施工企业劳动用工的现状及法律风险分析报告

第一篇：施工企业劳动用工的现状及法律风险分析报告

施工企业劳动用工的现状及法律风险分析报告

《中华人民共和国劳动合同法》已于2008年1月1日起正式施行,该部法律在原《劳动法》的基础上进一步提高了对员工的保护力度，加大了用人单位人力资源的管理成本。对用人单位来说将面临更为严格的考验，也将促使用人单位必须更加谨慎地处理好相关的劳动管理事务和劳动争议事宜，以避免劳资纠纷，减少用工风险。

为帮助施工企业在《劳动合同法》施行过程中依法规范劳动用工行为，有效控制劳动用工方面的法律风险，提高运营效率，减少违规操作和劳动争议的发生，保护并提升企业的声誉和形象，江苏义行律师事务所律师通过对施工企业的劳动用工管理现状进行调研和了解，发现该行业在劳动用工方面存在潜在着诸多现实问题和潜在的法律风险。针对目前亟待解决的问题，我们提出了较系统的改进意见和有针对性的预防方法，并提出如下分析报告：

一、施工企业劳动用工的现状及特点分析

目前各施工企业劳动用工的现状及特点主要表现是：短期性、流动性、分散性、阶段性、穿插作业、流水作业、农民工、不签定劳动合同、不履行劳动合同、间接用工、个人承包、工资不按月支付、不参加社会保险、不缴纳住房公积金等。

二、施工企业的行业特点与法律规定的冲突

1、短期用工，完全按照劳动合同法签订劳动合同，企业难以操作 ；

2、按月支付农民工工资，不符合实际情况；

3、建筑企业由于施工和质量验收的阶段性特点，资金结算不能按月进行，所以大部分采用每月只发工人生活费的办法 ；

4、施工企业具有阶段性及穿插作业、流水作业的特点，施工过程中人员的更替和农民工自身的流动，人员频繁大出大进。农民工的流动不但给劳动合同的签订和管理工作带来很大困难，也使得合同中一些与农民工权益密切相关的必备条款难于兑现；

5、签订劳动合同的工作量和所涉及的社保费用，企业难于承担 ；

6、工程招标、利润微薄；

7、守法增加劳动用工成本；

8、违法面临处罚和赔偿。

三、施工企业在劳动用工管理中存在的法律风险

㈠、关于将工程分包给不具备用工资质的个人的问题

根据劳社部发【2005】12号的第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另外，最高人民法院关于人身损害赔偿之司法解释中也规定“发包方把工程发包给不具备资质的企业的，对造成人身损害的，发包方应该承担连带责任”。这一规定和上述劳动部的规定精神是一致的。雇主需对雇员的职务行为承担责任。

正在修订的建筑法将明确建筑劳务分包制度的法律地位，建设部建设市场管理司正在讨论的《关于建立建筑劳务分包制度，发展建筑劳务企业的意见》，也对鼓励和规范劳务分包企业发展提出一些明确政策。

有鉴于此，对现场施工人员中的并非公司内部员工的人员，应当与分包单位签署相应的协议予以明确，防范非劳动关系被认定为劳动关系所带来的法律风

险。而对于大量的施工劳动力，则应尽量通过有资质的劳务公司，进行劳务分包，将公司的风险降到最低。

㈡、关于劳动合同签订问题

1、签定劳动合同的主体问题

众所周知，建筑企业机构上存在多重性，包括总公司、分公司、项目部、施工处等等，那么建筑企业在实际签订劳动合同的时，究竟应当以哪个机构为合同当事人呢？

这个问题，对于一般建筑企业而言比较容易解决，因为这类建筑企业在很多情况下工程项目有一定的范围，比如一个城市或一个省份，而且机构设置中也只有一个总公司，并无其他分支机构，那么直接与劳动者签订劳动合同即可，不需要太多繁杂的签订流程，企业往往也能对用工作出系统的审查，比较容易控制用工成本和风险。而对于贵公司这样一个机构较为庞大、劳动者众多的企业而言，总公司与劳动者签订劳动合同就出现了许多问题：

（1）由于大部分施工企业实际用工往往是在各分公司、项目部和工地，总公司起到一个统筹规划的作用，若总公司进行全盘的人事招聘和审查工作，势必增加用工成本；

（2）招聘的人员不一定适合各个分支机构的用工要求和标准；

（3）由于总公司、分公司、项目部分散在全国各地，而大量的不定时的劳动合同签章，将耗时耗力，降低工作效率，更有可能违反一个月必须签署合同的法律规定。

我们建议，可以采取以下做法：

⑴、对建制庞大、用工人数众多、人员流动频繁、工程工地分散的公司，由总公司进行人事管理难度较大，可以考虑以分公司或项目部名义与劳动者签定劳动合同。

⑵、若以分支机构名义与劳动者签定劳动合同时，总公司应当根据不同的情况对分支机构签署劳动合同的权利作一定的授权或限制，以预防法律风险。⑶、分支机构没有法人资格，其与劳动者签署的劳动合同，应当视为有法人资格的总公司与劳动者签署的劳动合同，而合同的权利义务应当由总公司承担，因此，总公司必须的在人事管理和分支机构管理上有所着重。

2、如何签订劳动合同问题施工企业怎样签订劳动合同才能符合《劳动合同法》的规定并且最大限度的降低自己的经营风险呢？

⑴分清那些人属于劳动合同法规定必须签订劳动合同的劳动者范畴。基于施工企业用工特点，劳动者分为公司办公人员和现场施工人员，对这两类人员，要区分其不同性质区别对待：

①至于公司的办公人员，则属于管理人员，与公司之间均形成劳动合同关系，应当签订劳动合同。

②现场施工人员数量大，来源复杂，且出现工伤等劳动风险的几率较大。因此必须审慎对待，可以采用业务外包的方式。

⑵何时签定劳动合同？

劳动合同法第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。

也就是说，企业如果招聘了员工，无论是否订立了书面劳动合同，只要该员工开始工作，双方的劳动关系就已经建立，而且该员工开始工作后的一个月内必须签定书面劳动合同。

⑶与劳动者签定什么形式的劳动合同呢？ 劳动合法规定的劳动合同形式有：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

施工企业应当根据自身的具体情况确定劳动合同的形式。比如：对于工作相对稳定的人员（管理人员、行政人员、财务人员等），可与其签定固定期限的劳动合同；施工现场的人员（班组长、施工人员等）由于其流动性强，固定期限劳动合同签定后不便于长期管理，可以签订以完成某项工程为期限的劳动合同；对于一些工作保密性强、专业技术性强、工作又需要保持人员稳定的岗位，订立无固定期限劳动合同，有利于维护企业经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失，从而使企业保证一种稳定发展的势头。对于员工来说，也有利于实现长期稳定职业，钻研业务技术，实现双赢局面。此外，对于愿意长期在企业发展，也属于企业需要长期留任的其他人才，企业在经过严格审查后，也可以选择与其订立无固定期限劳动合同，以保证基本发展。

⑷劳动合同签订内容的问题用工自主权是法律赋予用人单位的一项权利，现实中绝大多数用人单位没有充分运用这一权利。我们建议，施工企业应充分运用法律赋予用人单位的自主权，根据岗位、工种以及员工层次的不同，制定劳动合同文本，条款内容应严谨严密，以避免在劳资纠纷中因约定不明而陷入被动的境地。

⑸不签定劳动合同要承担什么责任？ 根据劳动合同法第八十二条“用人单位自用工超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。

如果超过法定期限签定劳动合同，那么将要承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。此外，根据劳动法第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，如果自劳动者开始工作一年后，仍然未与之签定劳动合同，那么双方之间的劳动合同形式就是无固定期限的劳动合同。

⑹关于拒不同意签订书面劳动合同的员工问题对于拒不同意签订书面劳动合同而企业又非常需要的员工,向其送达签订书面劳动合同通知书，并要求其在送达回执上签字并保留好证据。

㈢、关于工资及加班费问题工资福利管理是用人单位劳动用工管理的基础工作，而由工资引起的法律争议却一再成为劳动争议中最普遍的问题。在实践中，我们发现许多的施工企业在工资福利设计与实施中对法律的技术性处理和利用不够重视，在工资的涵义与标准、劳动法律对工资支付的特殊要求和企业工资支付制度设计、工资扣除技巧与企业劳动纪律配套设计、试用期薪酬支付、加班加点薪酬支付、特殊工时下工资支付、病假休假等情形下的工资支付、年终奖考核与发放等诸多方面存在着误区，对特殊福利待遇设计、培训费的控制和保护和培训协议的制作等方面的处理与法律法规的规定不协调。

