四川省高级人民法院民事判决书(2013)川民终字第591号

第一篇：四川省高级人民法院民事判决书(2013)川民终字第591号

四川省高级人民法院民事判决书（2013）川民终字第591号

文章来源:本站 发布时间:2014-01-14 15:03:59 点击次数:598 字号：【小】【中】【大】

四 川 省 高 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2013）川民终字第591号

上诉人（原审被告）成都市望江典当有限责任公司，住所地：四川省成都市锦江区。法定代表人李调国，该公司总经理。委托代理人张锋，四川名川律师事务所律师。委托代理人罗胜，四川名川律师事务所律师。上诉人（原审被告）李调蓉。

委托代理人张锋，四川名川律师事务所律师。委托代理人罗胜，四川名川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司凉山分行，住所地：四川省西昌市。负责人范承，该行行长。

委托代理人沈文斋，四川公生明律师事务所律师。

上诉人成都市望江典当有限责任公司（以下简称成都望江典当公司）、李调蓉因与被上诉人中国农业银行股份有限公司凉山分行（以下简称农行凉山分行）金融借款合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2012）川凉中民初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月2日受理本案后，依法组成合议庭，并于2013年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人成都望江典当公司、李调蓉的委托代理人张锋，被上诉人农行凉山分行的委托代理人沈文斋到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明:1995年8月15日，贷款人中国农业银行美姑县支行（以下简称农行美姑县支行）与借款人成都青羊望江寄卖典当行、抵押人四川省川云商贸公司和成都市理达皮革厂签订《定额抵押担保借款合同》。该合同主要约定：借款种类：中长期；用途：批发市场建设；借款金额：500万元；借款期限：24个月；借款月利率：13.5‰；抵押物：土地使用权；抵押评估价：1 800万元；抵押金额：1 700万元。随后，农行美姑县支行拆借300万元给美姑县信用联社，同时美姑县信用联社自出200万元，共计500万元，分别于1995年9月29日、1995年12月20日分两次通过美姑县信用联社贷给成都青羊望江寄卖典当行。1996年，农行与信用联社分家后，在1998年3月清理绕规模贷款时，农行美姑县支行按照贷款管理规定和要求，将原300万元拆借资金列入农行贷款管理，同时按照农行、信用联社分家后对信用联社以前年度跨地区拆借资金并入农行大帐的要求，经各方当事人协商，农行美姑县支行与成都市望江典当行（原成都青羊望江寄卖典当行）于1998年5月重新补签了500万元《定额抵押担保借款合同》，借款时间仍确定为原拆借资金时间（即1995年8月15日），抵押人仍为四川省川云商贸公司和成都市理达皮革厂。随后，农行美姑县支行于1998年6月垫付美姑县信用联社200万元后，原成都青羊望江寄卖典当行所贷的500万元资金全部转由农行美姑县支行管理。2002年9月19日，农行美姑县支行与成都望江典当公司又重新签订《借款合同》。该合同主要约定：借款种类：中长期；借款用途：流动资金；借款金额：500万元；借款年利率：16.2%；借款担保方式：抵押，担保合同另行签订。在其他事项中载明：1.该贷款属原成都青羊望江寄卖典当行1995年8月15日向农行美姑县支行贷款，原借款人现改制为成都望江典当公司。2.本次所签借款合同用于办理贷款抵押登记，其效力与原借款合同效力相同。本次所签抵押合同编号为（美）农银抵字（2002）第02012号。2006年1月9日，农行凉山分行与成都望江典当公司以及原抵押人四川省川云商贸公司签订《中国农业银行贷款利息减免协议》。该协议主要约定：成都望江典当公司如在2006年1月20日前一次性归还全部借款，则所欠利息免除；如采用分期偿还方式，则按照实际还款金额占约定的总还款金额的比例乘以预计免除的利息总金额免除所欠利息。该协议签订后，成都望江典当公司又以资金紧张为由，向农行凉山分行提出2006年3月10日前只能归还借款本金140万元，其余360万元本金在同年12月20日前还清。因此，2006年3月3日农行凉山分行与成都望江典当公司又重新签订（农行凉山分行）农银借字（2006）第0400002号《借款合同》。该合同主要约定：借款种类：短期贷款；借款用途：流动资金；借款金额：360万元；借款年利率7.56%；借款担保方式：抵押，担保合同编号（农行凉山分行）农银抵字（2006）第***36号。在其他事项中载明：1.本合同约定的借款是原农行美姑县支行于1995年8月15日所发放的贷款500万元中的360万元；2.签订本次借款合同的依据是：（1）（95）农银借合字003号《定额抵押担保借款合同》；（2）《中国农业银行贷款利息减免协议》；（3）本合同项下的借款，在2006年12年20日前还清，不收取任何利息；逾期未归还，按中国人民银行规定执行。同时，农行凉山分行与李调蓉签订《抵押合同》和《房地产抵押合同》。在《抵押合同》中主要约定：为确保（农行凉山分行）农银借字（2006）0400002号《借款合同》切实履行，李调蓉自愿为债务人提供抵押担保，抵押物为李调蓉个人房地产；抵押人李调蓉同意以（2006）01、02、03号房地产抵押清单内载明的抵押物为该笔借款提供担保，并将抵押物清单作为抵押合同组成部分；该三处房产暂作价494万元，最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。《房地产抵押合同》主要约定：抵押人李调蓉的抵押物名称为成都市金牛区北站西二路38号附12号1-2屋商铺房产，该房产坐落在成都市金牛区北站西二路38号附12号，房产证号为成房权证监证字第1310093号，建筑面积为70.84平方米，房产评估价为171.0786万元；成都市金牛区北站西二路38号附13号1-2屋商铺房产，该房产坐落在成都市金牛区北站西二路38号附13号，房产证号为成房权证监证字第1310095号，建筑面积为80.57平方米，房产评估价为194.57655万元；成都市锦江区半仙衔商铺房产，该房产坐落在成都市顺江路38号（原半仙衔），房产证号为成房权证监证字第1310094号，建筑面积为63.42平方米，房产评估价为118万元。同日，抵押人李调蓉还向农行凉山分行出具书面《承诺书》，该《承诺书》载明：本人李调蓉同意用半仙街58号，金牛区北站西二路38号附12、13号房产为成都望江典当公司作抵押担保。