回应社会的法律模式《转变中的法律与社会》书评

第一篇：回应社会的法律模式《转变中的法律与社会》书评

回应社会的法律模式《转变中的法律与社会》书评 许博 2006-11-29 9:33:22 法律要体现社会变革的要求，不同的社会状况会有不同的法制模式与之适应，而针对当代的社会现实情况，应采取何种适应社会变革的法律模式，这就是作者在本书中所要阐述的问题。在书中，作者将历史上及现实社会中存在的法律现象分为三种类型：“压制型法”、“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”，并分析了一系列与法律相关的变项在三种不同类型法中的不同表现，如强制在法律中的作用，法律与政治的相互作用，法律与国家以及道德秩序的关系，在法律判决中规则、自由裁量权和目的的地位，公民参与，正统性，以及服从的条件。一

在当代西方法哲学领域，以塞尔兹尼克和诺内特为代表的伯克利学派被认为是社会学法学的一个支派。社会学法学派强调研究法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系。[1]我们最为熟悉的社会学法学家是美国社会学法学的创始人罗斯科·庞德，但与庞德的以法律是社会控制的工具的社会学法学理论不同的是，伯利克学派更多的吸收了自然法哲学的理论，主张建立一种实质正义和形式正义相统一的法律模式。伯克利学派形成于20世纪60年代，是在同社会学法学（法律社会学）中的行为主义和纯粹法律社会学倾向的论战中形成和发展起来的，论战主要是在诺内特与弗吉尼亚大学布莱克教授之间展开的。布莱克教授主张建立一个不参与法律评价、不干预法律生活的纯粹法律社会学，针对布莱克的纯粹法律社会学主张，诺内特发表了题为《为了法理社会学》，明确提出伯克利学派的基本纲领包括：

一、法律社会学必须是精于法理学的；

二、法律社会学必须对政策有弥补价值；

三、法律社会学必须认真对待法律理念；

四、法律社会学必须统合法理学分析和社会学分析。[2] 本书的作者之一塞尔兹尼克在1940年代曾师默顿专攻组织理论，60年代他转而研究法律现象。他继承和发展了韦伯、迪克海姆等人的古典法律社会学，将自然法观引进了法律社会学，著作有《法律社会学》（1959）、《社会学与自然法》（1961）、《法律、社会与工业正义》（1969）。本书的另一作者诺内特出生于比利时，后留学美国，主要在塞尔兹尼克的指导下研究法的政策论，以代表作《行政的正义》一书获得博士学位。现在他们都是加利福尼亚大学伯克利分校法学院的教授，长期主持着该校法律与社会研究中心的“法理学和社会政策研究”项目。伯克利学派研究的课题集中在合法性的社会基础，在开拓性统治中法的作用，以及大规模的民间组织与国家制度的关系方面；强调针对社会现实问题提出对策，使法学研究和政策性研究联系在一起等，这也是他们被称为一个学派的原因。[3] 二

本书作者的理论背景和他们的研究方法是我们在阅读这本书时首先应注意到的，在书中，我们可以看出作者吸收了庞德的社会学法学理论，哈特的实证主义法学理论以及富勒的强调法的内在道德性的新自然法学理论。在研究方法上作者注重社会学的方法在法学研究中的作用，同时主张法律应不拘泥于形式，要对社会问题作出灵活反应以实现实质正义。塞尔兹尼克和诺内特的这种综合各派学说的理论倾向起因对当时社会问题的回应，如作者所说，“当时的政治生活已经把执法置于公众关切的议事日程的重点。民权，贫困，犯罪，民众抗议，城市骚乱，生态破坏以及滥用权力等汇集在一起，并作为社会问题，构成前所未有的当务之急。它们使政治共同体穷于应付。法律秩序需要承受新的负担，寻求新的应急手段，并对自己的基础加以细察。”[4]

塞尔兹尼克和诺内特试图用社会学的观点重新安排各种法理问题，这也是法律社会学研究的一个基本观点，因为法律是一种社会现象，它不能离开其所生存的环境，法律必须与各种社会现象发生互动关系。我们应从社会的角度去分析、理解法律，“我们从何处寻找法律的基础，我们对法律过程的理解，我们所给予法律的社会地位，都深刻地影响着政治共同体的形态和各种社会愿望的涉及范围。”同时，对于各种法律模式，作者采取了一种历史的分析方法，即从法律在具体的历史环境中所处的位置去客观的分析法律。如科勒所说，每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律，永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一时期的法律。法律必须于日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。[5] 对于与不同文明状况相适应的法律形式，作者采用了发展模式的概念，他们认为发展模式在社会研究中的一个关键作用就是帮助诊断机构的能力和弱点，并对它们实现价值的潜能作出评估。作者在书中归纳出压制型法、自治型法、回应型法三种法律类型，而对于他们分析三者之间关系的方法，用我们所熟悉的辨证发展发展理论更容易理解。我们知道事物不是直线发展的，而是一种从形式上看起来似乎回到起点的运动，即一个否定之否定的过程。事物内部的矛盾是促使其发展、完善，同时也是促使其向相反方向转变的力量。在本书中，回应型法与压制型法在法律与政治的关系、法官自由裁量权等方面有相似之处；自治型法、回应型法是在克服压制型法和自治型法的缺陷的基础上，并因为他们内部矛盾的发展而出现的。按照这一理论，回应型法的出现似乎是一个必然的趋势，但我们知道法律社会学是以对社会经验进行分析研究为基础的，作者的论述却似乎是一种纯粹的逻辑推理。于是就有了季卫东教授在序言中所提出的疑问——回应型法究竟是根据经验分析归纳出的切实可行的计划呢，还是抽象思维的范畴内假设的理想[i]模式呢？[6] 三

压制型法、自治型法和回应型法的特征以及他们之间的进化关系是本书的主要内容。正如作者所说的“我们要证明的是，压制型法、自制型法和回应型法不仅是独特的法律类型，而且在某种意义上也是法律与政治秩序和社会秩序的关系的进化阶段。”

（一）压制型法。压制型法关注的重点在于确立一种稳定的社会秩序，它的目的是保持现有的社会状态以维护现在统治者的利益，法律是达到这一目的的手段。这时的法律由于其目标的确定性就会忽视被统治者的要求，即如果统治政权对被统治者的利益漠不关心，换言之，如果统治政权倾向于不顾被统治者的利益或否认他们的正统性，那么它就是压制性的。在压制型法中，法律与政治紧密结合，原始的工具主义占了主导地位，法律是柔顺的工具，官方的自由裁量权蔓延。强制是实现法律的主要手段，以至于强制被认为是法律的特征之一，然而问题在于被统治者的意志不能通过正当法律程序体现，他们所能做的只是服从，因此他们的利益不能构成对当权者的约束力量。权力没有法律的约束是压制型法的缺陷，压制型法律模式对此缺陷的克服无能为力，因为在此模式下，对于腐败和滥用权力的控制，主要是由那些处于命令链条更高环节的机关来作出，而不是有实体法和程序法的那些限制性规则来作出。

压制型法产生的原因目标和手段之间的差距，“压制的一个共同根源是统治精英可以利用的资源的贫乏。”政府的任务与政府完成任务的手段之间的差距降低了法律确认权利和节制权力行使的能力。在压制型法下，为维护既有的法律秩序，政府除了求助于强制手段外，道德也是使被统治者服从的手段。政府提倡一种有利于统治秩序的道德标准，并使用强制手段使其成为社会公认的道德标准，随着文化理想与某种固定的社会秩序图象的同一，道德被“法律化”，在此过程中，道德秩序脱离法律范畴；遵奉本身成了一种目的，从而使文化理想的批判功能遭到削弱甚至被彻底抛弃。

压制型法有助于确保一种稳定的社会秩序，但是当人们认识到自身权利的重要性并希望从法律当中获得安全保障时，就出现了对压制型法的反动，自治型法的产生成为社会的要求。因为法律始终是一种用于证明规则、命令或官职的正统性的装置，如果认同成为问题，人们又强有力地要求负责任，那么一个沉迷于操纵法律的政权就不能保持一种合法的意味。对压制型法的反动产生于对构成其固有社会秩序一部分的特权制度的维护，法律维护特权者的利益，对无特权者和特权者适用不同的法律，无特权者的法律是公法性的，而调整特权者的法律是以权利为中心的，它是便利性的，并且主要是“私法性质”的，二元法把向自治型法转变的某种机制恰好筑入压制型法的结构。