另外，加班工资的支付问题也是用人单位普遍存在的一个现实而又亟待解决的问题。

㈣、关于辅助性岗位员工的用工方式问题在用人单位的劳动用工管理中，对于保洁、保安等辅助性岗位，用人单位一般采取劳务派遣的方式。但实践

中，对该部分岗位采取劳务派遣存在的问题，一是用工成本太高；二是根据劳动合同法的规定，用工单位要与劳务派遣单位承担连带责任，法律风险太大；三是因该部门岗位的人员与劳务派遣公司存在劳动关系，与用工单位不存在劳动关系，造成在规章制度的遵守、劳动用工的管理上的繁琐和复杂。对于该部分岗位，我们建议可以采取聘用退休人员的方式来解决。

㈤、关于规章制度的问题规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使员工管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有健全的规章制度，公司的劳动用工管理将会陷于越来越不利的困境。

在实践中，用人单位普遍存在着沿用过去制定的规章制度的情形，这些规章制度一般较为笼统、粗放，尤其是与劳动合同法的诸多新规定不相适应，如果不按照劳动合同法的要求进行重新制定或者调整，将容易导致用人单位的规章制度因与新法规定相抵触而无效，或者用人单位的规章制度规定不够周延严密而找不到处理员工的相应根据，用人单位在劳动用工管理中将处于非常被动的地位。

四、律师建议

基于以上的分析，结合施工企业的劳动用工管理的行业特点，我们建议：可以从以下几个方面作为切入点，建立健全劳动用工管理体系，以达到降低用工成本，防范劳动用工风险的目的。

㈠根据施工企业的用工特点，建立和完善劳动用工各环节的规章制度。建立和完善劳动规章制度是有效防范用人单位劳动用工法律风险的重要内容。施工企业必须根据自身劳动用工的内外部环境和行业特点，对涉及法律风险的重要事项，以规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。例如可以根据施工企业在异地分公司、项目部较多的特点，制定异地分公司员工管理办法。同时，对于劳动规章制度，应根据公司自身劳动用工的变化，适时作出相应的修改，保证规章制度合理合法并适应劳动用工管理的需要。

㈡应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系。

我们建议，施工企业应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系，根据岗位、工种以及员工层次的不同，制定不同的劳动合同文本，条款内容应严谨严密，以避免在劳资纠纷中因约定不明而陷入被动的境地。在劳动合同期限的选择上，应根据施工企业的特点，选择以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限，这样可以降低用工成本，防范订立无固定期限劳动合同等法律风险。㈢对于施工企业目前存在的亟待解决的劳动用工问题，尽快制定切实可行的方案予以解决。对于施工企业在劳动用工方面存在的：将工程分包给不具备用工资质的个人的问题、劳动合同如何签订问题、项目经理管理问题、异地员工的管理问题、辅助性岗位的用工问题、加班费问题等亟待解决的问题，应尽快制定切实可行的方案予以解决，以防范法律风险。

㈣尽快组织公司的分公司经理、项目经理人力资源部相关人员以及其他部门的中高层人员进行劳动合同法实务培训。为了更好更快的建立科学合理规范的劳动用工管理体系，我们建议尽快对公司中高层人员进行劳动合同法培训。

第二篇：施工企业劳动用工的现状及法律风险分析报告（最终版）

施工企业劳动用工的现状及法律风险分析报告

《中华人民共和国劳动合同法》已于2008年1月1日起正式施行,该部法律在原《劳动法》的基础上进一步提高了对员工的保护力度，加大了用人单位人力资源的管理成本。对用人单位来说将面临更为严格的考验，也将促使用人单位必须更加谨慎地处理好相关的劳动管理事务和劳动争议事宜，以避免劳资纠纷，减少用工风险。

为帮助施工企业在《劳动合同法》施行过程中依法规范劳动用工行为，有效控制劳动用工方面的法律风险，提高运营效率，减少违规操作和劳动争议的发生，保护并提升企业的声誉和形象，江苏义行律师事务所律师通过对施工企业的劳动用工管理现状进行调研和了解，发现该行业在劳动用工方面存在潜在着诸多现实问题和潜在的法律风险。针对目前亟待解决的问题，我们提出了较系统的改进意见和有针对性的预防方法，并提出如下分析报告：

一、施工企业劳动用工的现状及特点分析

目前各施工企业劳动用工的现状及特点主要表现是：短期性、流动性、分散性、阶段性、穿插作业、流水作业、农民工、不签定劳动合同、不履行劳动合同、间接用工、个人承包、工资不按月支付、不参加社会保险、不缴纳住房公积金等。

二、施工企业的行业特点与法律规定的冲突

1、短期用工，完全按照劳动合同法签订劳动合同，企业难以操作 ；

2、按月支付农民工工资，不符合实际情况；

3、建筑企业由于施工和质量验收的阶段性特点，资金结算不能按月进行，所以大部分采用每月只发工人生活费的办法 ；

4、施工企业具有阶段性及穿插作业、流水作业的特点，施工过程中人员的更替和农民工自身的流动，人员频繁大出大进。农民工的流动不但给劳动合同的签订和管理工作带来很大困难，也使得合同中一些与农民工权益密切相关的必备条款难于兑现；

5、签订劳动合同的工作量和所涉及的社保费用，企业难于承担 ；

6、工程招标、利润微薄；

7、守法增加劳动用工成本；

8、违法面临处罚和赔偿。

三、施工企业在劳动用工管理中存在的法律风险

㈠、关于将工程分包给不具备用工资质的个人的问题

根据劳社部发【2005】12号的第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另外，最高人民法院关于人身损害赔偿之司法解释中也规定“发包方把工程发包给不具备资质的企业的，对造成人身损害的，发包方应该承担连带责任”。这一规定和上述劳动部的规定精神是一致的。雇主需对雇员的职务行为承担责任。

正在修订的建筑法将明确建筑劳务分包制度的法律地位，建设部建设市场管理司正在讨论的《关于建立建筑劳务分包制度，发展建筑劳务企业的意见》，也对鼓励和规范劳务分包企业发展提出一些明确政策。

有鉴于此，对现场施工人员中的并非公司内部员工的人员，应当与分包单位签署相应的协议予以明确，防范非劳动关系被认定为劳动关系所带来的法律风险。而对于大量的施工劳动力，则应尽量通过有资质的劳务公司，进行劳务分包，将公司的风险降到最低。

㈡、关于劳动合同签订问题

1、签定劳动合同的主体问题

众所周知，建筑企业机构上存在多重性，包括总公司、分公司、项目部、施工处等等，那么建筑企业在实际签订劳动合同的时，究竟应当以哪个机构为合同当事人呢？

这个问题，对于一般建筑企业而言比较容易解决，因为这类建筑企业在很多情况下工程项目有一定的范围，比如一个城市或一个省份，而且机构设置中也只有一个总公司，并无其他分支机构，那么直接与劳动者签订劳动合同即可，不需要太多繁杂的签订流程，企业往往也能对用工作出系统的审查，比较容易控制用工成本和风险。而对于贵公司这样一个机构较为庞大、劳动者众多的企业而言，总公司与劳动者签订劳动合同就出现了许多问题：

（1）由于大部分施工企业实际用工往往是在各分公司、项目部和工地，总公司起到一个统筹规划的作用，若总公司进行全盘的人事招聘和审查工作，势必增加用工成本；

（2）招聘的人员不一定适合各个分支机构的用工要求和标准；

（3）由于总公司、分公司、项目部分散在全国各地，而大量的不定时的劳动合同签章，将耗时耗力，降低工作效率，更有可能违反一个月必须签署合同的法律规定。

我们建议，可以采取以下做法：

⑴、对建制庞大、用工人数众多、人员流动频繁、工程工地分散的公司，由总公司进行人事管理难度较大，可以考虑以分公司或项目部名义与劳动者签定劳动合同。

⑵、若以分支机构名义与劳动者签定劳动合同时，总公司应当根据不同的情况对分支机构签署劳动合同的权利作一定的授权或限制，以预防法律风险。

⑶、分支机构没有法人资格，其与劳动者签署的劳动合同，应当视为有法人资格的总公司与劳动者签署的劳动合同，而合同的权利义务应当由总公司承担，因此，总公司必须的在人事管理和分支机构管理上有所着重。

