第一篇：浅析国际商事仲裁协议的准据法论文
一、国际商事仲裁
国际商事仲裁是在国际商事交往过程中当事人协议约定自愿将彼此之间的争议交给某一常设仲裁机构或某一临时仲裁庭审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，当事人自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度。其前提是双方当事人对争议的解决有仲裁约定。仲裁协议便是这种约定。
二、国际商事仲裁协议
国际商事仲裁协议是当事人将国际商事争议提交给某一常设仲裁机构或某一临时仲裁庭审理的依据。仲裁协议的效力、某一争议是否属于仲裁协议范围、受理案件的仲裁庭是否有管辖权、裁决是否具有可执行力等都属于仲裁协议效力问题。仲裁协议的效力就是通过某一特定的法律来确定仲裁协议的有效性。探求国际商事仲裁协议准据法的关键在于解决仲裁协议的有效性。国际商事仲裁协议的法律适用和国际商事仲裁程序法的适用、国际商事仲裁实体法的适用构成了国际商事仲裁法律适用的三大问题。
三、确定仲裁协议准据法的基本理论
(一)仲裁协议准据法的适用范围
在国际商事仲裁理论与实践中，如何适用应当依据的法律来确定仲裁协议的有效性，存在着“整体论”和“分割论”两种不同的观点和主张。基于国际私法中有关确定合同准据法的整体理论的影响，主张将仲裁协议所涉及的问题统一由一种法律来支配的观点即为“整体论”。但1958 年的《纽约公约》和各国国内立法及商事仲裁实践都广泛采纳“分割论”，主张对仲裁协议涉及的所有要素分割适用准据法。各国法律对国际商事仲裁协议的效力问题存在着不同的规定，适用不同的准据法对仲裁协议的效力会产生实质性的影响，再加上各种实践因素的影响，当事人对仲裁协议本身的效力问题往往会产生很大的分歧，这必将对国际商事仲裁的顺利进行产生负面作用，并影响国际商事仲裁效率。因此，探究国际商事仲裁协议的准据法是很具有法理及实践意义的。
(二)确定仲裁协议准据法的理论与方法
此处为狭义的仲裁协议准据法，指确定仲裁协议自身效力、解释等问题时应适用的法律，有别于支配协议形式要件、当事人行为能力、争议事项的可仲裁性法律。就仲裁协议准据法的确定多数学者比较认同的方法有以下四种:1.意思自治原则优先适用。基于意思自治原则，仲裁协议当事人各方有权确定支配协议效力的准据法，并在仲裁协议中加以约定。但这种约定也必须遵守有关国内或国际强行法的规定，比如公平、正义、公序良俗等基本的法律底线，这便是强行法在国际商事仲裁中的适用。2.适用裁决作出地国法。在当事人对法律选择没有明示意思表示时，依照协议的内容和文字，法院或仲裁庭也可以判断当事人对协议准据法默示的意思表示，但必须依据一定的事实或情况，而且该认定可由当事人反证推翻。然而，在众多的因素中，仲裁地是仲裁程序进行地和仲裁裁决作出地，仲裁地法院也享有撤销仲裁裁决的权力，仲裁地自然就是仲裁程序进行最为重要的连接因素之一，因此，在当事人对仲裁协议的准据法未作明示选择时，以仲裁地法作为仲裁协议的准据法是国际上通行的观点和做法。3.适用法院地冲突规则援引的准据法。在当事人未作法律选择，也未指明仲裁地或仲裁地难以认定的情况下，便按照法院地的冲突规则确定仲裁协议的准据法，但这种方式比较少用。4.适用一般法律原则。依照超越于各国国内法体系的跨国法律观念，比如一般法律原则、国际商事惯例等来确定仲裁协议效力的情形从本世纪60 年代以来已有出现。这种适用既避开了仲裁地法，也避开了依据冲突规则援引的准据法。如今确定仲裁协议准据法的各种理论已应运而生，但仲裁庭或法院在处理案件时需要依据实际操作。一般而言，法院在确定仲裁协议实质要件准据法时，通常会考虑适用法院地冲突规则，而仲裁庭不存在法院地法，因此仲裁庭不会受冲突规则的约束。
四、我国关于仲裁协议准据法的探讨
我国法律规定，对仲裁协议效力有异议的当事人可以请求仲裁委员会作出决定或人民法院作出裁定。但仲裁委员会和人民法院应当适用什么法律来判定仲裁协议的效力，我国《仲裁法》和相关法律并没有明确规定。
进而导致我国司法及仲裁实践对仲裁协议效力的准据法适用极不统一，并集中反映出以下一些问题:其一、仲裁协议或者合同中仲裁条款的准据法与主合同的准据法是不同的，但我国仲裁庭或法院在判断仲裁协议准据法时将当事人选择的主合同准据法作为仲裁协议的准据法加以适用，未加以区分。其二、直接以法院地法(即中国仲裁法)为依据来判定仲裁协议的效力，并没有考虑案件的具体情况。但有些情况下，法院地并非仲裁地。随着我国司法实践对仲裁协议准据法认识的不断成熟以及审判经验的不断增加，在当事人未选择仲裁协议准据法的情况下直接适用仲裁地法的情况日益增多。最高院经济庭在实际案例中对这种做法已有明确函复。在国际商事仲裁实践中，部分学者主张国际商事仲裁裁决作出前将仲裁协议识别为程序问题，这样依国际法原则就应当适用法院地法来寻求仲裁协议的准据法;而在仲裁裁决作出后，就应当适用1958 年的《纽约公约》来确定仲裁协议的准据法。也有部分学者主张，在强制执行仲裁协议阶段，将仲裁协议的准据法视同合同准据法的适用原则，在法律没有另外规定的前提下(比如国际强行法的适用)，优先适用当事人选择的处理仲裁协议争议所应适用的法律;当事人没有选择时，适用与合同有最密切联系的国家法律。法院或仲裁庭应从司法和实践角度出发，认识仲裁协议准据法的特殊性，在仲裁案件的不同审理阶段按不同情况分别加以处理。
