北京市高院劳动争议会议纪要解读5篇

第一篇：北京市高院劳动争议会议纪要解读

上传时间:2010-4-1

贾宝军：北京市高院劳动争议会议纪要解读

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《劳动合同法》及其实施条例实施以来，劳动争议司法实践中出现了很多新的情况，使得该法律中的一些空白点和争议点被业内人士任意解释，用人单位在人力资源管理过程中无所适从，劳动者因此盲目提起仲裁诉讼，给用人单位的正常管理秩序造成了极为不利的影响。为此，2009年北京市高级人民法院组织北京市各级人民法院民一庭(负责审理劳动争议案件)及劳动争议仲裁委员会相关裁判人员进行座谈，就这些空白点和争议点统一了认识。现将其中一些与用人单位密切相关的内容进行整理和分析，希望对用人单位的人力资源管理有所帮助。

一、双重劳动关系判断有标准。

会议统一认识，判断劳动者和用人单位之间是否构成劳动关系的三个要件为：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

上述三个要件实际上并不是新生事物，2005年劳动和社会保障部发布的劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》就规定了认定劳动关系的上述三个要件。但是在2008年《劳动合同法》实施之前，该三要件主要用于用人单位与劳动者没有签订劳动合同时认定事实劳动关系的依据。但本次会议重申该三个要件，目的却是为认定一个用人单位的在职劳动者是否与另一个用人单位构成事实劳动关系提供依据。

这里有一个法律背景需要说明：在《劳动合同法》实施前，我国的法律是不认可双重劳动关系的，也就是说如果劳动者与甲用人单位已经存在一个劳动关系，即使该劳动者与乙用人单位之间的法律关系符合上述三个要件，其与乙用人单位之间也不再被认定为劳动关系。《劳动合同法》实施后，其三十

九规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以单方解除劳动合同”，但如果仍按《劳动合同法》实施之前的“不认可双重劳动关系”原则判断，该条规定将出现一个悖论。

因此，本次会议纪要重申该三要件，有利于用人单位判断在外兼职人员是否与其他用人单位构成劳动关系，使用人单位管理在外兼职人员直至单方解除劳动合同有了明确的决策依据和举证方向。

司法实践中，证明自己的员工在另一个用人单位的工作内容、是否受该单位的管理及是否从该单位获取劳动报酬均有客观的困难，因此司法机关并不苛求直接充分，一些间接的证据也可以使用，如名片、介绍信等劳动者以新用人单位员工的名义工作的证据。同时这类证据也能证明劳动者在新用人单位的工作内容是否是该用人单位工作的组成部分，如一张标注有“销售部”职员的名片可以说明该员工从事的是销售的工作，而销售一般来说是一个用人单位业务的组成部分。当然，在具体案件中，还可结合具体情况采取其他办法获取证据，如录音或虚拟谈判以获取签字文件等。

二、对不辞而别员工的管理更方便。

会议统一认识，劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。

之前因企业对该类员工的处理引发的劳动争议大多以企业向劳动者补偿两不找期间的工资等待遇而告终，问题出在哪里呢，关键就是该“长期两不找期间”用人单位是否应该履行有关劳动义务。

司法实践中，大多数用人单位在劳动者不辞而别后均不及时进行处理，一搁就是很多年，当劳动者事隔多年后提出工资补偿或其他要求，企业往往无法免责。究其原因，主要是之前的法律规定：在“长期两不找期间”用人单位没有积极行使自己对员工处理的权利，存在过错，因此应承担法律责任。

如果说，以用人单位存在过错为由判决用人单位承担责任勉强可以接受的话，对于管理规范的企业，其及时以违纪为由解除劳动合同后，仍有很多管理不便之处。首先就是处理决定会因劳动者的去向不明而送达不能，因此依法需要进行公告，这不仅导致处理决定生效的时间延迟而且增加用人单位的经济负担。其次，公告期过后的诉讼时效内（目前为一年），如果劳动者没有提起仲裁，这已经是成功的结果了。而一旦劳动者在诉讼时效内提起仲裁，更有甚者法院的一审二审全部走过，即使最终劳动者败诉，用人单位亦为此负出了惨重的代价。究其原因，主要是之前的法律规定：在“长期两不找期间”劳动关系仍然存续，用人单位仍需履行有关劳动义务。在此鼓励下，大多数劳动者在“赌一把心理”的作用下选择了仲裁诉讼之路。

