对无效合同违法性的认定(带修改标记)★

第一篇：对无效合同违法性的认定(带修改标记)

对无效合同违法性的认定

所谓合同的违法性，就是指违反了法律和行政法规的强制性规定。无效合同的违法性表明此类合同不符合国家的意志和立法的目的，所以，对此类合同国家应该实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张合同的效力。

依照《合同法》第五十二条的规定：“认定合同违法性的标准，只能是国家法律和行政法规的强制性规定。”所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律规定中的强制性规范，它是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照协议自行解决问题，只允许执行法律规定的条件。一般而言，禁止性规范、义务性规范都是强制性规范。合同法第五十二条第（五）项所规定的法律、行政法规中的义务性规范和禁止性规范，主要指当事人必须为一定行为或者不为一定行为的规范。而法律、行政法规在规定强制性规范的同时，也规定了大量的任意性规范，由于任意性规范赋予当事人自主选择权，可以由当事人通过合同条款修改，因此，违反法律、行政法规的任意性规定的合同，不应被宣布为无效。

实践中，有许多部门规章和地方性法规也都对合同是否无效做出了规定，那么，这些部门规章和地方性法规能否作为判定合同无效的依据呢？有的人认为，合同法第52条已经明确规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第4条也明确规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院抢购一空的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，他们主张地方性法规和部门规章不能作为认定合同无效的依据。这种主张有一定的道理，从《合同法》和最高人民法院司法解释的立法背景和立法原意来考察，确实可以得出这样的结论，但完全地排斥地方性法规和部门规章在认定合无效问题上的适用，有时反而会适得其反。地方性法规和部门规章关于合同效力的规

定，只能作为人民法院在认定合同效力问题时的一个参考依据，但不应成为判定合同效力的惟一依据。

本文之所以主张不能完全排斥地方性法规和部门规章的适用，原因在于，虽然有的地方性法规和部门规章掺杂着各部门、地方的利益，具有一定的地方保护主义或部门保护主义色彩，完全以此作为认定合同效力的依据，有可能造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预过大，当事人寸步难行等局面，有时甚至会造成法院无法判案等情况。但同时我们也应该承认，绝大部分地方性法规和部门规章等规范性文件都是依照宪法、法律法规的规定或精神制定的。如，宪法第一百条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”宪法第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”这些地方性法规和部门规章制定和适用的目的在于维护社会正常的秩序和交易的稳定安全。特别是在我国法制不健全，法律、行政法规数量较少，不能完全满足社会需要的情况下，地方性法规和部门规章实际上起着填补法律漏洞和盲区的作用。

地方性法规和部门规章既然都是依照宪法和法律所制定的规范性文件，当然应该具有法律效力，是其效力范围内的人们所需要遵守的规范。如果在处理具体案件时不考虑地方性法规和部门规章的规定，简单地认为违反这些规定的合同并不构成无效，则可能导致社会秩序的无序和害及社会公共利益。例如，现在各省都有“建设工程合作开发合同的转让要经建委或计委批准”的规定，该规定既不是法律、行政法规，也不是地方性法规，也许只是一个政府部门规章，但现行法律、行政法规对房地产合作开发合同项目的转让是否经批准没有规定，而之所以要求批准，是为了防止加价倒卖合同，保证项目如期进行，这一报批手续的规定，无疑对房地产市场的发展具有积极作用。如果我们因为其是部门规章而完全排斥其适用，就可能不利于经济秩

序的稳定与良性互动。因此，在处理具体案件时，要参考地方性法规和部门规章关于合同效力的强制性规定，而不应对其进行一概的排斥。

由于合同法第五十二条第（五）项并未将地方性法规和部门规章的强制性规定作为判定合同无效的依据，由此引发的一个问题是：如果法院适用地方性法规或部门规章的强制性规定判定合同无效，法院将如何援引判决依据？本文观点认为，此时，不能援引合同法第五十二条第（五）项的规定，但可以援引该条第（四）项的规定，在适用地方性法规或部门规章认定合同无效时，应将地方性法规或部门规章纳入其第（四）项“损害社会公共利益”的范畴，并予以引用。