例如在确定仲裁庭管辖权及仲裁裁决撤销阶段，先适用当事人选择的法律，在当事人未选择法律的情况下，适用仲裁地法，非法院地法，这便是参照国际惯例的做法。在执行仲裁裁决阶段，便依据我国加入的《纽约公约》的相关规定来决定仲裁协议的效力。
第二篇：如何订立国际商事仲裁协议[最终版]
如何订立国际商事仲裁协议
作者：盈科律师事务所 刘英姿
仲裁（Arbitration）是由争议双方共同选定的与该争议无利害关系的第三方解决他们之间争议的制度。仲裁裁决与法院判决具有相同的法律效力，均可得到法院的承认与执行。在国际商事交易中，仲裁因其充分的意思自治、程序保密、可在境外执行等特点，成为当事人最为普遍采用的解决国际商事争议的方法。仲裁解决争议的前提条件，是有效的仲裁协议的存在。仲裁协议是整个仲裁体系的基础，在仲裁法、仲裁规则、仲裁程序以及仲裁和诉讼的关系上扮演着非常重要的角色，其意义非常重大。因此，订立一项有效的仲裁协议，是当事人决定通过仲裁方式解决争议时首先应当考虑的问题。
一、国际商事仲裁协议的概念及效能
国际商事仲裁协议（International Commercial Arbitration Agreement），是指当事人之间达成的，旨在将他们之间已经发生的或者可能发生的国际商事争议通过仲裁方式解决的契约或协议。
一份有效的仲裁协议具有以下四个方面的效能：
1.是仲裁机构受理仲裁案件的依据
仲裁的权力来源于当事人的共同授权和国家法律的认可，当事人通过仲裁协议的形式自愿将他们之间的争议授权给中立的第三者解决，国家通过仲裁立法承认当事人之间仲裁协议的效力，从而授权仲裁机构或仲裁员可以按照当事人的共同意愿行事。仲裁协议是仲裁机构受理案件、仲裁员审理案件的前提和基础，只有当事人订立了书面的仲裁协议，仲裁机构才能受理仲裁案件，仲裁员才能审理仲裁案件。我国《仲裁法》对此规定见于第四条：“没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”
2．排除法院的管辖权
一份有效的仲裁协议可以排除法院对于该仲裁协议项下争议的司法管辖权。这一原则，已为1958年《纽约公约》和各国国内法所确认。我国《仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”
3．指引仲裁程序
仲裁协议除了表明当事人的仲裁意愿之外，还写明当事人交付仲裁的事项，交付仲裁的仲裁机构或仲裁员、仲裁规则以及仲裁程序中的重要事项。只要仲裁协议约定的内容不违反仲裁地的法律和适用的仲裁规则，仲裁机构、仲裁员和当事人均应遵守。特别是当事人在仲裁协议中约定的仲裁规则，对于仲裁程序的进行具有重要的指引作用。
4．赋予仲裁裁决强制执行的效力
仲裁裁决作出后，如果一方当事人拒绝履行该裁决，对方当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行该裁决。法院在审查仲裁裁决的执行申请时，首先审查当事人之间有无仲裁协议。1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）和我国《仲裁法》均将当事人之间订立有效的仲裁协议作为仲裁裁决能够得到法院承认和执行的必要前提。
二、国际商事仲裁协议的表现形式
作为一个通例，《纽约公约》以及各国的仲裁法、仲裁规则均要求仲裁协议采用书面形式。
其表现形式通常包括以下三种：
（一）仲裁条款，是仲裁协议最常见的表现形式，是争议发生之前当事人在国际商事合同中订立的将争议提交仲裁解决的条款。仲裁条款不是一份独立的协议，是商事合同的组成部分。
（二）仲裁协议书，是有关当事人在争议发生之后专门订立的将争议提交仲裁方式解决的协议。从形式上看，它与仲裁条款不同，是一个独立的协议。
（三）其它书面形式的仲裁协议，包括通过援引或合并其他现成文件中的仲裁条款而达成的仲裁协议，通过交换信函、传真、电子邮件等方式达成的请求仲裁的协议等。
三、国际商事仲裁协议的内容
订立国际商事仲裁协议应尽可能明确、具体、完整，一般来讲，国际商事仲裁协议应包括如下内容：
1、明确的仲裁意愿
当事人同意以仲裁方式解决争议，是仲裁协议的最基本要素。大多数国家的法律规定，只要当事人有共同的仲裁意愿，其仲裁协议就是有效的。仲裁的意愿可以通过“仲裁”两字来表达，但该意愿应当是确定的，而不是模棱两可的。如果当事人在合同中约定发生争议可以提交仲裁，也可以提交诉讼，那么这样的仲
裁意愿是有瑕疵的，根据这种约定无法判定当事人有明确的仲裁意愿。
2、仲裁事项
仲裁事项，即提交仲裁解决的争议的内容。仲裁事项可以是合同履行过程中的或与合同有关的一切争议，也可以是合同中某一特定问题的争议，可以是事实问题的争议，也可以是法律问题的争议，其范围取决于当事人的约定。仲裁员应当在当事人约定的范围内进行仲裁，超过这个范围就构成越权裁决，越权裁决部分可被法院撤销或不予执行。
值得注意的是，并非所有争议内容都可以提交仲裁。如果依照有关国家的法律认定仲裁协议项下的事项不能通过仲裁解决，则该仲裁协议即为无效。有关国家或在法律上明文规定，或法律对此不作规定，而在司法实践中通过判例的形式决定可由仲裁解决的事项。出于对本国国情和公共利益等方面的考虑，各国对可仲裁事项的规定有所不同。根据各国的仲裁立法和仲裁实践，有关可仲裁事项的普遍原则是：与当事人可以自由处分的财产权益有关的争议，可以提交仲裁解决；与人的身份有关的争议，如人的行为能力、婚姻、抚养、继承等方面的争议，一般不能通过仲裁方式解决；涉及国家公权力以及与社会公共利益密切相关的事项，不能通过仲裁方式解决。当事人在订立仲裁协议时，应当对相关国家对可仲裁事项的规定有所了解，以免因约定的仲裁事项依有关国家法律被认定属于不可仲裁事项而导致仲裁协议无效或仲裁裁决不能被执行。