2、如何签订劳动合同问题 施工企业怎样签订劳动合同才能符合《劳动合同法》的规定并且最大限度的降低自己的经营风险呢？

⑴分清那些人属于劳动合同法规定必须签订劳动合同的劳动者范畴。基于施工企业用工特点，劳动者分为公司办公人员和现场施工人员，对这两类人员，要区分其不同性质区别对待：

①至于公司的办公人员，则属于管理人员，与公司之间均形成劳动合同关系，应当签订劳动合同。

②现场施工人员数量大，来源复杂，且出现工伤等劳动风险的几率较大。因此必须审慎对待，可以采用业务外包的方式。

⑵何时签定劳动合同？

劳动合同法第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，企业如果招聘了员工，无论是否订立了书面劳动合同，只要该员工开始工作，双方的劳动关系就已经建立，而且该员工开始工作后的一个月内必须签定书面劳动合同。

⑶与劳动者签定什么形式的劳动合同呢？ 劳动合法规定的劳动合同形式有：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

施工企业应当根据自身的具体情况确定劳动合同的形式。比如：对于工作相对稳定的人员（管理人员、行政人员、财务人员等），可与其签定固定期限的劳动合同；施工现场的人员（班组长、施工人员等）由于其流动性强，固定期限劳动合同签定后不便于长期管理，可以签订以完成某项工程为期限的劳动合同；对于一些工作保密性强、专业技术性强、工作又需要保持人员稳定的岗位，订立无固定期限劳动合同，有利于维护企业经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失，从而使企业保证一种稳定发展的势头。对于员工来说，也有利于实现长期稳定职业，钻研业务技术，实现双赢局面。此外，对于愿意长期在企业发展，也属于企业需要长期留任的其他人才，企业在经过严格审查后，也可以选择与其订立无固定期限劳动合同，以保证基本发展。

⑷劳动合同签订内容的问题 用工自主权是法律赋予用人单位的一项权利，现实中绝大多数用人单位没有充分运用这一权利。我们建议，施工企业应充分运用法律赋予用人单位的自主权，根据岗位、工种以及员工层次的不同，制定劳动合同文本，条款内容应严谨严密，以避免在劳资纠纷中因约定不明而陷入被动的境地。

⑸不签定劳动合同要承担什么责任？ 根据劳动合同法第八十二条“用人单位自用工超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。

如果超过法定期限签定劳动合同，那么将要承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。此外，根据劳动法第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，如果自劳动者开始工作一年后，仍然未与之签定劳动合同，那么双方之间的劳动合同形式就是无固定期限的劳动合同。

⑹关于拒不同意签订书面劳动合同的员工问题 对于拒不同意签订书面劳动合同而企业又非常需要的员工,向其送达签订书面劳动合同通知书，并要求其在送达回执上签字并保留好证据。

㈢、关于工资及加班费问题 工资福利管理是用人单位劳动用工管理的基础工作，而由工资引起的法律争议却一再成为劳动争议中最普遍的问题。

在实践中，我们发现许多的施工企业在工资福利设计与实施中对法律的技术性处理和利用不够重视，在工资的涵义与标准、劳动法律对工资支付的特殊要求和企业工资支付制度设计、工资扣除技巧与企业劳动纪律配套设计、试用期薪酬支付、加班加点薪酬支付、特殊工时下工资支付、病假休假等情形下的工资支付、年终奖考核与发放等诸多方面存在着误区，对特殊福利待遇设计、培训费的控制和保护和培训协议的制作等方面的处理与法律法规的规定不协调。

另外，加班工资的支付问题也是用人单位普遍存在的一个现实而又亟待解决的问题。

㈣、关于辅助性岗位员工的用工方式问题 在用人单位的劳动用工管理中，对于保洁、保安等辅助性岗位，用人单位一般采取劳务派遣的方式。但实践中，对该部分岗位采取劳务派遣存在的问题，一是用工成本太高；二是根据劳动合同法的规定，用工单位要与劳务派遣单位承担连带责任，法律风险太大；三是因该部门岗位的人员与劳务派遣公司存在劳动关系，与用工单位不存在劳动关系，造成在规章制度的遵守、劳动用工的管理上的繁琐和复杂。对于该部分岗位，我们建议可以采取聘用退休人员的方式来解决。

㈤、关于规章制度的问题 规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使员工管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有健全的规章制度，公司的劳动用工管理将会陷于越来越不利的困境。

在实践中，用人单位普遍存在着沿用过去制定的规章制度的情形，这些规章制度一般较为笼统、粗放，尤其是与劳动合同法的诸多新规定不相适应，如果不按照劳动合同法的要求进行重新制定或者调整，将容易导致用人单位的规章制度因与新法规定相抵触而无效，或者用人单位的规章制度规定不够周延严密而找不到处理员工的相应根据，用人单位在劳动用工管理中将处于非常被动的地位。

四、律师建议

基于以上的分析，结合施工企业的劳动用工管理的行业特点，我们建议：可以从以下几个方面作为切入点，建立健全劳动用工管理体系，以达到降低用工成本，防范劳动用工风险的目的。

㈠根据施工企业的用工特点，建立和完善劳动用工各环节的规章制度。建立和完善劳动规章制度是有效防范用人单位劳动用工法律风险的重要内容。施工企业必须根据自身劳动用工的内外部环境和行业特点，对涉及法律风险的重要事项，以规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。例如可以根据施工企业在异地分公司、项目部较多的特点，制定异地分公司员工管理办法。同时，对于劳动规章制度，应根据公司自身劳动用工的变化，适时作出相应的修改，保证规章制度合理合法并适应劳动用工管理的需要。

㈡应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系。

我们建议，施工企业应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系，根据岗位、工种以及员工层次的不同，制定不同的劳动合同文本，条款内容应严谨严密，以避免在劳资纠纷中因约定不明而陷入被动的境地。在劳动合同期限的选择上，应根据施工企业的特点，选择以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限，这样可以降低用工成本，防范订立无固定期限劳动合同等法律风险。

㈢对于施工企业目前存在的亟待解决的劳动用工问题，尽快制定切实可行的方案予以解决。对于施工企业在劳动用工方面存在的：将工程分包给不具备用工资质的个人的问题、劳动合同如何签订问题、项目经理管理问题、异地员工的管理问题、辅助性岗位的用工问题、加班费问题等亟待解决的问题，应尽快制定切实可行的方案予以解决，以防范法律风险。

㈣尽快组织公司的分公司经理、项目经理人力资源部相关人员以及其他部门的中高层人员进行劳动合同法实务培训。为了更好更快的建立科学合理规范的劳动用工管理体系，我们建议尽快对公司中高层人员进行劳动合同法培训。

第三篇：企业劳动用工合同的法律风险防范分析

劳动用工合同的法律风险防范分析

随着我国社会保障体系的改革和企业劳动用工环境的变化以及劳动法律法规的日趋完善，如何有效应对劳动用工合同过程中的风险问题，对于企业显得日益重要。所以，准确把握《劳动合同法》的精神实质和主要内容，规范签订劳动用工合同，是促进企业科学、健康、高效发展的有力保障。

1998年1月1日施行的《劳动合同法》为企业明确规范了用工的形式，即：全日制劳动用工合同形式、劳务派遣下的用工形式、非全日制用工合同形式，下面笔者简要从上述三种类型的合同风险进行简要论述：

一、全日制用工劳动合同中事实劳动关系的风险防范

全日制劳动合同相对比较规范，这里将不再进行风险论述，下面将全日制劳动合同中另一隐性合同关系——事实劳动的风险进行论述。

事实劳动关系，是指用人单位与劳动者之间存在劳动关系，但没有签订书面劳动合同的情形。国家为了构建稳定和谐规范的社会劳动关系，对事实劳动关系的法律责任规定相对较为严格，因此企业应当格外重视，避免因理解分歧、管理失误等原因造成事实劳动关系，因而产生法律纠纷。

在实际工作中，企业产生事实劳动关系存在以下风险责任：

1、企业不签劳动合同的行为违反了法律的规定，属于违法用工；

2、事实劳动关系期间企业需要依法给子劳动者各项待遇，还需要支付两倍工资，增加企业的用工成本；

3、事实劳动关系在一年后可以成为无固定期限劳动合同，不利于企业人力资源的管理。

对于上述情况笔者建议在事实劳动合同方面，应做好如下工作进行风险防范：

1、按程序招聘的劳动者，在确定聘用后，在一个月之内签订规范的劳动合同。

2、对于临时雇佣劳动者产生的事实劳动关系，我们首先应转变用工理念的认识误区，在用工方面，我们除了全日制用工（即劳动合同用工）、劳务用工（即劳务派遣用工）、非全日制用工之外，没有其他任何的用工形式，因此要加强对下属单位用工权利的指导与监管，规范采用上述三种形式签订书面的用工合同。