综上所述，压制型法的特征是：1.法律机构容易直接受到政治权力的影响；法律被认同于国家，并服从以国家利益为名的理由。2.权威的维护是法官首先关注的问题。在随之而来的“官方观点”中，现行体制获得善意解释，行政的便利性具有重要意义。3.诸如警察这类专门的控制力量变成了独立的权力中心；它们与那些起节制作用的社会环境因素相隔，并且能够抵制权威。4.“二元法”体制通过强化社会服从模式并使他们合法正当，把阶级正义制度化。5.刑法典反映居支配地位的道德态度；法律道德主义盛行。[7]

（二）自治型法。自治型法是和法治的概念联系在一起的，它解决的是对权力进行制约的问题。“最好是把法治理解为一种独特的机构体系而非一种抽象的理想，这种体系的主要特征就是形成了专门的、相对自治的法律机构：这些机构在各个规定的权能范围内要求一种有限的至上性。”在这种体系中，法律被认为是不可超越的，法律机构是同权力机构并立并对其进行制衡的机构。自治型法是以权利为本位的，法律以维护法律参与者的正当权利为核心，政府按法定的程序产生并在法律规定的范围内行使权力。自治型法达到这种结果是通过法律机构的自治实现的“法治诞生于法律机构取得足够的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。”

在自治型法中法律与政治相分离。法律机构和政府各自固守自己的领域，法律机构对政府的监督仅限于法律问题而不涉及政治问题。权力机构的建立以及权力的行使因满足了法律规定的条件而取得了正统性。在这里看到了一个历史交易：法律机构以实体服从换取了程序自治，法律和政治因此而各得其所。法律机构掌握了使统治者负责任的权威，反过来，他们要求公民严格遵守合法的命令。

自治型法的特点在于对规则和程序的强调，法律机构也是靠此进行自治的。对规则和程序的严格遵守，使适用法律成为目的，而不是实现目的的手段。法律成为人们行动的准则，成为人们判断的标准，因此人们关注法律的具体规则，以证明自己行为是合法的，也因而是正确的。对规则的关注有助于缩小法律上相关事实的范围，从而使法律思维与社会现实分离，结果则是法条主义，即一种依靠法律权威而不利于实际问题解决的倾向。作者在这里注意到正是这种法条主义导致了实质正义与形式正义的分离。严格遵守规则和程序表现了一种形式正义，即法律面前人人平等。但是，形式正义与对特权和权力的现行分配模式相适应。如果一种以充分、公正审理相标榜的体系不能维护实质非正义的那些重要的权利要求，那么公平观就会遭到侵犯。如果自治型法的正义使它曾鼓励的那些对公平的期待受挫，那么它给人的体验就是虚伪和专横。程序正义和实质正义之间的紧张关系最终产生了推动法律秩序超越自治型法范围的力量。[8] 法条主义是自制型法对压制型法进行矫正而走向极端的表现，它强调对规则的严格适用，然而社会现实是多样的，因此这种体系不能适应社会的需要。对这一缺陷进行矫正的力量同样产生于自治型法的内部。因为自治型法在观念层次上是权利本位的，相应的在行为层次上强化了辩护的重要性——决断必须以辩护为基础；而强调辩护意味着事实认知和法律解释方面强调当事人的自我主张，从而也就意味着法律是可以讨论的、权威是可以批评的。[9]即强调辩护产生了灵活适用法律的结果。

（三）回应型法。回应型法是对于自治型法缺乏灵活性以及对社会不公平不能进行矫正的回应，自治型法的实质同样在于维护既存的制度，但存在的并不一定是合理的、正义的，人们需要一种能不拘泥于规则，能够对既存制度进行改进，能够实现实质正义的法制模式。因此法律机构应该放弃自治型法与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具，在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。对回应型法的需求期待法律能够自我矫正，因此，在某种场合下，赋予潜在的权利请求者以更大的正当程序权利的那些程序变更，可能是适宜的；但是这一结论不应该来自于那种依靠形式上的程序救治实体损害的倾向。相反它应该是包含以下两点要求的诊断查询的结果：

1、寻找某种普遍缺少的公平而非孤立的事例；

2、证明这样一种期待为正当，即，改变管理的程式——如预告、听审或上诉的规定——就会解决问题。因此，如果不公平普遍存在，那么它很可能是任何程序规则都无法救治的一些制度缺陷——无知、资源缺乏、相互冲突的压力——的结果。它要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而近乎实质正义的法律体系。[10]作者在此表达的意思是，对于法律规则和法律程序所维护的实质不正义，只能通过对规则和程序的违反来推翻，至于这通过法律途径应该如何实现，就是法律如何能够自我矫正的问题。

对于法律怎样才能实现自我矫正，在这里作者指出了目的的支配地位，在法律适用过程中，以目的为指导使执法者依靠其法律经验能够超出规则和程序的限制，实现法律所追求的正义目的。以目的为指向，法律似乎具有压制型法中的工具性倾向，但不同的是回应型法中目的包含于法律之中，“有目的的调整认定的是一种广泛得多的，包容性的法律概念。在这种观念中，法律是一种解决问题、提供便利的事业，这种事业是能运用各种权力并调动一系列认识上和组织上的资源。”以目的为导向，必然要求在法律适用中扩大自由裁量权，这就存在滥用权力的危险，作者认为如果认真对待目的，它们就能控制自由裁量权，从而减轻制度屈服的危险。“压制的一个共同根源在于统治精英可利用的资源的贫乏。”对于权力行使中专横武断的危险，应该用促进而不是阻碍机构能力扩大的方式加以控制，因此回应型法可以通过授权和促进来防止权力的滥用。

对于如何避免回应型法回归到压制型法，作者诉求于文明、公民的参与及法律多元主义。回应型法把对文明的承诺带入了人们运用法律界定和维持公共秩序的方法。作者在本书所指的文明是政治生活的一种属性，它肯定一个真正的政治体的任何成员都不应处于无保护的状态。文明社会任何成员都有参与的权利，有表达自己的意志和维护自己利益的权利，由此出现政治和法律上的多元主义。文明的标准扩展到权威的行使，又扩展到公民的参与。在公民的参与于法律多元主义方面。我们知道公民参与多指政治参与，公民通过民主参与决定国家政治制度、公共政策，但这种形式会忽视少数人的利益。而法律多元主义提供了公民法律参与的机会，法律多元主义的重点在于法律渊源的复合性和分散性，把法律看作是人类相互作用的一个必然结果。[11]它的一个结果就是在法律程序内部增加了参与决定公共政策的一种工具，公民个人及团体组织可以通过法庭诉讼与社会辩护运动维护自身利益，引起社会、国家的关注，因此这是政策表达的一种形式。这种形式能够保护那些在多数统治的政治中容易被忽视的价值和利益的责任，社会辩护所诉诸的是法定权利而不是政治意志，在诉讼中权利要求须受到法律权威的检验，法庭是利益、意志和权力在原则上决不能由它们决定的场所。因此，法律参与的扩大不只是增加法律秩序的民主价值，它还能有助于提高法律机构的能力。

四、正如作者所说本书的一般目的就是重新陈述法律现实主义和社会学的启示—社会学法学和现实主义法学的真正计划在于回应型法而非社会学。回应型法律模式应该是现代社会的法律的发展趋向，然而对于一个社会而言，真正重要的在于回应，我们需要什么样的法律，不在于模式而在于对法律社会问题的解决,作者认为任何复杂的法律秩序或它的一部分都永远不会构成一种绝对一贯的体系；任何特定法律秩序或法律制度都可能具有一种“混合的”特征，即使三种类型法的有关方面结合在一起。

我们国家现在的法律制度可以说具有“混合的”特征，在行政执法中我们可以看到压制型法的痕迹，在司法审判中也能够看到法条主义的倾向，同时对回应型法的要求也不断被提出。[12]我们不能够把我国的法律制度归入哪一个类型，但法律类型学说对于我们来说仍有其价值，它提供了一个分析法律现象以及解决现实问题途径，我们能够以这个理论为指导，去分析某一个法律制度属于哪一类，然后知道其缺陷在什么地方，应该采取的针对措施是什么。在作者所主张的回应型法律模式中，作者似乎忽视了程序的作用，这与作者认为对规则和程序的严格遵守是形成法条主义的原因有关。从这里可以看到韦伯的形式理性与实体理性的划分对作者思想的影响，然而，法律秩序的理性化进程恰恰就是在形式理性化与实体理性化的冲突中展开的。每一次实体上的进步都将意味着法律在形式上的完善；而每一次形式上的完善也都将意味着法律在实体上的进步。[13]况且程序并不等同于形式，程序也同样是司法经验的一部分，程序应该是自治型法进化为回应型法时不能舍弃的。自自治型法引进程序作为法律机构自治的保障后，程序就成为法律制度的基础。对于我国现在的法治建设来说程序、形式是我们尤其应该强调的，因为程序是个人维护自身权利以及对抗国家权力的凭借，这是我们在寻找适应社会现实的法律模式时不应忽视的。

