第一篇:双重劳动关系用工风险分析
双重劳动关系用工风险分析
一、能否建立双重劳动关系
可以签订劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条第四款规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同”。因此,《劳动合同法》并不禁止同一劳动者与两家以上用人单位建立劳动关系。
而根据《劳动合同法》第十条:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”根据《劳动合同法》第八十二条:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据《劳动合同法》第十四条:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
因此,用人可以与员工建立劳动关系并且应当签订劳动合同。
二、社保缴纳风险
首先,用人单位为员工缴纳社会保险是《社会保险法》规定的法定义务。员工和原用人单位的劳动合同仍在存续期间则原单位须为其缴纳社会保险,由于不能重复参保,新单位无法为其缴纳社保。建议由员工出具放弃缴纳社会保险的声明,说明在新单位不缴纳社保的原因,结合其社保缴费证明,一旦发生劳动争议,可证明新单位过错较小,将损失降到最低。
其次,根据人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号)第九条规定:“职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”根据本条规定,两个以上用人单位可以同时为职工缴纳工伤保险费,但该规定目前尚难以操作。
第二篇:双重劳动关系的处理
双重劳动关系的处理-李建平律师
双重劳动关系的处理(即劳动者与原用人单位劳动合同还没有解除,新用人单位能否与其签订劳动合同?若签订了劳动合同应承担何种法律责任?)
《劳动合同法》第三十九条规定,‚劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;‛
《劳动合同法》第九十一条规定,‚用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。‛
《劳动法》第九十九条规定,‚用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。‛
《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第九十九条规定,‚用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。本条中的‘依法’是指《中华人民共和国民法通则》等。‛
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,‚用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的,可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列为共同被告。‛
由此可见,劳动者与原用人单位尚未解除或者终止劳动合同的,劳动者不得与新用人单位签订劳动合同,新用人单位也不得招用该劳动者;如果劳动者与新用人单位签订了劳动合同,或新用人单位招用了该劳动者,造成原用人单位经济损失的,劳动者和新用人单位应当承担连带赔偿责任
第三篇:双重劳动关系是否有效
双重劳动关系是否有效?
曾得到社会普遍认可的一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系的通行做法已被打破。现阶段,在兼职、停薪留职和国有企业职工内退、下岗或待岗就业三种情形中,可以确认劳动者与用人单位存在双重劳动关系。这里的具体的案例是,职工林某与某电力公司之间的劳动争议纠纷。
案例:侵权事实待岗外出兼职受伤引发争议
林某是一家建筑公司的职工,双方签订有无固定期限劳动合同。2002年,林某离岗休养,该公司除继续为其缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育保险和住房公积金外,只给他发基本生活费。由于生活压力较大,林某来到一家电力公司做塔吊机械维修工。2007年1月至2008年1月,该电力公司为林某申报缴纳了工资薪金所得税。
2007年4月17日,林某受电力公司指派在赴某省出差途中发生交通事故,身受重伤。同年11月27日,电力公司为林某预交4万元住院费。
出院后,林某向劳动部门申请认定工伤。因电力公司否认双方存在劳动关系,林某不得不申请仲裁,要求确认双方存在事实劳动关系。2008年6月,仲裁裁决双方在2007年1月至2008年1月存在事实劳动关系。
电力公司不服诉至法院,请求法院确认其与林某不存在劳动关系。其理由是:
一、林某不是下岗工人,建筑公司至今仍与林某存在劳动关系,还为林某发放工资并缴纳社会保险;
二、2003年至2007年出交通事故前,林某的确为其修理过几次塔吊,但每次修理完毕即付给他劳务费。出事故后,电力公司未再找林某为其修理塔吊设备。
三、仲裁认定电力公司为林某缴纳个人所得税有误,其从未给林某缴过此税。
一审法院审理认为双方不存在劳动关系,驳回林某的诉讼请求。林某不服该判决诉至二审法院,法院终审判决双方存在事实劳动关系,驳回电力公司的诉讼请求。
案例解剖认定劳动关系两级法院迥异
一审法院审理认为,我国劳动法律法规虽没有具体条款规定劳动关系存在唯一性、排他性,但从建立劳动关系的形式要件、订立劳动合同的必备条款、法律责任等可以看出,劳动者与用人单位之间具有管理关系,劳动者的工资、档案、人事关系都是唯一的,一般情况下不存在双重劳动关系。本案中,林某系建筑公司离岗休养职工,双方签订有劳动合同、社保费用缴纳正常,而且还在发放生活费用,因此,建筑公司与林某存在劳动关系是无疑的。电力公司要求确认其与林某不存在劳动关系,该诉讼请求符合法律规定,法院应予支持。
林某认为自己已经离开原单位,每月只领取最低生活费,不再向原单位提供劳动,也不再接受原单位管理。他之所以到电力公司上班是生活所迫,一审法院以“一般情况下不存在双重劳动关系”处理争议是错误的。林某说,《劳动合同法》、《工伤保险条例》和原劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见均认可劳动者在两个以上单位就业。他持有的个人所得税完税证明上已注明是工资薪金所得,籍此即可证明他与电力公司存在事实劳动关系。
二审法院没有采纳电力公司与林某之间不存在行政隶属关系、谁也不控制谁、以及劳务费也应缴纳个人所得税之说法,根据林某从原单位离岗的事实、林某个人所得税完税证明和住院预交金收据等证据,认定林某与电力公司存在事实劳动关系,从而驳回电力公司的诉讼请求。
唯一性无规定新形势需变通
两级法院对同一事实的不同认知,实质上是对立法宗旨和法律条款的不同解读所致。