我国《仲裁法》规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，属于可仲裁事项；婚姻、收养、监护、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议，不能提交仲裁。
3、选定的仲裁机构
国际商事仲裁活动通过仲裁机构实施。仲裁机构选定与否、如何选定，对仲裁协议的有效性、仲裁规则的适用、仲裁裁决的国籍以及仲裁裁决的承认与执行均将产生重大影响。
根据我国仲裁法的规定，选定的仲裁机构与明确的仲裁意愿、仲裁事项一起构成有效的仲裁协议的三要素。
国际商事仲裁机构包括常设仲裁机构和临时仲裁机构。常设仲裁机构是依据国际条约或一国国内法律成立的，有固定名称、地址、人员及办事机构设置、组织章程、行政管理制度及程序规则的仲裁组织。它本身不审理案件，而是专门为当事人提供通过仲裁方法解决他们之间争议的服务。临时仲裁机构是指根据当事人之间的仲裁协议，为了解决该特定协议项下争议而专门设立的临时性机构，没有固定的办公地点、章程和规则。有关临时仲裁机构的组成及其活动规则、仲裁程序、仲裁地点、裁决方式以及仲裁费用等都由当事人在仲裁协议中约定。由于
当事人不可能在其仲裁协议中对仲裁所涉及的全部问题作出规定，而如果规定不全面，就会给仲裁审理带来麻烦，因此，在实践中，当事人大多选择将争议提交常设仲裁机构解决。
目前国际上影响较大的几个常设商事仲裁机构有：国际商会仲裁院（ICC），斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC），伦敦国际仲裁院（LCIA），美国仲裁协会（AAA）。
我国的国际商事仲裁机构主要是：中国国际经济贸易仲裁委员会，设有上海分会和华南分会（在深圳）；中国海事仲裁委员会。
在选择仲裁机构时，应当结合已经发生的或可能发生的争议对仲裁机构进行全面的考量，需要考虑的因素包括：
一、可能出现的或已经出现的争议标的额。如果争议标的额不大，应尽量选择我国的仲裁机构，以节省仲裁费用。如果难以争取到我国的仲裁机构，也要尽量选择较近的仲裁机构，如香港国际仲裁中心或新加坡国际仲裁中心；
二、仲裁机构的信誉。信誉好的仲裁机构有具有丰富解决国际商事争议经验的各有关领域的专家、学者所组成的仲裁员，且具有一整套管理仲裁程序的制度，这些机构作出的裁决公正性较高，被法院撤销或拒绝执行的比例极低；
三、仲裁机构所在国在政治上对我国不存在敌对或原则问题上的对立。
在国际商事仲裁中，选定的仲裁机构，除了在仲裁协议中明确规定外，也可以通过其他方式确定，如，规定按照某仲裁机构的仲裁规则进行仲裁，而该规则明确规定了某一确定的仲裁机构来管理仲裁程序。为保证仲裁协议的有效性，当事人在订立仲裁协议时，应确保所订立的仲裁协议或依据该仲裁协议所规定的仲裁规则指明了某一明确的、具体的仲裁机构。
4、仲裁地点
仲裁地点，即进行仲裁程序和作出仲裁裁决的所在地。仲裁地点与仲裁程序的适用法律及仲裁裁决的承认与执行有着密切关联，是当事人在订立仲裁协议时需要非常重视的一个内容。
在国际商事仲裁实践中，当事人在合同中选择的适用法律，是解决合同实体争议的适用法律，而不一定就是仲裁程序的适用法律。如果当事人对仲裁程序的适用法律没有作出约定，原则上应适用仲裁地的法律作为仲裁程序的适用法律。
仲裁地点对于仲裁裁决的国籍的确认起着重要作用甚至是决定性的作用，并直接关系到仲裁裁决的承认与执行。当事人对某一国际商事仲裁裁决的效力持有异议时，一般可以向裁决地法院申请撤销。当裁决地法院撤销一项裁决时，则该裁决即失去了法律上的效力，同时也丧失了得到他国承认与执行的法律基础。如一方当事人对国际商事仲裁裁决不予履行时，另一方当事人可以向执行地国法院申请承认与执行该仲裁裁决。被申请执行的国家的法院是否承认与执行该裁决，其中一个很重要的因素就是裁决地国与执行地国间是否适用互惠原则、是否均为
《纽约公约》的缔约国，或者共同参加或缔结了其他仲裁公约。
5、仲裁规则
仲裁规则是各仲裁机构制定的、仲裁协议的当事人约定的或仲裁庭决定的关于如何进行仲裁的程序规则，包括仲裁申请、仲裁的答辩和反请求、仲裁员的指定、仲裁庭的组成、仲裁审理的方式以及仲裁裁决作出的方式和效力等。仲裁规则为具体的仲裁活动提供指引，直接规范着仲裁活动的进行，对仲裁机构、仲裁庭以及相关当事人具有法律上的约束力。
常设仲裁机构都有自己的仲裁规则。当事人选择将争议提交特定的仲裁机构仲裁就意味着适用该机构的仲裁规则，但也允许当事人任意选择仲裁规则，并且当事人也可以通过书面协议的方式，对该选择适用的仲裁规则加以修订，如中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则、美国仲裁协议仲裁规则、联合国国际贸易法委员会的仲裁规则等都有此类规定。需要注意的是，当事人选择适用的仲裁规则不得与应当适用的仲裁法的规定相抵触。如有抵触，则应适用法律上的规定。
此外，仲裁协议也可以对仲裁程序的适用法律、仲裁语文、仲裁庭的组成以及仲裁费用等做出规定。