3、对于劳动合同期满没有及时续签的，应实行劳动合同管理，并设置合同

到期提前预警程序；也可以与劳动者在劳动合同中对终止及续签条款进行约定，如可以约定劳动合同到期没有及时续签而员工又继续留用的，劳动合同自动延期一段时间等条款。

4、对于因无效合同引发的事实劳动关系，企业应遵循劳动合同订立的原则，加强对劳动合同合法性审查，避免免除企业法定责任、排除劳动者权利的条款出现。

二、劳务派遣用工中的风险防范

劳务派遣是由用工单位、劳务派遣公司、劳动者三方构成的完整劳动用工关系，因其灵活性和利于降低企业的法律风险，减少劳动纠纷而深受用工单位的喜爱，现已经成为一种被广为应用的用工方式。但是，随着《劳动合同法》的实施，法律、法规对劳动派遣单位与用工单位之间的关系进行了规范和确认，对用工单位的法律责任进行了明确规定。由于规范严格的规定，企业对于劳务派遣方面的风险应引起足够的重视。企业在劳务派遣这一用工行为中容易出现的风险责任主要有：

1、劳务派遣公司没有相应的资质，劳务派遣程序不规范，留用与劳务公司劳动合同到期的劳务工导致劳务派遣无效，从而形成劳动者与企业事实劳动关系的发生。

2、劳务派遣公司抗风险能力差，发生承担连带赔偿责任后，企业追偿无法得到实现。

3、企业与劳务派遣公司的派遣协议内容约定不规范，发生争议时，容易承担相应的责任。

为此，笔者建议应做好如下工作来进行风险防范：

1、对派遣公司进行资质审查、资信调查，选用经济实力雄厚，合法、规范经营的劳务派遣公司，增加抗风险能力。

2、在劳务派遣中，用人单位不直接参与招聘，避免引起不必要的主体混乱。如确需自己出面招聘的，应有派遣服务机构书面授权用人单位代为招聘的授权书，并在招聘时向劳动者出具以及披露派遣机构的基本情况。

3、企业应按照法定程序，制定劳务工的薪酬管理制度，并且采用以岗定薪的绩效考核模式，与企业的“正式”职工岗位分离或实行同工同酬，杜绝劳资纠纷的发生。

4、在履行派遣协议时，应当及时支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。

三、非全日制用工合同

我国《劳动合同法》规定：非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工由于其适应了企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要，越来越多的企业根据生产经营的需要，采用非全日制用工这一灵活用工形式。但是在具体的用工管理过程中存在的风险责任有：

1、不签订书面的合同。虽然法律规定非全日制用工可以不签订书面合同，但如果因此引起纠纷时，将导致用人单位与非全日制劳动者之间的劳动关系被误判为事实劳动合同关系。

2、变相签订了非全日制用工合同。将工作时间远远超过每天四小时、每周二十四小时的不符合非全日制用工形式的用工问题，签订了非全日制用工合同，容易出现合同无效，形成事实劳动合同关系。

3、企业没有为非全日制劳动者缴纳工伤保险。一旦劳动者发生工伤事故，企业不仅要承担相应的赔偿责任，而且因其行为的违法性要受到相应的行政处罚。

对于上述情况，笔者建议在非全日制用工方面，应做好如下工作进行风险防范：

1、签订书面的非全日用工合同，明确非全日用工形式，并将相关的工作任务、时间、报酬支付等约定翔实。

2、对于与《劳动合同法》中规定的非全日制用工严重不符的，要采取其他适当的用工形式，比如增加用工人数，减少单人工作时间或其他劳务派遣或业务外包等合法规范的形式，解决工作任务的完成。

3、依据法律规定，非全日制用工的基本养老保险、基本医疗保险由用人单位通过工资的形式支付劳动者，由劳动者自己缴纳，工伤保险则是由用人单位进行交纳的一种强制保险，企业应从经济效益、社会效益的长远利益考虑，按国家法律规定交纳工伤保险。

企业的经济效益来源于企业的精细化管理，加强企业人力资源方面的管理，合理合法地规范企业的用工行为、用工制度，防范化解法律风险的发生，构建和谐稳定的企业劳动关系，为企业的发展提供劳动合同制度上的有力支持。

第四篇：企业劳动用工法律风险管理7-24

企业劳动用工法律风险管理

《劳动合同法》自2008年1月1日开始施行，迄今为止已经9年。该部法律是在建立和谐社会的大背景下出台的。国家明确规定保护劳动者的合法权益是制定《劳动合同法》的宗旨。因此，在相关具体制度的设计上，必然要贯彻这一宗旨。《劳动合同法》与《合同法》的主要差异在于，《合同法》更多的是体现当事人意思自治，而《劳动合同法》则着重体现了国家干预。

基于此，传统的人力资源管理理念受到了颠覆性的冲击，实践中劳动合同纠纷频发，企业往往败诉。这就需要用人单位认真掌握《劳动合同法》的精神，树立正确的用工法治观念，采取有效的措施防范劳动用工的法律风险。

签订劳动合同的注意事项：

1.遵守合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。2.除法定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任。

3.劳动合同终止的条件是法定的，用人单位不能与劳动者协商订立劳动合同的终止条件。

4.用人单位不宜在劳动合同中约定对职工的处罚条款，采取绩效考核的方式来实现对职工的奖罚比较科学。5.工作内容是劳动合同的必备条款，工作岗位仅是通俗的说法，用人单位将员工调动岗位但未改变工作内容，不能视为违约。但改变工作内容应当双方协商一致。

6.用人单位应结合本企业的自身情况对“劳动合同范本”进行必要的补充，为可能出现的变动留有余地。从某种意义讲，签订劳动合同时，对于如何确定劳动合同的内容，企业具有相对的优势;而变更劳动合同时，职工占有一定的优势。

约定试用期应注意以下问题：

1.试用期条款是约定条款，非法定必备条款，在劳动合同中可以约定，也可以不约定。

2.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。3.劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

4.以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。5.劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，亦不得低于劳动合同约定工资的80%。6.不得低于用人单位所在地的最低工资标准。7.除法定情形外，用人单位不得解除劳动合同。

用人单位应当规范约定竞业限制条款：

《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，竞业限制条款在一定程度上限制了劳动者的自由择业权。因此，用人单位在与劳动者约定竞业限制条款时应把握好下列几点。

1.竞业限制的主体只能是企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

2.竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者协商确定，但双方的约定不得违反法律、法规的规定。3.竞业限制的期限不能超过2年。

4.在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内，用人单位应当按月对劳动者予以经济补偿，经济补偿的具体数额应按照相关规定执行。用人单位不得与劳动者约定在劳动合同履行期间向劳动者支付的工资中包含上述款项。

5.用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿。如果劳动者履行了竞业限制义务，用人单位可以按照劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月向劳动者支付经济补偿。若上述月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准，用人单位应当按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

规章制度的建立应当规范合法：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第6条：建立健全内部规章制度依法建立劳动规章制度是用人单位的法定义务。劳动规章制度的订立，一方面是用人单位对职工的管理权力，即用人单位的经营权和用工自主权必然包含劳动规章的制定 权;另一方面是用人单位的法定义务，即用人单位以制定劳动规则作为其行使经营权和用人权的一种重要方式。所谓依法，是指劳动规章的制定应当符合下列3个要件。

1.内容必须合法。劳动规章的内容不仅不得违反法律、法规的相关规定，而且不得违反集体合同的规定。

2.程序必须合法。没有程序的保障很难实现实体与结果公正，程序上的瑕疵直接影响劳动规章的法律效力。对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度(包括薪酬体系、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等以及直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项)，应当经职工代表大会或者全体职工审 议。3.向劳动者公示。所谓的公示，即将劳动规章的内容以一定的方式告知劳动者。实践中一定要注意公示的方式，可以是张榜公布，也可以是发放工作手册等其他形式。关键是强调公示效果，必须使劳动者能够知悉该劳动规章。

规章制度与《公司法》进行有机的衔接：

1.根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位制定和修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会审议通过才具有法律效力。需要说明的是，根据《公司法》的相关规定，多股东的有限责任公司制定规章制度需经董事会审议通过。换言之，用人单位制定规章制度既要符合《劳动合同法》的规定，亦要符合《公司法》的规定。2.劳动合同的订立及变更需要用人单位与劳动者平等协商。但实践中在规章制度的制定和修改方面用人单位具有优势，企业可以用行政权力强势推行，职工处于弱势。为了保护劳动者的权益，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。”该条司法解释有两层含义：(1)劳动合同与规章制度都是有效的;(2)当二者不一致时，劳动者请求优先适用劳动合同的，人民法院予以支持。因此，用人单位在制定规章制度时，要注意与劳动合同的衔接，尤其是劳动合同约定了劳动报酬具体数额的情况下，用人单位不能以修改薪酬体系的方式改变劳动合同约定的劳动报酬。薪酬体系的改变涉及劳动者的切身重大利益，用人单位应当与劳动者平等协商。否则一旦发生诉讼，用人单位的上述做法难以获得人民法院的支持。3.规章制度往往是劳动合同相关条款的细化，尤其是用人单位的绩效考核体系管理(办法)，这里予以重点强调。绩效考核体系是用人单位规章制度的重要组成部分，亦是用人单位激励职工促进企业发展的重要手段，同时也是用人单位解除劳动合同的依据。实践中，绩效考核体系的实施也是劳动合同纠纷的“出血点”。因此，用人单位在制定绩效考核体系时应当注意与劳动合同相关条款的衔接，考核的主体、考核的内容、考核的时间、考核的方法等要与劳动合同的相关约定相一致，不能脱离劳动合同另起“炉 灶”。