《劳动合同法》颁布前,人们普遍认为劳动关系在同一时间内应该具有唯一性,理由正如一审法院的判案理由。此外,原劳动部1996年颁发的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第17条规定:“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动关系证明,以及其他能够证明职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。”
《国务院关于企业职工养老保险改革的决定》以及政府相关部门制定的缴纳社会保险的规章规定也在强化这一观念。即除非全日制工以外,一个劳动者只有一个社会保险账号,政府强制用人单位必须为劳动者缴纳社会保险,而且一个劳
动者只能与一个用人单位存在劳动关系。这种情形下,即使存在“事实上的双重劳动关系”,后一个劳动关系也只能认定为劳务关系。
《劳动合同法》颁布后,该法第39条规定:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作造成严重影响或经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。对于该规定,可以理解为是对“双重劳动关系”的否定。因此,在法律事务中,一般不将全日制用工作为双重劳动关系对待。
当前,比较前沿的观点是应当有条件地承认双重劳动关系在全日制用工中的存在。正如林某的情形,原来的企业不能为他提供岗位,让他待岗休养,而他需要生活,需要收入,因此,应当允许他到社会上兼职。而林某兼职时只有与新的单位形成劳动关系,才能更有效地保护他作为劳动者的合法权益,譬如认定林某为工伤,享受工伤待遇等。承认双重劳动关系的法规依据主要有以下几点:
一、原劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第1条规定,职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。该规定事实上承认了双重或多重劳动关系的存在。
二、《劳动法》第99条仅是对法律责任的一种规定,用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者需承担法律责任的条件是,劳动者未解除与上一个单位的劳动合同,并且对原单位造成经济损失。如果原单位同意劳动者到另一个单位工作或兼职,或者劳动者未对用人单位的利益造成影响,都应当认为是允许的。
三、关于社会保险费缴纳问题,在双重或多重劳动关系下通过技术手段解决,如实行统一账户、分头缴纳社会保险等方法予以解决。
综上,现阶段承认兼职、停薪留职和国企内退、下岗或待岗的职工,可与新的用人单位形成劳动关系,即构成双重或多重劳动关系比较妥当。从宏观上看,还适应了市场经济条件下劳动用工多样化的要求,可以确保劳动者以更加灵活方式实现就业、再就业。
第四篇:企业如何规避劳动用工风险
企业如何规避劳动用工风险
序言
先决条件:企业要有效规避用工风险和提升对员 工的管理能力,建立符合企业实际的健全的规章 制度是先决条件。
建立健全的规章制度:依法制定的规章制度一是 具有准法化的特征,可以作为审理劳动争议案件 的依据。例如: “不能胜任工作” 的依据是什么、给公司造成重大损失的标准是什么?这些都是由规章制度来规定的。规章制定要具有法律的效力必须满足以下条件: 制定流程合法、内容合法、公示。
第一部分 劳动关系的建立
一、招聘员工阶段的法律风险
1、就业歧视风险:招聘广告中不得包含歧视性内容:包括乙肝 歧视、户籍歧视、性别歧视、年龄歧视等。
对策:用人单位不需要设置这些带有歧视性的条件,只要在录 用时内部掌握这些条件,并要求劳动者提供真实的相应证明就 可以规避以上这些不必要的法律风险。
2、用人单位违反如实告知义务的法律风险:根据《劳动合同 法》第二十六条的规定,隐瞒真实情况,诱使对方作出错误的 判断而签订劳动合同,可以认定为欺诈,因欺诈手段使对方在 违背真实意思的情况下而订立的劳动合同可认定为无效劳动合 同。例如不向劳动者告知职业危害,《职业病防治法》规定要 对用人单位处以2至5万元的罚款。
对策:录用员工的过程中,企业应积极采取书面方式保存告知 行为的证据。例如,1、以书面方式告知应聘者信息,并要求 对方签字确认(附件1:确认书);
2、在员工入职登记表中声 明;
3、在劳动合同中设计告知条款
3、劳动者提供虚假证件、证明和虚假信息的风险 :虚假的信息可 能造成劳动合同的无效。
对策:在审核应聘员工所提交的信息后,在录用环节,设计相应的 承诺书,要求被录用者签署。对重要工作的岗位,进行必要的尽职 调查。
4、录用尚未与其他公司解除劳动合同或终止劳动合同的劳动者的法 律风险:造成原用人单位损失的,负有连带责任的法律风险。对策:要求应聘员工提供离职证明;对重要工作的岗位,进行必要 的尽职调查。
5、录用与其他公司存在竞业限制协议的劳动者的风险:单位招用了此类人员,会因原单位的请求而被迫辞退员工。如果无意或有意使 用了上述员工带来的原单位的商业秘密,还可能承担侵权的责任。
对策:
1、了解聘用者在前一个用人单位是否为高级管理人员、高级技术人 员和其他负有保密义务的人员。
2、向劳动者本人了解,是否与前一个用人单位签订有竞业限制协议,具体途径可以通过查阅简历或询问谈话。
3、与劳动者签订承诺书,承诺其所提供的个人情况属实。
4、对聘用人员 进行背景调查,向聘用者前一个用人单位确认了解聘 用者是否与该用人单位签订过竞业限制合同。
6、招聘未满16周岁未成年的法律风险:《劳动法》第94条和《禁 止使用童工规定》的有关规定,用人单位使用童工的,由劳动保障 行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚; 童工伤残或者死亡的,用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照 或者由民政部门撤销民办非企业单位登记; 招聘未成年工(16-18)的法律风险:不得安排未成年工从事矿山 井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁 忌从事的劳动。其他禁忌从事的劳动 “ 具体是指《劳动部关于 < 中华人民共和国劳动法 > 若干条文的说明》所列的工作。相关规定:《劳动法》第九十五条:用人单位违反本法对未成年工 的保护规定,侵害其合法权益的,由劳动行政部门责令改正,处以 罚款。《违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法》(劳部发 〔1994〕532号)第十二条:用人单位安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事 的劳动的,应当责令改正,并按每侵害一名未成年工罚款三千元以 下的标准处罚。第十五条:用人单位未按规定对未成年工定期进行 健康检查的,应责令限期改正;逾期不改正的,按每侵害一名未成 年工罚款三千元以下的标准处罚。