【注释】

[1] 张文显著：《二十世纪西方哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，页23。[2] 同上揭，页145。[3]季卫东：《社会变革的法律模式》（代译序），页2，载诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。[4] 《转变中的法律与社会》，页2。[5] 博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政府大学出版社1996版，页142。

[6] 前注3揭，页8。

[7] 《转变中的法律与社会》，35页。[8] 《转变中的法律与社会》，74页。[9] 《转变中的法律与社会》序言，6页。[10] 同上121页。

[11] 《转变中的法律与社会》第107页。[12] 如崔卓兰、蔡立东：《从压制型行政模式到回应型行政模式》，见《法学研究》2002年第7期64页。

[13] 宋显忠、郑成良：《形式合理性、实体合理性与法律秩序的理性化》选自《法哲学与法社会学论丛

（二）》，郑永流主编，中国政法大学出版社2000年版，98页。

本文摘自《法律书评》（第3辑）。

第二篇：法律与社会 - 副本

法律与社会——农民工权益现状保障分析

摘要：农民工是我国经济社会转型时期的特殊群体，由于现实与历史的原因，农民工群体一直处于城市的边缘，受到社会的歧视—基本权益得不到保障。城市的发展离不开他们汗水的付出，而他们的生存与权益得不到保障同时也在刺痛我们的良心与责任。所以我们应该保障农民工的权益，让他们切实享受建设城市的成果，同时是构建和谐社会的一个必然趋势。关键词：农民工；现状；权益；保障； 1.农民工社会保障的现状

据抽样调查结果推算，2011年全国农民工总量达到25278万人，比上年增加1055万人，增长4.4%。其中，外出农民工15863万人，增加528万人，增长3.4%。住户中外出农民工12584万人，比上年增加320万人，增长2.6%；举家外出农民工3279万人，增加208万人，增长6.8%。本地农民工9415万人，增加527万人，增长5.9%。（1）农民工缺乏最基本、最必要的工伤保险。

进城农民工从事着苦、脏、累、险的职业或工种；就业中普遍存在着劳动条件差，劳动时间长，劳动强度大的现象。但是有工伤保险的农民的不到3%，致伤、致残、致死的事故非常多。

（2）工伤事故频发、职业病危害严重。

2009年，我国发生各类较大事故1760起，各类事故死亡人数为83196人，特别是在矿山开采、建筑施工、危险化学品三大高危行业，农民工死亡人数占总死亡人数的80%以上。我国从事有毒有害生产的企业数量约1600万家，接触职业危害因素的人数约2亿人左右，其中接触粉尘、毒物和噪声等职业危害的职工超过2500万人，农民工是职业病患病主体人群。（3）农民工工伤保险参保率低，工伤赔付标准低

2009年底，全国农民工总量近2.30亿人，而参加工伤保险人数约为5000万，比例为21.8%。2011年起我国安全生产事故一次性死亡补偿金标准按上一全国城镇居民人均可支配收入的20倍计算，以2010年全国城镇居民人均可支配收入19109元计算，死亡补偿金近40万元，但其数额仍低于其他事故造成的死亡补偿标准。如涉外海外人身伤亡损害赔偿最高金额为80万元人民币。

（4）相关法律法规对农民工权益保护存在缺陷。

根据《劳动法》第二条的规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者都适用劳动法。所有劳动者都享有平等就业、取得劳动报酬、享受社会保险和福利以及法律规定的其他劳动权利。由此可以看出，一方面，《劳动法》是将农民工视为普通劳动者，将他们与城镇及其他劳动者一体调整与保护的主体；但另一方面，各地政府出台的政策规章却又将农民工加以特殊对待，把农民工视为城市的二等公民，使得农民工遭受不公正的对待，这种对法律主体定位的不确定性，使得农民工的权益遭到侵害。同时我国现行的法律法规很不完善，农民工对法律法规的诉求我们还不能满足，这使得农民工因为我们的制度不完善而去买单。2.农民工权益受侵害之成因分析

农民工这个弱势群体，处于社会的最底层，由于出生农村本身社会地位低及我国劳动法制建设滞后不能满足农民工现实的需求。加之经济上的贫困，导致社会政治参与程度低，因此很少有人去听他们的疾苦或者给予他们恰当的帮助，这样其权益极易遭到侵害，农民工权益受侵害同时也在刺痛社会的良知和公平正义的理念。（1）劳动保障法制建设滞后。

首先，我国目前的现状缺乏专门维护农民工权益的法律。农民工作为特殊的社会群体，在社会经济生活中的作用和地位越来越重要。但是，我国目前还没有专门保护农民工权益的法律，在保护农民工这一特殊群体的权益上存在盲区，保护农民工权益缺乏直接的法律依据。（2）劳动监察部门执法不力和工会保护职责缺位。

执法方面存在的问题主要有劳动监察部门的执法不力和工会组织存在欠缺等方面。首先，各地劳动监察部门人员配置严重不足，使执法监察无法落实到位；经费不足、调查手段落后，导致劳动行政执法监察力度不够。而引起对农民工权益的保护缺失。（3）农民工权利被侵害的救济程序和法律援助不足

首先，由于劳动争议实行“先仲裁，后诉讼”的解决方式，造成寻求公力救济的金钱成本和时间成本过高，而救济效率却很低，使农民工的合法权益得不到及时保障；其次，由于大多数农民工法律知识贫乏，缺乏维权意识和能力，这就使得他们在进入劳动力市场时处于一种很不利的地位，只能在次级劳动力市场上寻找工作，当权利遭到侵害时，举证能力有限，加上一些其他人为的社会阻力，造成农民工无法举证或无力举证的情况屡屡出现，也不利于农民工权益的保护；再次，由于现行法律援助制度不健全，使得处于弱势地位的农民工很难获得法律援助，农民工维权出现制度性障碍。3.加强农民工权益的法律保障 农民工也是作为一个公民的存在，我国宪法规定了公民的基本权利，理应该反映在农民身上。作为社会的弱势群体，政治经济文化权利贫困是他们集中的写照，通过他们自身力量维护权益是远远不够的。农民工就业不能单纯的看作从农村到城市务工的过程，我们还应给予他们进城提供保障和公平的待遇，温家宝总理曾说过一个人就业不仅仅解决生存问题，而且体现了一个人的尊严，为此我们应该要让农民工在城市里面找到归宿及认同感，让他们的尊严实践在我们国家城乡一体化的格局进程当中。（1）应尽快出台保障农民工权益保护的专门法。

2006年3月，《国务院关于解决农民工问题的若干意见》出台，指出“解决农民工问题是建设中国特色社会主义的战略任务”﹑“大量农民工在城乡之间流动就业的现象在我国长期存在”，明确要求“起草、制定和完善维护农民工权益的法律法规”，这是我们制定农民工权益保障法的纲领性文件，再加上农民工群体的特殊性、维权的复杂性以及重要的社会作用，都决定了制定专门的《农民工权益保护法》的必要性。（2）完善工资发放机制，建立用人单位的“信用档案“

工资是农民工生存的保障，本着生存权高于一切原则。首先要加强农民工工资发放执法检查，尤其对农民工需求较多的建筑、劳动密集型加工等企业工资支付情况的执法检查，督促用人单位及时支付工资，对拖欠农民工工资等违法行为要及时、严厉查处。其次要畅通举报投诉渠道，向社会公布举报投诉电话，加强举报投诉接待力量，做好对举报投诉案件的调查处理工作，做到对此类违法案件，发现一起，及时处理一起。再次劳动行政监察部门，应与财政、金融等系统密切配合，统一打造一份国内所有用人单位工资发放情况的“信用档案”，我国的个人和企业“信用档案”已运行几年，实践中它已使守信者受益，让失信者付出代价。(3)建立民工社会保障体系，将农民工纳入社会保障的范围

我国农民工主要集中在脏、累、险的工作岗位，发生工伤事故的概率很高。我们根据自身的情况，考虑农民工缴费能力较弱，国家财力也有限，为此根据有关风险对农民工危险程度，以及农民工自求，分类推进，建立有差别的社会保障方案，尽量满足农民工的现实需求。(4)能动司法，助推规范化的劳动合同。