总之，为保证仲裁协议的有效性，当事人在订立仲裁协议时，须本着明晰、确定的原则，明确表达仲裁意愿，约定可仲裁的争议事项，选定具体的仲裁机构，摒弃含糊、不确定或容易引起歧义的名称、语句。尽量从有利于争议解决及最后执行的角度选择仲裁地点、仲裁机构，并注意仲裁协议的法律适用问题，以避免引起不必要的麻烦。
附：几个主要国际仲裁机构推荐的简式示范仲裁条款
中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）示范仲裁条款：
因本合同或与本合同有关的一切争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。
Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to the China international Economic and Trade Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the Commission's arbitration rules in effect at the of applying for arbitration.The arbitral award is final and binding upon both parties.中国海事仲裁委员会(CMAC)
凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国海事仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
Any dispute arising from or in connection with this contract shall be submitted to China Maritime Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the commission’s arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration.The arbitral award is final and binding upon both parties.国际商会仲裁院(ICC)
All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.因产生于或与本合同有关的一切争议，均应按照国际商会仲裁规则由依据该规则指定的一名或数名仲裁员终局解决。
斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）
Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.任何与本协议有关的争议，或合同的违反、终止或无效，均应根据《斯德哥尔摩商会仲裁院规则》，通过仲裁最终解决。
第三篇：国际商事仲裁协议有效性的国内立法
国际商事仲裁协议有效性的国内立法
1.形式要件的立法评析
《仲裁法》第16条明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”《解释》第1条明确了仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。可见，我国对于“书面形式”的规定较为宽松，对“书面”的解释符合国际上的普遍作法，顺应了现代国际商事交易发展的潮流。
2.实质要件的立法评析
我国仲裁立法中未直接规定当事人的行为能力乃构成有效国际商事仲裁协议的要件之一，只有结合《民法通则》的相关规定方能推得。
《仲裁法》第16条、17条分别从正反两面规定了仲裁协议实质有效的要求与无效的情形。第16条规定：“仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”
(1)请求仲裁的意思表示。如前所述，此处的意思表示必须以一种明确的方式做出。实践中，当事人一方起草了含有仲裁条款的合同，并将其以书信、电报或传真等方式送达至另一方当事人，对方当事人未置可否，而是以行动履行了该合同，此时并不构成该方对仲裁的默示接收。这是因为虽然合同可以因该方当事人的实际履行的行为而宣告成立，但从当事人对主合同的默示的意思表示之中并不能明确推知其对仲裁条款的肯定。这与前文中对“书面”的阐述也并不矛盾，书面的底线是明示同意，默示则从根本上违背了国际商事仲裁协议的书面性要求。此外，基于仲裁条款的独立性，仲裁条款的效力与主合同的效力是分离的，并不能因为主合同的默示成立而当然具有效力。事实上，“从世界各国实践来看，除了极少数国家外，大多数国家都不承认仲裁条款可以通过合同的默示成立而达成。”
(2)仲裁事项。仲裁事项即提交仲裁解决的争议内容，当事人提交仲裁解决的事项必须具有可仲裁性。《仲裁法》第2条明确了可以提交仲裁的事项，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。由此推知，此处的可仲裁事项是指与人身关系无关的财产性权益争议，包括契约性与非契约性的争议，如买卖合同、产品责任引起的争议。但不包括第3条从反面规定的不能通过仲裁解决的事项，具体有:“(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应由行政机关处理的行政争议。”此条规定的第一款因是与人身关系有密切的联系，当事人不能自由处分，故不能纳入仲裁解决的范围，否则，即是对“从身份到契约”的法进化运动的背离。第二款规定的不可仲裁事项则是因行政争议的解决涉及到行政权的行使，若允许将其纳入仲裁解决，既是对国家主权的践踏，又会导致公共秩序无法得到切实维护，有悖于“公共秩序保留”之国际私法准则。