第二篇：无效合同的认定和处理

无效合同的认定和处理

合同依法成立，便具有法律效力。依法成立的含义，不仅包括合同订立过程应符合法律规定，而且包括已经成立的合同应当符合法律规定的生效要件。凡不符合法律规定的要件的合同，不能产生合同的法律效力，从而属于无效合同。所谓无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益，被确认为无效。可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件，不具有法律约束力的合同，不受国家法律保护。

无效合同的法律特征：

1、具有违法性。所谓违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益。

2、具有不履行性不履行性是指当事人在订立无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。

3、无效合同自始无效。无效合同违反了法律的规定，国家不予承认和保护。一旦确认无效，将具有溯及力，使合同从订立之日起就不具有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。

按照全部还是部分不具有法律效力分为：

1)全部无效合同

全部无效合同是指合同的全部内容自始不产生法律约束力。

2)部分无效合同

部分无效合同是指合同的部分内容不具有法律约束力，合同的其余部分内容仍然

按照无效的原因，分为：

1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；

一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，属于意思表示不真实的合同，一半属于可变更或撤销的合同，但是如果还损害了国家利益，则属于无效合同。

2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；

3)合法形式掩盖非法目的的合同；

4)损害社会公共利益的合同；

5)违反法律和行政法规的强制性规定的合同；

6)合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的，二是故意或重大过失造成对方财产损失的。

7)提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。《合同法》关于合同无效的法律后果规定了两个条文。第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”

1．返还财产。返还财产，是指合同当事人在合同被确认为无效或者被撤销以后，对已经交付给对方的财产，享有返还财产的请求权，对方当事人对于已经接受的财产负有返还财产的义务。返还财产有以下两种形式：

第一，单方返还。单方返还，是指有一方当事人依据无效合同从对方当事人处接受了财产，该方当事人向对方当事人返还财产；或者虽然双方当事人均从对方处接受了财产，但是一方没有违法行为，另一方有故意违法行为，无违法行为的一方当事人有权请求返还财产，而有故意违法行为的一方当事人无权请求返还财产，其被对方当事人占有的财产，应当依法上缴国库。单方返还就是将一方当事人占有的对方当事人的财产，返还给对方，返还的应是原物，原来交付的货币，返还的就应当是货币；原来交付的是财物，就应当返还财物。

第二，双方返还。双方返还，是在双方当事人都从对方接受了给付的财产，则将双方当事人的财产都返还给对方接受的是财物，就返还财物；接受的是货币，就返还货币如果双方当事人故意违法，则应当将双方当事人从对方得到的财产全部收归国库。

2．折价补偿。折价补偿是在因无效合同所取得的对方当事人人的财产不能返还或者没有必要返还时，按照所取得的财产的价值进行折算，以金钱的方式对对方当事人进行补偿的责任形式。

3．赔偿损失：根据《合同法》第58条之规定，当合同被确认为无效后，如果由于一方或者双方的过错给对方造成损失时，还要承担损害赔偿贪任。此种损害赔偿责任应具备以下构成要件：（1）有损害事实存在（2）赔偿义务人具有过错。这是损害赔偿的重要要件。（3）过错行为与遭受损失之间有因果关系。

如果合同双方当事人都有过错，依第58条的规定，双方应各自承担相应的责任，即适用过错的程度，如一方的过错为主要原因，另一方为次要原因，则前者责任大于后者；

此所谓过错的性质如一方系故意，另一方系过失，故意一方的责任应大于过失一方的责任。

因合同无效或者被撤销，一方当事人因此受到损失，另一方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失，这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的。这里的“损失”应以实际已经发生的损失为限，不应当赔偿期待利益，因为无效合同的处理以恢复原状为原则。

4.非民事性后果合同被确认无效或被撤销后，除发生返还财产、赔偿损失等民事性法律后果外，在特殊情况下还发生非民事性后果。《合同法》第59条具体规定了合同当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，发生追缴财产的法律后果，即将当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益所取得的财产追缴回来，收归国家或返还给受损失的集体、第三人。收归国有不是一种民法救济手段，而是公法上的救济手段；一般称为非民法上的法律后果。依《民法通则若干问题的意见》中对《民法通则》第61条第2款“追缴双方取得的财产”的解释，应追缴财产包括双方当事人已经取得的财产和约定取得的财产，体现了法律对行为人故意违反法律的禁止性规范的惩戒。