能动司法就是规范用人单位的行为在法律视野上运行，这是司法公正活的灵魂。法院审判一线的工作人员要加强审判案例指导作用，把活的法律送到到企业中去，通过典型案例督促用人单位在使用农民工过程中，应当依法与农民工签订书面劳动合同，并向劳动保障行政部门进行用工备案；不得采取欺诈、胁迫等手段与农民工签订劳动合同；劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签，特别谨防包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。其次要完善劳动合同内容，包括劳动合同期限、工作内容和工作时间、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律以及违反劳动合同的责任等都应作出详尽规定。以保证农民工权益的合法权益不受侵犯。

注释：

[1]《劳动法关联法规精选》，法律出版社，2008年。

[2]常凯，2009：劳权保障与劳资双赢—《劳动合同法》论，中国劳动社会保障出 [3]常凯，2007年，聚焦《劳动合同法》。参考文献：

[1]唐鑛，1997：《新编劳动争议处理工作守则》，企业管理出版社。

[2]常凯，2002：《从承受艰难到分享公平—关于新时期劳动关系问题的多角透视》，工人日报。

[3]黄跃钦，2003：《劳动法新论》，中国政法大学出版社。

[4]韩长赋，2004：《中国现代化进程中的“三农”问题》，农业出版社。[5]常凯，2005：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社。[6]黎建飞，2007：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社。

[7]常凯，2009：劳权保障与劳资双赢—《劳动合同法》论，中国劳动社会保障出版社。

第三篇：《转变中的法律与社会》读后感

《转变中的法律与社会》读后感

1213180874 张习坤

法律要体现社会变革的要求，不同的社会状况会有不同的法制模式与之适应，而针对当代的社会现实情况，应采取何种适应社会变革的法律模式，这就是作者在本书中所要阐述的问题。在书中，作者将历史上及现实社会中存在的法律现象分为三种类型：“压制型法”、“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”，并分析了一系列与法律相关的变项在三种不同类型法中的不同表现，如强制在法律中的作用，法律与政治的相互作用，法律与国家以及道德秩序的关系，在法律判决中规则、自由裁量权和目的的地位，公民参与，正统性，以及服从的条件。

在当代西方法哲学领域，以塞尔兹尼克和诺内特为代表的伯克利学派被认为是社会学法学的一个支派。社会学法学派强调研究法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系。我们最为熟悉的社会学法学家是美国社会学法学的创始人罗斯科〃庞德，但与庞德的以法律是社会控制的工具的社会学法学理论不同的是，伯利克学派更多的吸收了自然法哲学的理论，主张建立一种实质正义和形式正义相统一的法律模式。伯克利学派形

成于20世纪60年代，是在同社会学法学（法律社会学）中的行为主义和纯粹法律社会学倾向的论战中形成和发展起来的，论战主要是在诺内特与弗吉尼亚大学布莱克教授之间展开的。布莱克教授主张建立一个不参与法律评价、不干预法律生活的纯粹法律社会学，针对布莱克的纯粹法律社会学主张，诺内特发表了题为《为了法理社会学》，明确提出伯克利学派的基本纲领包括：

一、法律社会学必须是精于法理学的；

二、法律社会学必须对政策有弥补价值；

三、法律社会学必须认真对待法律理念；

四、法律社会学必须统合法理学分析和社会学分析。

本书的作者之一塞尔兹尼克在1940年代曾师默顿专攻组织理论，60年代他转而研究法律现象。他继承和发展了韦伯、迪克海姆等人的古典法律社会学，将自然法观引进了法律社会学，著作有《法律社会学》（1959）、《社会学与自然法》（1961）、《法律、社会与工业正义》（1969）。本书的另一作者诺内特出生于比利时，后留学美国，主要在塞尔兹尼克的指导下研究法的政策论，以代表作《行政的正义》一书获得博士学位。现在他们都是加利福尼亚大学伯克利分校法学院的教授，长期主持着该校法律与社会研究中心的“法理学和社会政策研究”项目。伯克利学派研究的课题集中在合法性的社会基础，在开拓性统治中法的作用，以及大规模的民间组织与国家制度的关系方面；强调针对社会现实问题提

出对策，使法学研究和政策性研究联系在一起等，这也是他们被称为一个学派的原因。

本书作者的理论背景和他们的研究方法是我们在阅读这本书时首先应注意到的，在书中，我们可以看出作者吸收了庞德的社会学法学理论，哈特的实证主义法学理论以及富勒的强调法的内在道德性的新自然法学理论。在研究方法上作者注重社会学的方法在法学研究中的作用，同时主张法律应不拘泥于形式，要对社会问题作出灵活反应以实现实质正义。塞尔兹尼克和诺内特的这种综合各派学说的理论倾向起因对当时社会问题的回应，如作者所说，“当时的政治生活已经把执法置于公众关切的议事日程的重点。民权，贫困，犯罪，民众抗议，城市骚乱，生态破坏以及滥用权力等汇集在一起，并作为社会问题，构成前所未有的当务之急。它们使政治共同体穷于应付。法律秩序需要承受新的负担，寻求新的应急手段，并对自己的基础加以细察。”

塞尔兹尼克和诺内特试图用社会学的观点重新安排各种法理问题，这也是法律社会学研究的一个基本观点，因为法律是一种社会现象，它不能离开其所生存的环境，法律必须与各种社会现象发生互动关系。我们应从社会的角度去分析、理解法律，“我们从何处寻找法律的基础，我们对法律过程的理解，我们所给予法律的社会地位，都深刻地影响着政治共同体的形态和各种社会愿望的涉及范围。”同时，对

于各种法律模式，作者采取了一种历史的分析方法，即从法律在具体的历史环境中所处的位置去客观的分析法律。如科勒所说，每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律，永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一时期的法律。法律必须于日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。对于我国现在的法治建设来说程序、形式是我们尤其应该强调的，因为程序是个人维护自身权利以及对抗国家权力的凭借，这是我们在寻找适应社会现实的法律模式时不应忽视的。

第四篇：《通过法律的社会控制书评》

庞德法哲学思想分析 ——读《通过法律的社会控制》

摘要：本文首先论述了庞德法哲学的思想渊源，其次通过梳理文明、法律以及社会控制三者的关系以此阐述庞德对于法律、法律任务以及法律价值的理解。文章的最后作者尝试性地分析了庞德法哲学的研究进路，并且结合庞德的法哲学思想阐述了对于我国法治建设的启发。

关键词：庞德；实用主义；法律任务；法律价值；法治

罗斯科·庞德（Roscoe Pound，1870年—1964年）是美国20世纪著名法学家。作为美国著名的社会法学的代表人物，社会法学的集大成者，其思想成就影响了整整一代美国的法学家，成为美国的官方法学。《通过法律的社会控制》是罗斯科·庞德于1916—1936 年担任哈佛大学法学院校长时所做的两篇专题讲座的讲义，篇幅不大，但却详实而又清晰的说明了庞德对于什么是法律，法律的价值以及法律的任务这些在法理学中最基本而有最有争议的问题的思考。

一、庞德实用主义法哲学的思想渊源 庞德法律思想的哲学基础是威廉·詹姆斯的实用主义，同时他的社会学思想来源于三位美国的社会学家，李斯特.德沃、阿尔贝恩.斯莫尔和爱德华.罗斯的影响。其法学思想主要来自于霍姆斯、耶林和柯勒。

（一）哲学思想渊源

实用主义是庞德社会法理学的哲学基础，而詹姆斯的实用主义哲学对庞德有着较大的影响。詹姆斯的世界观是彻底的经验主义，并且认为经验首先是一个公准，其次是一个事实陈述，最后是一个概括总结。詹姆斯认为，实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确定方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必需的东西，而

[1]是去看最后的事物、收获、效果和事实。即：有用就是真理。庞德的法律理论体现了强烈的实用主义倾向，社会法理学提供了一种以功能进路看待法律的方法：庞德关注法律的实际效果和作用而不是抽象的理论原则，将法律视为社会控制的一种工具，法律的目的在于衡量权益、需求和要求。同时庞德又修正了詹姆斯满足尽可能多的要求的功利主义倾向：首先，他认为目标应该在于满足尽可能多地总量的需求，在此基础上减少牺牲和浪费；其次，利益的承认、界分和保障最终是个价值衡量问题，而价值问题是科学法学不能回避的问题，在这一点上，庞德和詹姆斯有所不同。

（二）社会学思想渊源

1.李斯特.德沃的社会学思想

李斯特.德沃的社会体系主要强调“文化的心理因素”以及从需求和利益中产生的“社会力量”。受孔德的实证主义和斯赛宾的进化论的影响，沃德认为宇宙进化是一个从简单到复杂的过程，社会进化是宇宙进化的一部分。社会进化的主要力量依靠于人类心理的能力，即创造性综合，这种能力构建成了社会结构的背景和人类幸福的源泉。在此基础上，沃德主张建立一门为改善人类社会服务的社会学，希望通过有组织的社会干预消除贫困或者将贫困最小化。沃德对于人类进步和人类对于社会控制的信心影响了庞德采用社会达尔文主义的立场。

