中饱私囊。此种现象在行政处罚实践中非常多见。一些行政机关或行政机关工作人员把本该上缴国库的罚款收入或没收收入留在了自己的小金库, 有的部分流入, 有的全部流入。为了使罚没收入流人自己的小金库, 处罚过程不惜与相对人讨价还价。例如, 某当事人违反汽车行车规则, 依法当罚当事人500 元人民币, 罚款后依正常程序行政机关应向其开据发票, 并根据发票上的数额上缴国库。有些行政机关为了使自己得到收人, 则向当事人提出不开收据, 只罚200元或100元的要求。显然,在大多数情况下, 被罚者愿意选择后者, 其结果便是执法机关丧失了法制原则, 国家受到了损失。尽管对当事人来讲是有利的, 但由于该处罚没有使过责相适应, 因而也是不公正的一种。这种不公正是以放弃法制原则为代价的。
2、罚利不罚弊。此处所讲的罚利不罚弊是指一些行政机关或行政机关工作人员在处罚过程中,往往根据对自己是否有利决定是否实施处罚行为。如果发现对某一违法行为实施处罚后, 行政机关人力、物力都要受到损失, 且得不到相应的好处, 尤其是经济上的好处, 就放弃该处罚。若发现有些违法行为实施处罚后, 行政机关可以得到一定的经济利益便积极实施处罚行为。此种情形在行政处罚中也很多见。众所周知, 对于卖淫、嫖娼、赌博等违法行为一些行政机关很愿意处罚, 因为对这几类违法行为的处罚其罚款数额都相当大。在罚利不罚弊的过程中, 必然会对一些违法行为有所迁就, 对一些违法行为加重处罚, 其中的不公正是显而易见的。
3、处罚主体不当。这已成为行政处罚中公众反映最多的问题之一。一些行政机关为了执法的方便或者其它原因, 常常对行政处罚权随意处置。本来是国家赋予自己的权利, 但无原则地下移, 或者交给下级行政机关行使, 或者交给行政机关以外的组织行使。在大中城市此种现象最为突出。我们常常会在车站、码头或其他公共场所见到一些文化素养、执法水平不高的人员, 以维护治安、交通秩序或维护环境卫生为名向行为稍有不慎者罚款, 有的甚至引诱别人违法。比如上海的“钓鱼执法案”[4]。
（二）行政处罚自由裁量权乱用的危害性
1、损害行政相对人的合法权益
现代社会行政处罚自由裁量权本身十分强大，而且还在不断扩张。行政主体在行政法律
关系中居于主导地位，它手中拥有强大的国家强制力量，在行使行政权时可以对相对人采取强制手段。如果这种手段违法，就会对相对人的合法权益造成损害。由于相对人在行政法律关系中处于被动的地位，他们对行政主体违法实施的行政行为毫无抵抗能力，而法律一般也不容许抵抗附着国家强制力的行政行为[5]。如果其自由裁量的力度和措施的把握不当或选择不当，将会对行政相对人造成过度伤害，使执法相对人的合法权益受到损害。
2、损害国家公信力及政府形象
行政执法机关是代表国家和政府对社会进行管理的机构，它是国家机关履行公共管理职能、执行上升为国家意志的人民意志的强制性行为，其目的是实现公共权益的最大化，而一旦执法者在执法过程如果不代表广大人民利益，而更多的代表上级利益、部门利益、地方利益或执法者个人利益，损害大众利益。在执法过程中突出的表现受权力本位、官大于民的传统观念的支配，主观性和随意性的滥用行政处罚自由裁量权、透明度不够高、缺乏一定的连续性和稳定性，常常只顾眼前利益而牺牲长远利益，从而导致人民群众对行政执法行为的动机和目的产生怀疑，必然损害政府的公信力与权威，损害政府在人民群众中的形象。
3、损害公平公开的法律精神
法律精神作为对法律价值的追求，公开公平乃是其基本的价值要求，在行政执法中，让公民和法人享有均等的权利或利益，这是行政执法机关在其涉及相对人权益的行政执法行为中必须遵循的基本伦理原则，也是裁定涉及相对人权益的行政执法行为是否公正合理的基本原则。根据这一原则的要求，行政执法机关不能因提出权利要求的行政相对人的个人特点、社会背景和社会地位的不同而给予不同的权利待遇，在行政执法所形成的权利或利益的分配和再分配中，无论是政治性歧视、宗教歧视和等级歧视还是种族歧视、性别歧视等，都是非正义的。在行政处罚自由裁量过程如果不能公正的选择适用法律和政策依据，不能公平的对待执行对象，不能公正的安排行政执行的具体程序，不能公开自由裁量的规则、程序、考量，行政执法活动中“执法观念淡薄”、“尊崇长官意志”、“滥用执法权25限”、“大搞权钱交易”、“以权代法”、“以权压法”、“情重于法”，个别执法人员“无利不办事”、“见钱乱办事”，这一切必将成为行政处罚自由裁量中困扰公正执法的最大现实障碍，会极大地损害法律的严肃性和权威性，困扰依法行政的公平与公正，将会严重损害社会法律精神的建立。