随后，双方针对上述房产办理了《房屋他项权证》（证号为：成房他权他字第193387-1号、成房他权他字第193387-2号、成房他权他字第193387-3号）。因成都望江典当公司未按照合同约定履行还款义务，故农行凉山分行多次派员至成都向成都望江典当公司及抵押人李调蓉催收该笔贷款，但未果，后分别在2008年10月26日、11月4日以特快专递的方式向借款人成都望江典当公司及抵押人李调蓉寄送催收贷款通知。2009年5月10日，农行凉山分行又以公证送达的方式向成都望江典当公司送达催收贷款通知，但成都望江典当公司仍未能履行还款义务，故农行凉山分行于2010年11月1日向法院提起诉讼,请求判令：1.成都望江典当公司归还农行凉山分行贷款本金360万元及从2006年3月4日至2010年9月20日的利息1 256 472元、复利438 533.86元，利息及复利计付到本息付清之日止。2.成都望江典当公司支付农行凉山分行1995年8月15日至2006年3月3日的利息3 542 832元，复利2 579 423.5元。3.李调蓉以其提供的抵押房屋（成都市金牛区北站西二路38号附12号、13号，成都市锦江区顺江路38号<原伴仙街58号>，产权证号为0116944号、0116945号、0086782号）对上述贷款本息承担抵押担保责任，农行凉山分行对李调蓉的抵押房产有优先受偿权。4.成都望江典当公司、李调蓉承担本案诉讼费及其他因此而发生的全部费用。原审法院认为，1995年8月15日，成都青羊望江寄卖典当行通过美姑县信用联社贷款500万元，其中300万元为农行美姑县支行拆借资金，另外200万元为美姑县信用联社自出资金，该500万元贷款的抵押人为四川省川云商贸公司和成都市理达皮革厂。该笔贷款到期后，成都市望江典当行（原为成都青羊望江寄卖典当行）未能偿还该笔贷款本息。加之，在1996年间，由于金融管理政策规定发生变化而要求农行、信用联社分家，故在1998年清理绕规模贷款时，农行美姑县支行按照贷款管理规定和要求，将原借给成都青羊望江寄卖典当行的300万元拆借资金列入农行贷款管理。与此同时，按照农行、信用联社分家后对信用联社以前年度跨地区拆借资金并入农行大帐的要求，借贷双方又于1998年5月补充签订了500万元《定额抵押担保借款合同》，并将借款时间仍确定为1995年8月15日，抵押人仍为四川省川云商贸公司和成都市理达皮革厂。1998年6月，农行美姑县支行垫付美姑县信用联社200万元后，该贷款500万元全部转由农行美姑县支行的上级农行凉山分行统一管理。其间，成都市望江典当行改制为成都望江典当公司。2002年9月19日，农行凉山分行与成都望江典当公司重新签订《借款合同》，但成都望江典当公司仍未能在约定的还款期限内归还该笔贷款本息。农行凉山分行为收回该笔贷款，且成都望江典当公司在凉山州境内其他支行还借有贷款660万元，加之原农行美姑县支行的贷款500万元，共计1 160万元，因此，2006年1月9日，农行凉山分行与成都望江典当公司以及四川省川云商贸公司签订1 160万元《中国农业银行贷款利息减免协议》。该协议约定，成都望江典当公司如在2006年1月20日前一次性还清农行凉山分行贷款本金1 160万元，则所欠利息全部免除；如分期清偿贷款，则按照实际还款金额占约定的总还款金额的比例乘以预计免除的利息总金额免除所欠利息。尔后，成都望江典当公司又以资金紧张为由，向农行凉山分行提出在2006年3月10日之前只能归还包括全州其他支行在内的贷款1 160万元中的800万元本金，其中包括原农行美姑县支行贷款500万元中的140万元。因此，双方于2006年3月3日对剩余贷款本金360万元重新签订《借款合同》。与此同时，农行凉山分行与李调蓉签订《抵押合同》及《房地产抵押合同》，并对李调蓉用于抵押担保的三套房产办理了他项权证，且李调蓉还向农行凉山分行出具了抵押担保《承诺书》。其间，农行凉山分行找成都望江典当公司、李调蓉偿还该笔贷款本息，但成都望江典当公司、李调蓉无下落。因此，农行凉山分行于2008年10月26日、11月4日以特快专递向成都望江典当公司、李调蓉寄送催收贷款通知。2009年5月10日，农行凉山分行在成都又以公证方式向成都望江典当公司送达催收贷款通知。综合上述事实，农行凉山分行与成都望江典当公司、李调蓉签订的《借款合同》、《抵押合同》及《房地产抵押合同》均为各方当事人平等协商一致的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，故应为有效。在本案诉讼过程中，农行凉山分行与成都望江典当公司、李调蓉均对贷款本金360万元尚未归还的事实无异议，故该院予以确认。成都望江典当公司辩称该笔贷款利息早已免除、贷款本金360万元已超过诉讼时效、农行凉山分行依法丧失了胜诉权的理由均不能成立。因农行凉山分行在成都望江典当公司无力偿还涉案贷款本金及利息时，为延续借贷双方及担保人的权利义务关系，反复连续与借款人和担保人签订合同，当借款人和担保人未能按约归还该笔贷款本息且下落不明时，农行凉山分行又通过特快专递及公证送达等方式向成都望江典当公司、李调蓉主张权利，故成都望江典当公司主张诉讼时效已过，与事实、证据和法律相悖，该院不予支持。李调蓉抗辩称保证期限约定不明、抵押权已消灭、欠息与担保人无关、主债务已超过诉讼时效、保证时效不存在中断情形，故保证人不应承担抵押担保责任的主张，亦与查明的事实和他项权利证书等证据相悖，故其抗辩主张不能成立，该院不予支持。农行凉山分行主张由成都望江典当公司归还贷款本金360万元，并按合同约定支付从1995年8月15日起至付清本金之日止的利息的诉讼请求，以及对李调蓉针对2006年3月3日各方当事人签订的抵押合同项下借款本金360万元及其利息享有抵押房产优先受偿权的诉讼请求成立，该院予以支持。该360万元贷款利息应按不同时间签订的合同约定分段计算，即从1995年8月15日至2002年9月18日、2002年9月19日至2006年3月2日、2006年3月3日至该贷款还清之日止分段按照相对应的《借款合同》中约定的利率标准计算。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条第一款、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条之规定，判决如下：

一、由成都市望江典当有限责任公司偿还中国农业银行股份有限公司凉山分行贷款本金360万元和利息（该利息从1995年8月15日至2002年9月18日、2002年9月19日至2006年3月2日、2006年3月3日至该贷款还清之日止分段按照相对应的《借款合同》中约定的利率标准计算），以上款项限本判决生效后10日内履行完毕；