(3)选定的仲裁委员会。《仲裁法》第16条第二款第三项规定有效的仲裁协议必须有选定的仲裁委员会，其第18条还规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。”在1996年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案中，合同的仲裁条款规定：“仲裁：所有争议应通过友好的方式解决，如不能，用香港法来最终解决该争议，香港法院做出的裁决是终局的，对双方均有约束力。”天津高院按中国法律关于仲裁条款应定明仲裁机构的规定，裁定该仲裁条款无效。并且，这一裁定在二审中得到了最高人民法院旗帜鲜明的支持。但需要注意的是，如果双方当事人在仲裁协议中约定将可能发生的争议提交两个或两个以上的仲裁机构仲裁或指定的仲裁机构不存在或指定的仲裁机构的名称不准确等，应当认为这类有缺陷的仲裁协议是可以补正的。只要当事人在补充协议中选择向其中一个机构提请仲裁，它仍当是有效的。《解释》第3-6条就此已做出了相应的规定。
3.无效国际商事仲裁协议的立法规定
《仲裁法》第17条从反面规定了属于无效仲裁协议的情形，即：“(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力或限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”其中第一种情形直接违反了仲裁协议有效要件之一的仲裁事项可仲裁性;第二种情形不符合对当事人行为能力的要求;第三种情形则将国际商事仲裁协议置于虚假的意思表示之下，未体现双方当事人请求仲裁的真实意思表示，因而都属无效。
另外，《仲裁法》第19条第1款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”可见，仲裁协议有效性独立于规定实体权利义务的合同的效力。
第四篇：国际商事仲裁协议独立性的理解与适用
国际商事仲裁协议独立性的理解与适用
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国际商事仲裁协议的独立性并不意味着它和国际商事合同之间毫无关系。相反，两者之间存在着极为密切的联系。正是由于国际商事仲裁协议所具有的自身的独立性，才使得国际商事合同纠纷得以顺利解决。因此，如何正确理解和运用国际商事仲裁协议的独立性也是十分重要的。本文拟结合中国技术进出口总公司(以下简称中技公司)诉瑞士工业资源公司(以下简称瑞士公司)侵权损害赔偿纠纷案对此略作分析。1984年12月28日，中技公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，与美国旭日开发公司签订了购买9000吨钢材的合同。后来，美国旭日开发公司因无力履约，经中技公司同意，卖方变更为瑞士公司。1985年4月19日中技公司通知中国银行上海分行开出以瑞士公司为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。随后，瑞士公司将伪造的提单等全套单据通过银行提交中技公司。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付瑞士公司。货款汇付后，中技公司并未收到上述钢材。为此，中技公司于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求瑞士公司返还货款、赔偿银行贷款利息、经营损失和其他费用总计5591244.21美元，并申请诉讼担保。瑞士公司在答辩的同时提起反诉，要求中技公司赔偿因申请冻结其在中国银行上海分行的托收货款而造成其需向银行支付利息的损失以及本案诉讼的律师费用。上海市中级人民法院判决瑞士公司偿还中技公司的货款并赔偿损失共计5136668.6美元，并驳回瑞士公司的反诉。瑞士公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉。其中的上诉理由包括：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权。上海市高级人民法院经公开审理认为，瑞士公司利用合同形式，进行欺诈，以超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，以非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日，驳回瑞士公司的上诉，维持原判，并增加了瑞士公司向中技公司的赔偿金额.对于本案中的仲裁条款，笔者认为，以下问题值得我们注意：
