企业适用《劳动合同法》的误区与法律风险分析

第一篇：企业适用《劳动合同法》的误区与法律风险分析

企业适用《劳动合同法》的误区与法律风险分析

摘要: 《劳动合同法》于2008年1月1日正式施行，实施近十个月来，多数企业都更加谨慎地处理相关的劳动管理事务，但也有不少企业在与劳动者订立合同、履行合同、终止合同等各个阶段对劳动合同法的规定存在着误解，这将会给企业带来巨大的风险，那么企业该如何做好相关工作，有理、有利、有节地规避风险呢？

本文笔者针对当前企业人力资源存在的困惑和无奈，从企业降低用工成本，减少劳动纠纷以及提高工作效率的角度出发，根据《劳动合同法》和2008年9曰18日出台《劳动合同法实施条例》的规定，依托现实案例，从多角度分析企业在与劳动者订立合同、履行合同和终止合同各个阶段可能存在的误区、面临的风险，并且提出切实可行的解决办法。

关键词：

劳动合同

服务期

违约金

2008年1月1日，新劳动合同法生效。其主要特点就是将劳动者放在“弱势群体”的范围内给予倾斜性的保护，使得企业的用工成本增大。如何正确的理解与适用劳动合同法，既能最大限度地保护企业的利益，又要与员工建立融洽和谐的劳动关系，是所有企业必须面对和解决的问题。劳动合同法实施近一年来，由于对劳动合同法理解不甚全面、深入，有不少企业在签订和履行劳动合同中存在诸多误区，为企业带来了诸多法律风险。2008年9月3日实施的《劳动合同法实施条例》，解决了一些企业对劳动合同法的理解与适用问题，但由于劳动合同法本身的复杂性与个体企业的差异，企业对处理劳资关系时存在一些误区，主要有以下几种：

一、企业在订立合同阶段存在的误区

1、不愿与劳动者签订书面劳动合同

多数企业不愿意与劳动者签订劳动合同，他们认为签订了劳动合同就是将自己套牢，没有劳动合同企业就会有更大的用人权，企业就可以自由的决定劳动者的去留。其实不然，《劳动合同法》实施之后，企业不在法定的时间内与劳动者签订劳动合同将会导致更大的法律风险。新的《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。

值得注意的是，《劳动合同法》对不签订书面劳动合同的企业，规定了严厉的惩罚措施：《劳动合同法》第82条第一款还规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年内未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”不签劳动合同不仅要向劳动者支付双倍的工资而且还可能会导致与劳动者建立了无固定期限的劳动合同。《劳动合同法》第14条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

从上述规定可以看出，不签劳动合同不可能再是企业规避风险的做法了，《劳动合同法》已经明确了企业要与劳动者签订劳动合同的法定义务，企业不履行此项义务将会导致巨大的法律风险，因此作为企业的管理者必须要及时的与劳动着签订劳动合同，避免风险。

2、用人单位与员工随意约定服务期

《劳动合同法》第22条第一款的规定：“用人单位为劳动着提供专项培训费用的，对其进行专业的技术培训的，可以与该劳动者订立协议约定服务期。”有些企业就根据这条规定既与劳动着约定了劳动合同的期限，又约定了一个服务期限。实际上，服务期限不能随便约定，下面笔者举一个例子说明：

小王是一名地铁设计公司的设计人员，其在进公司的时候与公司签订了一份劳动合同合同，上面注明的劳动合同期是2年，后面又附加服务期6年。在2年里公司花费了3万元为小王等30名员工有过3次讲座性质的培训，主要是一些操作技能方面的内容，小王在工作2年后决定离开公司，但公司却认为小王和公司签订了服务期6年，现在才2年就要离开，小王应向公司支付3万元的违约金。该企业是不是滥用服务期条款呢？我们做下面分析：

首先，《劳动合同法》规定约定服务期必须要进行专项的技术培训，培训的性质必须是专项的，有利益于专业技能的提高，而并不是一般的操作技能、或者安全防范等的普及教育，所以案例中的小王等接受的操作技能的3次讲座我认为也只是该行业的普及教育并不涉及到深层次的专业技能的培训。仅就提供了普及教育就要与员工签订6年服务期的合同，与法无据。

其次，用人单位要求小王承担的3万元违约金也是不合理的。《劳动合同法》第22条第二款的规定：“劳动者违反服务期的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。即便案例中小王等30人接受的3次是专项技术培训，请老师来讲座花费3万元，一共30个人来参加，那么小王也就分摊到1000元，服务期6年，每年分摊到167元，服务了2年还有4年，那么违约金也最多667元，3万元违约金严重超出了小王的培训费用。

服务期是企业与用人单位约定的必须服务的期限，企业必须按照法律的规定，根据其为员工提供的专项培训的强度，花费的成本来合理的约定服务期限与违约金，这样既能使企业有更好的人才储备，也能有效地控制企业的管理成本。

3、滥用违约金条款

劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。

按照《劳动法》的规定规定，用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定违约责任。因此就有一些用人单位认为只要与劳动者在合同中多约定几处违约金，就能控制企业的风险，常常可以看到许多合同中约定在劳动者单方解除劳动合同时必须支付高额的违约金；在劳动者违反企业的规章制度应当承担违约金等等违约条款。实际上，现在新的《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：

一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定任何由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。所以企业现在不能借约定违约金条款来防范风险。