二、若成都市望江典当有限责任公司在上述期限内未能履行完毕，则中国农业银行股份有限公司凉山分行对李调蓉的抵押房产（位于成都市金牛区北站西二路38号附12号、13号，成都市锦江区顺江路38号<原伴仙街58号>；产权证号为0116944号、0116945号、0086782号；《房屋他项权证》证号为：成房他权他字第193387-1号、成房他权他字第193387-2号、成房他权他字第193387-3号）依法变现的价款在尚欠债权数额内优先受偿；依法变现的价款超过债权数额的部分归李调蓉所有，不足部分由成都市望江典当有限责任公司清偿。本案一审案件受理费90 303元，由成都市望江典当有限责任公司承担。

宣判后，成都望江典当公司、李调蓉不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院判决：撤销原审判决，驳回农行凉山分行的全部诉讼请求，或者将本案发回重审；本案全部诉讼费用由农行凉山分行承担。成都望江典当公司、李调蓉的主要理由为：1.原审判决认定下列事实不清：（1）原审判决认定2006年3月10日成都望江典当公司归还了140万元错误，应为800万元。（2）农行凉山分行主张的360万元债权系2006年3月才形成的新的债权债务关系，故利息不应从1995年8月15日开始计算。根据双方在2006年签订的《借款合同》的约定，借款期间应为免息，利息应从2006年12月20日借款逾期后开始计算，原审判决将360万元的利息从1995年8月15日至2002年9月18日、2002年9月19日至2006年3月2日、2006年3月3日至贷款还清之日止分段计算错误。另外，如果要从1995年8月15日开始计算利息，成都望江典当公司已经归还的利息应予扣除。（3）李调蓉仅是为了确保成都望江典当公司与农行凉山分行于2006年3月3日签订的《借款合同》的履行才签订了《抵押合同》、《房地产抵押合同》，故李调蓉的抵押担保责任范围应为360万元本金以及2006年12月20日以后的利息。（4）农行凉山分行主张的债权已超过诉讼时效期间，其关于诉讼时效中断的事由均不成立，该债权已不受法律保护。2.原审判决适用法律不当。原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条第一款、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定错误，应适用下列法律规定：最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 》第十条、第二十一条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释 》第三十九条，《中华人民共和国物权法 》第二百零二条的规定。

被上诉人农行凉山分行答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回成都望江典当公司、李调蓉的上诉请求，维持原审判决。

在二审诉讼的举证期限内，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院对原审法院查明的案件事实予以确认。本院另查明：

1.成都青羊望江寄卖典当行分别于1995年12月31日、1996年6月25日、1996年10月14日归还了美姑县信用联社利息151 153元、482 400元、241 200元。至此，成都青羊望江寄卖典当行对涉案500万元借款截至1996年9月30日的利息已还清。2.成都望江典当公司在与农行凉山分行于2006年1月9日签订的《中国农业银行贷款利息减免协议》中约定，农行凉山分行同意成都望江典当公司在2006年1月20日一次性偿还约定的贷款1 160万元后，免除成都望江典当公司所欠利息11 424 381.22元。该协议的附件《中国农业银行减免客户贷款及欠息清单》记载，涉案500万元的贷款分两次发放，发放日分别为1995年9月29日、1995年12月20日，应收未收利息截至2005年9月21日为4 305 787元。

本院经审理认为，二审诉讼的争议焦点是：1.农行凉山分行的诉讼请求是否已经超过诉讼时效？2.涉案借款的本金及利息应如何计算？3.李调蓉承担抵押担保责任的范围应如何确定？

一、关于农行凉山分行的诉讼请求是否已经超过诉讼时效的问题。

本案中，成都望江典当公司与农行凉山分行就涉案借款签订的最后一份《借款合同》所约定的借款到期时间为2006年12月20日，成都望江典当公司在借款逾期后未归还借款。农行凉山分行分别于2008年10月26日、11月4日按照成都望江典当公司、李调蓉签订合同时提供的地址以特快专递向其寄送了催收贷款通知。虽然成都望江典当公司、李调蓉主张其未收到上述通知，但并未提供证据证明其接收邮件的地址发生了变化，故其应当能收到农行凉山分行寄送的催收贷款通知。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（二）项的规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，应当认定为《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。因此，农行凉山分行关于涉案债权的诉讼时效发生中断的主张成立，本院予以支持。并且，农行凉山分行于2009年5月10日，又以公证方式向成都望江典当公司送达了催收贷款通知，故农行凉山分行主张涉案债权的诉讼时效再次中断的理由成立，本院予以支持。综上，农行凉山分行于2010年11月1日就涉案债权向法院提起诉讼并未超过诉讼时效。同时，李调蓉与农行凉山分行签订《抵押合同》和《房地产抵押合同》的时间为2006年3月3日，即李调蓉为涉案债权设定抵押担保的行为发生在《中华人民共和国物权法》实施之前，故本案应适用订立合同时的法律或司法解释即《中华人民共和国担保法》及其司法解释的相关规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款关于“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定，由于农行凉山分行所主张的债权尚在诉讼时效期间内，故其要求李调蓉承担抵押担保责任的诉讼请求并未超出抵押权的存续期间，本院予以支持。另外，由于李调蓉为涉案债权提供的是抵押担保，故其主张本案应适用《中华人民共和国担保法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中关于保证责任部分的条款的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于涉案借款的本金及利息应如何计算的问题。

本案各方当事人均认可目前成都望江典当公司尚欠农行凉山分行的借款本金为360万元。成都望江典当公司主张原审判决认定2006年3月10日成都望江典当公司归还了140万元错误，应为800万元。经查，虽然成都望江典当公司于2006年3月向农行凉山分行归还了800万元，但该800万元款项中仅有140万元用于归还涉案500万元的借款，故原审判决认定成都望江典当公司归还了涉案借款140万元并无不当，成都望江典当公司尚欠农行凉山分行本金360万元。成都望江典当公司主张涉案借款360万元的利息应从2006年12月20日后开始计算，但从成都望江典当公司与农行凉山分行分别于2002年9月19日、2006年3月3日两次签订的《借款合同》来看，两份合同在“其他事项”栏目中均明确合同约定的贷款为1995年8月15日农行美姑县支行向成都青羊望江寄卖典当行发放的贷款。并且，从成都望江典当公司与农行凉山分行于2006年1月9日签订的《中国农业银行贷款利息减免协议》来看，该协议所计算的涉案借款利息亦是从1995年开始计算。因此，成都望江典当公司与农行凉山分行于2006年3月3日签订的《借款合同》所涉及的360万元借款是指1995年500万元借款中的360万元，该借款的利息应当从1995年开始计算。成都望江典当公司还主张2006年3月3日签订的《借款合同》所涉及的360万元借款在借款期间应为免息，但从双方在该《借款合同》中的约定来看，成都望江典当公司只有在2006年12月20日前还清借款才能免息。由于成都望江典当公司未能在2006年12月20日前还清360万元借款，故其要求免除借款期间利息的主张不能成立，本院不予支持。另外，根据本院另查明的案件事实，各方当事人均认可成都青羊望江寄卖典当行已经还清了涉案500万元借款截至1996年9月30日的利息，原审法院在认定剩余360万元借款利息时未扣除该部分已归还的利息不当，本院予以纠正，成都望江典当公司应归还涉案借款本金360万元的利息应从1996年10月1日开始计算。

