第一篇：雾中航行行为过失的成因及其改进
长期以来船舶船舶碰撞事故的比例一直居高不下，而船舶在能见度不良条件下碰撞的概率比能见度良好时碰撞概率要大得多。究其原因，除了能见度不良的外界环境外，人为因素仍是事故的主要原因，其中因操作人员过失而导致的船舶碰撞事故占了极大部分，而操作人员过失中的绝大多数是操作者的行为过失造成。
为了预防和全面消除操作者的不安全行
为，有必要进一步学习和领会《规则》对于正常能见度与能见度不良时的指导思想及主要区别。能见度不良时由于环境的变化，相遇船舶双方都只能采用雷达来判断碰撞危险和核查采取避碰行动后的效果；为了避免出现紧迫局面，会遇船双方都应该及时果断地进行规避即会遇船舶双方都要积极地采取行动。这一区别导致会遇船舶的避碰责任发生了变化，即双方具有同等的避碰责任和义务这就增加了协调行动的难度。所以，《规则》对此给出了明确的要求：
1避碰责任
在《规则》第19条235各款中均出现“每一船舶”，很明显要求相遇的船舶双方都要遵守该行动规定，两船负有同等的避碰责任与义务，不存在互见中“交叉”、“追越”两种态势中的“让路船”、“直航船”的责任与义务划分。
2避碰行动的协调
由于会遇船舶的避碰责任相同，使船舶的避碰动机、行动时机、行为方式避让幅度等避碰行为的不确定性增加，避碰行动的协调显得尤其重要。为此，会遇船舶的双方，在采取避碰行动的同时亦必须顾及到他船所采取行动的可能，以及提前验证双方所采取避碰行动后的效果，即协调避碰。
3避碰行动的时机
《规则》19条4款提到：一船仅凭雷达观测到它船时，应判断是否正在形成紧迫局面和(或)存在碰撞危险，若是如此，应及早采取避碰行动。“及早行动”的要求应适用于避碰时机的选择。避碰行为实施时，船舶间的距离体现出操船者对于“早让”行动时机的理解和认识。什么时候为“及早行动”时机？什么时候是“合理的操船”时机？规则没有定量说明。实际工作中，操纵者采取避碰措施的时机可以由船舶安全行动区域来决定。即避碰的时机就是为了把它船保持在本船有效行动区域之外，使来船不进入本船安全区域所采取的避碰行动的时机。当然如当时环境条件允许，适当的提前行动以加大安全会船距离是无可厚非的。
4避碰方式与幅度(变向、变速、变向/变速)
考虑到会遇两船处于同等的避碰地位，具有同等的避让责任和义务，说明了在能见度不良情况下特别需要强调其协调行动的重要性以及统一性，才能达到协调避碰的要求。“自由行动”、“及早采取避让行动”、“应采取最有效的避让行动”的行动阶段各有不同。因为海上情况千变万化，规则对各阶段应采取的行动方式又有所不同。在这里在能见度不良条件下“自由行动”显然是不可取的为了减少不确定性所带来的危险，在能见度不良条件下船舶会遇过程中采取避让行动时，首先应遵守避碰规则，选择符合规则要求的避让方式和时机。在必要和可能时通过vhf或其它手段以协调避让行动。在检验避碰行动的效果时，《规则》提出了“宽让”一词，明确地规定：为避免碰撞而作的航向和(或)航速的任何变动，如当时环境许可，应大得足以使它船用视觉和雷达观测时容易察觉到，应避免对航向和(或)航速作一连串的小变动。这是我们每个航海人员在避碰中所必须遵循的原则。
同时，还应充分认识到船舶操纵与操船者的心理因素、本船性能和外界条件诸方面的因素有关。这些影响因素，不仅有技术、技能等，还包括操船者的观察力、注意力、判断力、抽象力等智力因素和操船者动机、情感、兴趣、性格等因素以及年龄、身体等生理因素。由于这些因素的影响，会导致不同的操船者在相同的会遇局面中采取不同的避让行动。而《1972年国际海上避碰规则》对海上各种会遇局面与情况下的避让行动提出了相应的行为准则，给出了明确的规范性的规定；同时为了适用通常情况也给出了许多概念性的行动规定，这就同样造成了操船者对《规则》理解的多义性。而在构成船舶避让的行为规律中不仅存在单船会遇、两船会遇甚至出现多船会遇局面这就要求操纵者具有敏锐的观察力、正确的判断力以及行之有效的应变能力，以求达到协调避让之目的。这些也是作为一名航海者所必须具备的技术素责、心理素质等综合素责。
5船舶操纵行为不当的原因
从船舶操纵行为的角度来分析船舶碰撞事故发生的原因中，操纵者不安全行为主要表现在如下几点：
(1)会遇局面中对来船形成的碰撞危险判断失误。即双方在雷达上发现目标后，判断是否有碰撞危险，是否应采取避让行动以及对最近会船距离值的不同看法和理解，从而导致会遇两船中仅一船采取行动，或都未采取避让行动造成碰撞事故的发生。
(2)避让行动过迟。有些操纵者因对会遇态势以及它船的避让行动不确定性判断犹豫不决，或认为不必过早采取行动，导致行动过
迟而发生碰撞事故。