本次会议统一认识让用人单位放心，也减少了劳动者为了获取利益而盲目、不诚信地提起仲裁诉讼的概率。但用人单位需要注意的就是务必要证明劳动者何时事实上离职，即仍要积极地、及时地对不辞而别人员进行处理，并将处理决定送达劳动者，注意一定是法律意义上的送达，切忌置之不理。

三、对个人的劳务外包不再被认定为劳动关系

会议统一认识，对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。

之前，很多用人单位因工作需要，需要将一些相对独立的工作外包给个人，承包人可以自由安排完成该工作的时间，或者虽然需要按照用人单位要求的时间进行工作，但如何工作却可由自己决定。这类情况是否属于劳动关系，是否要给承包人上保险，报酬是否需要按月发放等，法律没有进行明确，因此用人单位很迷茫。

本次会议统一认识，让用人单位解除了这个困惑，劳务外包不再需要提心吊胆。但用人单位需要注意的是，劳务外包亦应签订书面的合同，对双方的权利义务，包括工作内容、交付标准、费用支付、违约责任等进行明确约定，否则发生争议后，无法说清楚与该个人之间是劳动关系还是承包关系。

四、关于劳动报酬方面的几个注意事项

1、工资有关资料的保存时间。

会议统一认识，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。两年保存期之前的，则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。

举例说明，如果劳动者申诉要求支付过去三年的加班工资，那么在过去二年内的部分，由用人单位证明是否有加班、加班工资的计算标准、及是否已经兑现了全部的加班工资，另外一年内的部分，则由劳动者证明加班存在的事实、用人单位加班工资标准及用人单位应该兑现而未兑现的加班工资金额。

2、发薪日

会议统一认识，工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。

举例说明，如果用人单位的工资结算周期是每月一日至月底，那么发薪日不得晚于次月七日，如果次月七日正逢周六日或法定节假日，则应提前至之前最近的工作日发放。

3、加班工资基数

会议统一认识，对于加班工资的日或小时工资基数的确定，首先按劳动合同中约定的全部工资金额确定，如果劳动合同中未约定，则按实际发放的应得工资标准确定。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。

举例说明：如果双方约定工资总额为每月5000元，未在劳动合同中明确但实际按此执行，尽管每月扣除有关保险、个人所得税等费用后实得仅为4000元，但计算加班工资时仍按5000元计算加班工资的日或小时工资金额。如

果劳动合同约定工资总额为每月5000元，同时约定计算加班工资的日或小时工资基数时按3000元计算，则该加班工资基数的约定无效。

五、关于经济补偿金或赔偿金

1、关于劳动合同到期后未续签期间的双倍工资

会议统一认识，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

《劳动合同法》规定劳动者入职后超过一个月未签订劳动合同，用人单位需要按月支付双倍工资至入职满一年之日，但并未规定劳动合同到期后未续订但存在事实劳动关系的情况下，用人单位是否应向劳动者支付双倍工资，如果应支付，到期后第一个月是否仍为宽限期，这些问题法律均未明确规定。因此实践中用人单位或不予重视，或无所知从。

本次会议对此进行了明确。统计数据表明，劳动合同到期前，双方对续定没有异议但对待遇、岗位、期限等无法协商一致导致劳动合同到期后形成了事实上的劳动关系的情况非常普遍。这种情形的风险主要在于在劳动合同到期双方事实上存在劳动关系期间，因最终无法达成一致意见而导致解约时，劳动者很有可能提出双倍工资问题。鉴于此，建议用人单位务必要在劳动合同到期前解决续约问题，如果不能就合同内容最终协商一致，务必要在劳动合同到期前将终止劳动合同通知送达劳动者。