三、关于李调蓉承担抵押担保责任的范围应如何确定的问题。

李调蓉主张其是在2006年3月3日才与农行凉山分行签订《抵押合同》和《房地产抵押合同》，故其承担抵押担保责任的范围应限于360万元本金以及2006年12月20日以后的利息。从李调蓉与农行凉山分行签订的《抵押合同》和《房地产抵押合同》来看，以上合同均明确约定李调蓉是为确保成都望江典当公司与农行凉山分行于2006年3月3日签订的《借款合同》的履行提供抵押担保，而该《借款合同》已明确该合同约定的借款是农行美姑县支行于1995年8月15日所发放的500万元贷款中的360万元，李调蓉作为该《借款合同》所涉债权的担保人，应当清楚该《借款合同》所约定的借款及利息系从1995年起算，故李调蓉主张其承担抵押担保责任的范围应限于360万元本金以及2006年12月20日以后的利息的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人成都望江典当公司的上诉理由部分成立，原审判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，但由于涉案借款截至1996年9月30日的利息已还清，故成都望江典当公司应归还农行凉山分行360万元借款的利息应从1996年10月1日开始计算，原审判决对该部分已归还利息未予扣除不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2012）川凉中民初字第182号民事判决第二项，即若成都市望江典当有限责任公司在上述期限内未能履行完毕，则中国农业银行股份有限公司凉山分行对李调蓉的抵押房产（位于成都市金牛区北站西二路38号附12号、13号，成都市锦江区顺江路38号<原伴仙街58号>；产权证号为0116944号、0116945号、0086782号；《房屋他项权证》证号为：成房他权他字第193387-1号、成房他权他字第193387-2号、成房他权他字第193387-3号）依法变现的价款在尚欠债权数额内优先受偿；依法变现的价款超过债权数额的部分归李调蓉所有，不足部分由成都市望江典当有限责任公司清偿；

二、变更四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2012）川凉中民初字第182号民事判决第一项为：由成都市望江典当有限责任公司偿还中国农业银行股份有限公司凉山分行贷款本金360万元和利息（该利息从1996年10月1日至2002年9月18日、2002年9月19日至2006年3月2日、2006年3月3日至该贷款还清之日止分段按照相对应的《借款合同》中约定的利率标准计算），以上款项限本判决生效后10日内履行完毕；

三、驳回中国农业银行股份有限公司凉山分行的其他诉讼请求。

如果成都市望江典当有限责任公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费90 303元，二审案件受理费90 303元，均由成都市望江典当有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘 巧 英 代理审判员 韦 丽 婧 代理审判员 李 锐

二○一三年十一月二十二日

书 记 员 陈 吉

第二篇：北京市高级人民法院民事判决书(2009)高民终字第2871号

北京市高级人民法院民事判决书

（2009）高民终字第2871号

上诉人（原审原告）北京金盾建材有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇太平辛庄村木燕路东侧。

法定代表人闫志刚，总经理。

委托代理人廉平，女，汉族，1955年10月18日出生，该公司职员，住(略)。

委托代理人尹昌友，北京市亚东律师事务所律师。

上诉人（原审被告）北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司，住所地北京市大兴区榆垡镇南庄村村委会南200米。

法定代表人赵云涛，经理。

委托代理人胡建生，北京市中创律师事务所律师。

委托代理人王正国，北京市中创律师事务所律师。

上诉人北京金盾建材有限公司（简称金盾公司）、北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司（简称金盾时代公司）因侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第8786号民事判决，向本院提出上诉。本院2009年5月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，金盾公司成立于2001年9月29日，经营范围包括“制造防水材料、防水涂料、混凝土外加剂、销售装饰材料、防水、防腐保温材料、防水涂料、专业承包”；金盾时代公司成立于2002年2月19日，经营范围包括“专业承包；制造防水材料”。金盾公司自2001年10月25日起获得第1544722号“金盾及图”商标使用许可，2007年5月28日受让取得该商标的商标专用权。在金盾时代公司网站上有“金盾时代”字样，“公司简介”中载有“金盾系列防水产品自进入中国市场以来…”等内容。在涉案侵权产品包装上部印有带“金盾”字样的“盾形帆船”图案，在该图案的左右两侧分别印有“金盾”和“时代”字样，在该包装的下部印有“北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司”以及“厂址：北京市大兴区榆垡镇南庄”字样。在位于北京市丰台区吴家村路3号华天之星酒店西侧60米的公司标牌上印有“金盾防水总公司”字样。金盾时代公司认可上述地点为自己公司的销售点。