[1]威廉.詹姆士《实用主义》，朱羽伦、孙瑞禾译，商务印书馆1997版，第29页。2.阿尔贝恩.斯莫尔的社会利益和冲突理论

阿尔贝恩.斯莫尔主张把社会结构和功能作为社会学的研究对象，着重研究人际之间互动的过程。他提出的社会利益和冲突理论认为，个体和群体的生活充满了利益，其基本利益可以分为六种：生理需求、财产、社交知识、审美和正义。在人类发展过程中，最原始的模式是利益冲突，但是通过社会化，人与人之间的冲突变成了合作，并因此形成了多种社会群体和制度，从而构成了社会过程。在庞德看来，莫尔斯是在他研究的关键时刻给他决定性推动力的几个人之一。庞德的理论很大程度上是因为受到斯莫尔的社会利益和冲突的理论。

3.爱德华.罗斯的社会控制论

罗斯认为人性中本来就有“自然秩序”，包括同情心、社交性及正义感三种成分；人类社会早期，人们彼此同情，互相帮助，相互约束，自行调节行为。人类处于自然秩序状态，但是19世纪末20世纪初，美国的城市化进程快，移民的涌入，使得人性中的自然秩序瓦解，越轨与犯罪等社会问题加重，因此必须有一种新的机制来维护社会秩序，即“社会控制”。而在所有不同的社会控制工具——公众意见、信仰、社会建议等中，法律作为“社会使用的最特别和高度精致完美的控制机器”居于最高地位。循着罗斯的理论脉络，庞德集中于法律的社会特征研究，并把法律视为具有良好社会秩序的需要同时会影响那种社会。

（三）法学思想渊源 1.霍姆斯

霍姆斯主张今天利用历史而不是成为历史的奴隶，在这个意义上，他否弃了而又发展了19世纪的历史法学，在历史法学和分析法学将法理与立法理论区分且在法律思想领域排除了政策要素的背景下，霍姆斯关注法律方法，承认司法审判中的法律发现要素与支配法律制定的政策之间存在着某种关系；霍姆斯有意识地思考协调彼此冲突或者互相重叠的利益；他相信效用，主张从功能的观点看待法律秩序，而不关注对法律的性质和定义的空洞争议。庞德认为霍姆斯是社会学法理学的先驱者，而自己和卡多佐法官则是在社会哲理的方向上发展着霍姆斯的思想。

2.耶林

耶林是社会功利法学的创始人，他反对从分析历史材料来界定概念并且根据一种纯粹的机械逻辑过程从概念中推导出案件判决的方法，主张法律律令应当参照它们的结果和实际适应情况加以阐释和检测。耶林将目的视为全部法律的创造者，认为每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。并且耶林还把利益称为请求、要求和愿望，即如果有一个组织的社会想要存续，法律就必须做些什么。耶林的思想对庞德的目的理论和利益理论产生了重要的影响。

3.柯勒

新黑格尔代表人物柯勒认为，法律和文明是相对的。文明是一种观念，是最大限度——即认为为了自身的目的而最大限度地控制自然，其中包括对人性的控制——展现人类力量的社会发展。对于过去，法律是文明的一种产物；对于现在，法律是维系文明的一种工具；对于未来，法律是增进文明的一种工具。并不存在着适用于所有文明的普世的法律制度和法律原则，存在的是一种普遍的文明观念。为了使法律更好的发挥作用，需要提出一种比维护和增进文明更为明确的东西来指导立法、司法和法学。因此他创造了“特定时空下文明的法律先决条件”理论——每个特定时空下的文明都具有某些法律先决条件，即各种有关法律制度和法律律令应予现实的权力的观念，法学家的任务就是阐明这些特定时空下的法律的先决条件而不是整个文明社会的法律先决条件，并且以此来型构那些传承至我们的法律材料。庞德将柯勒的上述观点概括为对于法律的文明解释。庞德认为，阐释特定时空中文明的法律先决条件的做法是他所处时代法律科学最为重要的成就之一，在批判继承这种解释的基础之上，庞德提出了其著名的社会工程理论。

二、庞德法哲学思想下的法律

法律是什么？这个是难以回答的问题。西方许多著名的法学家都对此有着不同的看法和理解。也正是基于这个问题的不同看法，也形成了西方的许多法律流派。自然法学派认为法律是普遍的自然理性，实证分析法学派则认为法律是规范性秩序，历史法学派则认为是法律是经验的产物，仁者见仁智者见智。庞德认为，法律是一门经验科学与社会科学，需要随着社会不断变化发展的情况，适时的调整和改造，以应对不断变化的社会事实。

（一）文明与社会控制

《通过法律的社会控制》的第一部分就写到了文明与社会控制的关系。庞德认为，不论

[2]我们把文明看作事实还是观念。我认为它是各门社会科学的出发点。并且，庞德认为，文明是人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控

[3]制的内在的或人类本能的最大限度的控制。这里庞德论证了人类本性与文明之间的关系。人类在进入政治组织社会以来，正是因为人类对于自身内在本性的控制，才创造了当今政治组织社会的文明。但是这里就会存在两个问题，人类在进入政治组织社会以来，为什么对自身的内在本性进行控制，这种内在的或者人类本性所取得的支配力究竟是什么？庞德却认为，这种支配力是直接通过社会控制来保持的，是通过人们对每个人所施加的压力来保持的。施加这种压力是为了迫使他自己本分来维护文明社会，并阻止他从事反社会的行为，即不符合[4]社会秩序假定的行为。基于此种想法，庞德认为，社会控制的主要方式就出现了三种，道德、宗教和法律。

1.道德与宗教的社会控制

在法律产生以前或法律尚未从道德和宗教中分离出来以前，社会控制的主要方式是道德和宗教这两种方式，人们通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦理习惯、调整关系的传统方

[5]式、城邦立法，把所有这一切看作一个整体。因此，除去法律这种社会控方式，其他的社会控制方式的界限都是不清楚的。但是，其他的社会控制方式却在不知不觉中孕育了法律这种特别的控制方式。当伦理发展的结果产生了道德体系时，就出现了一种法律的发展阶段，[6]人们试图将法律与道德等同起来，使道德戒律本身也成为法令。至于宗教，很多早期的法

[7]律，接收了宗教制度和宗教戒律，并用国家的强力加以支持。法律中蕴含的很多理想的成分与宗教有着密切的关系。因此，可以说近代法律这种社会控制方式的形成受到宗教和道德很深的影响。

2.法律的社会控制

我们这里说的法律的社会控制一般认为是近代社会，并且法律在近代社会成为了的社会控制的主要方式和手段。庞德认为，在当前社会中，我们主要依靠的是政治组织社会的强力。

[8]我们力图通过有秩序地和系统地适用强力，来调整关系和安排行为。我们可以看到，法律虽然能够促进社会文明不断地进步，使得社会更加有秩序地运行，但是法律却对政治组织社会的强力具有很强的依附性。如果我们回到庞德所讨论的文明社会中人类本性所取得的支配力的这一问题，那么就应该是近代社会的社会控制方式就是政治组织社会的强力，而法律仅仅是政治组织社会强力的一个附属品。而庞德又论述到，今天，社会控制首先是国家职能，并通过法律来行使。它的最后效力依赖于转为这一目的而设立或遴选的团体、机构和官员行 [2][3][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，楼邦彦校，商务印书馆2010年版，第10页。同上，第10页。[4]同上，第11页。[5]同上，第11页。[6]同上，第11页。[7]同上，第11页。[8]同上，第12页。使的强力。我们认为这里所说的“强力”是国家权力。按照这样的逻辑推理，我们发现法律这种社会控制的方式无非就是国家通过实行国家权力进行社会控制。但是，庞德并不会赞成这种观点。庞德认为，调整社会关系和安排行为仅仅通过行使政治组织社会权力的人们来适用强力来实现是远远不够的。我们一定要为法律找到一个较好的根据，一定要找出强力背后的某种东西，强力不可能是社会控制的最终实现，在强力背后有某种永恒的或至少是相对

[10]永恒的东西这样一个观念。庞德没有承认法律是政治组是社会强力的附属品，同时也没有将法律和强力完全对立起来，而是转入“实然”与“应然”讨论的范畴。现实中，法律依靠政治组织社会的强力对社会进行控制，在这个实然的层面上，我们不能发现强力背后永恒的观念是什么，而是应该讨论应然层面上强力背后的东西是什么，这样才是有意义的。也就是说，什么样的一种存在，使得人们普遍服从法律，约束自己的本性。我们可以通过庞德的论述，尝试性的去回答这一问题。