2、关于协商一致解除劳动合同时的经济补偿金标准

会议统一认识，用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利，对其主张则不应予以支持。

进一步强调一下，大多数用人单位的管理者都认为双方在平等友好诚实信用的情况下协商达成一致意见，即使给劳动者的补偿低于法定标准亦属有效。但该认识是错误的，根据该规定，除用人单位明确告诉劳动者双方达成的补偿标准低于法定标准劳动者仍愿意接受的情况外，劳动者可以无条件反悔。

3、关于劳动者以保险缴纳违法为由被迫辞职时经济补偿金的限制。

会议统一认识，《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

举例说明：如果一名2006年入职的劳动者2010年3月以用人单位未为其建立社保关系（注意是未建立社保关系）为由提出解除劳动合同，用人单位应向其支付经济补偿金，但计算经济补偿金的年限应从2008年1月1日起算，即2.5个月。如果用人单位为劳动者建立了社保关系，只是在为其缴纳社会保险时基数不足或欠缴部分月份，劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金的，其请求不会被支持。

以上是会议纪要中与人力资源管理实务密切相关的一些要点，是对仲裁、审判人员的指导，但并非法律规定，在司法实践中，案件情况纷繁复杂，司法人员还需根据个案情况综合考虑，并不一定会教条地按此会议纪要的观点办理。因此，上述提示并不能构成用人单位人事法律风险控制的绝对依据，但至少在目前是用人单位相对安全的指导意见。

第二篇：《劳动争议调解委员会》会议纪要

《劳动争议调解委员会》会议纪要

为及时公正处理劳动争议案件，维护广大职工劳动利益，xxx公司劳动争议调解委员会于xxx时召开了劳动争议调解研讨会，xxx参加了会议。参会人员就云岭路桥公司下半年劳动争议案件处理问题进行了讨论，现纪要如下：

一、xxx公司定期召开调委会会议，组织全体委员认真学习《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》等相关法律法规，以会代训，不断提高调委会人员的政策业务水平。劳动争议调解委员会自成立以来，认真履行工作职责，在公司范围内未发生重大劳动争议案件，2012年下半年未出现劳动争议案件，真正起到了维护企业职工合法权益的作用。

二、对程序问题、工伤问题、劳动合同的订立及效力问题、工资问题及劳动合同解除问题进行了讨论，并达成共识。

三、对下一阶段的工作提出了几点要求：

1、要定期组织召开调委会会议，继续加强调委会委员的政策业务水平。

2、做好调查研究工作，积极宣传国家劳动保障法律法规和政策，把矛盾纠纷消灭在萌芽状态，切实维护好企业职工的合法权益。

3、依法调解好出现的劳动争议，严格工作制度，对出现的较特殊的劳动争议案例要及时召开调委会，认真分析，妥善处理。

第三篇：北京劳动争议案件会议纪要

北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要 北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院 关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要

为了及时解决劳动争议案件执法中的疑难问题，促进执法统一，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动和社会保障局仲裁处于近期联合召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区劳动和社会保障局从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨，与会人员就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体方面的问题进行了认真充分的讨论，对部分问题的解决取得了一致意见，现纪要如下：

一、劳动争议案件的受理范围问题

1、根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：

（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；

（2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的，应予受理。

（3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

2、因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，应属于劳动争议案件受理范围。

3、劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。

二、关于一裁终局案件的法律适用问题

4、根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，适用一裁终局的劳动争议案件有两类，一是小额案件，即追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；二是标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。

5、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。

6、根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷，劳动争议仲裁委员会应当及时提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

三、程序方面的其他问题

7、在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，人民法院可直接作出处理。

8、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。

9、当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人列为“原告（被告）”，后起诉的一方当事人列为“被告（原告）”。

10、《劳动争议调解仲裁法》第四十八条和第四十九条涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从次日起算；《劳动合同法》第十九条所称的“以上”“不满”（合同期限）的界定，应与《民法通则》第一百五十五条的规定相一致。