上传者

知盟网 http://www.xiexiebang.com 北京市第一中级人民法院认为，金盾公司指控金盾时代公司侵犯注册商标专用权的行为包括：

1、在自己公司网站中标注“金盾时代”字样并且载有“金盾系列防水产品”等内容；

2、在企业宣传手册封面上标注“金盾防水”字样，并且在封面以及手册中的产品图案上标注带有“金盾”字样的盾形标识；

3、在生产并销售的改性沥青防水卷材的外包装上载有带“金盾”字样的“盾形帆船”图案。上述几处标注“金盾”字样的行为均起到了标示商品来源的目的，应认定其是将“金盾”作为商标进行使用。金盾公司的注册商标虽为组合商标，但其中起显著识别作用的为汉字“金盾”，因此金盾时代公司在防水类商品名称前使用的“金盾”以及单独使用的“金盾防水”或者带有“金盾”字样的盾形标识等均与金盾公司的注册商标标识构成近似。金盾公司的第1544722号“金盾”组合商标核定使用的商品类别包括“防水卷材”商品，而金盾时代公司生产、销售的系改性沥青防水卷材产品，同样属于防水卷材产品，因此金盾公司的第1544722号“金盾”组合商标所核定使用的商品与被控侵权商品为相同商品。因此，金盾时代公司的上述被控侵权行为构成对金盾公司第1544722号“金盾”组合商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。金盾公司提供的证明其企业字号知名度的证据均在金盾时代公司成立日期之后，上述证据不能证明“金盾”字号在金盾时代公司成立之前已经具有一定的知名度并为相关公众所知悉，在此情况下，金盾时代公司注册其企业名称的行为不构成不正当竞争。金盾时代公司在其销售点悬挂载有“金盾防水总公司”的广告牌容易造成相关公众误认为该销售点系金盾公司开设的或者与金盾公司存在某种联系，金盾时代公司的上述行为系 “擅自使用他人企业名称”的不正当行为，应当承当停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。金盾时代公司应当立即停止侵权行为，并且应当在媒体上为金盾公司消除影响。赔偿数额根据金盾公司商标的知名度，金盾时代公司侵权行为的性质、持续时间、影响范围等因素酌情予以确定。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，判决：

一、金盾时代公司立即停止侵犯金盾公司注册商标专用权的行为以及不正当竞争行为；

二、金盾时代公司赔偿金盾公司经济损失及诉讼合理支出共计人民币15万元；

三、金盾时代公司在《京华时报》上刊登声明，为金盾公司消除影响；

四、驳回金盾公司的其他诉讼请求。

金盾公司、金盾时代公司均不服原审判决，向本院提出上诉。

金盾公司上诉请求依法改判金盾时代公司登记注册企业名称及使用企业名称简称“金盾时代”等行为构成不正当竞争行为和侵犯商标专用权行为，改判金盾时代公司停止使用含有“金盾”字样的企业名称。理由是：一审法院认定金盾时代公司使用“金盾时代”的行为侵犯了金盾公司的商标专用权，但又认定金盾时代公司可以使用“金盾时代”的简称，因此，原审判决有矛盾之处，金盾公司认为金盾时代公司使用“金盾时代”简称的行为侵犯金盾公司的商标权，同时也构成不正当竞争行为。

金盾时代公司上诉请求依法撤销原审判决，依法改判。理由是：金盾时代公司与金盾公司的商标不是在同一种商品或者类似商品上使用，不构成侵犯商标专用权行为；原审判决认定“金盾”为知名商标和知名企业没有事实和法律依据；原审判决金盾时代公司赔偿金盾公司15万元数额过高，显失公平。

经审理查明，第1544722号“金盾及图”组合商标于2001年3月28日获得注册，注册人为北京中建建材公司防水材料厂，核定使用商品为第19类防水卷材、屋顶用沥青涂层、建筑用沥青产品等商品，注册有效期限为2001年3月28日至2011年3月27日。

金盾公司成立于2001年9月29日，经营范围包括“制造防水材料、防水涂料、混凝土外加剂、销售装饰材料、防水、防腐保温材料、防水涂料、专业承包”；金盾时代公司成立于2002年2月19日，经营范围包括“专业承包；制造防水材料”。

2001年10月25日，北京中建建材公司防水材料厂作为商标使用许可方与金盾公司作为商标使用被许可方签订了第1544722号“金盾及图”商标的商标使用许可合同，该合同约定了如下内容“商标许可使用权的性质：独占使用许可；许可使用商标的地域：中国；商标许可使用的期限：自2001年10月25日起，至2011年3月27日止；使用费按每年20万元计算。”

2007年5月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告金盾公司经受让取得第1544722号“金盾及图”组合商标的商标专用权。

2007年10月23日，金盾公司的委托代理人廉平登陆金盾时代公司网站，在该网站的“首页”、“公司简介”、“资质荣誉”、“产品空间”、“工程实例”等页面的左上方载有“金盾时代”字样；在“公司简介”中载有“金盾系列防水产品自进入中国市场以来…”等内容；在网页左侧的“产品介绍”中载有“SBS防水卷材、SBS弹性体改性沥青防水卷材、APP改性沥青防水卷材、自粘橡胶沥青防水卷材”等产品。北京市中信公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2007）京中信内经证字00286号公证书，金盾公司为此支付1010元公证费。

2007年7月23日，金盾公司的委托代理人郭凡、王志安来到位于北京市大兴区榆垡镇南庄村村委会南200米的金盾时代公司，以普通消费者身份购买了防水材料一卷，支付价款120元。在该防水材料包装的中部印有“改性沥青防水卷材”字样，在该包装上部印有带“金盾”字样的“盾形帆船”图案，在该图案的左右两侧分别印有“金盾”和“时代”字样，在该包装的下部印有“北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司”以及“厂址：北京市大兴区榆垡镇南庄”字样。销售人员在郭凡付款后向其出具《现金收入凭证》一张，该凭证上盖有金盾时代公司之印鉴。北京市第二公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2007）京二证字30525号公证书，金盾公司为此支付了公证费。

2008年5月23日，金盾公司的委托代理人沈世亮来到位于北京市丰台区吴家村路3号华天之星酒店西侧60米的金盾防水总公司，在该公司标牌上印有“金盾防水总公司”字样。北京市中信公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2008）经中信内经证字04123号公证书，金盾公司为此支付2510元公证费。金盾时代公司当庭认可上述地点为自己公司的销售点。

在金盾时代公司的宣传手册中，有多处印有带“金盾”字样的“盾形帆船”图案以及“金盾防水”字样。并且在该公司经理赵云涛的名片上也印有上述图案。

本案诉讼中，金盾公司为证明其注册商标的知名度提交了证据，其中载明“金盾”商标的证据有：

1、北京市规范建材市场秩序领导小组于2005年11月向北京中建建材公司防水材料厂颁发的“质量诚信建材产品”证书，产品为“SBS、APP改性沥青防水卷材 单组分聚氨酯防水涂料 聚合物水泥基防水涂料”；

2、北京建材行业协会于2005年6月28日向北京中建建材公司防水材料厂颁发的“北京地区建材市场产品质量登陆证书”，产品名称：防水；

3、北京建材行业协会于2006年12月4日向北京中建建材公司防水材料厂颁发的“绿色环保 节能节水建材产品推荐证书”，绿色环保产品：防水卷材。

金盾公司为证明其企业的知名度，提交了北京市工商行政管理局于2005年12月20日颁发的“2005守信企业”公示证书，北京城建科技促进会于2004年1月15日颁发的“会员证书”，载明金盾公司所称承接工程的金盾公司的企业宣传材料等证据。