二、企业在履行劳动合同阶段存在的误区

1、用人单位单方变更合同

由于劳动合同签订的主体是用人单位与劳动者，劳动者隶属于用人单位，用人单位往往认为自己在劳动合同中处于主导地位，只有用人单位才可以提出要变更合同，单位想怎么变动就怎么变动，经常出现单位通知员工合同中具体条款的变化，而并不与员工协商变更。

《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。也就是说，协商一致原则是劳动合同变更的一般原则。如果并没有履行协商一致的原则，那么企业单方面变更的劳动合同的内容是无效的。小张与企业签订了为期3年的劳动合同，后来单位由于国家政策的调整单位决定裁员，就安排小张到该公司下属的一门市部工作，小张不同意，遂诉到劳动仲裁部门。该案例中的单位就没有履行协商一致变更合同的原则，其未经员工的协商一致，单方面变更员工的工作岗位，该行为是无效的。其实该企业完全可以依照《劳动合同法》第40条的规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该企业完全可以以这条提前30天通知解除合同，但也必须经过与劳动者协商这一环节。同时，企业也应当注意变更劳动合同，必须要采用书面形式，口头变更不具有变更的法律效力。

2、合同期限短，草率续签劳动合同

不少企业喜欢与员工签订短期劳动合同，企业认为这样可以更加灵活地进行人员变动，不会被长期的合同所羁束，所以大部分劳动合同期限在１年以内，1年之后根据员工的具体的表现决定是否再续签合同，《新的劳动合同法》为了维护劳动关系的和谐稳定，对企业连续签订合同提出了更高的要求，使得企业原本可以运用签订短期合同来保证人员的流动性的做法不再可行，甚至可能陷入无固定期限合同的风险。

《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同，是指企业与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，约定合同终止时间的劳动合同属于固定期限劳动合同。

所以，企业在签订两次固定期限合同以后，如果不想与该员工签订无固定期限的合同的话，就应当在合同期限届满前，一般为一个月前向该员工发出终止合同的通知书，并且劳动合同到期时应及时的办理终止或者续订的手续。

三、企业在劳动合同终止时存在的误区

1、任意约定终止的条件

《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类，一类是法定终止，即劳动合同因期满而终止；另一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。在《劳动法》的实施中，用人单位就在劳动合同中与劳动者约定劳动合同终止条件，并据此终止劳动合同，尤其是以业绩或者销量是否达到约定的标准作为合同是否终止的条件。然而新的《劳动合同法》调整了《劳动法》关于劳动合同终止的规定内容，取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。也就是说，劳动合同当事人约定的劳动合同终止条件式无效的。规定了劳动合同法定终止的情形，即劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满（包括固定期限劳动合同期满，以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同因该工作任务完成而期满）外，还包括：（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（3）用人单位被依法宣告破产的；（4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（5）法律、行政法规规定的其他情形。而企业是不能设定合同终止的所谓“约定终止”。比如：小李与企业签订一份2年的劳动合同，合同上约定合同的终止条件为：每季度的销售业绩达不到20万，企业即可终止劳动合同。小李在第二季度无法完成销售量，企业便向小李发出终止劳动合同书，小李不服，提交劳动仲裁委员会裁决。本案中小李与企业签订的劳动合同中的合同终止条件本来就是无效的，劳动合同只能因法定情形出现而终止。

那么，难道企业就应该白养着那些不能胜任工作的员工吗？其实也不然。《劳动合同法》第40条规定：“劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍然不能胜任工作，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。”小李无法完成合同中约定的工作任务时，企业可以选择，如果认为小李还是有这方面的工作潜能的，还继续留用的，那么就给他进行培训。如果不想再继续留用，可以调岗，经调整岗位后还不能胜任的话就可以提前30日通知解除合同。

2、滥用《劳动合同法》第39条规定的即时通知解除的情形

《劳动合同法》的立法意旨是向劳动者权利保护倾斜，采用的是“单边保护”（即只保护“劳动者”的合法利益），所以该法从诸多方面限制企业的权力，而唯有《劳动合同法》第39条规定用人单位可以随时解除合同并且不需要支付任何经济补偿金。因此许多企业在想与劳动者解除合同又不想支付经济补偿金的情况下，就想尽办法往39条里靠，由此也产生了很多纠纷。我们知道在劳动争议案件中举证责任是在单位一方，许多企业往往由于拿不出充分的证据，导致了败诉的结果。下面我就想针对企业经常会引用的39条中的几项作简要分析。

（1）《劳动合同法》第39条第（一）规定在试用期间被证明不符合录用条件的有不少企业认为在试用期内可以没有任何理由地与劳动者解除合同，其实不然，法律只赋予劳动者在试用期内可以随时解除合同，而企业只能在证明其不符合录用条件的情况下才能解除合同。那么企业如何证明劳动者不符合录用条件呢？ 我认为在招聘广告或者规章制度中必须明确录用的条件，并且必须向劳动者公示。其次对劳动者在试用期间的表现必须有考核记录。这样企业才能有拿出证据，证明员工在试用期间不符合录用条件，顺理成章地行使即时解除权。