11、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

四、关于劳动关系的确认问题

12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

13、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。

14、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。

15、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

五、关于劳动报酬方面的相关问题

17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。

18、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。

19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。

用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。

20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。

21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。

22、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。

在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。

23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

六、关于经济补偿金和赔偿金方面的问题

25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。

经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。

《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。

26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。

27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。

28、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

29、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持；劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。

30、用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利，对其主张则不应予以支持。

31、《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

32、用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，由于该约定违反了《劳动合同法》第二十五条的规定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。

七、关于保险待遇方面的问题

33、因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属)支付工伤保险待遇。如侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位则不必再重复给付。

34、用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议中，双方约定的给付标准低于法定标准，且已实际履行，如劳动者在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分，劳动仲裁委或人民法院应当予以支持。

35、一审法院在审理工伤保险待遇纠纷中，经审查核实发现劳动行政部门作出的工伤认定结论确有错误，应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人未变更诉讼请求的，一审法院应当裁定驳回原告的起诉。

36、因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止劳动关系后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》(京劳险发(1999)99号)和《北京市农民工养老保险暂行办法》(京劳社养发[2001]125号)的规定，以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额，具体计算方法是：

1999年6月1日至2002年12月31日期间，按19%的比例计算用人单位应缴费数额；2003年1月1日之后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应最低工资标准。

示例：计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失： 435元×8个月×19%＋（435元×3个月＋465元×12个月＋465元×12个月＋545元×4个月）×20%＝3590元

八、关于实体方面的其他问题

37、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因而要求用人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。

39、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

40、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。

41、因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定；劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。

九、本会议纪要自下发之日起，供本市各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参考执行。

第四篇：北京高院、北京劳动仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会

关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要

为了及时解决劳动争议案件审理中的疑难问题，促进执法统一，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动争议仲裁委员会办公室于近期联合召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区两级劳动争议仲裁委员会从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨，与会人员就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体方面的问题进行了认真充分的讨论，对部分问题的解决取得了一致意见，现纪要如下：

一、关于劳动争议案件的受理范围问题

1、根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：

（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；

（2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失或按规定给付相关费用的，应予受理；

（3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

2、因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，属于劳动争议案件受理范围，公安机关在特定历史时期接收部分社会人员的档案引发的纠纷除外。

3、劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。

二、关于一裁终局案件的法律适用问题

4、根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，适用一裁终局的劳动争议案件有两类，一是小额案件，即仅限于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当事人申请仲裁时当地月最低工资标准十二个月金额的财产争议；二是标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假等方面发生的争议。对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总 １

金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。

5、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的请求应一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。

6、根据审理申请撤裁案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷，劳动争议仲裁委员会应当及时提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

三、程序方面的其他问题

7、在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，人民法院可直接作出处理。

8、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。

9、当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人列为“原告（被告）”，后起诉的一方当事人列为“被告（原告）”。

10、《劳动争议调解仲裁法》第四十八条和第四十九条涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从次日起算；《劳动合同法》第十九条所称的“以上”“不满”的界定，应与《民法通则》第一百五十五条的规定相一致。

11、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

四、关于劳动关系的确认问题

12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

13、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。

14、劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。

15、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

五、关于劳动报酬方面的相关问题

17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。

“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。

18、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，最迟不应超过约定支付日期的七天。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。

19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。

用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。

20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。

21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证劳动者每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。

22、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：（1）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。

在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同等支付相应待遇。

23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。

24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

六、关于经济补偿金和赔偿金方面的问题

25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。

经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。

根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金的计算方法为：自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不再分段计算。

用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。

26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规

定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。

27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。

28、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

29、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持；劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。

30、用人单位与劳动者解除或终止劳动合同时，自愿签订的和解协议，不违反法律和行政法规的强制性规定，在履行完毕后，一方当事人反悔，主张双方约定无效的，一般不予支持。但协议中双方的权利义务明显失衡，仲裁委或人民法院可予以适当调整。