以上事实有第1544722号“金盾及图”组合商标注册证及核准商标转让证明、金盾公司和金盾时代公司企业法人营业执照、商标许可使用合同、（2007）京中信内经证字00286号公证书、（2007）京二证字30525号公证书、（2008）经中信内经证字04123号公证书、金盾公司证明其商标和企业知名度的证据、金盾公司因诉讼合理支出费用的票据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，一审法院关于“金盾时代公司可以将其企业名称简称为„金盾时代‟、或者„金盾时代防水公司‟，但不得仅仅简称为„金盾‟、„金盾公司‟、„金盾防水公司‟”的认定是针对金盾公司指控金盾时代公司在其销售点悬挂载有“金盾防水总公司”的广告牌的“擅自使用他人企业名称”不正当竞争行为，与金盾公司指控金盾时代公司侵犯商标专用权无关，因此，与一审法院对侵犯商标专用权的认定不存在矛盾之处，金盾公司的上诉理由不能成立。

反不正当竞争法第五条规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。因此，企业名称中的字号可以获得保护，但前提是该字号应当在被控侵权的企业名称申请登记注册之前已经具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。由于金盾公司提供的证据不足以证明其在金盾时代公司登记注册之前就已经具有一定的市场知名度，因此，金盾时代公司注册其企业名称的行为不构成不正当竞争。金盾公司要求金盾时代公司停止使用其企业名称的上诉请求，本院不予支持。

商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。侵犯注册商标专用权的行为应当满足下列要件：

（一）被控侵权的标识系作为商标使用并与原告注册商标的标识相同或近似；

（二）被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品构成相同或类似商品。

判断被控侵权商品是否与第1544722号“金盾”组合商标核定的商品属于同类或近似类别的商品，要以金盾时代公司实际生产、销售的商品为准，而不是以金盾时代公司拥有的商标所核定的商品为准。金盾公司的第1544722号“金盾”组合商标核定使用的商品类别包括“防水卷材”商品，本案中，金盾公司经公证购买的金盾时代公司生产、销售的就是改性沥青防水卷材产品，同样属于防水卷材产品；在金盾时代公司的网站 “产品介绍”中载有“SBS防水卷材、SBS弹性体改性沥青防水卷材、APP改性沥青防水卷材、自粘橡胶沥青防水卷材”等产品。因此，金盾公司的第1544722号“金盾”组合商标所核定使用的商品与被控侵权商品为相同商品。因此，金盾时代公司的被控侵权行为构成对金盾公司第1544722号“金盾”组合商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。

金盾公司提交的证据可以证明至2008年5月金盾公司在北京的建筑防水材料行业已经具有一定的知名度，而金盾时代公司在其销售点悬挂载有“金盾防水总公司”的广告牌容易造成相关公众误认为该销售点系金盾公司开设的或者与金盾公司存在某种联系，金盾时代公司的上述行为系“擅自使用他人企业名称”的不正当行为，应当承当停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。

一审法院根据第1544722号“金盾”组合商标的知名度，金盾时代公司侵权行为的性质、持续时间、影响范围等因素酌情确定的赔偿数额并无不当，金盾时代公司主张赔偿数额过高的上诉理由不能成立。

综上所述，金盾公司、金盾时代公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费八千八百元，由北京金盾建材有限公司负担三千七百五十元（已交纳），由北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司负担五千零五十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费，由北京金盾建材有限公司负担七百五十元（已交纳），由北京金盾时代建筑防水工程有限责任公司负担三千三百元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘 辉

代理审判员 岑宏宇

代理审判员 焦 彦

二○○九 年 八 月 三 日

书 记 员 耿巍巍

第三篇：北京市第一中级人民法院民事判决书(2006)一中民终字第7934号

北京市第一中级人民法院民事判决书

（2006）一中民终字第7934号

上诉人（原审被告）北京天时每医药信息科技有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街甲43号金运大厦B座404室。

法定代表人吴郁抒，董事长。

委托代理人华建明，北京市天睿律师事务所律师。

上诉人（原审被告）马秀研（又名马秀妍），女，汉族，1956年5月21日出生，北京天时每医药信息科技有限公司总经理，住北京市大兴区康盛园5号楼402室。

委托代理人华建明，北京市天睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）哈尔滨工业大学科软股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区汉水路389号。

法定代表人王泽彬，董事长。

委托代理人金飞，男，汉族，1975年2月26日出生，哈尔滨工业大学科软股份有限公司北京科技分公司经理，住黑龙江省哈尔滨市动力区民生五道街2－1号。

委托代理人王晓龙，北京市高博隆华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）金药商务网络有限责任公司，住

所地北京市海淀区海淀南路32号北京国安电气总公司409－411室。

法定代表人王泽彬。董事长。

委托代理人金飞，男，汉族，1975年2月26日出生，哈尔滨工业大学科软股份有限公司北京科技分公司经理，住黑龙江省哈尔滨市动力区民生五道街2－1号。

委托代理人李杰，北京市高博隆华律师事务所律师。

上诉人北京天时每医药信息科技有限公司（以下简称天时每公司）、上诉人马秀研与被上诉人哈尔滨工业大学科软股份有限公司（以下简称科软公司）、被上诉人金药商务网络有限责任公司（以下简称金药公司）因侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称原审法院）做出的（2005）海民初字第20489号民事判决（以下简称原审判决），在法定期限内向本院提起上诉。本院于2006年5月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

知盟网计算机软件频道 http://www.xiexiebang.com石化协会统计咨询网，而是为石化协会信息部提供技术支持。

1、马秀研经过多年的研究于2001年完成为石化协会信息部设计开发的网络版直报系统并投入使用，2004年马秀研在金药公司任职期间，对该软件进行版本升级。

2、www.xiexiebang.com/weiquan/ShowClass.asp?ClassID=153

秀研及天时每公司也没有证据证明涉案直报软件系复制“全国医药统计直报平台软件系统V1.0”而产生。其次，马秀研及天时每公司没有证据证明涉案直报软件的著作权人是国家经贸委经济运行局。原审法院根据石化协会信息部的主张以及天时每化工网网页的署名和直报软件的著作权登记等情况，认定金药化工网“统计直报系统用户手册” 中数幅全屏显示的网页截屏下方所载的“版权所有”系针对网页内容而言，而非针对涉案直报软件而言并无不当。马秀研及天时每公司关于涉案直报软件的著作权不属于科软公司的主张没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定涉案直报软件的著作权属于科软公司并无不当。