7、录用外国人法律风险:外国人是否办理了就业手续。除《外国人就业管理规定》明确可以免办《外国人就业 许可证》的人员外,其余均需申请办理《外国人就业许 可证》、《外国人就业证》。
8、扣押劳动者证件、以担保名义扣押劳动者证件或向 劳动者收取财务的法律风险:由劳动行政部门责令限期 退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标 准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
9、用人单位未建立职工名册的法律风险:用人单位违反 劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门 责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处20 00元以上2万元以下的罚款。
二、劳动合同签订阶段的法律风险
1、发送录用意向书的法律风险:从合同法的基本原理考查,录用通知就属于要约,是用人单位向应聘人员发出的关于 建立劳动关系的一种要约。如果应聘人员同意,则具有合 同生效的约束力。因此要慎重。
对策:建议口头通知或只在意向书中要求应聘者到公司协 商签订劳动合同事宜。
2、不及时签订劳动合同的法律风险 :从第二个月开始支付双倍的工资。用人单位尤其需要劳动合同保护自己的利 益:一是涉及到商业秘密和竟业限制的劳动者,企业只能 通过劳动合同(或专项协议)的相关条款对其进行约束; 二是用人单位出资培训劳动者的,如果不在合同中约定服 务期货签订专项的培训协议,那么就无法有效预防和控制 劳动者提前离职给企业带来的损失。
对策:入职的同时,签订劳动合同。
3、劳动合同不载明必备条款的法律风险 :用人 单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳 动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文 本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正; 给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
4、违反约定试用期的风险:用人单位违反本法 规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门 责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由 用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按 已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支 付赔偿金。
5、续签劳动合同的风险:用人单位负有提前1 个月告知义务。(继续用工,终止用工)
对策:书面通知,并要求劳动者签收。
三、有关工作岗位、工资及支付的法律风险
1、低于当地最低工资标准的风险(《最低工 资规定》(劳动和社会保障部令第21号)): 最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴,但不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的津 贴、国家规定的社会保险和福利待遇。低于最 低标准的应当补足,同时,可能要支付经济赔 偿金或补偿金。
2、调岗的风险:调岗及引起的调薪属于变更 劳动合同,需经劳动者同意;否则违法。
对策:明确调岗的条件,与劳动者协商,并保 留协商一致的证据。
3、未按国家规定或合同约定及时、足额发放工资的风 险 :员工可以随时解除劳动合同,并要求企业支付经济 补偿金。薪资的计算:法定带薪假的薪资;职工病假;整体停产、停业期间的工资;事假工资;员工过错赔偿的扣除;绩 效工资或奖金。
4、员工造成公司损失的赔偿风险:因劳动者本人原因 给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同 的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳 动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳 动者当月工资的20%。
对策:
1、可以在劳动合同中约定赔偿事项;
2、可以在规章制度中明确赔偿事项。
四、有关工作时间、休息及休假的法律风险
1、加班的风险:加班不得超过法定时数;加班时数的确认。相关规定:标准工作制:用人单位由于生产经营需要,经与工 会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小 时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康 的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超 过三十六小时。特殊工作制有不定时工作制和综合计算工时工 作制。
对策:
1、采用适合的工作制;
2、制定合理的加班制度及加班统计;
3、正确计算加班工资;
4、工资单要明确加班工资。
5、制度 合理的调休制度。
2、不支付加班费的风险:用人单位未按照劳动合同的约定或 者国家规定及时足额支付劳动者加班费的,由劳动行政部门责 令限期支付加班费;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额 百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者可以解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金。带薪年休假:职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满 20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。法律规定:《职工带薪年休假条例 》、《企业职工带薪年休假实施办法》 探亲假:目前关于探亲假的规定是针对国家机关、事业单位和国有企业的,对于民营企业职工是否享受探亲假的问题,法律并未作出有关规定,因此是 否享受将由企业自主确定。病假:劳动者看病期间病假工资不得克扣(《企业职工患病或非因工负伤医 疗期规定》第三条 劳动者在看病期间的工资待遇不能克扣,应当依照国家有 关规定,结合医疗期、本人工龄等来确定。产假: 女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,应增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,可增加产假15天。
