对合同诈骗罪中利用合同的理解与认定

第一篇：对合同诈骗罪中利用合同的理解与认定

对合同诈骗罪中利用合同的理解与认定

一、基本案情

公诉机关某市人民检察院。

被告人庄某。

被告人庄某原系某市宏利烟酒副食品公司（股份合作制企业）法定代表人，后于2001年11月与其大哥庄某敏共同投资注册成立青岛青港物业发展有限公司，任经理。2001年8月份，被告人庄某以250万元的竞标价格取得某市张家楼镇中崔家滩沙场的采矿权。中标后，被告人多次开出空头支票，在某市国土资源局多次催款的情况下，于2001年10月23日前只交竞标款20万元，被宣布为不守信誉单位。此后其隐瞒事实，为筹集资金，先后实施以下行为： 1、2001年10月份，被告人庄某持某市沙场拍卖合同及伪造的250万元的收据联系某市一个体业户刘某共同投资开发该沙场。2001年11月12日，被告人庄某以宏利烟酒副食品公司的名义与刘某签订了双方各投资126万元的《沙场共同经营协议书》，刘某分2次交给庄某102万元。后刘某到某市国土资源局问清庄某根本未交齐有关款项，并没有实际取得开采权后，追款无望，遂报案。2、2002年1月份，被告人庄某谎称其以某房地产旅游开发公司的名义已争取到了某市水库清淤工程，协商与刘某一起合伙承包，刘某分2次交给庄某24万元，庄某伪造了24万元的收款收据交给刘某。后庄某又以处理关系为名向刘某索要2万元。3、2002年3月份，被告人庄某持伪造的《协议书》，要求刘某联系朋友合伙入股投资某市橡胶坝下游沙场。刘某便出资40万元，又联系其内弟陈某出资35万元，本村王某出资45万元，共计120万元交给庄某。庄某伪造了120万元的收款收据交给刘某。4、2002年3月底，被告人庄某持伪造的《挖大口井工程协议书》联系刘某开发沙场，刘某无钱投入，仅投资5万元。后经刘某联系管某，2002年3月31日，庄某将根本不存在的水库清淤工程以55万元的价格转包给管某。庄某伪造了70万元的收款凭证交给了刘某。庄某将上述60万元用于其交通事故赔偿等。后管某索要工程款，被告人仅付3.65万元。5、2002年4月份，被告人庄某又联系周某（女，40岁，青岛市人）与其一起投资，周某同意与被告人庄某一起投资沙场。被告人庄某再次持沙场拍卖合同和伪造的250万元、50万元的收款收据，以某房地产旅游开发有限公司（该公司不存在）的委托代理人身份，于2002年5月14日与周某签订了联合经营沙场的《协议书》，协议约定周某共出资60万元（每股30万元）。周某预先出资30万元。后庄某催周某交第二个股，周某又借了21万元交给庄某，庄某给周某出具了借条。

综上，被告人庄某利用虚假事实共骗取他人资金357万元，所骗钱财用途其并不能说清，经查其成立某物业发展有限公司后，并无资金来源，而公司开业、职工工资发放、购买高级轿车、支付个人交通事故赔偿、继续竞标别的采矿权、拍卖土地等用去大量资金，案发后只追缴价值人民币45.97万元的物品分别退赔各被害人。

公诉机关指控本案第一起和第五起的犯罪事实，系被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，应以合同诈骗罪处罚。其余三起因没有明确的书面协议（合同），应以诈骗罪处罚。

被告人庄某对公诉机关指控的上述基本事实供认不讳，但辩解认为其不是诈骗，当时与被害人是真诚合作，只因资金紧张，暂时以一定的手段挪用钱款。辩护人提出的辩护意见是，一、被告人庄某不构成合同诈骗罪。其竞拍沙场是事实，并不是虚构，且其有一定的合同履行能力，其对沙场的受让方是违约行为，对刘某和周某则是民事欺诈行为。

二、有关数额应予核减；

三、被告人是在有偿还能力的想法下进行经营活动的，因资金被冻结等外部原因迫使被告人拆东补西，其不能偿还欠款的很大一部分原因是因为被告人管理不善、铺张浪费造成的，是一种过失心理，其主观恶性较小。综上，被告人只涉嫌诈骗罪，对其诈骗数额应予以核减。

二、裁判

某市人民法院经审理后认为，一、本案被告人隐瞒真相，获取受害人的投资款后，任意支配，拆东补西，造成无法返还，其以非法占有为目的，与民事欺诈不同。

二、合同诈骗罪的一个重要的形式要件就是要有书面的 “合同”，本案被告人庄某采用的手段、内容基本相同，五起事实中只有第1 起和第5 起采用了书面协议，但此协议纯属民事合伙协议，侵犯的客体是对方当事人的财产所有权，而不是市场管理秩序。其余几起与被害人之间只是口头协议，并没有书面的合同。综上，被告人的行为不是民事欺诈，也不符合合同诈骗罪的构成要件，只构成诈骗罪。故不应数罪并罚。一审以被告人庄某犯诈骗罪判处有期徒刑十五年，并处罚金三万元。