(3)不协调的行动是船舶会遇发生碰撞的主要原因之一。其原因：一是对《规则》规定的责任和义务理解不一致，错误沿用互见中的行动规则，对左舷来船的行动明显偏晚或等待它船采取行动；二是对安全会船距离的理解不一致导致操纵决策选择和行动时机及行动幅度的不同。决策的选择有两种，其一是为来船让路，本船从来船的船尾方
向通过；其二是增大通过来船船首时与来船的会船距离。这是两种截然不同的决策。在不同的决策中如缺乏充分和正确的信息，极容易出现盲目转向或随意采取与态势不协调的行动。因而在能见度不良时的避让行动必须在严格遵守国际海上避碰规则的前提下运用良好船艺根据不同态势和局面采取正确的避让措施，以防止紧迫局面和预防船舶碰撞事故的发生。总之，操船者不仅要考虑到本船在避让行为上有不确定性，还要充分考虑到来船实施避让行为的不确定性。无论如何不要寄希望于它船单方面采取行动，而必须自己进行积极避让，确保时刻掌握主动。
6操船者不安全行为的预防
许多案例分析表明：由于人的因素导致船舶碰撞事故发生的重要原因是操船者的航行过失，包括瞭望疏忽，未使用安全航速，以及违反安全操作规程等。因此碰撞事故的预防首先必须控制操船者的不安全行为。而不安全行为的产生又包括了诸多方面的原因，如：
(1)心理方面：主要表现在感觉和判断上的错误，其主要原因是注意力不集中或受到能见度不良的影响造成反应不当，导致无法对情况正确判断和采取必要的措施，对近距离紧急情况措手不及，以及由于主观疏忽和经验不足，对通航局面、水域状况、航标、碍航物、来船运动趋势判断的失误。
(2)技能方面：主要表现为缺乏经验、缺乏知识、应变能力差等技术能力上的不足以及对《规则》的错误理解和雷达使用的不熟悉等。
(3)思想方面：主要表现在违章操作、违反安全制度、应急处理不当船长、引航员、驾驶员之间责任不明确等，归根结底是操纵者的责任心和安全意识淡薄所致。
(4)生理方面：主要是操船者的健康状况、生理节律状况、疲劳程度等这些都与操船者的安全行为有着直接的关系。
每一航海人员，都必须立足本船，纵观全局，对环境与所处局面做出充分的估计。绝对不能有任何侥幸心理而放弃主动，寄希望于它船避让。特别是作为船长更应以科学的态度和方法处理日常工作，除不断加强学习提高自身综合素质和应变能力外，还应针对不同驾驶人员进行技能方面的观察和指导，以及心理方面的关心和培养，才能最终有效的确保一方平安。
第二篇：试析共同过失行为
试析共同过失行为
随着社会的发展，各行业分工协作的程度越来越高。因此，因分工协作导致的共同过失行为也日益增多。共同过失犯罪是一种客观存在的社会现象。在理论上，我国刑法对共同过失行为也缺乏相应的立法，共同过失行为是否成立共同犯罪，学术界也一直争论不休，截至目前，这个争论还在继续。为了实现刑法的功能解决司法实务中面临的困境，笔者就从一起过失致人重伤案为视角，对共同过失行为进行分析比较，以期能够提供一些理论和实务上的帮助。
一、案情回顾与分析
2009年10月17日14时许，挖掘机操作员罗某（持有特种机械操作职业资格证）驾驶挖掘机进行房屋拆迁，拆迁承包人李某负责房屋拆迁工地现场指挥，由于该房屋东邻间隔大约一米处有一户彩板房，现场指挥李某首先到该彩板房屋内查看是否有人，并对屋内喊叫了两声，但无人应答。遂告知挖掘机操作员罗某开始拆指定房屋。在罗某驾驶挖掘机铲除该房屋东墙时，该房屋向东倒塌，只是东侧的彩板房被撞倒，造成正在该彩板房睡觉的刘某腰椎爆裂性骨折，双下肢完全瘫痪。经鉴定，刘某身体损伤程度为重伤。公安机关对挖掘机操作人员罗某以过失致人重伤罪立案。
根据《刑法》第十五条第一款的规定，犯罪过失主要是指行为人应当遇见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有遇见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。结合案件，罗某的行为构成过失犯罪。从客观方面上来看实施了两个行为，第一个是听从李某的指挥，第二个行为是操纵挖掘机的行为，罗某第一个行为并没有使刑法所保护的法益遭到侵害，因此，不具有可罚性。所以，在这里只讨论罗某的第二个行为。从主观上来看，罗某拥有职业资格证，他有能力也有义务能够预见危险的存在，即操作挖掘机拆除房屋时可能使其向东倒塌，但由于其疏忽大意，未尽到注意义务或者预见了危险，但自信可以避免，使房屋不会向东倒塌，而且即使倒塌了也与他没什么关系，最后，造成刘某重伤，侵害其身体健康权，并且也不存在“被允许的危险”