女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。
男方享受十五天护理假,工资、奖金和其他福利待遇照发。
五、有关女职工保护的风险
1、禁止安排女职工从事的工作及违反的风险:《女职工 劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》 3级 体力劳动强度的劳动。违反的,员工可以解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿金。
2、产假及待遇规定:女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,应增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,可增加产假15天。
女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。
3、关于女职工劳动合同解除、终止的法律保护规定: 女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得因自身 的原因或在女职工无主观过错的情况下,与其解除劳动合同。但用人单位依法解除的除外。
六、劳动保护
相关规定:《中华人民共和国安全生产法》、《中华 人民共和国矿山安全法》 等。风险及对策:
1、行政司法风险:行政处罚,停业整顿;造成重大事 故的,追究刑事责任;
2、员工可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金;
对策:用人单位依照国家有关法律法规,做的如下义务:
1、建立完善的安全生产制度与劳动安全卫生制度;
2、严格执行国家安全卫生规程和标准;
3、加强劳动保护教育工作;
4、建设安全生产救援体系。
七、涉及五险一金的法律风险 社保:《社会保险费征缴暂行条例 》、住房公积金 未办理相关保险的风险:
1、未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动 合同,并要求用人单位支付经济补偿金。
2、发生工伤事故的风险:用人单位应当按照工伤标准支付。
3、女职工生育:用人单位应当按照生育保险待遇支付给劳动者
第三部分 劳动合同的解除和终止
八、劳动合同解除、终止的风险
1、协商解除劳动合同的风险:用人单位提出协商解除 合同达成一致的,应当保留证据,并依法支付经济补 偿金。劳动者提出解除的,应当提出申请报告。
对策:签署《协商解除劳动合同书》
2、用人单位在试用期解除劳动合同的风险:应当有明 确的录用条件,需证明劳动者不符合录用条件,必须 在试用期内解除。否则存在被视为违法解除的可能,需支付经济补偿金或赔偿金。
对策:根据录用条件依法制定试用期考核标准,并保 留考核记录;解除时,应当书面通知,并保留通知的 证据。
3、用人单位在劳动者严重违反规章制度时解除劳 动合同的法律风险 :可能被认定违法解除,需支 付经济赔偿金或经济补偿金。
4、用人单位在劳动者严重失职给公司造成重大损 害时解除劳动合同的风险:可能被认定违法解除,需支付经济赔偿金或经济补偿金。
对策:
1、必须有依法生效的规章制度,并明确严 重违反规章制度的情形或严重失职及造成重大损 失的具体情形;
2、必须要有劳动者有上述情形的 证据;
3、解除程序应当合法。
5、用人单位在劳动者患病或非因公负伤时解除劳动合 同的风险:医疗期内不得解除合同,医疗期满应当安排 工作。否则,直接解除可能被视为非法。
6、用人单位在劳动者不能胜任工作时解除劳动合同的 法律风险:应当有具体的岗位职责和流程;能够证明不 能胜任;经过培训和调岗仍不能胜任的证明。否则,直 接解除可能被视为非法。
7、用人单位在劳动合同订立时所依据的客观条件发生 变化时解除劳动合同的风险:客观条件确实发生变化; 与劳动者协商不能达成一致。否则,直接解除可能被视 为非法。
8、用人单位其它违法解除、终止劳动合同的风险
9、未向劳动者出具解除、终止劳动合同证 明的法律风险 :劳动行政部门可以责令改 正,造成劳动者损害的,应当赔偿。
10、解除劳动合同时,扣押档案或其它物 件的风险 :退还,行政处罚,造成损害的 赔偿。
11、未及时结算工资和经济补偿金的风险 : 支付经济补偿风险及经济赔偿风险。
12.未对从事有职业危害的员工进行体检时的 法律风险 :
可能因此承担劳动者入职前已患职业病的 风险和合同解除、终止后患职业病的风险; 在劳动者患职业病时不得解除、终止劳动 合同。
一、入职程序:
(一)核实求职者与原单位是否已解除劳动关系、是否存在存在竞业限制
1、招用劳动者时,要求其提供与原单位解除、终止劳动合同的证明;
2、在无法提供证明的情况下,可要求入职员工签订《入职声明》,内容明确写明“乙方保证在签订该劳动合同时已与其他用人单位解除或终止劳动合同,同时不存在与其他用人单位的保密协议、竞业禁止协议,若因该问题引起劳动纠纷,由乙方自行承担相关责任”。
(二)核实求职者是否提供真实的个人材料
1、要求劳动者在《入职申明》中签字确认:本人充分了解学历证明、资格证明、工作经历等资料真实是公司聘用的前提,如有虚假,公司可立即解除合同,并不予经济补偿,由此造成的后果和需要承担相应法律责任;
2、要求劳动者出示证件原件,留复印件,要求劳动者入职时在个人简历及相关的复印件上面签字确认;
3、在公司的规章制度中,可将简历虚假等认定为“不符合录用条件”、“严重违反规章制度”。
二、有关试用期的相关规定
(一)有关规定试用期期限
按《劳动合同法》的规定:劳动合同期限3个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。风险分析:
公司违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的,违法约定的试用期无效。违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
这里要指出的是,赔偿金并不能代替正常工资的支付,也就是说,在单位承担赔偿金的同时,还要支付与该员工约定的试用期满后的正式工资,即用人单位最终将承担该员工试用期满后约定的工资标准的双倍工资。
此外,赔偿金的承担是以已经履行超过法定试用期限为前提,也就是说,如果对于违法约定的试用期,劳动者没有实际履行的,单位就无须支付赔偿金。
劳动者在试用期的工资不得低于以下两个标准:
(1)试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%,这个是《劳动合同法》的新规定,须格外注意。
(2)试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
(二)有关在试用期内解除劳动合同
1、对于劳动者而言,不需任何理由,只需提前三日通知用人单位即可。
2、单位单方在试用期内解除劳动合同的处理方法:
根据《劳动合同法》的规定,试用期的员工不管员工是处于医疗期还是处于孕期、产期或哺乳期,只要是员工被证明不符合录用条件的,公司提前三天通知,都可以辞退,并且不需要支付任何经济补偿金。对于证明不符合录用条件的,需要注意以下几个问题:
(1)试用期要解除该员工的劳动合同,首要前提是试用期必须合法约定;(2)用人单位制定有针对该员工的明确的录用条件要做到录用条件的尽量量化;(3)用人单位曾向该员工公示过该录用条件:
用人单位可在其员工手册等规章制度中针对岗位要求规定录用条件,也可以在劳动合同中对某一岗位的录用条件进行明确约定。在招聘时或录用后,向劳动者明确“录用条件”,并言明将其作为试用期的考核标准。在此,用人单位要做好必要的签收手续,要员工在相关文件上签字。
(4)用人单位有相应的考核制度,并在试用期内对该员工进行了考核;(5)该员工的考核结果必须告知员工;
(6)将劳动者不符合录用条件与其解除劳动合同的决定送达了劳动者;(7)时间上需注意,在试用期内通知该员工;
(三)有关试用期缴纳社保问题分析
1、风险分析:
试用期属于合同期的一个部分,也应当依法缴纳社会保险。试用期不缴纳社会保险的风险主要如下:
(1)试用期不交社保,属于《劳动合同法》第38条规定的用人单位违法行为。一旦员工以此为由提出辞职,公司就要付出巨大的工龄的经济补偿成本,一年工龄折合一个月的补偿;
(2)试用期内如果员工发生工伤,因为社保没有办理,所以社保机构是不进行任何理赔和补助的。这部分损失,就将转嫁到企业身上,由企业承担员工所有的工伤待遇和赔偿。
2、风险规避:
由于我公司的行业特点,员工发生意外伤害的可能性很大,如果员工在试用期没有缴纳保险的情况下发生工伤事件,损失就会有单位承担,为了减少损失,同时对员工也有一个保障我公司是否可以考虑为新入职员工在试用期内缴纳意外伤害保险。
三、有关工作时间的相关规定
综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊,须连续作业或受季节及自然条件限制的企业部分职工,采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。在综合计算工作时间的周期内,具体某一天、某一周等的工作时间可以超过8小时或40小时等。但是,在综合计算工作时间周期内,平均日和周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。经批准实行不定时工作制的职工,不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制,但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
企业要实行不定时工作制和综合计算工时工作制需符合法定的条件并经过审批。
风险分析:由于我公司工作的性质特殊,一线员工的休息时间不能严格保证,所以我司可以采取以上两种工时制度,规避用工风险,但要注意实行不定时工作制和综合计算工时工作制需符合法定的条件并经过审批。
四、有关企业规章制度规定方面的风险分析:
《劳动合同法》第四条规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
针对我公司的实际情况,对于规章制度的公示可以采取培训的形式告知:
1、制作一个签到表;
2、写明入职培训的时间、地点、主持人、内容等
3、在打印出来的会议记录上让培训员工签字确认、如果页数很多,可以采取每页纸的下方都保留培训签到人员签字的地方,第一页签不完可以在第二页上签字。
五、有关员工主动提出辞职公司需注意的问题:
(一)公司应与劳动者明确约定其离职交接的义务,并约定员工未依法辞职、交接给公司造成经济损失的赔偿范围,如招聘费用、其他直接经济损失等。
(二)员工辞职时,公司应当要求员工提交书面的辞职信,并且应当要求员工本人在辞职信上签字;同时,公司也可以在规章制度中规定,口头辞职、电子邮件辞职、手机短信辞职等行为无效,必须按公司规定以书面形式提交辞职信,并签字确认方能生效。
(三)有关涉密岗位的风险分析:
针对涉密岗位的员工,用人单位可以与员工约定该员工解除劳动合同的提前通知期,该提前通知期可以超过一个月,但是最长不得超过六个月,脱密期不能与竞业限制同时约定。针对这种涉密岗位员工约定的提前通知期在法律上称之为“脱密期”。脱密期是用人单位用来保护商业秘密的一种常见手段,在《劳动合同法》中没有明确规定,也没有禁止性规定。
脱密期是指掌握商业秘密的员工在离职前必须提前通知用人单位,并为用人单位再工作一定期限,该期限届满,员工才可以正式离职,在这段时间内,用人单位可以将员工调换至不需保密的工作部门,以确保员工不再获知新的商业秘密。因此,脱密期又被称为“提前通知期”。
用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿金。——
《中华人民共和国失业保险条例》(1999年)
六、有关公司辞退员工需规避的风险分析:
《劳动法》第二十五条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
1、在试用期间被证明不符合录用条件的;
2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
3、严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
4、被依法追究刑事责任的。
上述四种解除劳动合同的情形属劳动者有过错,劳动者有上述情形之一的,企业有权随时解除劳动合同,不需要提前一个月通知劳动者,也不需要给予劳动者经济补偿。
(一)员工严重违纪:
用人单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除其劳动合同关系的,必须要有明确的、合法的规章制度存在。其所谓“明确的”要求是:用人单位在员工手册或者规章制度中对严重违纪的情形一定要做明确定义并做具体列举,这种定义及列举同时还必须符合法律法规规定、符合人之常情。此外,还要确保制度的制定程序是合法的。
(二)用人单位以员工严重失职,给用人单位利益造成重大损失为由解除其劳动合同关系,必须符合两个必备条件:一是员工有严重失职行为,二是该行为给用人单位造成重大损失。严重失职一般是指劳动者在履行劳动合同期间,没有按照岗位职责履行自己的义务,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为。所谓重大损失,用人单位还得举证证明单位遭受了经济损失,这个经济损失需要单位来算,然后单位还要有依据能够证明这个经济损失已经到了重大的境地。多少属于重大损失,单位可以规定,单位没有规定的,由仲裁机构来裁定。
(三)公司实施解除行为需向员工出具书面文书,告知解除决定和理由,并让员工签字确认收到。如果员工拒绝签收,公司可以邮寄送达,并保留邮寄凭证。
七、有关劳动合同终止可能出现的法律风险
(一)用人单位决定续签的,或者在劳动合同到期前续签完,或者发现双方无法就续签事项协商一致的,应当果断地在劳动合同到期前决定不续签。否则容易造成事实劳动关系,致使额外的成本支出。