（二）《劳动合同法》第39条第（二）规定严重违反用人单位的规章制度的

在实践中企业运用最多的也是这条，员工在工作中出现违规，或者违反日常的操作规程后企业就要运用这项来行使解除权。其实，企业要运用这一项解除劳动合同必须同时符合以下的限制条件，一是用人单位要有公开的规章制度，因为违反规章制度才是先决条件，有些企业根本就没有书面的规章制度，或者规章制度并没有向员工公布，在员工违反了操作技能之后就很难举证证明违反了企业的规章制度。第二还必须对“严重违规”做出明确的界定，因为并不是只要违反了企业的规章制度就要被解除合同，法律限制在严重违反规章制度的基础上，这就需要企业证明达到何种程度才算做严重违反了规章制度，各个企业的性质不一样，所以在规章制度中应当明确符合自己企业性质的严重违反规章制度的含义。最后还必须有劳动者严重违反规章制度的行为的证据，可以使用人证、物证等。企业在运用第39条的规定前，必须做好充分的准备，有强烈的证据意识，这样才能真正有效的行使法律赋予的权力。

3、怠于办理合同解除、终止的手续

许多企业在与员工解除合同之后就认为劳动者已经不再与单位有任何关系，单位也就没有任何义务去为劳动者履行任何手续了，实践中的许多纠纷也由此产生。其实《劳动合同法》明确规定了在合同解除和终止后双方应当履行的各项义务，值得用人单位注意。

《劳动合同法》第84条规定：“劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押的劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”在劳动关系存续期间单位替劳动者保管的学历证明、证书等都应当归还给劳动者。

《劳动合同法》第50条第二款规定：“用人单位依照本法规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办理工作交接时支付。”对于企业在解除、终止劳动合同拖欠工资的行为第85条也由规定，所以企业在办理解除终止劳动合同时有义务向劳动者结清薪金，支付经济补偿金，否则劳动行政部门采取惩罚措施。

《劳动合同法》第50条规定，“用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日出具劳动合同解除或终止合同的证明。”但是实践中许多企业因为员工离职时没有履行相应义务，比如不退还企业的财产，不交还企业的资料等原因不愿意为员工出具解除合同或者终止合同的证明，企业认为这是在合理的行使抗辩权。从道理上我们可以理解企业是在维护自己的权利，但在法律上很难得到支持，因为《劳动合同法》已经明确规定了企业出具证明的义务，员工与企业之间的其他纠纷应当通过法律途径来解决，而不能以不办理解除证明来作为抗辩，一旦因此引发仲裁，企业将不利法律后果。从法律上讲，虽然合同解除、终止后企业与劳动者之间已经不再具有劳动关系，但是出于法律的规定，用人单位对劳动者还有法定的附随义务。

劳动合同法的出台对企业的人力资源管理、经营管理将会产生深远的影响，用人单位一定要吃透条文，灵活运用，控制防范好企业所面对的用人风险。

第二篇：《劳动合同法》实施企业面临的常见法律风险

《劳动合同法》实施企业面临的常见法律风险

作者：何勇

入库时间：2007年11月29日

随着《劳动合同法》的即将实施，法律环境与政策环境也将随之发生调整，这也使得企业原有的人事管理措施面临新的法律风险，并大幅增加企业的用人成本。目前上海不少企业相继聘请律师进行相关培训，上海中隆律师事务所高级合作人李国楚律师和朱静律师就目前一些企业采取的措施以及《劳动合同法》实施后企业可能会面临的几种常见法律风险进行分析，并提出了一些相应对策为企业调整人力资源管理思路、预先应对提供一些参考。

常见措施一：用人单位因对新员工的工作能力、工作态度不了解，在试用期内一般不与新员工签订劳动合同。

法律风险：用人单位需向该员工每月支付两倍工资；用人单位被视为与该员工已订立无固定期限劳动合同，该员工成为企业的“终身员工”。

相应对策：员工入职当天即与其签订劳动合同；为充分实现企业的用人自主决定权，在劳动合同中依法设立相应的条款；尽可能在试用期内决定该员工的去留。

常见措施二：许多用人单位担心若劳动合同期限约定过长，难以让表现不佳的员工离开公司或者出于其他考虑，将劳动合同的期限约定为一年甚至更短，即通常所说的劳动合同“一年一签”。

法律风险：用人单位未订立无固定期限劳动合同的，自第三次劳动合同等期限延续之日起，向员工每月支付二倍的工资。

相应对策：可将“一年一签”改为“三年一签”或“五年一签”；让两次订立固定期限劳动合同的时间不连续，即第一次固定期限劳动合同期限届满后，办理退工手续，过一定时间后再办录用手续；让员工自己书面要求订立固定期限劳动合同。

常见措施三：许多用人单位在《劳动合同》中约定：如员工提前辞职，应当向企业支付违约金。

法律风险：上述约定被裁决无效。

相应对策：企业可将与该员工商定的薪资划分为两部分，每月工资和履约后兑现的工资。在劳动合同中约定，其中履约后兑现的工资待劳动合同期限履行完毕后以“诚信履约奖金”形式一次性发放，如员工提前辞职，该部分不予发放。

常见措施四：大多数企业都由公司的管理部门单方面根据企业经营管理需要，制定并颁布实施制定了比较完善的规章制度，如劳动规则、员工守则、保密制度、培训制度、绩效管理制度等。

法律风险：企业自行制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度，在工会或者全部职工认为不同意时，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，企业还应当承担赔偿责任。

相应对策：依据《劳动合同法》的程序要求制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度；应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