这一排除刑事责任的事由。因此，公安机关将罗某以过失致人重伤罪立案是可以的。但是，指挥者李某是否就是无罪呢？首先，对于指挥者李某的行为如若无罪，即使没有一点法律常识的人也会认为这是不公平的，并且从中国刑法四要件分析体系进行分析，也可得出李某的行为时符合刑法过失致人重伤罪各个要件的。过失犯罪的本质是“违反预见义务”，在本案中，李某作为房屋拆迁的指挥者有义务保证作业的安全，并且结合当时情况，李某也应该有预见能力，但是他只是喊叫了两声就断定屋内没人，作出了错误的指挥，违反了审慎检查的义务和责任；客观上，基于这个错误认识错误地指挥了挖掘机操作员罗某，致使屋内的刘某重伤，因此，李某错误指挥的行为是构成犯罪的，并且也构成过失致人重伤罪。
二、共同过失之“共同”的争议
在对案件的定性问题上已经明确知道了该案件是一个共同过失的行为。在对共同过失中“共同”的认识上，理论界也存在很大争议，不同的认识也存在不同的结果。目前，学界主要有两种观点。一种认为是犯罪的共同，一种认为是行为的共同，前一种观点可以说是犯罪共同说，后一种是行为共同说。
犯罪共同说是由古典学派最先提出的，他们认为对于共犯关系的成立必须以各个共犯人所成立的犯罪罪名的同一位基础，所以，共同犯罪被理解为“数人一罪”。笔者这里主要讨论“部分犯罪共同说”。“部分犯罪共同说”认为“数人所共同实施的犯罪纵然不属于相同的构成要件，但是在不同的构成要件之间，如果存在同质重合的关系时，则在同质重合的限度内成立共犯。”犯罪共同说在逻辑论证与具体结论上存在缺陷。在逻辑论证上，任何人只对自己的不法行为承担责任，而不对他人的不法行为承担责任，行为主体与责任主体的同时性是个人责任原则的重要体现。部分犯罪共同说一直强调以“个人责任原则”为由来，批判共同意思主体说，但它却以一种“集团性”合同行为来理解共同关系，其立足点，均是将共同犯罪实行行为的主体认定为“犯罪集团”这种超个人的概念，而不是从行为个人角度出发。在具体结论上存在“重复评价”的问题。在本案中，罗某与李某两人过失致受害人刘某重伤，若因为两人无意思联络就只判其中一人有罪，这种处理结果明显给人不公平的感觉，若按单独饭论处，就会明显导致重
复评价的问题，因为在说罗某构成过失致人重伤的正犯时，实际上将刘某的重伤结果评价在罗某的行为之内了，而将李某的行为又单独定为过失致人重伤，显然将刘某的重伤结果重复评价了，但是，法律是禁止重复评价的。所以，犯罪共同说单纯就行为人主观上无意思联络就否认共同过失行为成立共同犯罪，这在理论上和实践中都是存在问题的。
行为共同说认为只要行为人实施了共同的行为就可以成立共同正犯，不要求定同一或特定的犯罪，即“数人数罪”。这里主要讨论“客观主义行为共同说”。客观主义行为共同说是指构成要件实行行为的共同。从行为个人出发，将共同犯罪理解为共犯人相互利用对方的行为来实现自己的犯罪目的的一种犯罪方法、类型。赞同行为共同说的学者认为行为共同说贯彻了刑法中的个人责任原则。各行为人相互将他人的行为视为自己行为的延伸，而纳入自己的行为。因此，对于共同犯罪而言，并不需要特别地认定犯罪者之间的故意态度，即使各共同犯罪人各自是为着不同的目的或是过失地实施了同一类型的前构成行为。也承认存在着共同的关系，因此，对于过失犯罪只要能在行为上保持共同的特征，就构成共同犯罪。
三、共同过失之共同犯罪的认定
笔者认为共同过失中这里的共同应指行为的共同。并且这种共同的过失行为是成立共同犯罪的。正如张明楷教授所说：“过失犯罪的实行行为是违反客观的注意义额务，具有构成要件结果的现实可能性的非故意形态，两人以上完全可能共同实施这种行为，因而肯定过失的共犯。”更重要的是在实践中，由两人以上的过失行为所构成的共同犯罪是屡见不鲜的，而且司法人员也不可避免地要根据每个行为人的过失行为对危害结果所起的作用来解决他们的刑事责任问题。我国目前的立法缺陷造成了现在这种困境，检察机关、公安机关在立案、审查起诉阶段形成多种意见，在确定被告人责任时瞻前顾后，无所适从。
笔者认为无论是出自理论还是实践的需要，都必须对共同过失行为予以肯定。但是，仅从行为共同说观点出发全盘肯定所有的共同的行为均成立共同犯罪，这也无疑是有以偏概全的嫌疑的，这是一种扩张性的解释，会把其中大量的同时犯也认定为共共同犯罪。笔者认为在确认共同过失行为是否构成共同犯罪范
围上要严格的加以限制。
首先，从行为人主体上看，要有合格的行为人，即两人以上都要达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。这里的人可以是自然人，也可以是法人，所以两个自然人可以成为共同犯罪主体，一个自然人与一个单位也可以成立共同犯罪，当然，两个单位也可以成立共同犯罪，但是这里仅限于刑法明确规定为单位犯罪的罪种。
其次，两人以上行为人所实施行为均指向同一犯罪，即就是两个人要有共同的行为。正如前文所分析的一样。共同过失行为这里的共同是指行为的共同。当然，单纯地依靠行为的共同就来认定共同犯罪成立与否，就会混淆共同犯罪和同时犯罪。两人因不存在联系和制约关系因此不能认定为成立共同犯罪。