用人单位在制定劳动规章制度时应当要有严谨的工作作风意识。用人单位制定劳动规章制度是企业内部的立法活动，劳动规章制度也是人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，用人单位在制定劳动规章制度时应当力求条款清晰、概念准确，不能有歧义且具备可操作性。规定不明确，劳动仲裁机构或人民法院就会按照有利于劳动者的原则去解释，实践中这往往也是企业败诉的重要原因之 一。

例如，《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，严重失职给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。但是，何谓“严重”?何谓“重大损害”?标准是什么?不同的企业有不同的标准。这些问题都需要用人单位根据本企业的具体情况在劳动规章制度中予以明确。

严格依法解除劳动合同劳动合同解除是劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系的一种法律行为，通过解除行为使具有法律效力的劳动合同在合同期限届满之前失去效力。劳动合同的解除事关劳动者的切身重大利益，《劳动合同法》第39条、第40条、第43条，《劳动合同法实施条例》第19条对用人单位解除劳动合同的条件和程序对此做出了规定。实践中，用人单位单方解除劳动合同往往是引发劳动纠纷的“导火索”，因此，用人单位依法解除劳动合同要把握好以下几点： 1.对劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位要承担举证责任，这就要求用人单位要有一套完整的考核体系来评价劳动者的道德品质、工作能力、工作业绩等。

2.对劳动者严重违反用人单位规章制度的，注意三个层次的问题： ⑴用人单位应当具备相应的规章制度，且该规章制度不违反法律、法规的规定。

⑵ 劳动者违反了用人单位的规章制度。

⑶ 是否严重，一般以劳动法规所规定的限度和用人单位规章制度所规定的具体界限为准。但用人单位在规章制度中规定具体界限时应当注意其合法性、合理性。

3.劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害。何谓“重大损害”由用人单位的规章制度来界定。

4.对劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，《劳动合同法》规定用人单位可以解除劳动合同，但要注意以下几点：

⑴对劳动者不能胜任工作，用人单位又不能立即解除劳动合同的，则需要对劳动者进行培训或者调整工作岗位。实践中对劳动者进行培训或者调整其工作岗位都会涉及薪酬的调整。调整何种岗位以及薪酬多少，法律、法规没有具体规定，要由用人单位酌情掌握，但调整后的薪酬不能低于法定的最低标准。

⑵ 劳动者经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位方能解除劳动合同。

⑶ 对劳动者不能胜任工作的举证责任，要由用人单位承担。5.用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，这是法律对用人单位单方解除劳动合同在程序上的要求。

6.用人单位预告解除劳动合同要注意法律规定的禁止性条件，即劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据《劳动合同法》第42条之规定解除劳动合同：

⑴从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;⑵在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;⑶患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;⑷女职工在孕期、产期、哺乳期的;⑸在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的;⑹法律、行政法规规定的其他情形。

企业劳动用工管理的其他注意事项：

首先，要加强企业劳动人事档案的管理。劳动人事档案不仅限于职工履历等重要事项的材料，还包括与劳动合同有关的一切文字记载。劳动人事档案管理是企业管理的一项重要基础工作。发生劳动争议时，企业承担的举证责任要大于劳动者。实践中企业败诉的一个重要原因就是举证不能。法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。劳动人事档案管理重在平时，关键在于用人单位的人力资源管理部门要有这个意识。

其次，做好以人为本的有效沟通。以人为本的有效沟通是化解劳动合同纠纷的重要途径，特别是涉及工作内容、薪酬分配制度等敏感问题要与职工充分沟通、听取意见。即使是因职工过错而解除劳动合同，也可以考虑让职工体面离职。总之，以人为本管理是企业管理的基础和核心。职工关系管理是企业必须提升的能力，亦是劳动用工法律风险防范的基础性工作。

再次，提升企业领导干部及全体职工的法治意识。企业用工法律风险防范是一个系统工程，其中用人单位领导干部的法律意识是贯穿系统工程的主线，只有不断提高法律意识和法律水平，强化劳动用工依法管理的理念，企业劳动用工的法律风险才能得到有效的防范。同时，企业亦要加强对职工劳动规章制度的培训，使其遵守企业的劳动纪律，与企业共同构建和发展和谐、稳定的劳动关系。

第五篇：企业如何规避劳动用工风险

企业如何规避劳动用工风险

序言

先决条件：企业要有效规避用工风险和提升对员 工的管理能力，建立符合企业实际的健全的规章 制度是先决条件。

建立健全的规章制度：依法制定的规章制度一是 具有准法化的特征，可以作为审理劳动争议案件 的依据。例如： “不能胜任工作” 的依据是什么、给公司造成重大损失的标准是什么？这些都是由规章制度来规定的。规章制定要具有法律的效力必须满足以下条件： 制定流程合法、内容合法、公示。

第一部分 劳动关系的建立

一、招聘员工阶段的法律风险

1、就业歧视风险：招聘广告中不得包含歧视性内容:包括乙肝 歧视、户籍歧视、性别歧视、年龄歧视等。

对策：用人单位不需要设置这些带有歧视性的条件，只要在录 用时内部掌握这些条件，并要求劳动者提供真实的相应证明就 可以规避以上这些不必要的法律风险。

2、用人单位违反如实告知义务的法律风险：根据《劳动合同 法》第二十六条的规定，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的 判断而签订劳动合同，可以认定为欺诈，因欺诈手段使对方在 违背真实意思的情况下而订立的劳动合同可认定为无效劳动合 同。例如不向劳动者告知职业危害，《职业病防治法》规定要 对用人单位处以2至5万元的罚款。

对策：录用员工的过程中，企业应积极采取书面方式保存告知 行为的证据。例如，1、以书面方式告知应聘者信息，并要求 对方签字确认(附件1:确认书);

2、在员工入职登记表中声 明；

3、在劳动合同中设计告知条款

3、劳动者提供虚假证件、证明和虚假信息的风险 ：虚假的信息可 能造成劳动合同的无效。

对策：在审核应聘员工所提交的信息后，在录用环节，设计相应的 承诺书，要求被录用者签署。对重要工作的岗位，进行必要的尽职 调查。

4、录用尚未与其他公司解除劳动合同或终止劳动合同的劳动者的法 律风险：造成原用人单位损失的，负有连带责任的法律风险。对策：要求应聘员工提供离职证明；对重要工作的岗位，进行必要 的尽职调查。

5、录用与其他公司存在竞业限制协议的劳动者的风险：单位招用了此类人员，会因原单位的请求而被迫辞退员工。如果无意或有意使 用了上述员工带来的原单位的商业秘密，还可能承担侵权的责任。

对策：

1、了解聘用者在前一个用人单位是否为高级管理人员、高级技术人 员和其他负有保密义务的人员。

2、向劳动者本人了解，是否与前一个用人单位签订有竞业限制协议，具体途径可以通过查阅简历或询问谈话。

3、与劳动者签订承诺书，承诺其所提供的个人情况属实。

4、对聘用人员 进行背景调查，向聘用者前一个用人单位确认了解聘 用者是否与该用人单位签订过竞业限制合同。

6、招聘未满16周岁未成年的法律风险：《劳动法》第94条和《禁 止使用童工规定》的有关规定，用人单位使用童工的，由劳动保障 行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚； 童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照 或者由民政部门撤销民办非企业单位登记； 招聘未成年工(16-18)的法律风险：不得安排未成年工从事矿山 井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁 忌从事的劳动。其他禁忌从事的劳动 “ 具体是指《劳动部关于 < 中华人民共和国劳动法 > 若干条文的说明》所列的工作。相关规定：《劳动法》第九十五条：用人单位违反本法对未成年工 的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以 罚款。《违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法》(劳部发 〔1994〕532号)第十二条：用人单位安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事 的劳动的，应当责令改正，并按每侵害一名未成年工罚款三千元以 下的标准处罚。第十五条：用人单位未按规定对未成年工定期进行 健康检查的，应责令限期改正；逾期不改正的，按每侵害一名未成 年工罚款三千元以下的标准处罚。