马秀研在一审期间已认可其将持有的直报软件源代码交天时每公司使用，且马秀研及天时每公司认可天时每化工网的“报表直报”等栏目的技术支持软件即为涉案直报软件。此外，马秀研在2005年5月20日召开的全国石油和化工行业统计直报工作第三期网络培训会议上作为直报软件支持单位天时每公司的总经理对直报软件的实际使用进行了详细的演示和讲解。因此，天时每公司关于其没有运营过天时每化工网的主张没有事实依据，本院不予支持。

关于马秀研是否应当承担相应的民事责任。马秀研作为金药公司的高级管理人员，明知将涉案直报软件源代码交给天时每公司运营天时每化工网会给金药公司造成损失，仍然在未经直报软件著作权人科软公司许可的情况下，将直报软件源代码交天时每公司作为天时每化工网的“报表直报”等栏目的技术支持软件使用，侵犯了科软公司对该软件享有的复制权。其主观过错严重，应当与天时每公司共同承担相应的民事责任。马秀研关于其不应当承担责任的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

关于本案的赔偿数额。原审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案直报软件的独创性程度和市场价值、马秀研和天时每公司的主观过错、侵权方式、时间、范围以及后果等情节，酌定赔偿数额并无不当，马秀研及天时每公司关于赔偿数额缺乏结算依据的主张没有法律依据，本院不予支持。

马秀研已经在物品、设备调用申请单上签字并载明DELL笔记本电脑的状况完好，表明其已从金药公司领取了该电脑，马秀研没有证据证明其将该电脑归还金药公司，原审法院认定的相应事实正确。马秀研虽然主张金药公司没有托管www.xiexiebang.com/weiquan/ShowClass.asp?ClassID=153

审 判 长 任 进

代理审判员 彭文毅

代理审判员 江建中

二 O O 六 年 八 月 三十 日

书 记 员

万 晶

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第四篇：安徽省高级人民法院民事裁定书(2010)皖民三终字第0009号（范文模版）

安徽省高级人民法院民事裁定书

（2010）皖民三终字第0009号

上诉人（原审被告）：深圳康之源生物科技有限公司。

法定代表人：孟康，该公司执行董事。

委托代理人：王加强，安徽沿江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海口天方天然保健品有限公司。

法定代表人：陈娟，该公司执行董事。

委托代理人：王娴。

原审被告：查春龙。

上诉人深圳康之源生物科技有限公司为与被上诉人海口天方天然保健品有限公司、原审被告查春龙不正当竞争纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院(2009）铜中民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人深圳康之源生物科技有限公司的委托代理人王加强，被上诉人海口天方天然保健品有限公司的委托代理人王娴，原审被告查春龙到庭参加诉讼。

本案在审理过程中，上诉人深圳康之源生物科技有限公司于2010年1月22日，向本院提出撤回上诉申请。

本院经审查认为，上诉人深圳康之源生物科技有限公司申请撤回上诉系其真实意思表示，不违背法律规定，亦不损害国家、社会公共利益及他人合法权益，予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条、第一百五十八条、《诉讼费用交纳办法》第十五条之规定，裁定如下：

准许上诉人深圳康之源生物科技有限公司撤回上诉。

二审案件受理费800元，减半收取400元，由深圳康之源生物科技有限公司负担。本裁定为终审裁定。

审 判 长 汪洪波

审 判 员 沈光明

代理审判员 陶恒河

二O一O年一月二十二日

书 记 员 胡四海

上传者知盟网 http://

第五篇：北京市第一中级人民法院民事判决书(2006)一中民终字第10460号

北京市第一中级人民法院民事判决书

（2006）一中民终字第10460号

上诉人（原审被告）北京赛博创新科技有限公司，住所地北京市海淀区上地六街17号1号楼2层6202室。

法定代表人朱庆余，执行董事。

委托代理人杨亚文，北京市培文律师事务所律师。

委托代理人范可方，男，汉族，1972年7月8日出生，北京赛博创新科技有限公司经理，住北京市海淀区蓝旗营1号楼1801号。

被上诉人（原审原告）奥迪玛信息技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区望京北路9号叶青大厦C座305号。

法定代表人洪有亮，总经理。

委托代理人石惟民(SHI WEIMIN)，男，美国公民，奥迪玛信息技术（北京）有限公司总顾问，住美利坚合众国华盛顿洲克拉克县第一大街16505号。

委托代理人毕文广，北京市蓝鹏律师事务所律师。

上诉人北京赛博创新科技有限公司（简称赛博公司）与被上诉人奥迪玛信息技术（北京）有限公司（简称奥迪玛公司）侵犯计算机软件著作权纠纷一案，因赛博公司不服北京市海淀区人民法院2006年4月20日作出的（2004）海民初字第14278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年7月25日受理后依法组成合议庭，于2006年8月14日公开开庭进行了审理，上诉人赛博公司的委托代理人杨亚文、范可方，被上诉人奥迪玛公司的委托代理人石惟民、毕文广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市海淀区人民法院判决认为，同一计算机程序的源程序与目标程序应为同一作品并应保持一致。赛博公司承认双方的软件在源程序和功能上有相似之处，并提交了自己的软件源程序和目标程序，但现无法确定源程序与目标程序之间存在一致性。鉴于赛博公司的主要工作人员范可方、胡白云等人曾在奥迪玛公司任职，应接触过奥迪玛公司的涉案软件。此二人离开奥迪玛公司后即在赛博公司分别担任总经理和秘书工作，该公司法定代表人朱庆余亦在奥迪玛公司任过职，应知范可方、胡白云二人接触该公司软件的情况，故应视为赛博公司的CyberVue Anesthesia麻醉科临床信息系统 V1.0软件(简称CV-A软件)并非由其独立开发，而是取自奥迪玛公司的软件，此行为显属侵权，故赛博公司应立即停止侵权并依法承担侵权责任。鉴于赛博公司的侵权仅涉及投标中标，并未将侵权软件交给有关医院实际使用，故奥迪玛公司要求赛博公司赔偿因此造成的约125万元人民币损失等请求证据不足，法院将根据知盟网计算机软件频道 http:///weiquan/ShowClass.asp?ClassID=153

赛博公司的侵权程度依法确定赔偿数额。综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款，《计算机软件保护条例》第二条、第三条第（一）项、第四条、第七条