最后，两个行为人要有共同的注意义务。所谓共同的注意义务指“各行为人不仅要注意防止自己的行为产生危害结果，而且要促使其他的共同行为人也注意防止危害结果的义务。”这种共同注意义务有无的关键是根据各行为人职务行为的内容看行为人在法律上是否处于平等的地位。只有各行为人在法律上处于平等的地位时，才能说明他们之间存在共同注意义务。
通过从共同行为人主体资格、共同行为、共同注意义务三个方面的分析，笔者认为各共同行为人主体资格合格，有共同的行为并且各行为人之间有共同的注意义务，此时各共同行为人基于共同过失就可以成立共同犯罪。联系到本案，罗某与李某两人均达到了刑事责任年龄具备刑事责任能力，两人共同实行了行为，一个是操纵挖掘机的行为，一个是指挥操纵的行为，两个行为形成一个整体，并且两人也存在共同的注意义务，罗某负有监督李某的义务，两人也存在保证作业安全的义务。因此，对于刘某的重伤结果，两人均应负刑事责任并且也是可以成立共同犯罪的。
综上所述，笔者以一起过失致人重伤案为视角，首先文章主要围绕共同过失行为论述，针对理论界目前对“共同”的定性问题的争论进行了简要的分析并赞同行为共同说观点，但是，仅仅有行为的共同也不能就认定为共同过失行为就成立共同犯罪，笔者认为还应该有适格的主体，共同的注意义务。各行为人只有在违反了共同的注意义务实行了一个共同的行为，造成了损害结果的发生，此时，各共同过失行为人之间才成立共同犯罪。当然，对于过失共同犯罪的研究，笔者也是分析了共同的实行行为，而对于他们在过失犯罪中的作用以及处罚原则，则有赖于理论界的进一步探讨。
第三篇：重大医疗过失行为报告制度
重大医疗过失行为报告制度
一、医疗机构发生或发现重大医疗过失行为后，应于12小时内向所在地县级卫生行政部门报告。报告的内容包括：
(一)医疗机构名称；
(二)当事医务人员的姓名、性别、科室、专业、职务和/或专业技术职务任职资格；
(三)患者姓名、性别、年龄、国籍、就诊或入院时间、简要诊疗经过、目前状况；
(四)重大医疗过失行为发生的时间、经过；
(五)采取的医疗救治措施；
(六)患方的要求；
(七)省级以上卫生行政部门规定的其他内容。
二、重大医疗过失行为导致3名以上患者死亡、10名以上患者出现人身损害的，医疗机构应当立即向所在地县级卫生行政部门报告，地方卫生行政部门应当立即逐级报告至卫生部；中医、中西医结合、民族医医疗机构发生上述情形的，还应当同时逐级报告至国家中医药管理局。报告的内容包括：
(一)医疗机构名称；
(二)患者姓名、性别、年龄、国籍、就诊或入院时间、简要诊疗经过、目前状况；
(三)重大医疗过失行为发生的时间、经过。
三、医疗事故争议未经医疗事故技术鉴定，由双方当事人自行协商解决的，医疗机构应当自协商解决之日起7日内向所在地县级卫生行政部门作出书面报告。报告的内容包括：
(一)双方当事人签定的协议书，载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级、医疗过失行为责任程度以及协商确定的赔偿数额等；
(二)协议执行计划或执行情况；
(三)医疗机构对当事医务人员的处理情况；
(四)医疗机构整改措施；
(五)对当事医务人员的行政处理建议；
(六)省级以上卫生行政部门规定的其他内容。
四、医疗事故争议经医疗事故技术鉴定确定为医疗事故，双方当事人协商或卫生行政部门调解解决的，医疗机构应当在协商(调解)解决后7日内向所在地县级卫生行政部门作出书面报告。报告的内容包括：
(一)医疗事故技术鉴定书；
(二)双方当事人签定的协议书或行政调解书，载明协商确定的赔偿数额；
(三)双方当事人签定的或行政调解达成的协议执行计划或执行情况；
(四)医疗机构对当事医务人员的处理情况；
(五)医疗机构整改措施；
(六)对当事医务人员的行政处理建议；
(七)省级卫生行政部门规定的其他内容。
五、医疗事故争议经人民法院调解或者判决解决的，医疗机构应当自收到生效的人民法院调解书或者判决书之日起7日内向所在地县级卫生行政部门作出书面报告。报告的内容包括：
(一)人民法院的调解书或判决书；
(二)人民法院调解书或判决书执行计划或者执行情况；
(三)医疗机构对当事医务人员的处理情况；
(四)医疗机构整改措施；
(五)对当事医务人员的行政处理建议；
(六)省级以上卫生行政部门规定的其他内容。
第四篇：医疗过失行为和医疗事故报告制度
医疗过失行为和医疗事故报告制度
1、医务人员发生或发现医疗事故、可能引起医疗事故的医疗过失行为或医疗事故争议的，立即报告科主任，科主任应及时向医院医疗质量管理委员会或医务处报告，有关人员在接到报告后，应立即进行调查、核实，将有关情况如实向院长报告。