7、录用外国人法律风险：外国人是否办理了就业手续。除《外国人就业管理规定》明确可以免办《外国人就业 许可证》的人员外，其余均需申请办理《外国人就业许 可证》、《外国人就业证》。

8、扣押劳动者证件、以担保名义扣押劳动者证件或向 劳动者收取财务的法律风险：由劳动行政部门责令限期 退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标 准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

9、用人单位未建立职工名册的法律风险：用人单位违反 劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门 责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处20 00元以上2万元以下的罚款。

二、劳动合同签订阶段的法律风险

1、发送录用意向书的法律风险：从合同法的基本原理考查，录用通知就属于要约，是用人单位向应聘人员发出的关于 建立劳动关系的一种要约。如果应聘人员同意，则具有合 同生效的约束力。因此要慎重。

对策：建议口头通知或只在意向书中要求应聘者到公司协 商签订劳动合同事宜。

2、不及时签订劳动合同的法律风险 ：从第二个月开始支付双倍的工资。用人单位尤其需要劳动合同保护自己的利 益：一是涉及到商业秘密和竟业限制的劳动者，企业只能 通过劳动合同(或专项协议)的相关条款对其进行约束； 二是用人单位出资培训劳动者的，如果不在合同中约定服 务期货签订专项的培训协议，那么就无法有效预防和控制 劳动者提前离职给企业带来的损失。

对策：入职的同时，签订劳动合同。

3、劳动合同不载明必备条款的法律风险 ：用人 单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳 动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文 本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正； 给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4、违反约定试用期的风险：用人单位违反本法 规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门 责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由 用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按 已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支 付赔偿金。

5、续签劳动合同的风险：用人单位负有提前1 个月告知义务。(继续用工，终止用工)

对策：书面通知，并要求劳动者签收。

三、有关工作岗位、工资及支付的法律风险

1、低于当地最低工资标准的风险(《最低工 资规定》(劳动和社会保障部令第21号)): 最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴，但不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的津 贴、国家规定的社会保险和福利待遇。低于最 低标准的应当补足，同时，可能要支付经济赔 偿金或补偿金。

2、调岗的风险：调岗及引起的调薪属于变更 劳动合同，需经劳动者同意；否则违法。

对策：明确调岗的条件，与劳动者协商，并保 留协商一致的证据。

3、未按国家规定或合同约定及时、足额发放工资的风 险 ：员工可以随时解除劳动合同，并要求企业支付经济 补偿金。薪资的计算：法定带薪假的薪资；职工病假；整体停产、停业期间的工资；事假工资；员工过错赔偿的扣除；绩 效工资或奖金。

4、员工造成公司损失的赔偿风险：因劳动者本人原因 给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同 的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳 动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳 动者当月工资的20%。

对策：

1、可以在劳动合同中约定赔偿事项；

2、可以在规章制度中明确赔偿事项。

四、有关工作时间、休息及休假的法律风险

1、加班的风险：加班不得超过法定时数；加班时数的确认。相关规定：标准工作制：用人单位由于生产经营需要，经与工 会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小 时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康 的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超 过三十六小时。特殊工作制有不定时工作制和综合计算工时工 作制。

对策：

1、采用适合的工作制；

2、制定合理的加班制度及加班统计；

3、正确计算加班工资；

4、工资单要明确加班工资。

5、制度 合理的调休制度。

2、不支付加班费的风险：用人单位未按照劳动合同的约定或 者国家规定及时足额支付劳动者加班费的，由劳动行政部门责 令限期支付加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额 百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者可以解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。带薪年休假：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满 20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。法律规定：《职工带薪年休假条例 》、《企业职工带薪年休假实施办法》 探亲假：目前关于探亲假的规定是针对国家机关、事业单位和国有企业的，对于民营企业职工是否享受探亲假的问题，法律并未作出有关规定，因此是 否享受将由企业自主确定。病假：劳动者看病期间病假工资不得克扣(《企业职工患病或非因工负伤医 疗期规定》第三条 劳动者在看病期间的工资待遇不能克扣，应当依照国家有 关规定，结合医疗期、本人工龄等来确定。产假： 女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

男方享受十五天护理假，工资、奖金和其他福利待遇照发。

五、有关女职工保护的风险

1、禁止安排女职工从事的工作及违反的风险:《女职工 劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》 3级 体力劳动强度的劳动。违反的，员工可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。

2、产假及待遇规定：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

3、关于女职工劳动合同解除、终止的法律保护规定： 女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得因自身 的原因或在女职工无主观过错的情况下，与其解除劳动合同。但用人单位依法解除的除外。

六、劳动保护

相关规定：《中华人民共和国安全生产法》、《中华 人民共和国矿山安全法》 等。风险及对策：

1、行政司法风险：行政处罚，停业整顿；造成重大事 故的，追究刑事责任；

2、员工可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金；

对策：用人单位依照国家有关法律法规，做的如下义务：

1、建立完善的安全生产制度与劳动安全卫生制度；

2、严格执行国家安全卫生规程和标准；

3、加强劳动保护教育工作；

4、建设安全生产救援体系。

七、涉及五险一金的法律风险 社保:《社会保险费征缴暂行条例 》、住房公积金 未办理相关保险的风险：

1、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动 合同，并要求用人单位支付经济补偿金。

2、发生工伤事故的风险：用人单位应当按照工伤标准支付。

3、女职工生育:用人单位应当按照生育保险待遇支付给劳动者

第三部分 劳动合同的解除和终止

八、劳动合同解除、终止的风险

1、协商解除劳动合同的风险：用人单位提出协商解除 合同达成一致的，应当保留证据，并依法支付经济补 偿金。劳动者提出解除的，应当提出申请报告。

对策：签署《协商解除劳动合同书》

2、用人单位在试用期解除劳动合同的风险：应当有明 确的录用条件，需证明劳动者不符合录用条件，必须 在试用期内解除。否则存在被视为违法解除的可能，需支付经济补偿金或赔偿金。

对策：根据录用条件依法制定试用期考核标准，并保 留考核记录；解除时，应当书面通知，并保留通知的 证据。

3、用人单位在劳动者严重违反规章制度时解除劳 动合同的法律风险 ：可能被认定违法解除，需支 付经济赔偿金或经济补偿金。

4、用人单位在劳动者严重失职给公司造成重大损 害时解除劳动合同的风险：可能被认定违法解除，需支付经济赔偿金或经济补偿金。

对策：

1、必须有依法生效的规章制度，并明确严 重违反规章制度的情形或严重失职及造成重大损 失的具体情形；

2、必须要有劳动者有上述情形的 证据；

3、解除程序应当合法。

5、用人单位在劳动者患病或非因公负伤时解除劳动合 同的风险：医疗期内不得解除合同，医疗期满应当安排 工作。否则，直接解除可能被视为非法。

6、用人单位在劳动者不能胜任工作时解除劳动合同的 法律风险：应当有具体的岗位职责和流程；能够证明不 能胜任；经过培训和调岗仍不能胜任的证明。否则，直 接解除可能被视为非法。

7、用人单位在劳动合同订立时所依据的客观条件发生 变化时解除劳动合同的风险：客观条件确实发生变化； 与劳动者协商不能达成一致。否则，直接解除可能被视 为非法。

8、用人单位其它违法解除、终止劳动合同的风险

9、未向劳动者出具解除、终止劳动合同证 明的法律风险 ：劳动行政部门可以责令改 正，造成劳动者损害的，应当赔偿。

10、解除劳动合同时，扣押档案或其它物 件的风险 ：退还，行政处罚，造成损害的 赔偿。

11、未及时结算工资和经济补偿金的风险 ： 支付经济补偿风险及经济赔偿风险。

12.未对从事有职业危害的员工进行体检时的 法律风险 ：

可能因此承担劳动者入职前已患职业病的 风险和合同解除、终止后患职业病的风险； 在劳动者患职业病时不得解除、终止劳动 合同。

一、入职程序：

（一）核实求职者与原单位是否已解除劳动关系、是否存在存在竞业限制

1、招用劳动者时，要求其提供与原单位解除、终止劳动合同的证明；

2、在无法提供证明的情况下，可要求入职员工签订《入职声明》，内容明确写明“乙方保证在签订该劳动合同时已与其他用人单位解除或终止劳动合同，同时不存在与其他用人单位的保密协议、竞业禁止协议，若因该问题引起劳动纠纷，由乙方自行承担相关责任”。