第一款、第八条第（四）项、第五项、第二十四条第（一）项第二项、第二十五条之规定，判决：

一、自本判决生效之日起被告赛博公司停止侵权；

二、自本判决生效之日起十五日内，被告赛博公司在《计算机世界》上刊登声明，向原告奥迪玛公司公开致歉（声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将在此报上刊登判决书主要内容，费用由被告负担）；

三、自本判决生效之日起十日内，被告赛博公司赔偿原告奥迪玛公司经济损失四十一万九千七百二十五元及因诉讼支出的合理费用三万五千元；

四、技术鉴定费三万元，由被告赛博公司负担（于本判决生效之日起十日内交纳）；

五、驳回原告奥迪玛公司的其他诉讼请求。

赛博公司不服一审判决，向本院提出上诉称：

一、赛博公司一直坚持认为CV-A软件系独立开发，源程序与奥迪玛公司的Operation Room Information System(手术室自动临床信息管理系统，简称：ORIS)软件的源程序无相同或相似之处。原审法院仅以范可方、胡白云等人曾在奥迪玛公司任职为由认定CV-A软件不是由该公司独立开发没有事实和法律依据。

二、原审法院审理本案过程中，鉴定机构没有对当事人双方的源程序进行对比，原审法院以“接触”为由，视为赛博公司侵权，不符合举证规则。而且，赛博公司从未销售、使用过CV-A软件，原审法院确定的40余万元的赔偿数额没有事实依据。综上，赛博公司请求二审法院撤销原审判决，驳回奥迪玛公司的诉讼请求。

本院经审理查明：

奥迪玛公司于2000年8月8日获得了软著登字第0005518号计算机软件著作权登记证书，登记号2000SR1449，软件名称Power OR Chart V1.0，著作权人为奥迪玛公司，推定该软件的著作权人自1999年12月26日起，在法定的期限内享有该软件的著作权。2001年10月11日，此软件名称变更为 ORIS V1.0。

范可方于2002年4月16日至2003年4月14日期间在奥迪玛公司任职一年，担任首席运营官职务。范可芳之妻胡白云于1999年11月至2002年10月在奥迪玛公司任职，负责客户服务部工作，包括软件备份的工作。范可方的母亲朱庆余于1999年至2000年曾于奥迪玛公司人事部任职，负责人事部工作。此三人均与奥迪玛公司签订了正式的劳动合同。

赛博公司于2003年6月17日申请工商登记注册、法定代表人为朱庆余（执行董事），总经理为范可方，秘书为胡白云。

2003年8月5日，赛博公司获得软著字第01460号计算机软件著作权登记证书，登记号为2003SR9515，软件名称为V1.0，著作权人为赛博公司，权利取得方式为原始取得。首次发表日期为2003年8月5日。

在本案一审庭审过程中，赛博公司承认：其曾经与菲利浦公司的代理商参加哈尔滨医科大学附属医院“病人监护仪和麻醉科电子病历”项目政府招标并中标，参与竞标的软件产品是CV-A软件，但只是进行了幻灯片演示；该软件与奥迪玛公司的软件在流程和功能上有相似之处。在一审庭审过程中，奥迪玛公司与赛博公司均提交了各自的软件程序。经技术鉴定，赛博公司提供的CV-A源程序中缺少工程文件，故导致无法判断其所提供的源程序与其提供的目标程序是否一致。

在本案二审庭审过程中，奥迪玛公司陈述其指控赛博公司侵犯其软件著作权的依据是：

1、赛博公司有侵权的条件；

2、赛博公司不具备独立开发软件的条件；

3、赛博公司曾向垂杨柳医院销售侵权软件。在本案一审和二审审理期间，奥迪玛公司没有向人民法院提交认定赛博公司或与其有关的人员针对奥迪玛公司的ORIS软件实施过盗窃、侵占等违法、犯罪行为的法律文件。

上述事实，有奥迪玛公司的软件登记证书、劳动合同、CV-A软件程序和赛博公司提交的软件登记证书、鉴定报告以及当事人陈述等证据材料在案佐证。

本院认为：

依照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己的主张应当提交证据予以证明。对于侵犯计算机软件著作权案件的原告而言，其一般应提交如下证据：（１）侵权的程序、文档以及与之进行对比的原告的程序、文档；（２）被告实施侵权行为的其他证据；（３）原告的软件与被告软件的对比情况。结合本案所查明的事实，第一，奥迪玛公司没有向人民法院提交反映被控侵权软件源程序或目标程序的证据，不能够证明被控侵权软件的情况以及该软件是否销售或使用，进而也就无法判断被控侵权软件的源程序或目标程序或运行界面等与ORIS软件是否实质相同，是否使用了ORIS软件或使用了哪些部分。因此，奥迪玛公司没有尽到其应尽的证明被控侵权软件与ORIS软件实质相同的初步举证责任。第二，根据原审法院的庭审笔录，赛博公司仅承认双方软件在流程和功能上有相似之处，并被原审法院作为查明事实的内容列明，但是在原审判决的判理部分却认定为“赛博公司承认双方的软件在源程序和功能上有相似之处”，与认定的事实不符，本院在此予以纠正。该事实表明，赛博公司并未承认双方的软件在源程序上有相似之处。第三，根据原审、二审法院查明的事实，即使认为范可方、胡白云等人曾在奥迪玛公司任职，有可能接触过奥迪玛公司的涉案软件，但考虑到诸如在软件开发过程中可供选用的表达方式有限等可以对判断结论产生影响的实际情况，仍然应当将涉案软件和被控侵权软件的程序、文档进行对比，并在此基础上判断被控侵权软件是否使用了涉案软件以及使用的方式和性质，然后再做出是否侵权的判断。而原审法院在奥迪玛公司没有充分提交证据且鉴定机构没有给出涉案软件与被控侵权软件的对比结论的情况下，凭推断认定赛博公司侵犯了奥迪玛公司的软件著作权，证据不足，理由亦不充分，本院予以纠正。

综上，奥迪玛公司指控赛博公司侵犯其软件著作权的证据不足，其诉讼请求不应得到支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百五十三条第二款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院做出的（2004）海民初字第14278号民事判决；

二、驳回奥迪玛信息技术（北京）有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费一万六千八百七十一元，技术鉴定费三万元由奥迪玛信息技术（北京）有限公司负担（均已交纳）；二审案件受理费一万六千八百七十一元，由奥迪玛信息技术（北京）有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 仪 军

代理审判员 侯占恒

代理审判员 赵 明

二 O O 六 年 十 月 八 日

书 记 员 牛 捷