用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议在履行完毕后，劳动者以双方约定的给付标准低于法定标准为由，在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分的，应予支持。

31、《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

32、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。符合司法解释第十五条规定的情形的，经济补偿金的支付按劳动者在用人单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

33、用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。

七、关于保险待遇方面的问题

34、因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者（或直系亲属）支付工伤保险待遇。侵权的第三人已全额给付劳动者（或直系亲属）医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位不必再重复给付。

35、因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位解除或终止劳动合同后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动合同解除或终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》（京劳险发[1999]99号）和《北京市农民工养老保险暂行办法》（京劳社养发[2001]125号）的规定。

八、关于实体方面的其他问题

36、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

37、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因此要求用人单位支付履行期间经济补偿的，应予支持。

38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个劳动者工资的20%-60%确定补偿费数额。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

39、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。

40、因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定；劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超

过六万元。

第五篇：劳动争议典型案例解读

——2011年12月劳动争议典型案例解读

特约撰稿

周斌

企业搬迁引发停工

赫比公司恢复生产

【案例回放】 12月6日下午，因企业搬迁引发员工停工封堵厂门的赫比（上海）家用电器产品有限公司及赫比精密塑胶制品（上海）有限公司终于恢复生产。据公司总经理萧慰农介绍，为顺利完成搬迁，公司前阶段制定了人员迁移方案，主要是通过配备班车、给予随迁2个月基本工资奖励、协助解决员工子女就学问题、提供免费找房班车等措施，安排员工随同至祝桥新厂址工作。企业还召开了职工代表会议听取了对方案的意见，经修改后于11月29日由车间主管向员工公布方案。然而，次日上午8时，赫比公司百余名对公司搬迁不满的员工，开始封堵厂门，引发劳资纠纷。企业当立刻启动通报机制，很快，浦东新区人保局、公安分局、总工会相关负责同志赶赴现场，进行处置和疏导，并于当日下午4时40分左右疏散了集聚员工。-X)D.`0 n5 7 E h& ~4 t0

赫比公司在金桥开发区有好几家企业，今年7月，其中一家企业搬迁至江苏苏州，因为是异地搬迁，员工不能随迁，这些员工获得了相应经济赔偿。但是，此次搬迁是同城同区范围内，但部分员工的诉求依然是不随企业搬迁，参照异地搬迁进行赔偿。11月30日上午劳资纠纷发生后，浦东新区区委、区府高度重视，并要求相关部门主动协调、妥善处理。浦东新区相关部门负责人立即赶到现场，并成立了赫比劳资纠纷协调工作小组，负责开展沟通协调工作。经协调，赫比公司进一步完善了方案，提出了“将班车设置覆盖面扩大至所有员工、乘车途中半小时视为工作时间、明确了劳务工假期政策、对涉及本次事件的员工给予保护”等措施，但明确表示不给予经济补偿，并于12月2日将修改方案公示。

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【争议焦点】

搬迁是否属于客观情况发生重大变化？

【法律解读】

《劳动合同法》 第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

对于企业搬迁是否影响劳动合同的履行，也要作出合理判断。现实经常遇到的争议比较多的是单位要求员工到新址上班，员工不愿意，但要求经济补偿，而单位不同意，主张按严重违纪处理。矛盾的焦点首先在于搬迁是否属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。如是，则员工不愿意到新址上班，单位应与员工协商变更劳动合同，无法协商一致的可以解除劳动合同，但应支付经济补偿；如不是，则员工应当服从单位的安排到新址上班，不愿意到新地址上班的可以辞职，但单位可不支付经济补偿。

最近市劳动仲裁的口径是，企业在市中心区内整体搬迁，不作为客观情况发生重大变化，即劳动合同可以正常履行。企业从中心区搬到郊区，或从郊区搬到郊区，凡是明确安置方案（如安排班车、发放交通费）的，也不作为客观情况发生重大变化；未明确安置方案的，则作为客观情况发生重大变化。企业从本市搬到外省市的，则作为客观情况发生重大变化。有人说我们厂的对面就是外省市啊，但是判断客观情况发生重大变化，不仅要考量指上班路途，还要综合劳动者的社保、户籍等诸多因素。