第一，中技公司和瑞士公司之间所订立的仲裁条款的效力应当得到确认，而且该仲裁条款是否有效应当成为法院审理的首要事项。但是，遗憾的是，上海市中级人民法院并未对此并未作出任何认定。同样，上海市高级人民法院以“侵权之诉”为由回避了这一问题。对此，笔者认为，在当事人之间订有仲裁协议(含基础合同中的仲裁条款)的情况下，均应当首先对该仲裁协议的效力作出认定。因为当事人之间已经就对彼此之间所生争议而适用的解决途径作出了约定，这种约定和当事人之间所订立的实体性的民商事合同一样，具有同样的约束力。而且因为“程序优位于实体”，因此，仲裁协议的效力问题的解决就成为当事人之间的实体性纠纷的必要前提。但是，在本案中，上海市两级人民法院均未对此作出认定，便行使了对本案的管辖权。上海市高级人民法院的虽然在判决中指出，“瑞士公司利用合同形式，进行欺诈，以超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，以非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束”，但是这一理由却无法令人信服。因为上海市高级人民法院实际上是先将本案认定为侵权，然后据此认为上海市中级人民法院受理此案“不受双方所订立的仲裁条款的约束”。这实际上是上海市高级人民法院先对本案的实体问题进行了审理，然后才对程序性问题作出回避性认定。显然，这一做法违背了先程序后实体的逻辑规则。
第二，笔者认为，仲裁协议的效力取决于仲裁协议本身，例如，当事人的行为能力、仲裁协议的形式、仲裁协议内容的合法性等等，而并非受制于基础合同的效力。这一点理所当然应当成为仲裁协议独立性的应有之义。因此，对仲裁协议的效力的判断应当从仲裁协议的成立要件等因素出发，而不可根据基础合同的效力的有无想当然地作出认定。在本案中，尽管中技公司和瑞士公司之间所订立的购销钢材合同存在欺诈。但双方之间所订立的仲裁条款并不因此而无效。
第三，关于仲裁协议的效力的确认主体，根据有关国际公约、各国的仲裁立法及仲裁实践，有权认定仲裁协议效力的机构主要有仲裁机构、受诉法院以及被请求承认和执行仲裁裁决的主管机关。我国仲裁法第二十条第一款规定“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院
作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。对此，笔者认为，如果从纯粹法理的角度来看，仲裁协议的效力不应当由仲裁机构来确认。这是因为，第一，仲裁协议是一种程序性契约，其效力的有无直接关系到当事人之间的争议的管辖权问题，直接涉及到当事人的程序性权利。这样的重要事项不宜由仲裁机构来承担;第二，由仲裁机构对仲裁协议的效力作出认定，仲裁机构往往会基于对案源的考虑，片面地肯定仲裁协议的效力。第三，从仲裁协议的角度来看，仲裁协议意味着双方当事人将彼此之间的实体性争议交由仲裁机构裁决，而并不意味着将彼此之间的仲裁协议的效力问题交由仲裁机构来认定。因此，由仲裁机构对仲裁协议的效力作出认定，缺乏法律依据。
综合以上分析，笔者认为，在存在仲裁协议的情况下，对仲裁协议的效力的确认，是对案件进行实体性审理和裁判的基本前提;仲裁协议的效力取决于仲裁协议本身;仲裁协议的效力应当由人民法院进行认定。
第五篇：准据法浅探论文开题报告
准据法浅探论文开题报告
1选题依据：
准据法是国际私法的特有概念，是解决国际民商事冲突的最终法律依据。而对于准据法的概念、内涵、范围等方面，国内外学者有不同的认识。本篇论文在对一些学者的观点进行梳理的基础上，重新探究准据法的内涵与其适用范围，并提出自己的观点与看法，以期对准据法有一个更加深入的认识。准据法不是一国的法律体系，找到一国的法律体系只是一种过渡，最终适用于案件的审理、确定涉外民商事关系当事人权利义务的，具体的实体法法律规定。准据法作为实际解决国际民商事法律冲突的准则，应当是最终明确民商事主体权利义务关系的实体法规范。
公私法的划分似乎是给准据法的定性出了一个难题，但是我们不难发现，没有一定要规定准据法是公法还是私法的必要，我们完全可以在衡量是否对当事人的权利有无直接规范的角度，找到一个在公私法之间的平衡点。而本篇论文也将进行公法能否作为准据法的可能性的讨论。在衡量准据法的价值的前提下，我们可以将公法中对国际民商事关系当事人的权利义务有实际、密切联系的相关规定作为准据法加以援引适用。在准据法的适用中，关注准据法价值衡量的判断，则可以更好的使我们适用准据法。2文献综述：
国际私法的中心任务是为国际私法案件中的争讼问题寻找合适的法律依据，以便公平合理地解决国际民商事纠纷。现代国际私法既利用直接调整方法的统一实体法规范，又利用间接调整方法寻找准据法，还在特定的范围内利用国内法中的“直接适用的法”，以解决国际私法案件中法律选择问题。因此，冲突规范的根本目的就是恰当的选择和适用准据法，因而准据法的选择和适用具有重要的意义。
关于准据法概念的三种代表性观点，朱义亭在《对准据法概念的反思与重新界定》中指出,第一种观点认为,“准据法是国际私法所特有的概念, 是指被冲突规范援引的, 用来确定国际民商事关系当事人之间具体权利、义务的某国(特定国家)的实体法”。类似的观点认为,“经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法, 称为调整该涉外民事关系的准据法”。第二种观点认为, 准据法“是指经冲突规范指引用来确定国际民商事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范”。这种观点在我国国际私法学界流行甚广。第三种观点是针对以上第二种观点提出的商榷意见。清华大学法学院副教授陈卫佐先生认为, “在国际私法上, 冲突规范所指定的、最终适用于某一涉外民商事法律关系的法律体系, 是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系, 叫做‘准据法’”。“准据法的‘法’应理解成某一适当的法律体系(即一国的全部法律规范的总和), 而不是单部的、具体的法律或法律条文”。