常见措施五：多数企业在招录员工时，除非劳动者明确要求，不会主动告知员工工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等相关情况。法律风险：劳动合同可能因为企业没有主动履行告知义务而全部或者部分无效；给员工造成损失的，可能需要赔偿其损失。

相应对策：企业在签订合同时，将上述内容写在合同的相应条款内。

常见措施六：连续设立试用期，既可以通过员工的实际工作表现来评估其工作能力，以决定是否留用，又可以合法支付相对较低的工资，降低成本。

法律风险：被劳动行政部门责令改正。

相应对策：设立符合 《劳动合同法》第十九条规定的试用期；试用期满后果断决定该员工的去留。

常见措施七：在试用期内对新录用的员工不满意，用人单位立即口头通知其不用继续上班。

法律风险：用人单位需要向员工支付一个月的工资作为经济补偿金；用人单位被裁决继续履行劳动合同，即不得不继续聘用该员工。

相应对策：与该员工协商一致，支付半个月工资的补偿金后，解除劳动合同；依据符合《劳动合同法》规定的情形，保留相应的证据，向其说明理由后，解除劳动合同。

出处：每日经济新闻

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第三篇：新劳动合同法下试用期法律适用指引（精选）

用人单位与劳动者在履行劳动合同的过程中，因处于试用期内而产生的劳动争议已经越来越多，如试用期被随意解除劳动合同、试用期工资偏低、试用期辞职被要求赔偿用人单位招录费用等等，本文以劳动合同法的最新规定为依据，结合司法实践中最容易出现的有关试用期的案件类型，就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析，以便于用人单位以及劳动者能够认识和理解试用期的相关法律政策，更好的适用法律，规范自己的行为，减少不必要的劳动争议。

一、试用期的概念及期限规定

根据《高级汉语词典》的解释，“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）中规定：“按照《劳动法》第21条的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”

《劳动合同法》对试用期期限规定得更加具体，《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

另外，除了企业员工试用期外，还有两种试用期，一是国家公务员的试用期，按照《国家公务员暂行条例》的规定，机关新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。二是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过六个月；被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内。

二、试用期和见习期、学徒期的区别

关于学徒期与试用期，根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）的规定，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。

见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）中规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。

三、新、旧法关于试用期规定的细微变化

（一）试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体：

1、劳动合同期限在一年以下的试用期限：

旧法：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；

新法：劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。

2、劳动合同期限在一年以上的试用期限：

旧法：劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。可得出结论，二年以上的，试用期最长可达六个月。

新法：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

（二）有关试用期适用的变化

1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限：

旧法：没有具体规定，可以约定试用期。

新法：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。

2、不能重复约定试用期的适用

旧法：试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

新法：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即使工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。

四、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的问题

实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。笔者认为，用人单位该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。

劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不附，毛将焉存？

案例：张某于2007年1月份入职深圳某电子厂，该厂未与张某签订劳动合同，但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注：新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的《员工手册》中也规定：凡是新入职的员工，试用期均为三个月。张某工作二个多月后，公司以张某试用期不合格为由将张某辞退，张某不服，提起劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会认为，根据法律规定，试用期包括在劳动合同期限内，电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期，但并未与张某签订劳动合同，因此，该试用期不存在，双方为事实劳动关系，电子厂将张某辞退应当支付经济补偿金。

解析：劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

五、用人单位只签订单独的试用期合同的问题

司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

案例：小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉小王，为了考察小王的工作能力，先签订一个三个月的试用合同，试用期间月薪1500元，三个月试用期满，如果小王能够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是否合法？

解析：劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益，规定劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同，按照法律规定，该试用期是不成立的，视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。

六、试用期内是否需缴纳社会保险

试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。劳动法第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：

（一）退休；

（二）患病；

（三）因工伤残或者患职业病；

（四）失业；

（五）生育。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。

七、试用期工资如何确定

由于劳动法对试用期的规定非常原则，缺乏具体的可操作条款，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期”“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，即如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，则二者取其高。

八、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制

在试用期内，用人单位能否随时辞退员工？很多用人单位均存在一个错误的认识，认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。这种认识是极其错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人单位带来法律风险。劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：

1、在试用期间被证明不符合录用条件的；

2、严重违反用人单位的规章制度的；

3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

6、被依法追究刑事责任的。

7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。

值得注意的是，用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同，需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。

另外需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函（劳办发〔1995〕1号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。

九、试用期内用人单位解除劳动合同的程序

法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：

1、用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。

2、用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

3、用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

十、用人单位违法约定试用期的法律责任

《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：

1、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

比如：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元（3500元×3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元×5个月）。

2、同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期

劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳

动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。

4、用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的劳动合同法第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者签订一个单独的试用期合同，或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。

十一、劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题

1、劳动合同法对劳动者在试用期解除劳动合同的新规定。

试用期内劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同的观念在劳动法实施十余年来已经深入民心，《劳动合同法》对此作出了新的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法施行后，劳动者在试用期内解除劳动合同，应当按照新法的规定履行提前通知义务，如果观念还不更新，在试用期内不提前通知就解除劳动合同，将面临承担违法解除劳动合同带来的法律风险。

2、用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金是否有效？根据《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法赋予了劳动者在试用期内提前三天通知解除劳动合同的权力，该解除权应当是无条件的，同时，劳动合同法规定劳动者承担违约责任只限于两种情况，即违反服务期约定和竞业限制约定。用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约责任实际上限制了劳动者的解除权，侵害了劳动者的合法权益，违反了法律的规定，应当确认为无效条款。