2、发生医疗事故或争议时，医务处应积极组织力量维护医院工作秩序，封存有关病历资料及相关物品，并向病人及其家属做好耐心细致的解释说明工作。
3、医院在做好解释疏导工作，妥善处理的同时，要按规定向卫生局报告，对可能因医疗事故争议引发的恶性事件，要及时向公安机关报告。
4、经医疗事故鉴定确定为医疗事故，双方当事人协商或卫生局调解解决的，医院要在解决后7日内向卫生局书面报告。
5、经人民法院调解或判决解决的，医院应在自收到生效的法院调解书或判决书之日起7日内向卫生局报告。
6、导致病人死亡或可能为二级以上的医疗事故，要在12小时内向卫生局报告。
7、重大医疗过失行为导致3人以上病人死亡，10人以上人身损害的，要立即向卫生局报告。
8、以上报告的内容按《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》办理。
十三、医疗事故责任追究制度
1、因医疗事故或医疗事故争议，造成医院对病人或其家属进行了经济赔偿的，应根据事故等级、责任大小、情节轻重、本人态度和一贯工作表现，由直接责任人和有关责任人承担部分或全部赔偿（补偿）费。
2、由于脱岗、严重不负责任、违法、严重违规违章造成的医疗事故或争议，赔偿费在5000元以下的，由直接责任人全部承担赔偿费；5000元至20000元的，直接责任人承担赔偿费的50%，间接责任人承担20%；20000元至50000元的，直接责任人承担赔偿费的40%，间接责任人承担10%；50000元至100000元的，直接责任人承担赔偿费的25%，间接责任人承担5%；100000元以上的直接责任人承担赔偿费的20%，间接责任人承担3%。
3、私自购置仪器和收费，私自外出诊病，故意使处方外流或私自向病人卖药等造成医疗事故或争议的，除直接责任人承担全部赔偿费外，并报请卫生局按有关规定处理，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
4、除以上原因外，造成医疗事故或争议的，由医院质量管理委员会根据其原因、情节、责任和本人一贯表现，决定个人是否承担赔偿费及其额度。
5、发生医疗事故或争议，个人或科室不按规定报告的，按《医疗过失行为和医疗事故报告制度》处理。
第五篇：认定医疗过失行为的几个法则
认定医疗过失行为的几个法则
——医师的注意义务（5）
【摘要】医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师注意义务的违反，考察医疗过失行为应合理的运用风险判断、专
业判断、信赖原则来综合判断。
【关键词】风险；专业判断；信赖原则
【中图分类号】d922。16；r0
5【文献标识码】a
【文章
编号】1007—9297(2005)04—0000—00
principles of identifyng the doctors negligent action：the attentive duties of doctor(5)．li da-ping．guangdong medical
college guangdong dongguan 523808
【abstract】the doctors negligent action is objective fault in nature．it results from the ofence of the attentive duties of d0c．
tors．the negligent action should be judged by risk、special theorem and trust rule．
【keyword】risk；specialtheorem；trustrule
医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师 估。
注意义务的违反，在司法实践中考察医疗过失行为可
一、风险判断
合理地运用风险判断、专业判断、信赖原则来综合评(一)发展风险
【作者简介】~jeat-(1970一)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。tel：***：email：lidap—
ingl@163．com
法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)
发展风险指不能预见的风险。对任何临床医疗技
术在应用之前，有必要对这类技术后果进行充分调查
研究和试验，并且这个过程要严格遵循国家的有关规