浦东赫比公司搬到南汇属于从郊区搬到郊区，但是公司安排了班车并缩短了工作时间，员工不愿意去并要求经济补偿没有道理，员工愿意去还要求经济补偿更没有道理。对于部门员工的不合理要求，有关部门是不支持的。至于搬到苏州，那就属于客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，员工不愿意去，那就是双方变更劳动合同无法达成一致，单位可以解除劳动合同，但应支付经济补偿。但是如果员工愿意去，那就是双方就变更劳动合同达成一致，单位可以不支付经济补偿。员工一定要支付经济补偿，也是没有法律依据的。

SOHO上海公司遭讨薪 销售人员无底薪

【案例回放】

12月13日晚，SOHO中国上海公司销售总监胡大维在微博发布消息称，SOHO中国上海公司拖扣员工几百万工资，在遭遇员工抗议后并未得到公司合理回复。目前上海市长宁区劳动保障监察大队已经介入，事情可能会出现一些转机。

据悉，今年9月以前，SOHO中国在上海的销售团队约200多人，有少部分人会与一家名为“京正东”的劳务公司签署劳动合同，“京正东”每月向这部分签约销售人员发底薪、交社保，底薪一般参照上海规定的最低工资标准。而那些没有与“京正东”签约的销售人员，收入则完全来自销售房屋产生的佣金。据称，SOHO中国在上海给出的佣金标准颇为丰厚，达到1%，即卖出一千万的房屋，销售团队可以拿到10万元佣金，这也是为何不少销售人员在没有底薪和社保的情况下，仍愿意加入SOHO中国销售团队的原因。

但9月施行“席位制”以后，所有销售人员都不再与“京正东”签署劳动合同，SOHO中国则要求销售总监自行成立公司，然后再向这些公司授予代理“席位”。执行“席位制”后，SOHO中国与销售人员的关系由之前通过“京正东”产生的雇佣关系，转变为纯粹的代理关系，但销售人员的名片上继续保留SOHO中国的字样，并且办公的地点也仍在SOHO中国上海分公司内。

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【争议焦点】

SOHO中国上海公司是否应当给这些销售人员底薪和社保？

【法律解析】

这个的问题关键在于双方是否建立或形成劳动关系。如果双方签订了劳动合同，则SOHO中国上海公司应当给这些销售人员底薪和社保，所谓零底薪是违反《劳动法》的。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。9 T-E2 i8 n A!w+ p

如果双方未签订劳动合同，或者双方签订的是代理合同、劳务合同等，但是双方实际上形成劳动关系的，也应按事实劳动关系处理。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如果用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

如果双方确实不是劳动关系而是代理关系，则SOHO中国上海公司可以不给这些销售人员底薪和社保。

23岁女白领或因胃病去世 公司否认生病不能请假

【案例回放】

网友“花花cyu”发微博称，在北京工作的女孩方言12月16日因急性胃溃疡导致失血性休克而去世，年仅23岁。有网友跟帖，“方言因长期加班熬夜，饮食不规律，最终导致急性胃溃疡”，更引起广泛关注。北京大唐移动通信设备有限公司相关负责人证实，该公司财务部门员工方言其在租住的房屋内死亡，目前死因正在进一步鉴定中。

方言曾于12月13日晚8点后，接连发微博：“陪我加班，给我送吃的”，12月15日，方言在微博中说：“现在觉得生病才叫那个悲惨。连假都请不出来。”对此，方言生前所在公司的负责人表示，财务工作赶到年底的确比较忙，但加班不是常态。12月15日下午，方言因身体不舒服请假看病，公司当时准假。据该负责人了解，方言当日下午是由男友陪同到医院就诊。12月16日，方言请假休息，公司也有准假。