（二）庞德对法律的解读

庞德受到法律实用主义的影响，他对法律本身的解读与其他法学流派和法学家们的解读存在着很大的不同，最难能可贵的是庞德他跳出了法律本身的束缚，以社会控制为视角对法律进行的解读，有着特别的意义。

1.法律是什么 庞德认为，三个完全不同的东西都曾用着法律的名称，而人们都曾试图以其中一个为根据来解释所有这三者。第一，法学家们现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。第二，一批据以做出司法或者行政决定的权威性资料、根据或指示，这也就是当我们讲到印第安纳州的法律、比较法、财产法或契约法时所理解的东西。第三，卡多佐法官中肯地所称的司法过程，而今天我们还必须加

[11]上行政过程——即为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程。庞德认为上述的概念都可以用社会控制的观念加以统一，即我们可以设想一种制度，它是依

[12]照在一批司法和行政过征程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。庞德认为，第二种意义上的法律比较有争议的，它包含着三种成分，法令、技术和理想：即按照

[13]权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性法令。首先，法令中本身就包含着技术成分和理想成分。其次，发展和适应法令的技术、法律工作者的业务艺术，都是有权威性的。最后，理想成分是一些公认的权威性理想。但是，还有一些重要的构成法令的要素需要我们进行考量，各种规则、原则说明性概念和规定标准。一项规则是对一个确

[14]定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果的法令。法令最初以这种形式表现出来。一个

[15]原则是一种用来进行法律论证的权威性出发点。法律经验以归纳式思维总结的产物。一种概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴，因而，当人们把这些情况放进适当的筐子里时，[16]一系列的规则、原则和标准就都可以适用了。最后，一个标准是法律所规定的一种行为尺

[17]度，离开这一尺度，人们就要对造成的损害承担责任，或者使他的行为无效。这些都是法令构成的基本性的要素，但是法律的存在不是一蹴而就的，也不是一成不变的，需要根据社会现实的变化不断地完善和发展。

2.法律同权力的关系 [9][9][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，楼邦彦校，商务印书馆2010年版，第14页。同上，第17页。[11]同上，第24页。[12]同上，第25页。[13]同上，第25页。[14]同上，第27页。[15]同上，第27页。[16]同上，第28页。[17]同上，第29页。[10]我们认为这里说的权力是指政治组织社会的强力。庞德通过对两种观点的批判论证法律同权力的关系。

有一种观点认为，现在社会中的法律就是权力，但是庞德却认为法律是对权力的一种限制。社会控制需要有权力的——它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力。最为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或者强力基础之上的。但是法律绝不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和[18] 促进文明的一种东西。另外一种观点认为，法律是权威性的价值准则。这种观点认为，对任何道德的原则、任何事物的标准或对互相冲突的或重叠的人类需求进行评判的尺度加以证明，是不可能的。因而那些掌握政治组织社会强力的人们，为表达一个在社会上或经济上占统治地位的阶级的自

[19]我利益，便任意地规定或者建立各种价值标准，并强使其他人服从它们。如果仅从法律对政治组织社会强力的依赖性去论证，这种观点似乎很具有说服力，但是庞德却能够加以反驳。庞德认为，在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验的理性这样一种教导[20]传统。庞德虽然认为法律是社会控制的工具，却并不否认法律本身是包含着人类理性的作 用。3.法律本身的局限性

我们虽然讨论了法律是什么这样一个问题，但是作为社会控制的主要方式，法律在社会中运行的效果也必须加以衡量，即法律实现的程度问题。法律并非是万能的，庞德也提出了在实际的社会运行中，法律也会受到社会现实的限制。第一，有些限制产生于对适应法令的事实，在其确定中所包含的各种困难。有些事实并不是法律有明确规定的，并且这些事实具有相当的复杂性。基于这样的事实，法律很可能做出错误的解释。第二，有些限制产生于许多义务难以捉摸，它在道德上很重要，但不能在法律上予以执行。第三有些限制产生于许多严重侵犯重大利益的行为，其所使用的方式微妙离奇，而法律对这些利益，如果可能的话，是会乐意给以有效保障的。第四，有一些限制产生于人类行为的许多方面、许多重要的关系以及严重的不良行为不能适用规则和补救等法律手段。第五类限制产生于为了推动和实施法

[21] 律，必须求助于个人的必要性。庞德从法律是什么、法律与权力的关系以及法律本身的局限性对法律进行了一个很好的论证，他认为法律本身就包含人类理性，而跳出法律本身而言，站在社会学立场去认识法律，法律是实现社会控制的一种主要的方式，虽然实现社会控制需要法律依靠政治组织社会的强力，但是庞德始终坚持强力背后存在着永恒的观念，否认法律就是强力以及法律就是统治阶 级的意志体现。

三、法律社会控制目标

（一）法律解决的前置性问题 法律作为社会控制的工具，为什么会从道德和宗教中凸显出来，是因为法律对解决社会问题有着宗教和道德无法比拟的效果，而这种社会问题就是法律任务的前置性问题。我们每个人都需要生存和发展，都有谋求满足的许多愿望和要求，这样人与人之间的这种愿望就会不断地重叠和扩大，庞德称其为是一种社会工程。这就有了一项使生活资料和满足生活在一个政治组织社会中的人们的各种要求和愿望的手段，在不能满足人们对它们的一切要求的情

[22]况下，至少尽可能地做得好些。庞德认为这是属于法律正义的范畴，正义并非一种理想关系，正义更多的是一种制度，这种制度应该是对人行为的调整和安排，并且能使得人类在谋 [18][19][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，楼邦彦校，商务印书馆2010年版，第29~30页。同上，第30页。[20]同上，第30页。[21]同上，第33~36页。[22]同上，第39页。求自己愿望和要求的同时，使得人类在最少的阻碍和浪费中得到最大的满足。这样，庞德将正义问题从法律理念范畴转向了社会制度设计的范畴，将法律视为社会制度的一部分。

（二）利益观

正因为我们每个人都有谋求满足的愿望和要求，因此这种社会制度的确立，在能够保证我们最大限度得到满足的同时，不能强迫我们去做一些与我们愿望和要求相背离的事情。从耶林理论来说，这些愿望和要求就是利益。庞德将利益分为三种：个人利益、公共利益和社会利益。而每一种愿望和要求很可能包含着几种利益类型，它们之间没有明确的边界。而在法律制度中，这些利益是通过法律权利予以保障的。

（三）法律秩序的任务 通俗来讲，法律秩序的任务就是保证人类能够实现自己的利益。法律秩序的目的是承认某些利益；由司法过程（今天还要加上行政过程）按照一种权威性技术所发展和适应的各种法令来确定在什么限度内承认与现实那些利益；以及努力保障在确定限度内被承认的利益。[23]但是法律秩序并不是一个静态的过程，它需要根据社会不断变化的事实以及人类不断出现的新的愿望和要求而发生改变。就像庞德所说的，当任何一个主张或要求已被拒绝承认或已得到承认并未被划定了界限时，法律对这个主张或要求的任务还没有完成。有些尚未被采纳

[24]的主张，还在不断地要求得到承认。但是这里却存在一个问题，什么样的要求应该得到法律的认可，何种要求会受到法律的排斥，因此，需要有一个确定的价值尺度加以判断。

（四）法律的价值 庞德认为，我们很难提出一条能够使得每个人都去接受和遵循的价值标准，但是不能因为这个原因我们就要抛弃法律秩序，法律是一个很实际的东西，是社会控制的一种比较合理的方式，并能产生很强的社会效果。因此如果我们不能建立一个为每个人所同意的普遍价值

[25]尺度，也不能由此得出结论，我们必须放弃一切而将社会交给不受制约的强力。其实，各个法学流派对此问题也有很系统的理论论述，庞德认为被近代各种法律体系所假设或接受的价值尺度，会相当接近于真相。我们应该去利用这些价值，去无限的向真相靠拢，而非去摒弃一个几百年来人们普遍服从的法律秩序，代之以其他方式。庞德正是利用这些理论，着眼于各种法令的实际制定、发展和适用，提出了三种价值判断标准。

第一种是从经验中去寻找某种在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各种冲突的和重

[26]叠的利益得到调整，并同时给予这种经验以最合理发展的方法。这种方案困难之处在于，如何解决两种根本冲突的权利，当公共利益与个人利益根本冲突时应当如何选择。在近代法律的全部发展过程中，法院、立法者和法学家们虽然很可能缺乏关于正在做的事情的明确理论，但是他们在明确的实际目标的本能支配之下，都从事于寻求对各种冲突的和重叠的利益