定。没有国家规定的，应该遵循国际通行的程序规则。
在这种试验过程中可以观察到这种技术本身所产生的后果，并且要对这种后果在今后的应用中给以相应的警示。一般说来这种危险后果就是可预见的，可预
见是人们对技术运用的结果有了提前的认识。但由于
科研的局限性，即使遵循了特定的程序，也未能发现
这一技术存在的危险。就构成不可预见。当然就通常
医师个人而言．其所应用的技术大多是推广技术，试
验中的专业人士所不能预见的危险．在具体应用中医
师也当然不能预见。不可预见所考虑的不只是在于医
师的主观心理，关键在于其运用这一技术本身，对某
一技术原来不知的风险，一旦经专业人士认定有较大的风险．医师就当即有回避的义务。如ppa风险的发
现．医师当然有使用回避的义务。
(二)合理风险
合理风险是指已经预见而不可避免的风险。从逻
辑上讲，医师对可预见的损害就有结果回避的义务，或采取措施阻止这种损害发生的义务。在这里“不可
避免”有两层含义：运用这一技术本身不可避免和损
害后果不可避免。
(1)运用技术本身不可避免。由于医学本身发展的局限，有些技术本身在给患者解决痛苦的同时也可
给其带来伤害，如麻醉中各种意外。尽管有这样的可
能．但为了病人更大的生命健康利益，在目前没有更
好的手段减轻手术中病人的疼痛的情况下，这种技术的应用就变得不可避免。对这种不可避免可以从3方
面着手分析。其一，看有无替代技术。如果有更好的解
决手段而不采用，就不属于不可避免，如以前胆囊摘
除手术都要打开体表，这种体表损伤给病人带来很大的痛苦。而现在腹腔镜技术已基本上解决了这一问
题．无需打开体表．减轻了病人的痛苦。其二，应该看
到这种替代技术的可行性。不能要求某一新技术刚刚
在国外某医院完成试验．而要求国内医师也提供这类
技术。况且新技术往往需要高昂的费用，对这类技术，病人往往应被告知有选择权；其三，要从利益比较上
分析。即这种技术本身带给患者的损害的同时，也由
此换取患者更大的生命健康利益。对一位身患绝症的患者．可以采取极端治疗措施。可是对一般的感冒，没
· 27l ·
有必要进行大规模药品治疗，相反，因这种治疗带给
患者不可预见的损害，就不能看做不可避免，从而使
医方失去抗辩权。所以，利益比较在衡量不可避免时
处
于非常重要的地位
(2)损害后果不能避免。预见到可能带来的损害
时，医方能够阻止这种损害的可能性即损害避免的可
能性。既然有可能存在的风险，医方就有采取措施阻
止风险发生的义务，医方违反了此义务就要承担责
任。但多数情况是医方即便采取了相应的措施，仍然
不可阻止风险发生，这就构成损害不可避免。医
疗中
大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可归于
这一类。在考察避免的可能性时要考虑到经济因素的制约．要借鉴经济分析的方法。根据汉德公式b
从b即被告防止致害事故的代价；p即预期事故的可
能性：l即预期事故的损失来分析。①当然在医疗行为
中不能简单的适用汉德公式，要充分的考虑到该医疗
行为可能给患者带来的利益以及采取其他危险较低的医疗行为给患者带来利益的可能性等因素综合考
查。
(三)容许性风险
容许性风险系是为达成某种有益于社会目的之
行为，虽其性质上，经常含有某种侵害法益之抽象危
险．但此种危险如在社会一般意义上认为相当时，即
应容许其危险行为为适法行为之意。②
依传统看法，容许性风险，仅系责任阻却要件事
由，即虽系违法，但无责任。然而，由于科学之再进步，技术之再发展，此类对社会有益而且有其必要之行
为，所伴随之抽象危险，日益普遍，认为它违法之观
点，显已不符合国民感情之要求，于是学者乃进而以
为，容许性危险之行为本身，应认为系社会之相当行
为，它自始应久缺行为之违法性，而为合法之行为，苟
行为者于行为时，遵守其应尽之注意义务，虽其行为
发生预见所及之危险，但无违法之可言，甚至在构成要件或损害之范围之外。⑧
容许性风险，虽可阻却违法，但并不是毫无限度的认为，其行为本身适法．而是在价值行为容许时，便
不能不有一定的一般标准，依目前通说，判断衡量容
许性风险之标准有三：(1)被害法益的重要性；(2)迫
切危险的重大性；(3)诊疗行为目的的正当性及有效
性。可见．容许性风险大多是指合理风险和发展风险。
风险是否被容许，还要考虑行为人是否尽到注意义
① 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第223页。
② 高添富：《医疗业务过失致死或未必故意杀人之案例分析》，ht~：／／www．drkao．corn。
③ 邱聪智：《医疗过失与侵权》，载郑玉波编，《民法债篇论文选辑》，台北五南出版公司1985版，第584页。