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【争议焦点】

职工请病假是否需要用人单位批准？% O-~# j1 H% e)@-e

【法律解析】

病假是指职工因病或非因工负伤，经医生建议、单位批准停止工作治病休息的期间。职工请病假需经单位批准，但是基于用人单位对病假申请的审核一般仅能从形式上予以审核，至于病情是否严重，应否休息，作为不具有相关专业医疗知识和技能的单位很难从实质上审核。如企业对病情有怀疑，可以调查，也可以申请权威机构鉴定，但是职工请病假，如手续完备的话，公司没有理由不予批准。

52岁“爷叔”盼按女性身份退休

【案例回放】

罗晓青（化名）是个变性人，从男人变成了女人。最近，晓青一直为退休的事情纠结。她今年52岁，自称按照国家相关规定，已经超过女工人50周岁法定退休年龄。但她一直不敢向单位提出，因为在全单位上上下下所有人眼里，晓青是个男人，应该到60周岁才退休。变性后，晓青换了身份证，户口簿上的信息也更新了。晓青说，这个手续不麻烦。凭着医院开具的性别诊断证明和公证处的证明，到派出所很快就办理了性别变更手续。晓青的社保卡至今没有换过，社保卡上的性别仍然是“男”。晓青说，退休是她离开原来生活圈子的唯一办法。她已下定决心，过完年后跟单位“摊牌”，期待变性后的生活能真正翻开崭新的一页。

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【争议焦点】

罗晓青能否按照年满50周岁的退休年龄退休？

【法律解析】

城镇企业在职人员退休条件为，男性年满60周岁、女性从事管理和技术工作年满55周岁，直接从事生产服务工作年满50周岁（不包括事业单位在编的干部身份女职工。晓青直接从事生产服务工作，能否按照年满50周岁的退休年龄退休？在法律适用上，应该以当前性别为准。晓青换了身份证，户口簿上的信息也更新了。只要提供相应的材料，社保卡信息也可以变更。身份证、户口簿等有效证件上性别为女性的职工，就适用女性的法定退休年龄。名表被盗店员该不该赔

【案例回放】

近日北京东城法院开庭审理了一起名表城向员工索赔案。徐小姐原在王府井东方新天地一家名表城当店员，2008年进店工作后，曾和名表城签过一份手表丢失和损坏的内部协议，规定如有手表丢失，店员需承担10%的损失。2009年5月3日，徐小姐和另外两名店员当班，在一名店员上厕所时，恰好来了两拨客人，二人便分别接待。徐小姐接待的是两名男子。店内监控录像显示，当徐小姐拿出一块表向对面男子展示时，放置手表的抽屉半敞着，她身边的男子将手伸进了放名表的抽屉。此时店外又走进一名男子也要买表，前面的两名男子匆匆离去。徐小姐随后发现一块标价为21万余元的江诗丹顿名表不翼而飞，便跑出店寻找两名男子，但已不见踪影。后进来的另一男子也趁乱离去。名表城报警后，此案至今未破。案件发生后，名表城不仅与其解除了合同，还扣发了她的工资。徐小姐称，自己原来每月工资仅1300余元，如果赔偿的话，她在名表城打工一年多，相当于一分钱没挣，还赔了不少。0 r4 Q, ^ a!f4 z s3 P% ]

【关注指数】

★★★★

【争议焦点】

徐小姐是否应赔偿名表城遗失手表损失2.14万元？

【法律解读】

徐小姐是否应赔偿名表城遗失手表损失，关键是她在工作中是否明显违反了操作规程。如劳动者在用人单位的指挥、安排下正常提供劳动，本人并无违反劳动纪律或工作规则行为的，即使给用人单位造成经济损失，也不应承担赔偿责任。因为在劳动关系中，适用风险责任由用人单位负担原则，即劳动者依用人单位的要求提供劳动但产品或工作成果有瑕疵时，劳动者不负瑕疵担保义务，不用承担赔偿责任，用人单位仍须给付全额工资。即使用人单位在劳动合同或工作规则中规定劳动者负瑕疵担保责任，则应认定该规定无效。如损害是因劳动者过失行为所导致，则应根据过失的轻重、损害的程度和劳动者的实际收入水平，减轻或免除赔偿责任，劳动者仅为一般过失的，一般可免除劳动者的赔偿责任。