而何群在《关于准据法概念的几点异见》中指出，我国国际私法著作普遍认为,准据法是经冲突规范指定适用的法律,不经冲突规范的指定,则不能成为准据法。准据法并不是冲突规范本身,而是适用冲突规范的结果,不经冲突规范的指引,直接适用于涉外民事关系的法律,也不能成为准据法有一种意见认为冲突规范由范围和准据法构成,即如,不动产物权(范围)依物之所在地法(准据法)。这种将“依某某某地法”视为准据法的观点,与准据法是经冲突规范指定适用的法律,是适用冲突规范的结果的概念不相协调的。如果准据法在冲突规范结构中已经存在即将准据法视为冲突规范的组成部分,那么适用冲突规范的目的究竟何在?其所具有的独特之处又是什么? 它与准据法又将如何区别? 这种观点实质上是混淆了准据法与冲突规范的性质和概念。就冲突规范的性质而言,虽说理论上亦有实体法、程序法或者法律适用法之争,但学者较为一致的观点认为冲突规范是一种对涉外民事关系当事人权利义务的确定起间接调整作用的法律适用规范,而准据法不是法律适用规范。一般认为准据法是能够确定当事人权利义务的法律,也就是说即使通过冲突规范援引找到了某特定国家或地区的法律,但不能确定当事人权利义务,则不能成为准据法,如在反致、转致情况下援用别国的冲突规范即是如此。这进一步排除了准据法是冲突规范的组成部分的理论,但不应误解在反致、转致情况下没有准据法。因为根据法院地国冲突规范导致适用他国冲突规范,该涉外民事关系中当事人权利义务并没有得以解决,当然不能成为准据法。而由他国冲突规范导致适用法院地国实体法这一反致过程,法院地国实体法,理应是准据法。关于准据法的确定问题，申中苑在《谈谈准据法的确定》中指出，准据法的确定既是理论上的问题, 也是一个实际操作的问题。具体说来, 准据法是通过冲突规范的系属, 特别是连结点确定的, 连结点所指向地点的法律,便是所要调整的涉外民事关系的准据法。通过单边冲突规范确定准据法是较为容易的, 因为它的系属明确, 直接指明某一特定的、单一的法律行为准据法;而双边冲突规范的系属则仅仅指出一个标志, 要求法官根据案件的具体情况, 推定出应该适用的准据法;重叠性的冲突规范指明的是两个或两个以上的法律, 同时作为同一个涉外民事法律关系的准据法;选择性的冲突规范指明从若干个可以作为准据法的法律中, 选择一个法律作为准据法。由此可见, 冲突规范在调整涉外民事法律关系时, 仅起到援引准据法。解决法律冲突的作用。
关于准据法的特征问题，吕岩峰在《准据法及其理论与方法论纲》中指出，第一, 准据法的适用, 必须经由冲突规范的援引、指定或推介。换言之, 冲突规范的援引、指定或推介是使某种实体法成为调整国际民商事关系的准据法的关键环节。只有经过冲突规范的“媒妁之言”,“某种实体法”才能“转嫁”给相应的国际民商事事件和问题并对其加以调整和处理。因此, 不经过冲突规范的援引、指定或推介而直接适用于国际民商事关系的法律, 无论它是何种实体法, 都不应该也不能够被称为或者被视为“准据法”;任何实体法, 无论是国内实体法还是国际实体法, 在没有被冲突规范援引、指定或推介的情况下, 其本身也不能被称为或被视为“准据法”；只有在经由冲突规范援引、指定和推介的地方和时候,“某种实体法”才应该和能够被称为或者被视为“准据法”。第二, 准据法的作用是确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任。“准据法”, 就是可以作为“准则”和“依据”之法, 也就是可以作为确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任的“准则”和“依据”之法。冲突规范, 由于其自身的性质不具备直接确定国际民商事关系主体的权利、义务和责任的功能, 因而需要借助于准据法来实现这个目标。冲突规范之所以要援引、指定或推介准据法, 正是因为准据法可以为确定当事人的具体权利、义务和责任提供“准则”和“依据”。冲突规范通过援引、指定或推介准据法的途径, 解决国际民商事法律冲突,调整国际民商事法律关系, 并最终确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任。第三, 准据法的性质, 是某种实体法。准据法的作用既然是确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任, 那么, 它就只能是实体法, 因为只有实体法才具备这样的功能。
关于准据法确定中的价值衡量因素，刘益灯和严文君在《准据法确定中的价值衡量》中指出，准据法范畴的确定只是为我们廓清了冲突法指向的对象，使我们在法律选择中找到了目标。而在世界范围内，各国关于调整国际民商事法律关系的立法目的是各有倾向的，有的国家倾向于保护当地的民商事法律秩序，有的国家倾向于保护当事人权利和义务的公平实现，有的国家倾向于促进当地经济发展„„总之，各国准据法体现的价值不尽相同，也为如何找出最优准据法提出了问题。那如何能更加合理、合乎法义地去选择最优的准据法? 关键在于选择。在客观选择的过程中，我们通常会受到许多主观价值判断的影响。如何找到最优的准据法，关键就在于最优的价值决断。那么准据法确定过程中存在的主要价值因素又有哪些呢? 在法律的世界里，价值取向没有高低之分，只有轻重之分。因而主要的价值因素有以下五个：秩序、效益、利益、自由、正义。