· 272 ·
务 行为人的行为对社会生活具有的价值越高，其被
容许的危险也愈高。与此相适应，行为人应有的注意
义务能力也随之愈高。被容许风险理论其主要功能在于把注意义务的内容限定在合理的范围之内，实现了
制止过于苛刻的追究过失责任的作用。被容许风险理
论提出．使对过失理论的研究跳出了传统过失理论把
注意义务违反局限于责任之中加以论述的局限，逐步
转于行为的违法性及构成要件上。行为人的行为除了
使利益受到损害外。还必须违反其承担的注意义务，这时才能对行为人加以谴责。容许性风险理论被视为
解放理论．它强调既然某些危险势在难免，那么就只
应当要求危险业务者集中精力注意最可能发生危险
结果的事项．缩小或限定其注意义务的范围，不强求
他对该危险业务可能导致的一切危险都有所注意．而
将某些注意义务配置给社会或从危险业务中得益的人。①
容许风险理论已广泛应用于医疗行为．成为医师
免责和阻却违法性的事由。医疗行为本身的侵袭性、风险性、未知性．其给患者带来巨大的利益的同时也
带给患者各种副作用。只要医师尽了足够的注意义
务．这种风险应当被允许，并不算违法。
但这几种风险抗辩．对医师的预见能力和避免后
果的能力要求是相当高的。就现有的医疗技术条件不
能预见、不可避免总是相对于可预见、可避免而言，其
间并无明显的界限．当我们要求医师对其运用的医疗
技术的结果具有准确预知或切实有效避免时就到了
不可预见、不可避免的边缘，甚至到了其领地。应当认
为医师以这种风险进行抗辩．其注意能力的标准不是
一般的医疗水准．而是医学水准或医学科技的到达
点。医师一旦以这种抗辩成功．也即可认定其已尽到
注意义务而免责。
二、专业判断
医学科学尽管飞速进步．然而．医疗行为本身的不确定性并没消除。许多疾病的病因、发病机理仍然
不十分明确．医学诊断大多仅能间接地依症状．辅以
相关的检查来探索相关信息．因此．诊断无法绝对正
确。对同一疾病的诊断方法，诊断标准也不完全统一。
再者．基于同一诊断．常由医师根据自己的学术经验
加以选择不同的治疗方法往往产生不同的结果。该诊
断和治疗方法的选择均有赖于医师的专业判断．尤其
是治疗方法的选择更涉及医师的裁量权。诊断的不确
定性．治疗结果的不可预测性．这就决定了不能仅依
法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)
结果的无效和不幸来认定医师的责任，必须依医师在治疗时是否违反注意义务来确定。
(一)医学判断
医学判断是指只要医师遵循了专业标准的要求，不能仅在事后从诊疗结果有错而认定其违反了注意
义务。医师对患者施以诊断和治疗，只要医师的医疗
行为符合其专业要求的注意、学识及技术标准，即使
其结果不理想，也不能因此而要求其承担责任。如外
科医师注意到可能有纱布遗留于病人腹部，探查未能
发现．可病人的状况处于休克状态危及生命，未能继
续寻找到纱布，而将伤口缝合。不能仅因纱布遗留于
腹腔而认定医师违反注意义务。
(二)可尊重少数原则
可尊重少数原则是指不能仅因医师未能依多数
医师认可的方式中选择诊疗方法，而科以医师责任。
要容许医师有一定的自由裁量权，由于医师所受的教
育和训练不同．所熟悉的治疗方法亦不同，而且有学
派之分，不能仅因为治疗方法为少数人认可就要求其
承担责任。
(三)最佳判断
医师的医疗行为必须符合其医疗水准所要求的注意义务、学识及技术，此为客观上的注意标准。然
而．医师除符合上述的一般标准外，特定的情况下应
要求医师所为的判断必须是最佳判断。尤其是当该医
师知道或应该知道目前一般盛行的医疗方法具有不
合理的危险时。就不能以该医师的医疗行为符合一般
医疗水准而免责。在此时可要求医师的注意能力高于
一般标准．要求医师必须依其能力做出最佳判断方可
免责。这与日本方面最善的注意义务和万全的注意颇
为类似。最佳判断法则应仅最佳判断的治疗方法系不
增加病人危险性或治疗方法已被认为系属于“可尊重
少数”时方有适用。②
医学判断、可尊重少数、最佳判断增加了医师的裁量权．特别适用于级别较高的医院的医师。它丰富
了医疗水准理论．对医师注意能力提出了更高的要
求．促进医师不断研究业务、学术．及时挖掘最前沿的医学知识。
三、信赖原则
信赖原则是指人们在生产、工作各种相互协作的社会生活中． 当某人根据共同的行为准则行为时．只
要不存在有特殊状况．就应当信赖其他相关人也会根
据该法则行事。如果由于他人采取无行为准则的行为
① 周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1997年版，第156页。