[27]的实际调整和协调方法，以及（在不可能做得更多时）进行实际的妥协。这种方法使得损失最小的利益还满足人类的愿望，并且是经验和理性结合的产物。

[28]第二种方法，即依照一定时间和地点的文明的法律假说来加以衡量。当有新的利益要求法律承认时，利用这些文明的假说进行衡量。如果的得到认可，在用这些假说衡量新的利益与以确定利益之间的关系。庞德对此提出了几种基本的法律假说。第一，在文明社会中，人们必须能够假定其他人不会故意对他们进行侵犯。第二在文明社会中，人们必须能够假定他们为了相守其利益的各种目的，可以控制他们所发现和占用的东西，他们自己劳动的成果和他们在现行的社会和经济秩序下所获得的东西。第三，在文明社会中，人们必须能假定与 [23][24][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，楼邦彦校，商务印书馆2010年版，第39页。同上，第46页。[25]同上，第65页。[26]同上，第66页。[27]同上，第67页。[28]同上，第68页。他们进行一般社会交往的人将会善意地行为。第四，在文明社会中，人们必须能假定那些采取某种行动的人将在行动中以应有的注意不给其他人造成不合理损害的危险。第五，在文明社会中，人们必须能假定那些持有可能约束不住或可能逸出而造成损害东西的人，将对它们

[29]加以约束或把它们置于合适的范围内。这些价值标准正适应了安全尺度利益向个人生活尺度的以转变的价值标准。并且也为哲学与法学之间提供了联系。使得文明社会中人类不断重叠的利益得到调整和满足。

第三种价值尺度，无论在罗马法还是在近代世界法律的古典时代都被使用过，而在法律成熟时期则完全被确认了，这就是关于社会秩序从而也是关于法律秩序的一种公认的、传统的权威性观念，以及关于法律制度和法律学说应当是怎样的东西，把它们适用于争端时应当

[30]取得什么样的后果等的公认传统性权威观念。这种价值尺度是对当前法律秩序的部分理想化，这种理想化的部分并不会超越我们以目前可以法律价值可能解释的空间和范围。

四、庞德法哲学思考

（一）庞德法哲学的双重进路

庞德被认为是法律社会学的创始人，站在法律之外的社会视角去研究法律，通过将法律与社会本身联系起来，来论证自己对法律的理解，通过上述我们对庞德的著作《通过法律的社会控制》的梳理，我们不难发现庞德法哲学的双重进路。首先，庞德将文明与社会控制进行联系，中间介入了法律的方式和手段，但是在其论证过程中，我们可以很明确的发现法律对政治组织社会强权的依赖，而庞德本人并不承认这样的观点，转而认为强力背后必然有着永恒的观念使得人们自愿的去服从法律，而非服从于政治组织社会的强力或者统治阶级的意志。但是仅仅将从社会的角度而很难解释这个问题，于是第二个进路产生了，庞德又对法律本身进行了认真的思考，并且批判了分析法学派的观点，庞德也承认法律本身含有理性的成分，这种观点不容置疑。通过这样的解释来论证法律并非是政治组织社会强力或者是统治阶级意志的产物，通过对法律本身的论述解决了社会视角下法律依靠政治组织社会强力的这一问题。所以，庞德的法律社会学的思想并非完全独立于法律之外，其对法律本身也有衡量的标准。

（二）尝试性回答的问题

通过庞德的论述虽然解决了在其文章开篇之中所提到的问题：“各门社会科学必须研究这种对内在的或人类本性所取得的支配力——它究竟是什么，它是怎么样产生的，以及最重要的是，它是怎样得以保持、促进和流传的。”但是有一个问题是庞德并没有在本书中明确的进行论述，这个问题就是法律这种社会控制方式的出现与人类去控制自己的本性存在着何种关系。我们可以通过庞德的论述尝试性的去回答这个问题。首先，如果这种行为能够满足人类的愿望和要求，人类必然会选择。人类不会去做不能满足自己愿望和要求的事情。但是随着人类数量的增多以及愿望和要求的重叠，人类便不能全部的实现自己的愿望和要求。其次，道德和宗教这种调控方式不能很好地起到社会控制的作用。而法律的出现可以较好的解决利益重叠的问题。于是人类选择去服从法律，因为这样可以最大限度的保证人的利益的实现。因为在庞德看来法律是人类理性的产物，因此服从法律便是服从自己的理性，这样人类就能更好的控制自己的本性。虽然庞德的价值假设中也提到了法律的强制性问题，把它作为保证人类实现利益的手段，但是我们认为强制性可以是人类控制本性的一个很重要的因素。这也是其区别道德和宗教控制很重要的一点。如果说强制性依赖于政治组织社会的强力，但是更深入的说，这种强制性更依赖于全体人类的利益。因此，法律从两个方面去促使人类利益最大限度的实现。首先就是从正面而言，法律对于利益的确认。其次从反面来说法律对于侵害利益行为的处罚。[29][30][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，楼邦彦校，商务印书馆2010年版，第68~69页。同上，第71页。

（三）对于我国法制建设的启示与反思 首先，庞德在文章中一直强调法律并非依赖于政治组织社会的强力，而是依赖于其强力背后永恒不变的东西，这里永恒不变的东西我们认为是人类的文明，而文明的形成方式是人类利益通过法律控制慢慢实现的一种产物，同时庞德认为法律是对政治组织社会强力的限制。因此，在我国的法治建设过程中，要不断地完善法律去限制国家的公权力，减少公权力对私权利的侵害，做到我国公民的利益在法律的合理控制下慢慢的实现，进一步创造中国文明。

其次，对于法律本身的认识。从社会角度而言，法律是社会控制的工具，是人类利益不断实现的工具，也是人类文明不断发展的工具。因此制定法律一定要能够实现其社会的价值。从法律本身而言，法律一定要摆脱国家的强力以及公权力的意识形态，符合中国公民的根本利益要求。

参考文献 [1]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，楼邦彦校，商务印书馆2010年版。[2]威廉.詹姆士：《实用主义》，朱羽伦、孙瑞禾译，商务印书馆1997版。[3]王婧：《庞德.通过法律的社会控制》，黑龙江大学出版社2010版。

第五篇：法律与社会控制

法律与社会控制

丁卫 原刊于《云南大学学报（法学版）》2007年第6期

摘要： 社会控制是国家主导，政府自上而下推进的一种治理手段，它通过对社会成员的行为、思想及其价值观念进行指导和约束，以及对各类社会关系进行调节和制约，从而达致一定的社会秩序。在诸多社会控制手段中，法律控制是最具约束力也最为形式理性化的一种。本文简略地梳理了社会控制思想的演化，指出“通过法律的社会控制”是维系社会秩序的有力手段。在对晚清以降的社会控制进行初步考察的基础上，本文指出当代中国的社会控制体系正在由改革开放之前的组织控制转变为1980年代以后的法律控制

通过社会生活的结构化和人们行为的标准化而形成的社会制度和行为规范是社会秩序的具体反映。[1]271社会组织管理通过把社会生活结构化和把人类行为标准化来实现社会的秩序化；而社会控制则通过对社会成员的行为、思想及其价值观念进行指导和约束，以及对各类社会关系进行调节和制约，从而达致一定的社会秩序。从形式上看，社会控制有诸多手段，譬如，统治者可以通过道德、宗教、法律乃至社会舆论等各种手段来达到既定的统治秩序，只不过，法律是其中对社会成员最具约束力，从而也最为形式理性化的一种。

一、通过法律的社会控制

社会控制思想较早可以追溯到英国生物学家达尔文（Charles Darwin）的生物进化论。达尔文认为，生物进化是通过自然选择实现的。生物个体为了在大自然中继续生存下去，保持自己的物种不被消灭，就必须不断发展自己的适应能力。适者生存，弱者灭亡，物竞天择，自然淘汰，这就是自然界对生物个体的控制机制。[2]75-148由生物进化论发展出来的社会达尔文主义认为，社会是控制者，个人是被控制者。既然人具有动物习性，那么社会就必须控制人的这种动物习性。否则，由于人人都存在着追求自我利益的倾向，结果难免会使整个社会堕入一切人反对一切人的战争中去，社会秩序因此而无法建立和维系。