(三)终止劳动合同的程序一般有以下几个方面:
1、注意终止合同的法定条件何时出现;
2、须依法或依约决定是否提前、提前多长时间将终止合同的意向书面通知员工;
3、合同期满或终止合同的条件出现时,即行办理终止合同手续,包括为员工出具终止合同证明书;
4、违法或违约未提前通知员工的,依法、依约承担相应责任。
(四)《劳动法》、《劳动合同法》对于特殊情形、需要特别保护的员工一般会有一个强大的倾斜保护,体现在劳动合同终止环节,如果出现这些特殊情形,劳动合同不能终止,否则须承担相应法律责任。如女员工处于“三期”、员工处于医疗期的,等等,劳动合同不能终止。但前提是,员工必须提供相应的证据证明。
(五)由于医疗期也是使得劳动合同不能终止的情形之一,所以用人单位要注意对员工病假的管理。注意病假证明的核实,员工请病假多或比较频繁的,应要求提供相应证据或者要求复检。“两种方法。第一,连续开病假的,带员工去指定医院随机指定医生复检,核实病情。第二,去员工就诊的医院,直接找医生施加压力,因为乱开假单,医生的执照是会被吊销的。”
住房城乡建设部关于印发《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定(试行)》的通知
建筑施工项目经理质量安全责任十项规定(试行)
一、建筑施工项目经理(以下简称项目经理)必须按规定取得相应执业资格和安全生产考核合格证书;合同约定的项目经理必须在岗履职,不得违反规定同时在两个及两个以上的工程项目担任项目经理。
二、项目经理必须对工程项目施工质量安全负全责,负责建立质量安全管理体系,负责配备专职质量、安全等施工现场管理人员,负责落实质量安全责任制、质量安全管理规章制度和操作规程。
三、项目经理必须按照工程设计图纸和技术标准组织施工,不得偷工减料;负责组织编制施工组织设计,负责组织制定质量安全技术措施,负责组织编制、论证和实施危险性较大分部分项工程专项施工方案;负责组织质量安全技术交底。
四、项目经理必须组织对进入现场的建筑材料、构配件、设备、预拌混凝土等进行检验,未经检验或检验不合格,不得使用;必须组织对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行取样检测,送检试样不得弄虚作假,不得篡改或者伪造检测报告,不得明示或暗示检测机构出具虚假检测报告。
五、项目经理必须组织做好隐蔽工程的验收工作,参加地基基础、主体结构等分部工程的验收,参加单位工程和工程竣工验收;必须在验收文件上签字,不得签署虚假文件。
六、项目经理必须在起重机械安装、拆卸,模板支架搭设等危险性较大分部分项工程施工期间现场带班;必须组织起重机械、模板支架等使用前验收,未经验收或验收不合格,不得使用;必须组织起重机械使用过程日常检查,不得使用安全保护装置失效的起重机械。
七、项目经理必须将安全生产费用足额用于安全防护和安全措施,不得挪作他用;作业人员未配备安全防护用具,不得上岗;严禁使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工质量安全的工艺、设备、材料。
八、项目经理必须定期组织质量安全隐患排查,及时消除质量安全隐患;必须落实住房城乡建设主管部门和工程建设相关单位提出的质量安全隐患整改要求,在隐患整改报告上签字。
九、项目经理必须组织对施工现场作业人员进行岗前质量安全教育,组织审核建筑施工特种作业人员操作资格证书,未经质量安全教育和无证人员不得上岗。
十、项目经理必须按规定报告质量安全事故,立即启动应急预案,保护事故现场,开展应急救援。
建筑施工企业应当定期或不定期对项目经理履职情况进行检查,发现项目经理履职不到位的,及时予以纠正;必要时,按照规定程序更换符合条件的项目经理。
住房城乡建设主管部门应当加强对项目经理履职情况的动态监管,在检查中发现项目经理违反上述规定的,依照相关法律法规和规章实施行政处罚(建筑施工项目经理质量安全违法违规行为行政处罚规定见附件1),同时对相应违法违规行为实行记分管理(建筑施工项目经理质量安全违法违规行为记分管理规定见附件2),行政处罚及记分情况应当在建筑市场监管与诚信信息发布平台上公布。
附件1 建筑施工项目经理质量安全违法违规行为行政处罚规定
一、违反第一项规定的行政处罚
(一)未按规定取得建造师执业资格注册证书担任大中型工程项目经理的,对项目经理按照《注册建造师管理规定》第35条规定实施行政处罚。
(二)未取得安全生产考核合格证书担任项目经理的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚,对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
(三)违反规定同时在两个及两个以上工程项目担任项目经理的,对项目经理按照《注册建造师管理规定》第37条规定实施行政处罚。
二、违反第二项规定的行政处罚
(一)未落实项目安全生产责任制,或者未落实质量安全管理规章制度和操作规程的,对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
(二)未按规定配备专职安全生产管理人员的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚,对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
三、违反第三项规定的行政处罚
(一)未按照工程设计图纸和技术标准组织施工的,对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第64条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。
(二)在施工组织设计中未编制安全技术措施的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
(三)未编制危险性较大分部分项工程专项施工方案的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
(四)未进行安全技术交底的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第64条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
四、违反第四项规定的行政处罚
(一)未对进入现场的建筑材料、建筑构配件、设备、预拌混凝土等进行检验的,对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。
(二)使用不合格的建筑材料、建筑构配件、设备的,对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第64条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。