3、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？

《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发［1995］264号）规定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以，劳动者在试用期内解除劳动合同的，无须赔偿用人单位支付的培训费用，即使劳动合同中有约定，该约定也无效。

4、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？

《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发［1995］264号）规定：如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第四条第（一）项规定向职工索赔。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条第（一）项规定，„„劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用。从劳动部该复函的规定看，试用期内劳动者解除劳动合同的，是有可能需赔偿用人单位的招录费用的。

《劳动合同法》颁布后，对劳动者的责任承担进行了严格的限制，《劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。从该规定看，劳动者承担赔偿责任的仅限于两种情况，第一种情况为违法解除劳动合同给用人单位造成损失的，即未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同或试用期内未提前3日通知用人单位解除劳动合同；第二种情况为劳动者违反保密或竞业限制约定，给用人单位造成损失的。劳动者在试用期内只要履行提前三天通知解除劳动合同的义务，该解除行为就符合法律规定，无须承担赔偿责任。因此，《劳动合同法》施行后，劳动者在试用期内依法解除劳动合同无须赔偿用人单位的招录费用。

第四篇：新劳动合同法施行后房地产企业法律风险及注意事项（范文模版）

新劳动合同法施行后房地产企业法律风险及注意事项

国人关注瞩目、几经审议修改的《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起正式施行了。这部关乎劳动者和用人单位切身利益的最为重要法律的出台，对双方都将产生巨大影响。特别是加大了企业作为用人单位所应承担的法律责任，稍有不慎，即面临着败诉承担经济责任。不少企业在相关法规出台前“未雨绸缪”，如沃尔玛、华为等世界著名企业都纷纷在此前清理历史问题，重新签订合同，但是带来了媒体和世人的普遍关注，沸沸扬扬的争论不休，新闻联播新年的头几天也在报道新法进一步提高对员工的保护力度，可见人们对此的重视程度。

这部法律，对武汉房地产企业的全面经营管理和企业人力资源管理者都是一个挑战。保护自己合法权利、规避法律风险的最佳办法，就是吃透法律、依法规避。为应对这一新形势下出现的新情况，特别是避免企业遭受法律风险，保障企业健康持续发展，企业管理者尤其是人力资源管理人员，除了应掌握人力资源管理知识外，更需要熟练运用国家最新的劳动政策法规，准确判断、巧妙处理劳动用工中的一系列复杂问题。

房地产业具有专业性强、风险大、投资额大、投资回收期长、工作关系复杂等特点。而现阶段房地产行业人力资源存在的问题主要是：

第一：人才的高流动性。严峻的现实是随着房地产公司业务的快速发展，人才流失的问题越来越严重，流动程度高居各行业之首，流动率超过60%。

第二，注重“用人”，忽视“育人”。由于以往以项目运作为主，周期短、见效快，企业宁愿付给有经验、能上手的应聘者多一倍甚至几倍的薪资，也不愿意自己培养人才。同时由于人才供给和市场需求的巨大落差，人才获取多采取高薪挖角的方式。同时房地产行业人才的薪酬收入处于较高水平，这更加助长了房地产企业宁愿挖人、不愿育人的“人事习惯”。

第三：房地产从业人员专业素质较差，企业领导对人力资源管理工作重视不够。

因此人力资源管理对房地产企业来说是一项十分重要的工作。而新法同时带给我们的主要思考问题有：

1、如何签订劳动合同，劳动合同条款是否合法有效？

2、如何正确理解《劳动合同法》并在实施后进一步做好人力资源管理工作，降低人力资源管理成本，避免劳资冲突，建立和谐的劳动关系？

3、如何过渡并衔接劳动合同的签订、履行、变更、解除和终止？

4、《劳动合同法》实施后，现行的员工手册和规章制度在设计上是否合法、合理、科学？应如何设计、修改以适应新的变化，方便企业管理？

5、企业员工招聘、绩效考核与薪酬设计是否存在法律风险？如何合理合法规避？

作为公司人力资源的管理者，我们首先要明白《劳动合同法》立法思路变化带给人力资源管理的巨大影响：

1、劳动关系凝固化带给人力资源管理解聘困难；

2、劳动关系标准化带给人力资源管理高成本、高风险；

3、劳动关系书面化带给人力资源管理书面化、繁杂化；

4、劳动关系的权利义务失衡对人力资源管理权限的巨大挑战；

5、劳动关系的行政化带给人力资源管理法律化；

同时在学习和运用中要明白《劳动合同法》条款和《劳动法》比较的巨大变化：

1、劳动合同主体变化，适用范围扩大化；

2、劳动合同原则变化是用人单位先合同义务和合同后义务增加；

3、用人单位规章制度的内容、生效要件、民主程序要求的新变化；

4、劳动合同形式变化带给用人单位巨大责任；

5、劳动合同条款的变化是用人单位人力资源管理暗藏玄机；

6、约定违约金的限制条件及与服务期有关的新变化；

7、试用期规定变化；

8、经济补偿金使用条件的变化；

9、竞业限制的新变化、劳动合同解除的新变化；

10、劳动关系认定标准变化；

综合考虑，我们认为面对《劳动合同法》的巨变，房地产人力资源管理应该从以下几个方面探询对策。

1、全面认识本房地产企业人力资源管理的现状和不足，抓住重要和紧急的问题从根本上解决；

2、吃透法律精神，依法规避风险，依法管理企业和员工；

3、加强企业文化建设，形成企业凝聚力，留住核心员工；

4、建立和完善企业各项规章制度，实行制度化、规范化、程序化和现代化管理；

5、加强劳动合同过程管理：完善条款、全面履行、全盘控制，防患未然；

6、加强对合同解除和劳动仲裁的跟踪管理；

7、严格用工管理，特别是离职员工的善后处理。

我公司人力资源部已经聘请常年法律顾问于年前为经营班子和相关部门管理人员做《劳动合同法》的专题培训，集团公司也请到了市劳动和社会保障局相关领导为我们进行了学习讲课，提高了我们对新法的直观认识。现将该法施行后房地产企业所应重点关注的法律风险和注意事项向同行告知如下。