(二）核实求职者是否提供真实的个人材料

1、要求劳动者在《入职申明》中签字确认：本人充分了解学历证明、资格证明、工作经历等资料真实是公司聘用的前提，如有虚假，公司可立即解除合同，并不予经济补偿，由此造成的后果和需要承担相应法律责任；

2、要求劳动者出示证件原件，留复印件，要求劳动者入职时在个人简历及相关的复印件上面签字确认；

3、在公司的规章制度中，可将简历虚假等认定为“不符合录用条件”、“严重违反规章制度”。

二、有关试用期的相关规定

（一）有关规定试用期期限

按《劳动合同法》的规定：劳动合同期限3个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。风险分析：

公司违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，违法约定的试用期无效。违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

这里要指出的是，赔偿金并不能代替正常工资的支付，也就是说，在单位承担赔偿金的同时，还要支付与该员工约定的试用期满后的正式工资，即用人单位最终将承担该员工试用期满后约定的工资标准的双倍工资。

此外，赔偿金的承担是以已经履行超过法定试用期限为前提，也就是说，如果对于违法约定的试用期，劳动者没有实际履行的，单位就无须支付赔偿金。

劳动者在试用期的工资不得低于以下两个标准：

（1）试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%，这个是《劳动合同法》的新规定，须格外注意。

（2）试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

（二）有关在试用期内解除劳动合同

1、对于劳动者而言，不需任何理由，只需提前三日通知用人单位即可。

2、单位单方在试用期内解除劳动合同的处理方法：

根据《劳动合同法》的规定，试用期的员工不管员工是处于医疗期还是处于孕期、产期或哺乳期，只要是员工被证明不符合录用条件的，公司提前三天通知，都可以辞退，并且不需要支付任何经济补偿金。对于证明不符合录用条件的，需要注意以下几个问题：

（1）试用期要解除该员工的劳动合同，首要前提是试用期必须合法约定；（2）用人单位制定有针对该员工的明确的录用条件要做到录用条件的尽量量化；（3）用人单位曾向该员工公示过该录用条件：

用人单位可在其员工手册等规章制度中针对岗位要求规定录用条件,也可以在劳动合同中对某一岗位的录用条件进行明确约定。在招聘时或录用后,向劳动者明确“录用条件”,并言明将其作为试用期的考核标准。在此，用人单位要做好必要的签收手续，要员工在相关文件上签字。

（4）用人单位有相应的考核制度，并在试用期内对该员工进行了考核；（5）该员工的考核结果必须告知员工；

（6）将劳动者不符合录用条件与其解除劳动合同的决定送达了劳动者；（7）时间上需注意，在试用期内通知该员工；

（三）有关试用期缴纳社保问题分析

1、风险分析：

试用期属于合同期的一个部分，也应当依法缴纳社会保险。试用期不缴纳社会保险的风险主要如下：

（1）试用期不交社保，属于《劳动合同法》第38条规定的用人单位违法行为。一旦员工以此为由提出辞职，公司就要付出巨大的工龄的经济补偿成本，一年工龄折合一个月的补偿；

（2）试用期内如果员工发生工伤，因为社保没有办理，所以社保机构是不进行任何理赔和补助的。这部分损失，就将转嫁到企业身上，由企业承担员工所有的工伤待遇和赔偿。

2、风险规避：

由于我公司的行业特点，员工发生意外伤害的可能性很大，如果员工在试用期没有缴纳保险的情况下发生工伤事件，损失就会有单位承担，为了减少损失，同时对员工也有一个保障我公司是否可以考虑为新入职员工在试用期内缴纳意外伤害保险。

三、有关工作时间的相关规定

综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，须连续作业或受季节及自然条件限制的企业部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。在综合计算工作时间的周期内，具体某一天、某一周等的工作时间可以超过8小时或40小时等。但是，在综合计算工作时间周期内，平均日和周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

企业要实行不定时工作制和综合计算工时工作制需符合法定的条件并经过审批。

风险分析：由于我公司工作的性质特殊，一线员工的休息时间不能严格保证，所以我司可以采取以上两种工时制度，规避用工风险，但要注意实行不定时工作制和综合计算工时工作制需符合法定的条件并经过审批。

四、有关企业规章制度规定方面的风险分析：

《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

针对我公司的实际情况，对于规章制度的公示可以采取培训的形式告知：

1、制作一个签到表；

2、写明入职培训的时间、地点、主持人、内容等

3、在打印出来的会议记录上让培训员工签字确认、如果页数很多，可以采取每页纸的下方都保留培训签到人员签字的地方，第一页签不完可以在第二页上签字。

五、有关员工主动提出辞职公司需注意的问题：

（一）公司应与劳动者明确约定其离职交接的义务，并约定员工未依法辞职、交接给公司造成经济损失的赔偿范围，如招聘费用、其他直接经济损失等。

（二）员工辞职时，公司应当要求员工提交书面的辞职信，并且应当要求员工本人在辞职信上签字；同时，公司也可以在规章制度中规定，口头辞职、电子邮件辞职、手机短信辞职等行为无效，必须按公司规定以书面形式提交辞职信，并签字确认方能生效。

（三）有关涉密岗位的风险分析：

针对涉密岗位的员工，用人单位可以与员工约定该员工解除劳动合同的提前通知期，该提前通知期可以超过一个月，但是最长不得超过六个月，脱密期不能与竞业限制同时约定。针对这种涉密岗位员工约定的提前通知期在法律上称之为“脱密期”。脱密期是用人单位用来保护商业秘密的一种常见手段，在《劳动合同法》中没有明确规定，也没有禁止性规定。

脱密期是指掌握商业秘密的员工在离职前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职，在这段时间内，用人单位可以将员工调换至不需保密的工作部门，以确保员工不再获知新的商业秘密。因此，脱密期又被称为“提前通知期”。

用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿金。——

《中华人民共和国失业保险条例》（1999年）

六、有关公司辞退员工需规避的风险分析：

《劳动法》第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

1、在试用期间被证明不符合录用条件的；

2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

3、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

4、被依法追究刑事责任的。

上述四种解除劳动合同的情形属劳动者有过错，劳动者有上述情形之一的，企业有权随时解除劳动合同，不需要提前一个月通知劳动者，也不需要给予劳动者经济补偿。

（一）员工严重违纪：

用人单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除其劳动合同关系的，必须要有明确的、合法的规章制度存在。其所谓“明确的”要求是：用人单位在员工手册或者规章制度中对严重违纪的情形一定要做明确定义并做具体列举，这种定义及列举同时还必须符合法律法规规定、符合人之常情。此外，还要确保制度的制定程序是合法的。

（二）用人单位以员工严重失职，给用人单位利益造成重大损失为由解除其劳动合同关系，必须符合两个必备条件：一是员工有严重失职行为，二是该行为给用人单位造成重大损失。严重失职一般是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为。所谓重大损失，用人单位还得举证证明单位遭受了经济损失，这个经济损失需要单位来算，然后单位还要有依据能够证明这个经济损失已经到了重大的境地。多少属于重大损失，单位可以规定，单位没有规定的，由仲裁机构来裁定。

（三）公司实施解除行为需向员工出具书面文书，告知解除决定和理由，并让员工签字确认收到。如果员工拒绝签收，公司可以邮寄送达，并保留邮寄凭证。

七、有关劳动合同终止可能出现的法律风险

（一）用人单位决定续签的，或者在劳动合同到期前续签完，或者发现双方无法就续签事项协商一致的，应当果断地在劳动合同到期前决定不续签。否则容易造成事实劳动关系，致使额外的成本支出。

（三）终止劳动合同的程序一般有以下几个方面：

1、注意终止合同的法定条件何时出现；

2、须依法或依约决定是否提前、提前多长时间将终止合同的意向书面通知员工；

3、合同期满或终止合同的条件出现时，即行办理终止合同手续，包括为员工出具终止合同证明书；

4、违法或违约未提前通知员工的，依法、依约承担相应责任。

(四)《劳动法》、《劳动合同法》对于特殊情形、需要特别保护的员工一般会有一个强大的倾斜保护，体现在劳动合同终止环节，如果出现这些特殊情形，劳动合同不能终止，否则须承担相应法律责任。如女员工处于“三期”、员工处于医疗期的，等等，劳动合同不能终止。但前提是，员工必须提供相应的证据证明。

（五）由于医疗期也是使得劳动合同不能终止的情形之一，所以用人单位要注意对员工病假的管理。注意病假证明的核实，员工请病假多或比较频繁的，应要求提供相应证据或者要求复检。“两种方法。第一，连续开病假的，带员工去指定医院随机指定医生复检，核实病情。第二，去员工就诊的医院，直接找医生施加压力，因为乱开假单，医生的执照是会被吊销的。”