(三)未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的,对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。
五、违反第五项规定的行政处罚
(一)未参加分部工程、单位工程和工程竣工验收的,对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第64条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。
(二)签署虚假文件的,对项目经理按照《注册建造师管理规定》第37条规定实施行政处罚。
六、违反第六项规定的行政处罚
使用未经验收或者验收不合格的起重机械的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
七、违反第七项规定的行政处罚
(一)挪用安全生产费用的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第63条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
(二)未向作业人员提供安全防护用具的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
(三)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
八、违反第八项规定的行政处罚
对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的,对施工单位按照《建筑法》第71条规定实施行政处罚,对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
九、违反第九项规定的行政处罚
作业人员或者特种作业人员未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
十、违反第十项规定的行政处罚
未按规定报告生产安全事故的,对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
附件2 建筑施工项目经理质量安全违法违规行为记分管理规定
一、建筑施工项目经理(以下简称项目经理)质量安全违法违规行为记分周期为12个月,满分为12分。自项目经理所负责的工程项目取得《建筑工程施工许可证》之日起计算。
二、依据项目经理质量安全违法违规行为的类别以及严重程度,一次记分的分值分为12分、6分、3分、1分四种。
三、项目经理有下列行为之一的,一次记12分:
(一)超越执业范围或未取得安全生产考核合格证书担任项目经理的;
(二)执业资格证书或安全生产考核合格证书过期仍担任项目经理的;
(三)因未履行安全生产管理职责或未执行法律法规、工程建设强制性标准造成质量安全事故的;
(四)谎报、瞒报质量安全事故的;
(五)发生质量安全事故后故意破坏事故现场或未开展应急救援的。
四、项目经理有下列行为之一的,一次记6分:
(一)违反规定同时在两个或两个以上工程项目上担任项目经理的;
(二)未按照工程设计图纸和施工技术标准组织施工的;
(三)未按规定组织编制、论证和实施危险性较大分部分项工程专项施工方案的;
(四)未按规定组织对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行见证取样的;
(五)送检试样弄虚作假的;
(六)篡改或者伪造检测报告的;
(七)明示或暗示检测机构出具虚假检测报告的;
(八)未参加分部工程验收,或未参加单位工程和工程竣工验收的;
(九)签署虚假文件的;
(十)危险性较大分部分项工程施工期间未在现场带班的;
(十一)未组织起重机械、模板支架等使用前验收的;
(十二)使用安全保护装置失效的起重机械的;
(十三)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工质量安全的工艺、设备、材料的;
(十四)未组织落实住房城乡建设主管部门和工程建设相关单位提出的质量安全隐患整改要求的。
五、项目经理有下列行为之一的,一次记3分:
(一)合同约定的项目经理未在岗履职的;
(二)未按规定组织对进入现场的建筑材料、构配件、设备、预拌混凝土等进行检验的;
(三)未按规定组织做好隐蔽工程验收的;
(四)挪用安全生产费用的;
(五)现场作业人员未配备安全防护用具上岗作业的;
(六)未组织质量安全隐患排查,或隐患排查治理不到位的;
(七)特种作业人员无证上岗作业的;
(八)作业人员未经质量安全教育上岗作业的。
六、项目经理有下列行为之一的,一次记1分:
(一)未按规定配备专职质量、安全管理人员的;
(二)未落实质量安全责任制的;
(三)未落实企业质量安全管理规章制度和操作规程的;
(四)未按规定组织编制施工组织设计或制定质量安全技术措施的;
(五)未组织实施质量安全技术交底的;
(六)未按规定在验收文件或隐患整改报告上签字,或由他人代签的。
七、工程所在地住房城乡建设主管部门在检查中发现项目经理有质量安全违法违规行为的,应当责令其改正,并按本规定进行记分;在一次检查中发现项目经理有两个及以上质量安全违法违规行为的,应当分别记分,累加分值。
八、项目经理在一个记分周期内累积记分超过6分的,工程所在地住房城乡建设主管部门应当对其负责的工程项目实施重点监管,增加监督执法抽查频次。
九、项目经理在一个记分周期内累积记分达到12分的,住房城乡建设主管部门应当依法责令该项目经理停止执业1年;情节严重的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;造成重大质量安全事故的,终身不予注册。项目经理在停止执业期间,应当接受住房城乡建设主管部门组织的质量安全教育培训,其所属施工单位应当按规定程序更换符合条件的项目经理。
十、各省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据本办法,结合本地区实际制定实施细则。
第五篇:劳动用工风险提示及建议
企业劳动用工风险提示与防范
1.关于《试用期合同》
员工入职时,若公司仅与员工签订试用期合同,待试用期结束后再与劳动者签订劳动者签订劳动合同,有违劳动合同法。依据劳动合同法的规定,单独约定的试用期合同,试用期合同不成立,该试用期开始的期限就是劳动合同开始的期限,此种情形下视为用人单位放弃试用期。据此,如果后期若与该员工产生劳动纠纷,可能会比较被动,该员工可能据此主张试用期期间的薪资应按转正后的薪资标准发放,以此要求公司补发。
建议:比较稳妥的做法是同新进员工签订劳动合同,其中包含试用期的内容,方为有效的试用期约定。
2.关于试用期期间的社保缴纳
按照社会保险法的规定,企业应当为试用期员工办理社保缴纳手续。实务中,企业待员工转正后再为其缴纳社保的做法存在一定的法律风险。后期如遇员工要求补缴,用人单位需要履行补缴的义务。
3.关于加班费