第三篇：无效合同的认定与处理

无效合同的认定与处理

1、合同法第58条规定

合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

2、返还财产是指合同被确认无效后，给付财产的当事人对已给付的财产享有返还请求权，受领给付财产的当事人负有返还的义务。

3、如果义务人不能返还，按照旧的合同法就应当赔偿损失，依照合同法应当折价补偿。

4、返还财产的形式：

单方返还。

在当事人一方违法的情况下，应采取单方返还的办法，即一方实施违法行为，应将其从对方处取得的财产返还给对方；

双方返还。

即当事人双方或各方都负有返还义务，此所谓双方返还。

5、返还财产是指合同被确认无效后，给付财产的当事人对已给付的财产享有返还请求权，受领给付财产的当事人负有返还的义务。

6、如果义务人不能返还，按照旧的合同法就应当赔偿损失，依照合同法应当折价补偿。

7、返还财产的形式：

单方返还。

在当事人一方违法的情况下，应采取单方返还的办法，即一方实施违法行为，应将其从对方处取得的财产返还给对方；

双方返还。

即当事人双方或各方都负有返还义务，此所谓双方返还。

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第四篇：关于格式合同中无效条款的认定

关于格式合同中无效条款的认定。

第40条规定：格式合同具有本法第52条和第53条规定情形的，无效。本法第52条规定的是合同绝对无效的几种情形，比如一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定等等。这些情形都不用说，当然会导致合同无效。第53条又观定：合同中的下列免责条款无效，一是免除人身伤害责任的免责条款无效；二是免除故意或重大过失责任的免责条款无效。如果正确理解第53条的话，就应该得出这样的结论，即免责条款原则上有效（这也是各国共同的制度），特殊的免责条款才无效，特殊情况就是免除人身伤害和故意、重大过失。但第4O条在援用第53条的同时，又规定“或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”在同一个条文中，一方面说，免责条款原则上是有效的，另一方面又说，凡是免除责任的条款都无效。显然，第40条本身的含义就有矛盾，“或者”之前是一个意思，之后又是另外一个意思。不仅如此，第40条与第39条也不协调，第39条规定，提供格式合同的一方应当遵循公平原则并采取合理措施提请对方注意免除或者限制责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这也就是说，虽然有免责条款，如果一方已经用合理的方式提请对方注意或者向对方进行说明的话，该条款应该是有效的。而40条又说无效，这是直接的抵触，非常典型的逻辑混乱。

第五篇：内容违法的合同无效案例分析

内容违法的合同无效案例分析

金融三班魏微1043317

●案情

王小姐是某著名外企的职员，她工作认真努力，业绩也十分出色，但却由于王小姐和同属本公司的一职员结婚，而收到公司的解除劳动合同的通知书，公司以合同中禁止同公司同事间恋爱、结婚的合同条款为由，要求解聘王小姐。

●案情分析

公司与王小姐的劳动合同中约定：合同期内不得与同公司员工有恋爱或婚姻关系。而她的确在合同期内和同公司员工恋爱结婚，从表面上看，王小姐的做法是一种违约行为，但是该合同条款违反了法律规定是无效条款。

1.<<宪法>>中规定，婚姻自由，这是公民的基本权利之一。

2.在<<婚姻法>>中也有具体规定：男女双发只要符合法定条件，切完全自由元，就有权结婚，确立夫妻关系，任何组织或个人都 不得干预。否则，要受到行政处分或法律制裁。

3.<<民法通则>> 也规定：公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”

所以，公民有权自己做主决定其婚姻状况，即是否恋爱、结婚，以及和谁恋爱、结婚等，其他任何组织和个人都不能强制和干涉。个别公司、企业利用所谓的合同“规定”擅自限制企业员工的恋爱、结婚对象，以解雇为要挟迫使员工放弃自己的婚恋自由，有违我国法律。

该合同条款，是对王小姐婚姻自由权的干涉和侵犯，是违法的，不能因为是双方自愿签订的二改变其违法性质。根据法律规定，违反法律、行政法规的劳动合同条款是无效条款，对合同双方没有法律约束力。

综上所述，该合同条款无效，企业单方解除王小姐劳动合同的理由不能够成立，企业应依法继续履行与王小姐订立的劳动合同。