关注

一、用人单位应当及时与劳动者签订劳动合同，否则将面临强大罚则。

新法规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，且必须自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。如用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；如自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，公司在管理中应采取各种措施，建立单位内部严格的劳动合同签订制度，避免单位未与员工订立劳动合同或形成事实劳动关系的现象出现。

关联法律条款：第十条

第十四条

第八十二条

第九十七条

关注

二、新法关于无固定期限劳动合同的规定

新法通过扩大无固定期限劳动合同订立的范围，加大了对劳动者权益保护的力度。根据新法的规定，劳动者只要在同一用人单位连续工作满十年，或者连续订立二次固定期限劳动合同且没有违法违纪、不能胜任工作等情形，或者用人单位因初次实行劳动合同制度及国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，用人单位均应按劳动者要求订立无固定期限劳动合同。如用人单位未依法与劳动者订立无固定期限劳动合同，则应向承担支付双倍的工资的惩罚。

关联法律条款：第十四条

第三十九条

第四十条

第八十二条

第九十七条

关注

三、新法关于劳动合同必备条款的规定

新法将工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬等条款列为劳动合同所必备的条款。同时规定，如劳动合同文本未载明必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者而给其造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。如对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确引发争议的，适用集体合同规定或实行同工同酬。因此，公司应对原已订立的劳动合同条款进行审查，并依法进行修订或补充，同时在将合同文本交付劳动者时应留存签收凭证以证实劳动合同的交付。

关联法律条款：第十七条

第十八条

第八十一条

关注

四、新法关于劳动合同解除及经济补偿的规定

新法一方面在劳动者有权解除合同的规定中增加了因用人单位未依法缴纳社会保险、其规章制度损害劳动者权 益、未按约定提供劳动保护等情形。另一方面，新法在用人单位不得解除合同的规定中增加了从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查、疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间以及在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年等条款。如用人单位违反规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时，新法对用人单位解除合同增加了应事先将解除合同的理由通知工会、对已经解除或者终止的劳动合同的文本至少保存二年备查、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续等法定程序。

在解除合同的经济补偿方面，新法特别规定了当双方劳动合同期满时，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位仍需向劳动者支付经济补偿，经济补偿的标准为工作每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。劳动者月工资高于用人单位所在地区上职工月平均工资三倍的，按月平均工资三倍支付，支付补偿的年限最高不超过十二年。

用人单位仅限于竞业限制和出资培训两种情形，这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。这对于用人单位来说，如何在不能约定违约金的大多数情形下，通过对员工违约行为所给单位造成实际损失的举证，来合法有效的维护单位的合法权益，将成为用人单位新的研究课题。

关联法律条款：第三十八条

第四十二条

第四十三条

第四十六条 第四十七条

第四十八条

第五十条

第八十七条

关注

五、新法关于劳动合同约定违约金及竞业限制的规定。

新法对劳动合同约定违约金的适用范围做了非常严格的限制，规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形，这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。新法同时规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训可以约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

关于竞业限制条款，新法不但规定了其主体仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，内容不得违反法律、法规的规定，期限不得超过二年，同时强调用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

关联法律条款：第二十二条 第二十三条 第二十四条 第二十五条

关注

六、新法进一步加大了对拖欠劳动报酬行为的处罚力度。

根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，应当加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。而新法加大对拖欠劳动报酬的处罚力度，明确规定如用人单位有拖欠劳 动报酬、应付补偿金的行为，劳动行政部门有权责令限期支付，用人单位逾期不支付的按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

关联法律条款： 第八十五条

以上仅为新法施行后用人单位应当关注和重视的几个重点变化，除此之外，新法对企业规章制度的制定、经济性裁员、劳务派遣用工、、工会作用、集体合同、非全日制用工等内容也作出了详细的规定。因此，房地产企业应及时组织公司高层、人力资源管理部门和相关人员对新法进行学习和解读，对公司已订立且正在履行的劳动合同及现行规章制度进行清理和评估，对有悖于新法的相关内容进行修改、调整和补充，以防范和规避法律风险和责任，避免劳动争议的发生。

当然我们看到已有部分企业出现过分担忧的现状，但新法中也有部分过渡性规定，如第九十七条规定等。因此用人单位无需急于解除或终止劳动者的劳动合同。同时我公司的律师也告诉我们在法律实施过程中肯定会出现种种事先没有预料到的情况，法律也会有相应的调整，相继会出台一些法律条款的解释，《劳动合同法》实施细则也即将出台。同时，《劳动争议仲裁调解法》与《社会保险法》将提交人大审议，《企业工资条例》与《工伤保险条例》也在制定和修改过程中。当然，换位思考，人力资源管理者一方面是企业利益的维护者，但请不要忘记，你同时也是企业的劳动者，你也有法律赋予的正当权益，不要“顾此失彼”。