按照相关规定,加班费计算基数可以由用人单位和员工双方直接在劳动合同中进行约定;如果没有约定,则按照劳动合同约定的工资标准计算。
建议:(1)直接在劳动合同中对加班费计算基数进行约定,可约定为“以劳动合同约定的基本工资数额作为员工加班费的计算基数”。
(2)建立健全加班审核制度,员工加班应填可《加班申请表》,经部门负责人签字确认后方可视为有效的加班时间,并以此作为用人单位支付加班费的依据,避免员工因自行加班向用人单位要求发放加班费的情形。
4.关于女性员工解除合同
鉴于立法对女职工的特殊保护,用人单位在管理上应更为谨慎和小心,更需注意依法操作,避免不必要的争议和纠纷产生。依据劳动合同法的规定,女职工“三期”(孕期、产期、内部文件 敬请保密 1
哺乳期)期间,只有女员工符合劳动合同法第39条规定的严重违纪、严重失职等情况时,企业才能解除劳动合同,其余情形,比如第40条规定的过失性解除、第41条规定的经济性裁员、第44条规定的期满终止等,均不得对女员工适用,至少需等到“三期”届满方能处理。此外,依据相关法律规定,“三期”期间调整岗位或调整薪资也是不符合规定的。
建议:(1)对女职工薪资进行特别管理。由于女职工管理的特殊性,企业可以对女职工薪资进行专门的管理,对工作结构进行调整和优化,在法律允许的范围内设定薪资结构,节省用工成本。
(2)依法缴纳生育保险。以此缓冲企业在女职工“三期”期间特别是产期工资的支出,将社会责任成本转移。
(3)实务中,企业可能会遇到下述情形:
企业与女职工签订的固定期限劳动合同到期,经双方协商决定不再续签,过后女职工提出双方解除劳动合同时其已处于孕期,因此企业不得解除劳动合同,并以此要求与其续签。
此类情形虽然无法完全避免,但企业可以采取一定的应对措施,例如,双方协商不再续签劳动合同后,企业应尽可能让该名女职工于《离职申请表》上签字,以表明劳动关系的解除系员工主动提出,而非企业提出,以尽量降低上述情形发生的可能性,或作为今后企业的谈判筹码和诉讼证据。
5.无固定期限劳动合同
依据劳动合同法的规定,与用人单位连续两次签订固定期限劳动合同的员工,可以与用人单位订立无固定期限劳动合同,在是否同意与员工续签的问题上,企业没有选择权。无固定期限劳动合同只是没有约定合同终止的期限,并不以为着企业完全处于被动,在法律法规、规章制度有规定以及劳动合同有约定的特定情形下,企业同样可以对这些员工行使自主权,并依法合理变更、解除或终止劳动合同。
建议:对订立无固定期限劳动合同的员工管理,企业可以调整到绩效考核方面。为了防止部分员工在签订无固定期限劳动合同的情形下丧失劳动积极性,无固定期限劳动合同应侧重于对员工的绩效考核,通过设置科学有效的绩效考核制度和不胜任管理办法,对于考核不合格的员工可以依据法律规定和规章制度的规定予以调岗挑衅,对于屡次考核都不能达到公司要求的,经过法定程序后,企业甚至可以解除劳动合同。
6.调岗、调薪(此处仅指降薪)
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实务中,企业遇到工作业绩或表现不好的员工通常会采取减薪的方式进行处理,其中存在诸多法律风险。企业进行调岗调薪要有法定或约定的基础,企业若想在调整员工薪酬方面占据主动,应注意合理性处理原则和一定的操作要领。
建议:(1)在劳动合同和企业规章制度中明确相关事项。例如,在“劳动报酬”条款或薪酬制度中可以约定或规定,“甲方可根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方的考核结果,以及乙方的工作年限、奖惩记录、岗位和工作内容变化等,相应的调整乙方的工资水平,但不可低于所在地最低工资标准。”需要提醒的是,此种约定或规定并不必然导致调薪行为的正当性。
(2)通过双方协商一致的原则处理劳动合同变更事宜,签订相关补充协议。若双方无法就此达成一致,而企业又不能依据相关渠道进行处理,给企业带来的相应风险和成本会相对较大。因此,与员工的薪酬面谈,应根据不同员工的性格和实际工作情况进行差异化的处理。
(3)在保留相关证据的前提下企业单方进行适当调薪。若与员工的沟通实在存在困难,或员工根本不愿正视自身存在的过时或胜任能力问题,则企业需要时限保留设计员工过失或胜任能力问题的相关证据。在取得这些证据后,方可依据劳动合同或规章制度的约定或规定,按照合理性原则,采取相应的调薪行为。此种调薪行为应在劳动合同约定的范围内进行,即使今后产生争议,也仅涉及劳动合同履行过程中的一些认知问题,不涉及劳动合同内容的变更,无需双方协商一致。
7.离职员工要求企业支付年终奖
员工离职时可能会向企业提出支付一定比例的年终奖,对此,首先应明确年终奖是否属于劳动报酬的问题。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》,年终奖是奖金的一种,似乎可以进而认为也是工资的一部分,属于劳动报酬的范围,但从法律属性上讲,工资与年终奖不同,年终奖属于劳动法私法性质的内容,《劳动法》严格约束的仅是工资部分,并没有规定公司必须给员工发放年终奖,也有权自主决定年终奖发放的具体标准、范围和方式。实务中,对于没有制定相关规章制度或劳动合同中没有予以明确约定的企业,在劳动仲裁时承担年终奖的风险要高一些。
建议:企业应充分利用好规章制度、劳动合同等有效工具,详细明确年总奖的发放范围、发放标准和方式,还可加以规定年终奖是员工的一项特殊福利制度,而非一般的劳动报酬,是企业依据员工绩效考核做出的一种激励方式,从而明确年终奖的基本属性,以防止因规定内部文件 敬请保密
或约定不明无法判断年终奖是否属于员工工资的情况下,企业在谈判或仲裁中陷入比较被动的局面。
8.员工离职
员工的离职可以分为主动离职和被动离职两大类。从法律要求和管理难度上讲,主动离职包括员工单方提出解除以及员工主动提出东一与企业协商解除,相对而言风险最小,一般仅需注意保留好相关证据,就不会产生企业需要支付补偿金的争议;对于被动离职而言,可以分为合法的被动解除和违法的被动解除,前者主要指员工违纪等被解除、员工接受企业动议协商解除劳动合同等,后者主要是指企业违反法律规定解除劳动合同。
实务中出现了很多提交辞职申请书后企业予以批准的案例,这种批准行为是否构成了双方合意的协商?如果这种辞职行为属于员工单方解除,那又何须企业予以批准?对此,《劳动合同法》特别明确了劳动者本人提出动议解除劳动合同的,用人单位不支付经济补偿金。
建议:企业应将员工单方解除和双方协商解除予以区分,以避免不必要的争议和麻烦。1.员工辞职性离职注意保留书面文件。由于员工主动提出结束劳动关系企业无需支付经济补偿,此时企业应该注意保留员工辞职的证据,比如要求其提交书面辞职报告,明确辞职原因为员工基于单方意愿。
2.员工提出协商解除的应在解除协议中予以表明。对于协商解除,企业提出解除动议属于解雇性离职,企业依法应支付经济补偿金,反之,若员工提出,企业则无需支付经济补偿金。因此在协商解除时,对协商解除要签署解除协议,明确解除性质为协商解除,解除动议由员工提出。
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