② king．joseph h：the law of medical malpractice 2d，west pulishing co．1986．p．7
4法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)
而发生事故时，不应当追究遵守共同准则的行为人的责任。
这一原则是在德国交通事故中通过判例确立的，在以后的理论发展和实务不断推进。德国理论界及实
务部门确立信赖原则，相继得到瑞士、澳大利亚、日本
等国判例及学术界的承认和支持。进而推广到医疗等
多数人为一定的目的，有组织地分工协作，共同实行
危险作业等行业。一般认为信赖理论渊源于被容许风
险理论和危险分配原则。其适用系以缓和回避结果义
务为目的，与新过失理论以及被容许风险理论显然有
极为密切的关系。其目的在于从事高度危险而又相互
协作领域行为的高度注意义务和责任的合理分配
(一)医疗行为运用信赖原则的条件与例外
医疗上运用信赖原则时须具备的条件：(1)该当
医疗行为须为治疗患者不可或缺者；(2)参与医疗行
为之一切医疗人员，均得到期待其于治疗或手术时为
适当行为，遵守医学规则；(3)使医疗人员知悉诊疗当
时所谓临床医务实践之医疗水准，俾钻研相关知识，遵守其规定；(4)医疗人员应予适当之在职训练与管
理；(5)医疗机构之内部规则，服务规定须具体明确。①
医疗运用信赖原则的例外条件：(1)得容易预见
参与医疗行为之医疗人员采取不适切行动者；(2)其
他参与医疗行为之医疗人员为未具备合法之资格者：
(3)该当医疗行为产生医疗过失频率较高者；(4)行为
人本身违反医学规则，或诊疗当时所谓临床医学实践
之医疗水准；(5)其他，例如设有急诊处之医院或施行
急治之医师因负有特别注意义务，不得主张信赖救护
车与警察或消防人员之急救措施而免责。②
(二)临床上几个典型信赖原则的适用
(1)同一医院医护人员的信赖关系。作为医疗组
织机构，其因有明确的内部分工。各自专业职责不同，其间相互协作完成某一医疗行为，如主治医师能合理
信赖麻醉师的麻醉技术，内科医师合理信赖护师的护
理技术。如因麻醉医师、护理人员等的过错，造成病人
伤亡的，而应由麻醉师、护理人员承担责任，而不能由
主刀医师负责。在beardssley v．wyomingcounty oom。
munity hospital(1981)一案。③病人接受手术完毕，护
理人员擅自为病人注射过量无盐注射液．导致脑部受
伤。本案判决主治医师不负责，由护理人员负责。
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(2)下级医院对上级医院的信赖。尽管我国上下
级医院不存在领导关系，但一般说来上级医院的技术
条件比下级优越，下级医院医师对上级医院的检查、治疗可以合理信赖，特别是当这～ 上级医院的特定科
室在当地是最权威的科室时。这样，可以减少患者不
必要的费用和痛苦。
(3)医师对患者的合理信赖。患者是医疗行为的对象，也同时是医疗行为参与者。医护人员可以合理
信赖患者能够配合医师的治疗行为。在接受医疗行为的过程中，患者及其家属应当履行以下两方面的义
务：④
第一，如实地告诉发病的原因、感觉，回答医生对
有关情况的询问。医生根据病人的告诉和其他辅助检
查，可以做出正确的判断，采取必要的治疗措施。如果
病人不如实告诉和回答医生的询问，特别是病人隐瞒
有关发病和治病的重要情况，就会使医生得不出正确的判断，造成误诊、误治。
第二，按照医疗专家的要求和嘱咐去做。或检查、或服药、或换药等，病人都必须遵循医疗专家的要求
和嘱咐。
医师对患者的信赖以医师履行问诊义务和说明
义务为前提。在我国由于受传统中医理论的影响，患
者不如实告诉病情的现象很普遍，医师对患者的主诉
应有足够的谨慎。
由于医疗行为本身的特性，表现与一般侵权行为
不同的色彩。讨论医疗过失的核心— — 医师的注意义
务这一基本命题，是试图为司法实际问题的解决提供
一个工具。但作为一名从临床医师而后转学法学的教
师来说，无论是医学理论知识，还是法学理论知识，都
深感浅陋，特别是牵涉到法学基本理论问题，如过失
与注意义务的关系等问题，明显感到理论功底的不
足，故有些问题也未能充分展开，有些观点未必正确，以至经得起司法实践的检验，许多观点也至多只是能
为继续研究这一问题提供一些思路、一点信息而已。
诚请各位批评指正。
应指明的是．文中没有指明出处的案例都是本人
在多年临床实践中耳闻目睹的案例，有些是自己的亲
身经历。由于案例发生在大多是自己实习、工作、进修
过的医院，不便指出，敬请谅解。
(收稿：2004-03—29
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