所以名表城要求徐小姐赔偿损失，必须首先证明她在名表丢失的过程中违反了商店规定的操作规程。另外，《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

中山美的回应称员工参保率达85% 未参保为新入职员工

【案例回放】

刚刚陷入裁员**的美的日电集团，因为旗下环境家电公司被曝七成员工漏保再次登上了舆论的风口浪尖。美的方面表示85%员工已经投保，同时承认可能极少数员工漏保。中山美的称公司员工总数为8692人，其中企业聘用员工4896人，劳务派遣员工3796人，中山美的的企业聘用员工目前已经参保人数为4160人。对于仍有部分员工未参保，美的方面解释称，这些员工是近期新入职员工，其社保手续将在本月末或者下月初办理。

【关注指数】

★★★★-M" Y: u9 O% ]!X c

【争议焦点】

中山美的对于部分员工未参保是否存在过错责任？

【法律解读】

《社会保险法》规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。

美的方面表示85%员工已经投保，至于对于另外未参保的15%职工是否存在过错责任，要看他们入职是否超过三十日。如果未超过三十日，则美的方面并无过错；如果超过三十日，而且并非因为职工本身的原因未参保，则美的方面存在过错责任，职工可以依据《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，美的方面应当支付经济补偿。

求职隐瞒生育状况是否构成欺诈

【案例回放】

小丁硕士学历，性格开朗，还吃苦耐劳，但就是因为三十好几了还没有生育，在求职应聘时经常被用人单位拒绝。这次她终于又有了一个求职机会，还是她一直向往的物流管理岗位。经过几轮笔试面试，主考官对她的专业能力非常满意，决定录用她，并让她填写职员信息表。她在学历、工作经历等方面都如实填写了，但是在生育情况一栏却故意填写了“已婚已育”，尽管她注意到这份表格下面还有一行小字：“如果上述填写的个人信息存在虚假情况，公司可以立即解除劳动合同。”

她实在是太怕失去这个工作机会了。说实话，眼下她找工作是最重要的，生不生孩子这个倒是第二位的。如果没有工作，连自己的生计都会成问题，更不要说以后万一有了孩子，负担就更重了。无巧不成书。就在她到新单位上班后没几天，她突然发现自己怀孕了。公司的人事主管闻讯后找她谈话，希望她自己主动辞职，否则公司将以她入职时存在欺诈行为为由解除劳动合同。小丁不愿辞职，但也自知应聘时确有不诚实的行为，不知该怎么办。

【关注指数】

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【争议焦点】 像小丁这种情况，公司能解除劳动合同吗? 【法律解析】

小丁尽管到公司上班没几天，但是已与公司建立了劳动关系，公司单方解除劳动合同需符合法定理由。公司可能提出的法定理由无非有三种。第一，以“在试用期间被证明不符合录用条件”解除。但是录用条件应当合法，我国的劳动法明确规定，在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

第二，以“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效”为由解除。但是欺诈应具备两个构成要件：（1）故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；（2）诱使对方当事人做出了错误意思表示。可见员工在订立劳动合同时未如实披露信息并不必然构成欺诈。即只有当劳动者未如实披露并且导致用人单位做出了订立劳动合同的错误意思表示的，才构成欺诈，导致劳动合同无效。小丁在求职过程中确有不诚实行为，但是这种行为不应对公司的录用产生决定性影响。

第三，以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除。小丁有不诚实行为可以批评，但是根据《劳动合同法》规定，劳动者如实告知义务的内容通常理解为“与劳动合同履行直接相关的情况”，一般包括劳动者的技能、工作经历、学历、健康状况等，而劳动者的婚姻生育状况一般被列为个人隐私。如果仅因为劳动者未如实告知婚育情况就解除劳动合同，显然违背立法本意。所以小丁可以与单位进行交涉或向相关部门寻求帮助。