准据法是冲突规范指向的最终的法律规范而非阶段性的法律规范，对此，董水清在《通过法律体系最终确定的实体法律规范——准据法内涵探析》中指出，在谈到国际私法 的功能时，英国名著《切希尔和诺斯国际私法》指出：一旦国际私法选择了适当的国际法律体系，国际私法的任务即告完成。国际私法规则并不直接提供解决争议的方案，„„就像火车站的问讯处不能代替站台一样，国际私法只是告诉法院应对含有涉外因素的民商事案件或民商事法律关系适用何国的法律体系，却不告诉法院应适用该国法律体系中的哪一部具体实体法的哪一条具体规定。这种观点是值得商榷的。国际私法的根本任务是指引法官找到准据法，而准据法的任务是确定当事人权利义务，所以国际私法的最终任务是要找到能够确定当事人权利义务的法律。或者说国际私法指引法官找到相应的法律体系只是完成了其任务的第一步，找到能够确定当事人权利义务的具体法律或法律条款才是完成了最终的任务。笔者想要说明的是，旅客过“问讯处”只是知道了该往何处去找“站台”，找到“站台”才是真正的目的。
关于对准据法的理解，应该把握三个要点，陈卫佐在《论准据法与“适当准据法”》中指出，1准据法是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系。首先, 准据法是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系, 但它不完全等同于实体法本身。2准据法是冲突规范所指定的法律体系, 而不可能是“法院地国家直接适用的规则”。准据法是冲突规范所指定的法律体系。不经冲突规范的指定而直接适用于涉外民商事法律关系的某一国家的实体法规范, 不是准据法。此种实体法规范自己规定了其在国际性民商事案件中的适用范围(确切地说, 其在国际性民商事案件中的适用范围是由一国的立法者决定的), 因而无须冲突规范的指定即可直接适用于国际性民商事案件, 是法院地国家的具有强制性的法律规则即“法院地国家直接适用的规则”。法院地国家直接适用的规则, 是因其特殊目的而必须由法院地国家有国际管辖权的机关在处理国际性事件时排他地予以适用的、具有强制性的法律规则。3准据法是最终适用于涉外民商事法律关系的法律体系。笔者认为, 准据法是最终适用于涉外民商事法律关系的法律体系, 而不是冲突规范里的抽象的、待定的法律体系。
在涉外合同关系中，如果当事人依据“意思自治”原则选择的某一国家的实体法发生了改变，此时是适用新法还是旧法作为准据法，成为一个争论的问题，对此杨琴在《以新法为准据法的分析》中指出，新法作为准据法理由有四：1维护发展中国家利益的需要；2顺应保护弱方当事人的国际潮流；3从发展的角度看，新法更能适应时代的需要；4建立国际民商新秩序的需要。德国著名国际私法学家沃尔夫认为： “ 使契约适用一个特定的法律，并不是说适用契约成立时的法律规定，而是适用一个活的和变动的法律体系。”当 事人协议选择某一国家的法律为准据法，表示他们信任该国的立法和司法，愿意将自己的权利义务置于该国的法律支配之下，选择适用新法，更能表明他们对该国立法和司法的信任以及与该国法律体系的全面联系。
综上所述，对于准据法，国内各个学者都有自己的认识和看法，并都为自己的观点提供了充分的论证，虽然对于准据法性质的各执己见，但是其目的是同一的，即为准据法的适用与发展找寻更加符合实际的定义，为我国的国际经济与贸易提供更加完善的法律保障。国际私法在我国的发育较晚，我国在国际私法领域的立法相对于欧美发达国家是存在一定差距的。不同的国家也有自己的国情，“在中国的领域内不得不考虑到国家政策的倾斜性．政治、经济、外交领域的国家政策会直接反映到立法中来”。让我们更加冷静的面对我国的立法过程，希望我国在国际私法的立法上不断的完善。参考文献
[1]朱义亭，《对准据法概念的反思与重新界定》，《前沿》，2010年第20期 [2]何群，《关于准据法概念的几点异见》，《财经理论与实践》，1999年第101期
[3]申中苑，《谈谈准据法的确定》，《法律适用》，1994年第3期 [4]吕岩峰，《准据法及其理论与方法论纲》，《吉林大学社会科学学报》，2004年第5期
[5]刘益灯、严文君，《准据法确定中的价值衡量》，《中南大学学报(社会科学版)》，2010年第3期
[6]董水清，《通过法律体系最终确定的实体法律规范——准据法内涵探析》，《中南大学学报(社会科学版)》，2013年第6期 [7]陈卫佐，《论准据法与“适当准据法”》，《清华法学》，2009年第4期 [8]杨琴，《以新法为准据法的分析》，《湖北社会科学》，2002年第9期
3研究方案
准据法是国际私法的特有概念，是解决国际民商事冲突的最终法律依据，但是对于准据法的概念、内涵、范围，国内外学者观点各异，通过搜集关于准据法的相关资料与信息，并且在对有关学者的观点进行梳理的基础上，重新探究准据法的性质内涵，并且提出自己对于准据法的一些认识和看法，以期对准据法有一个更加深入的认识，进而提高自己的法学素养。
关于本次论文的写作主要采用的研究方法有资料分析法、逻辑思维方法等方式。
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