住房城乡建设部关于印发《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）》的通知

建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）

一、建筑施工项目经理（以下简称项目经理）必须按规定取得相应执业资格和安全生产考核合格证书；合同约定的项目经理必须在岗履职，不得违反规定同时在两个及两个以上的工程项目担任项目经理。

二、项目经理必须对工程项目施工质量安全负全责，负责建立质量安全管理体系，负责配备专职质量、安全等施工现场管理人员，负责落实质量安全责任制、质量安全管理规章制度和操作规程。

三、项目经理必须按照工程设计图纸和技术标准组织施工，不得偷工减料；负责组织编制施工组织设计，负责组织制定质量安全技术措施，负责组织编制、论证和实施危险性较大分部分项工程专项施工方案；负责组织质量安全技术交底。

四、项目经理必须组织对进入现场的建筑材料、构配件、设备、预拌混凝土等进行检验，未经检验或检验不合格，不得使用；必须组织对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行取样检测，送检试样不得弄虚作假，不得篡改或者伪造检测报告，不得明示或暗示检测机构出具虚假检测报告。

五、项目经理必须组织做好隐蔽工程的验收工作，参加地基基础、主体结构等分部工程的验收，参加单位工程和工程竣工验收；必须在验收文件上签字，不得签署虚假文件。

六、项目经理必须在起重机械安装、拆卸，模板支架搭设等危险性较大分部分项工程施工期间现场带班；必须组织起重机械、模板支架等使用前验收，未经验收或验收不合格，不得使用；必须组织起重机械使用过程日常检查，不得使用安全保护装置失效的起重机械。

七、项目经理必须将安全生产费用足额用于安全防护和安全措施，不得挪作他用；作业人员未配备安全防护用具，不得上岗；严禁使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工质量安全的工艺、设备、材料。

八、项目经理必须定期组织质量安全隐患排查，及时消除质量安全隐患；必须落实住房城乡建设主管部门和工程建设相关单位提出的质量安全隐患整改要求，在隐患整改报告上签字。

九、项目经理必须组织对施工现场作业人员进行岗前质量安全教育，组织审核建筑施工特种作业人员操作资格证书，未经质量安全教育和无证人员不得上岗。

十、项目经理必须按规定报告质量安全事故，立即启动应急预案，保护事故现场，开展应急救援。

建筑施工企业应当定期或不定期对项目经理履职情况进行检查，发现项目经理履职不到位的，及时予以纠正；必要时，按照规定程序更换符合条件的项目经理。

住房城乡建设主管部门应当加强对项目经理履职情况的动态监管，在检查中发现项目经理违反上述规定的，依照相关法律法规和规章实施行政处罚（建筑施工项目经理质量安全违法违规行为行政处罚规定见附件1），同时对相应违法违规行为实行记分管理（建筑施工项目经理质量安全违法违规行为记分管理规定见附件2），行政处罚及记分情况应当在建筑市场监管与诚信信息发布平台上公布。

附件1 建筑施工项目经理质量安全违法违规行为行政处罚规定

一、违反第一项规定的行政处罚

（一）未按规定取得建造师执业资格注册证书担任大中型工程项目经理的，对项目经理按照《注册建造师管理规定》第35条规定实施行政处罚。

（二）未取得安全生产考核合格证书担任项目经理的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚，对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

（三）违反规定同时在两个及两个以上工程项目担任项目经理的，对项目经理按照《注册建造师管理规定》第37条规定实施行政处罚。

二、违反第二项规定的行政处罚

（一）未落实项目安全生产责任制，或者未落实质量安全管理规章制度和操作规程的，对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

（二）未按规定配备专职安全生产管理人员的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚，对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

三、违反第三项规定的行政处罚

（一）未按照工程设计图纸和技术标准组织施工的，对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第64条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。

（二）在施工组织设计中未编制安全技术措施的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第65条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

（三）未编制危险性较大分部分项工程专项施工方案的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第65条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

（四）未进行安全技术交底的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第64条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

四、违反第四项规定的行政处罚

（一）未对进入现场的建筑材料、建筑构配件、设备、预拌混凝土等进行检验的，对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第65条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。

（二）使用不合格的建筑材料、建筑构配件、设备的，对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第64条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。

（三）未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的，对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第65条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。

五、违反第五项规定的行政处罚

（一）未参加分部工程、单位工程和工程竣工验收的，对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第64条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。

（二）签署虚假文件的，对项目经理按照《注册建造师管理规定》第37条规定实施行政处罚。

六、违反第六项规定的行政处罚

使用未经验收或者验收不合格的起重机械的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第65条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

七、违反第七项规定的行政处罚

（一）挪用安全生产费用的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第63条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

（二）未向作业人员提供安全防护用具的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

（三）使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

八、违反第八项规定的行政处罚

对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，对施工单位按照《建筑法》第71条规定实施行政处罚，对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

九、违反第九项规定的行政处罚

作业人员或者特种作业人员未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚；对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

十、违反第十项规定的行政处罚

未按规定报告生产安全事故的，对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

附件2 建筑施工项目经理质量安全违法违规行为记分管理规定

一、建筑施工项目经理（以下简称项目经理）质量安全违法违规行为记分周期为12个月，满分为12分。自项目经理所负责的工程项目取得《建筑工程施工许可证》之日起计算。

二、依据项目经理质量安全违法违规行为的类别以及严重程度，一次记分的分值分为12分、6分、3分、1分四种。

三、项目经理有下列行为之一的，一次记12分：

（一）超越执业范围或未取得安全生产考核合格证书担任项目经理的；

（二）执业资格证书或安全生产考核合格证书过期仍担任项目经理的；

（三）因未履行安全生产管理职责或未执行法律法规、工程建设强制性标准造成质量安全事故的；

（四）谎报、瞒报质量安全事故的；

（五）发生质量安全事故后故意破坏事故现场或未开展应急救援的。

四、项目经理有下列行为之一的，一次记6分：

（一）违反规定同时在两个或两个以上工程项目上担任项目经理的；

（二）未按照工程设计图纸和施工技术标准组织施工的；

（三）未按规定组织编制、论证和实施危险性较大分部分项工程专项施工方案的；

（四）未按规定组织对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行见证取样的；

（五）送检试样弄虚作假的；

（六）篡改或者伪造检测报告的；

（七）明示或暗示检测机构出具虚假检测报告的；

（八）未参加分部工程验收，或未参加单位工程和工程竣工验收的；

（九）签署虚假文件的；

（十）危险性较大分部分项工程施工期间未在现场带班的；

（十一）未组织起重机械、模板支架等使用前验收的；

（十二）使用安全保护装置失效的起重机械的；

（十三）使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工质量安全的工艺、设备、材料的；

（十四）未组织落实住房城乡建设主管部门和工程建设相关单位提出的质量安全隐患整改要求的。

五、项目经理有下列行为之一的，一次记3分：

（一）合同约定的项目经理未在岗履职的；

（二）未按规定组织对进入现场的建筑材料、构配件、设备、预拌混凝土等进行检验的；

（三）未按规定组织做好隐蔽工程验收的；

（四）挪用安全生产费用的；

（五）现场作业人员未配备安全防护用具上岗作业的；

（六）未组织质量安全隐患排查，或隐患排查治理不到位的；

（七）特种作业人员无证上岗作业的；

（八）作业人员未经质量安全教育上岗作业的。

六、项目经理有下列行为之一的，一次记1分：

（一）未按规定配备专职质量、安全管理人员的；

（二）未落实质量安全责任制的；

（三）未落实企业质量安全管理规章制度和操作规程的；

（四）未按规定组织编制施工组织设计或制定质量安全技术措施的；

（五）未组织实施质量安全技术交底的；

（六）未按规定在验收文件或隐患整改报告上签字，或由他人代签的。

七、工程所在地住房城乡建设主管部门在检查中发现项目经理有质量安全违法违规行为的，应当责令其改正，并按本规定进行记分；在一次检查中发现项目经理有两个及以上质量安全违法违规行为的，应当分别记分，累加分值。

八、项目经理在一个记分周期内累积记分超过6分的，工程所在地住房城乡建设主管部门应当对其负责的工程项目实施重点监管，增加监督执法抽查频次。

九、项目经理在一个记分周期内累积记分达到12分的，住房城乡建设主管部门应当依法责令该项目经理停止执业1年；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大质量安全事故的，终身不予注册。项目经理在停止执业期间，应当接受住房城乡建设主管部门组织的质量安全教育培训，其所属施工单位应当按规定程序更换符合条件的项目经理。

十、各省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据本办法，结合本地区实际制定实施细则。