受进化论思想的影响，美国社会学家爱德华·罗斯（Edward Alsworth Ross）在1901年出版的《社会控制》[①]一书中最先使用了社会控制（social control）这一概念。在他看来，社会控制是指社会对人的动物本性的控制，以限制人们发生不利于社会秩序的行为。他认为人的天性中存在着一种“自然秩序”（natural order），它包括同情心（Sympathy）、互助性（Sociability）和正义感（Sense of justice）三个组成部分。人性中的“自然秩序”成分，使人类处于自然秩序状态，人们彼此同情，互相帮助，相互约束，自行调节个人行为，避免出现因人与人之间的争夺乃至战争所引发的社会混乱。然而，这种自然秩序状态却被19世纪末20世纪初高速发展的城市化和大规模移民所否定。在现代的美国社会，初级群体和社区迅速解体，人们不得不生活在完全陌生的社会环境中，社会交往的“匿名度”大为提高，人性中的“自然秩序”再也难以对人的行为起约束作用，越轨与犯罪等社会问题愈益严重。立基于此，罗斯认为，必须用社会控制这种新的机制来维系社会秩序，即由社会有意识、有目的地采取各种措施，对个人和群体的行为加以规制和约束。[3]173-313不难看出，经由社会控制所形成的社会秩序实质上是一种人为秩序。罗斯根据社会秩序的形成过程所作的“自然秩序—人为秩序”之两分，有助于我们据以区别社会运行的自发机制与人为机制，并依此视角来考察法律与社会控制的关联。罗斯指出，“由于一代人的道德习惯不能成为下一代的本能，持续的控制是必要的”。[4]46虽然，实现社会控制的手段有许多，如舆论、法律、信仰、社会暗示、社会宗教、个人理想、礼仪、艺术、人格、启蒙、幻像、社会价值观和伦理法则等等，但法律仍然是社会秩序大厦的基石。[4]95从功用上看，法律作为国家整合和控制社会的基本手段，显然具有其他社会控制手段所不可比拟的作用——法律应该而且必须从根本上影响着其他的社会控制，在法律与其他社会控制的互动关系中，法律具有主导性，社会越发达，法律的控制作用和影响就越重要。[5]5

作为美国社会学法学的创始人和主要代表，罗斯科•庞德（Roscoe Pound）的法律思想明显受到了罗斯社会控制理论的较大影响。[6]480仔细疏理庞德的法律思想，一条紧绕社会控制而展开的逻辑线索始终清晰可辨。庞德学说的核心，是强调法律的社会作用和效果，他认为，道德、宗教和法律是进行社会控制的三种主要手段，随着文明的发展和社会生活的日益复杂化，道德和宗教作为早期控制社会的基本手段逐渐和法律相分离，“从16世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具”和发达社会中控制社会的“最终有效工具”，[7]12-89所有其他的社会控制手段只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。因此，法律的功能在于控制社会。[8]89 庞德指出，人类具有双重本性，一方面是相互合作的社会本性，另一方面是个人主义的本性，这种“扩张性的或自我主张的本能使他只顾自己的欲望与要求，不惜牺牲别人来设法满足这些欲望与要求，并克服一切对这些欲望与要求的阻力。”通过论述法律与文明的关系，他进一步推展其社会控制理论。他认为，作为社会控制的主要工具，法律和文明有着密切关联。从历史看，法律是文明的产物；从现实看，法律是维护文明的手段；从未来看，法律是推进文明的手段。文明可以使人类力量得到最完善的发展。而文明的两个面向：一个是对外在的自然界的控制；另一个则是对内在的人类本性的控制。惟有通过科学的发展才能实现对外在自然界的控制，保证人类过富裕生活。而惟有社会控制方能实现对人类本性的控制。而“对内在本性的支配，过去是，现在也是通过社会控制来保持的，即通过人们对每个人所施加的压力来保持的，目的在于迫使他尽自己的本份，支持文明社会，并制止他从事违反社会秩序的行为。”[9]409在《通过法律的社会控制》一书中，庞德写道：“今天许多人都说法律乃是权力，而我们却认为法律是对权力的一种限制。社会控制是需要权力的——它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力，作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但是法律决不是权力，它只是把权力的行使加以组织化和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”[7]26由于法律是对权力的一种限制，并非权力本身，因而，法律可以被视为一种社会制度，正如庞德在《法律哲学导论》中所言：“我愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求——即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望——的社会制度。就理解法律这个目的而言，我很高兴能从法律的历史中发现了这样的记载：它通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足；对社会利益进行日益广泛和有效的保护；更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突——总而言之，一项日益有效的社会工程。”[10]147庞德认为，社会的发展使得人类活动按照一定的社会行为规范而进行，通过某种社会力量使人们遵守社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制。他主张将法律作为控制工具，即“通过法律的社会控制”。

四、简短的结语

社会控制是国家主导并由政府自上而下推进的一种治理手段，其主要功用在于通过对社会成员的行为、思想及其价值观念进行指导和约束，以及对各类社会关系进行调节和制约，从而达致一定的社会秩序。在诸多社会控制手段中，法律控制是最具约束力也最为形式理性化的一种，“通过法律的社会控制”亦是维系社会秩序的强有力的手段。晚清以降迄至民国时期，政府均须通过绅士阶层等中介环节来实施对于基层社会的控制，法律控制并不居于特别重要的地位。20世纪上半叶，统治阶级的腐败伴随着绅士阶层的“劣化”，由于组织控制的失效致使整个社会秩序迅速崩解。中共依据其在长期革命斗争中所积累起来的丰富经验，建政之初即以高度组织化的形式来控制整个社会的有序发展，法律控制并未受到足够认真的对待，毋宁说“重视”。自改革开放以来，中国社会结构发生了深刻的变化——由同质的总体性社会向异质的分化性社会转变，利益主体的多元化和社会生活的复杂化也亟需形式理性化的社会控制模式，在这种宏观历史背境下，“依法治国，建设社会主义法治国家”遂作为国家的基本方略而被确定下来，“通过法律的社会控制”也因此显示了其作为国家治理方式所特具的优越性。

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1．习俗、道德和宗教

（1）习俗及其社会控制作用习俗是人们在长期的共同生活中逐渐形成并共同遵守的风俗、习惯。习俗对人们的行为有指导和约束作用，在一定程度上发挥着社会控制作用。这表现为违背习俗的人常常会受到周围人的嘲笑、攻击和孤立。

（2）道德的社会控制作用 道德是以善恶评价为中心的行为规范的总和。它是对人的思想和行为的是非、善恶、正义和非正义、正当和不正当进行评价的标准。它包含了对一个人的人格进行优劣评价的因素。道德靠人们的内心信念、社会舆论来促使人们自觉遵守社会的行为规范。道德行为会受到社会赞扬，不道德行为则会受到社会的谴责，使行为者在思想上、心理上感受到压力。因此，道德对人的行为是有明显的指导意义，同时也对违反道德的行为具有控制作用。

（3）宗教及其社会控制作用 宗教是一种和神或神圣物相联系的信仰和规范体系。作为社会规范的宗教，主要表现为教规和宗教仪式。宗教通过教育和制裁两种手段来约束和控制其信徒的活动。在政教合一的情况下，宗教发挥着极强的控制作用。而在现代国家，随着宗教世俗化，他的控制力量在减弱。2．政权、法律和纪律

（1）政权的社会控制作用 政权是统治阶级实行阶级统治的权力，是国家一切权力的基础。统治阶级通过建立行政体系，设置各级政府和委任政府官员来实现对内的管理，并凭借军队、警察、法庭、监狱等专政工具来对破坏国家利益、严重危害社会秩序的行为进行制裁。因此，政权是一种强有力的社会控制手段。

（2）法律的社会控制作用 法律是由国家的立法机关制定，国家政权保证执行的行为规则。它以国家规定的形式告诉人们可以做什么，不能作什么，并靠国家政权控制力量来推行，是最严厉、最权威、最有效的社会控制手段。

（3）纪律及其社会控制作用 纪律是国家机关或社会组织为其成员规定的行为准则，是他们用来指导和约束自己的成员，促使其承担一定的责任和义务，以实现组织目标的手段。具有一定的约束性和一定程度的强制性。3．社会舆论和群体意识

社会舆论是社会上众人关于某一事件或现象的议论和意见，它包含了对于此事件或现象的是非曲直之评价。由于社会舆论是一种公意，是大多数人的意见，因此，它对少数人的言行具有一定的指导、约束及社会控制作用。其内在的机制是：社会舆论作为一种评价性意见，会对少数人的、与众人意见不同的言行产生环境压力，少数人为了缓解这种压力，会改变或放弃原来的言行，与众人保持一定程度的一致。

社会舆论可以产生两种控制效果，当它代表社会正义时是一种正确意见，有积极的社会控制作用。但是，社会舆论未必总能对社会现象给予正确评价，特别是对于新生事物，革新者畏于人言，就可能改变或放弃自己的观点，这时它的社会控制作用就是消极控制。