4、损害了社会的道德风尚
行政执法人员的执法行为对社会道德具有示范作用。一方面行政执法人员滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同对待，相同情况不同对待，会引起群众的怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差[6]；另一方面正是在行政裁量中伦理的缺失导致非规范的运用和滥用行政执法权力，成为了诱发腐败的温床，也使得权钱交易、权力寻租等情况时成为可能，导致一批行政执法人员堕落的同时，必然造成事实上的不公平，进而导致政府权威的弱化和公益公序的损害。在行政处罚过程中，正是由于自由裁量空间中伦理因素的存在，使得行政相对人面对行政处罚常常选择拉关系、走后门、行贿诱惑等，以期望免于或减轻执行处罚，这都对社会风气造成了极其恶劣的影响。而不公平的结果必然对关系相对人有利时，类似行为就会被效仿并蔓延，社会秩序将陷入混乱。
四、社会公正视角下的行政处罚自由裁量权控制
（一）建立复式处罚机构
目前我国行政处罚的实施机关都是单一的, 或者说是单式处罚机构, 即对于相对人违法行为处罚的机构一般都是一个。从发现违法行为到调查取证, 到处罚都是由一个行政机构完成的, 甚至听证程序中确立的听证制度也是在一个行政机构内部进行的, 没有该行政机关以外的其它行政机关或其它组织介人。笔者认为此种单式处罚机构是导致处罚不公正的根本原因[7]。那么, 建立复式处罚机构并使其成为一项重要的行政处罚制度已刻不容缓。所谓复式处罚机构就是指对违法行为人实施处罚的机构是两个或两个以上。要么是两个行政机关, 要么是一个行政机关和一个其它机关, 还可以是一个行政机关和一个其它社会组织。可以借鉴刑事审判制度, 刑事审判制度之所以较为合理公正, 原因在于对于一个违法行为的认定往往有数个机构参加, 如审判人员、陪审人员、公证人员甚至律师等。我们认为, 《行政处罚法》规定的三个程序中除简易程序外, 一般程序和听证程序都可以是复式处罚机构。
（二）处罚人员挂牌执法
西方一些国家为了把公职人员置于社会的控制之下, 对公务员都作了编号,在执法过程中很容易从其编号认识其身份, 并以此进行投诉。挂牌执法本身是一个很简单的问题, 但在我国并没有引起必要的重视。我们认为, 对于实施行政处罚的行政机关工作人员, 应当实行挂牌执法制度。可以采用一定的编号方式, 使公民、法人和其它社会组织根据号码确认该执法人员的身份, 并可以依此向有关部门进行投诉。如果这样的话, 每个实施罚款的执法人员都不敢乱罚、滥罚, 一旦发生乱罚、滥罚现象, 当事人便可根据掌握的该公务员的身份求助于舆论界或有关机关。其实这一制度要实施起来并没有多大的困难, 可以参照我国服务行业的一些做法。公务人员挂牌执法以后相应的举报制度亦应建立起来。
（三）建立处罚主体登记制度
依职行使处罚权的行政机关不存在登记问题。笔者所指的登记制度是针对受委托而行使处罚权的机构而言的[8]。《行政处罚法》第18条第2款规定：“ 委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督, 并对该行为后果承担法律责任。” 第3款规定：“ 受委托的组织在委托的范围内, 以委托行政机关的名义实施行政处罚, 不得再委托其他组织或个人实施行政处罚。” 通过这两款法律规定确认了委托和被委托者的权利义务关系。要使这一权利义务关系进一步具体化, 就必须通过处罚主体登记制度来实现。就是说, 受委托的组织必须依法进行注册登记, 包括名称、权利义务、行使处罚的种类和范围、委托关系成立的时间。严格的登记制度, 必然能减少不合格的处罚主体。
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