结束语：

如果你是一个守法的企业，这部法律不增加劳动成本；如果是一个违法侵犯员工权利的企业，那么它的劳动成本将大大地增加。

一个企业最终的利益和它的效益一定是和它的守法成正比。在任何国家，一个违法的企业，不尊重劳动者的企业，寿命和利润都是不会持久的。

第五篇：企业劳动用工的十大法律误区

企业劳动用工的十大法律误区［必读］

企业的经营离不开劳动用工，劳动用工属人的问题，因而特别复杂。国家为了规范企业的劳动用工行为，出台了大量的法律、法规、规章、规范性文件和司法解释，这些法律规定纷繁复杂且多变，让企业的经营者们感到难以适从，加之有些企业的经营者的法律意识本来就较淡薄，使得实践中许多企业在劳动用工时经常步入一些法律误区。步入法律误区的后果要么是损害了员工的利益，要么是损害了企业自身的利益，但最终的后果则多是损害了企业自身的利益，因此对于这些法律误区，企业必须要加以认清并采取相应预防措施。

误区一：规章制度出台后即能约束员工。

企业都知道可以制定规章制度来规范企业经营，约束员工的行为，于是几乎每个企业都根据自身的需要出台了大大小小或繁或简的规章制度。那么这些规章制度是否都能有效约束员工？许多企业认为当然可以，因为制定规章制度是法律赋予企业的权利，是用工自主权的重要内容。但正确答案是否定的，因为法律赋予企业此项权利的同时，为了防止此项权利的滥用导致员工合法权益受损而设定了相应的限制条件，这些限制条件主要包括三项：①规章制度的内容要合法，即规章制度的内容不能与现行的法律法规、社会公德等相违背；②规章制度要经过民主程序制定，即企业制定规章制度必须要经过职工大会或职工代表大会至少是职工代表同意；③规章制度要向员工公示，即规章制度出台后要公开告知员工。法律同时规定，以上三项条件缺一不可，如果企业制定的规章制度不符合上述任何一项条件，则其不能作为人民法院审理案件时的裁判依据。而实践中此类有问题的规章制度比比皆是，这应引起企业的高度重视。由于篇幅所限，本文对此问题将不作展开，容另作文详述。

误区二：试用期内不签订劳动合同或只需签试用期合同，不需缴纳社会保险费。

企业可以对新进员工设定试用期，许多企业为了使自己占据主动，防止被套牢，往往同试用期内的员工不签订任何形式的劳动合同或只签订一纸试用期合同，实际上这种作法适得其反。现行

法律规定，企业同员工未签订劳动合同但存在劳动关系的作为事实劳动关系仍受法律保护，而作为事实劳动关系，企业要终止必须提前30天通知员工并应依法补偿；法律还规定，只签订试用期合同的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限。显然，试用期内不签劳动合同或只签试用期合同，企业本来是想防止被套牢，实际上恰好被套牢，因此，此种做法不可取，正确作法应是同新进员工签订劳动合同，劳动合同中包含试用期的内容。此外，许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，所以企业不需为试用期内的员工缴纳社保费，其实不然。试用期内双方的劳动关系虽未最终确定，但确已形成，因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社保费。

误区三：员工辞职需单位批准。

或许是由于历史的原因，目前许多企业和员工仍然认为员工辞职要写辞职申请，要得到单位批准。其实这是一个很大的误解。现行法律规定得很明确，员工辞职只需提前30天通知企业即可，没有其他条件。许多企业认为，如果员工辞职时不办理工作交接或与企业有未了纠纷而企业又只能放人，则岂不是损害了企业的利益？法律对此的回答是，如果员工辞职时未办理工作交接或与企业有未了纠纷的，企业可通过仲裁或诉讼等法律途径主张自己的权利，但不能以此限制员工辞职，二者不能混为一谈。误区四：为员工办理退工手续是企业的权利和砝码。

这样的案例随处可见：劳动关系结束后，员工要求企业办理退工手续，而企业则以不为员工办理退工手续为手段或谈判的砝码，要求员工支付违约金或退还培训费等，由于企业不办理退工手续造成员工无法再行就业，员工要求企业赔偿工资损失，最终员工要求赔偿损失的请求获得了法律的支持。员工胜诉的原因主要在于现行法律规定，企业应当在劳动关系解除或终止后7日内为员工办理退工手续，这是无条件的，同时法律规定，如不及时办理造成员工损失的，企业应当赔偿。而企业的败诉则在于企业错把为员工办理退工手续这一法定义务当成了自己的权利和有利于已的谈判砝码。这一误区非常普遍，特别应引起企业的重视。误区五：违约金可由双方协商设定。

违约金是承担民事责任的一种方式，对于通常的一些合同比如经济合同、民事合同等，法律允许合同当事人根据意思自治原则

约定违约金，除非约定的违约金数额畸高，正常情况下合同当事人应当遵守约定。正是基于这一点，当前许多企业认为，劳动合同也是合同的一种，双方当事人也可自由约定违约金，只要双方对此签字认可就应有效。但实际上这是一种认识上的误区，2002年5月1日起实施的《上海市劳动合同条例》第17条明确规定：劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形:

(一)违反服务期约定的;(二)违反保守商业秘密约定的。该《条例》第14条规定：劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。该《条例》第15条则规定了企业可同负有保守商业秘密义务的员工签订保密协议。因此，从以上规定可看出，企业只能同两类员工约定违约金：一类是由企业出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的员工；另一类是负有保守企业商业秘密义务的员工。除此之外的员工，企业均不能与其约定违约金，即使约定了，约定也是无效的。

误区六：过了仲裁时效还有诉讼时效。

当前企业的时效意识偏低，尤其是对于仲裁时效的意识更是薄弱。劳动法明确规定，当事人应当在劳动争议发生之日起60日内申请劳动仲裁，即仲裁时效为劳动争议发生之日起60日，超过仲裁时效申请劳动仲裁的，仲裁机构不予受理。实践中由于各方面原因企业丧失仲裁时效的案例不胜枚举：有的企业因根本不知仲裁时效为何物而丧失了时效；有的企业则自认为一直在同员工交涉可导致时效的中断（实际上这并不导致时效的中断）而丧失了时效；有的企业则以不办理退工手续为手段逼迫员工承担违约责任，而并未及时采用仲裁手段，结果逼迫未成（退工的问题前已述及）反而时效已丧失；有的企业则盲目自信地认为，仲裁时效过了但是诉讼时效还未过，仲裁不受理仍可诉讼，实际上我国实行先裁后审，仲裁前置制度，即劳动仲裁是诉讼的必经前置程序，这意味着，如果确已丧失了仲裁时效，那么即使进入了诉讼程序，企业也丧失了胜诉权。大量的实例表明，当前企业的时效意识确需增强。

误区七：企业有权随时对员工调岗调薪。

根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及薪酬标准是企业用人自主权的重要内容，对企业的正常生产经营不可或缺。于是很多企业便当然认为企业有权随时对员工调岗调薪，因为所谓的生产经营需要并非一个非常严格且易于界定的概念，企业可以灵活运用之。而员工则认为调岗调薪属于劳动合同的变更，合同应经双方协商一致。企业无权单方决定。企业与员工观点上的分歧导致了实践大量调岗调薪争议的发生，目前司法裁判机关对此的态度是：首先，承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要对员工调岗调薪；其次，承认和保护的同时，也要防止此权利的滥用，比如滥用此权利以打击报复等；最后，为防止此权利的滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有充分合理性。由此看出，企业固然有权对员工调岗调薪，但这种权利却不是任意无限制的，企业仍应谨慎为之。

误区八：效益不好时就可裁员。

市场经济条件下企业效益有所起伏在所难免，企业根据效益的起伏状况相应地扩张收缩也属正当之举，但扩张收缩涉及到员工这一人的问题时，就不能以通常的眼光来看待了，法律对于企业裁员明确设定了一些限制条件，这些限制条件是：①裁员仅适用于企业濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁员的；②确需裁员的，企业应提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见；③裁员必须向劳动行政部门报告并听取劳动行政部门的意见。当前许多企业往往有意无意无视上述这些条件，在效益不好时随意裁员且认为此举合情合理，以致争议发生，最终遭遇败诉后果。其实，企业在效益不好想缩减人员时，如不具备裁员的条件，则还是以协商解除劳动合同的方式为好。

误区九：竞业限制只是针对员工的义务。

竞业限制的概念广受企业的欢迎，因而在较短时间内为众多企业所接受和采用。所谓竞业限制是指根据合同约定，负有保守企业商业秘密的员工在双方劳动关系终止或解除后一定期限内（最多3年）不得自营或为他人经营与原企业有竞争的业务。由于竞业限制看似只是对员工将来就业范围的一种限制，因此许多企业认为竞业限制只是针对员工的义务，以致实践出现了大量只约定了员工竞业限制义务，而无企业相应义务的合同条款，而实际上这些条款是无效的，无效的理由就是因为这些条款只约定了单方义务。权利义务相一致是法律原则，法律在规定员工竞业限制义务的同时，也规定了企业应给予负有竞业限制义务的员工一定的经济补

偿，二者相辅相成。因此企业在同员工约定竞业限制条款时勿忘自己经济补偿的责任，以免因约定无效而因小失大。误区十：辞退员工－欲加之罪，何患无辞。

许多企业都存在这样的自信，即如果想要辞退某个员工，总会想办法找到某个合适的理由。这种自信源自企业相对于员工的强势地位，但也正是由于这一强势地位的存在，这种自信是盲目的，不切实际的，因为法律为了保护居于相对弱势地位的员工的权益，对企业辞退员工的行为设置了一些条件，加重了企业的责任。比如，因员工不服企业的辞退决定而发生争议需由仲裁或司法机构裁判时，企业应对其辞退决定具有充分的事实和法律依据负举证责任，这一举证责任相当厉害，它要求企业必须对其辞退决定所依据的事实和法律进行全面、详细地举证说明。以证明辞退决定理由的充分性，在此充分性方面如稍嫌不足，则该辞退决定就会被裁判机构撤销，其后果是严重的，即劳动关系恢复，企业应赔偿员工自被辞退之日起至劳动关系正式恢复之日期间的工资损失。实践中上述类似案例不在少数，值得注意的是，辞退争议中企业败诉率远远高于员工，这与企业的盲目自信不无干系，因此，企业在辞退员工时需慎而又慎，切忌盲目自信，无谓冒险。