三、评析

合同诈骗罪是现行《刑法》中新设立的一个罪名，1997年年《刑法》颁布实施前，对合同诈骗罪是都是按诈骗罪处理的。随着市场经济的建立和完善，合同法律制度集中体现和反映了商品经济关系发展的内在要求和一般原则，为商品交换提供了基本的行为模式，合同诈骗犯罪具有极大的危害性，其不仅侵犯了公私财产所有权，还破坏了国家对合同的管理制度，严重妨害了社会主义市场经济的健康发展，扰乱了市场经济秩序，侵犯的主要客体是国家对合同的管理秩序，与诈骗罪侵犯的客体--公私财产所有权的客体是有差别的，所以将合同诈骗罪在破坏社会主义市场经济秩序罪中予以特别规定。合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性，虽然和我国刑法第266规定的普通诈骗罪一样都侵犯了公私财产的所有权，但主要是破坏了国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序。普通诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上是一般与特殊的关系。即两罪形成了法条竞合。在此情况下，适用法律的原则是特殊法优于普通法。这是刑法理论和司法实践的共识。合同诈骗与诈骗罪的区别除了形式上有不同要求外，主要的区别是侵犯的客体不同。实践中如何认定合同诈骗罪，往往争议比较大，下面结合本案，就当前认定合同诈骗犯罪时的主要问题予以评析。

一、合同诈骗罪中对于“利用合同”的理解

合同诈骗的外在表现形式为利用合同，即通过签订、履行合同的手段予以诈骗。司法实践中研究“利用合同”的意义在于，首先，利用合同是合同诈骗罪中进行诈骗的基本手段和本质特征，也是合同诈骗罪在客观方面区别于普通诈骗罪的根本所在，同时利用合同也体现了合同诈骗罪社会危害性的本质特点，使合同诈骗罪具有独立存在的价值基础。

1、合同诈骗罪中对于利用合同诈骗的形式把握

就形式而言，利用签订、履行合同这种手段进行诈骗是合同诈骗区别于其他诈骗犯罪的客观方面表现。对于以签订、履行合同的手段和方式进行诈骗，笔者认为，应从以下几个方面予以把握：

首先必须明确合同签订、履行过程的含义。合同的签订指在合同一方当事人自提出订立合同的要约开始，在当事人之间就合同的内容经过反复的要约和承诺，最后对合同的内容达成合意的过程。合同的履行是指合同当事人按照合同的约定，全面适时地完成其合同义务的过程。合同签订与履行的关系在合同诈骗罪中是相互联系和依存，且有先后顺序的过程。任何合同的订立都是以履行为目的，签订行为是使合同双方的权利义务关系予以固定化，从而为之后的履行得以顺利进行创造条件。在合同诈骗罪中，合同的签订过程，实际上就是行为人实施的虚构事实、隐瞒真相的过程，当然也不排除在此阶段行为人没有诈骗故意，而在履行过程中产生的非法占有故意的情形。研究合同的签订和履行过程，对认定合同诈骗罪的司法意义在于，可以根据行为人在签订合同或履行合同时的履约能力和其他因素，判断行为人是否实施了虚构事实和隐瞒真相的手段，从而进一步作出行为人是否具有非法占有目的的认定。

其次，利用合同必须是在合同的签订、履行过程中，而不能是在其前或者其后。合同的签订、履行过程，包括合同一方当事人开始发出订立合同的要约直至双方当事人全面适时地完成了其合同约定的全部义务的过程。行为只有发生在这一期间，才可认为是在签订、履行合同的过程中。在签订、履行合同之前或者之后的行为，虽然也可以利用合同，采取与签订、履行合同过程中有关的、其他的掩盖事实或者隐瞒真相的诈骗方法，但由于不符合合同诈骗罪所规定要件，而不能认定是合同诈骗。合同诈骗罪注重的是以合同为形式掩盖诈骗目的，而发生在合同签订、履行过程之外的诈骗行为，则没有从根本上体现“利用合同”的客观本质特征。如行为人订约前通过贿赂手段与其他单位、尤其是某些国有公司签订合同，意欲获取利益，如果行为人在合同本身的履行上并无违约，也无骗取财产的目的，则只能构成其他犯罪，而不能以合同诈骗罪论处。

第三，行为人利用签订、履行合同进行诈骗的具体情形，刑法第224条明确列举了五种情形，其中前四种为具体情形，第五种为其他情形。由于现实中出现的利用合同诈骗的具体情形多种多样，立法不可能一一列举。作为合同诈骗采取利用合同这一方法，应从犯罪客观方面予以理解。只要行为在客观上符合“利用合同进行诈骗”这一客观本质特征，任何方法或手段都可以成为合同诈骗的方法。如行为人利用虚假广告或信息诱使他人与之签订合同，骗取服务费、中介费用等；行为人假冒联合投资、经商、合作等名义，与他人签订合同骗取对方当事人财物的；行为人以并不属于自己所有的财物向对方作虚假展示，取得被害人信任并与之签订合同后骗取货款等行为。

2、对合同诈骗中利用合同的本质理解 就本质而言，利用合同诈骗侵犯了市场经济秩序。合同诈骗犯罪客体的双重性和复杂性是合同诈骗能够从普通诈骗犯罪中独立的重要原因。犯罪客体是犯罪行为所侵犯的而为刑法所保护的社会关系。犯罪客体揭示了犯罪的危害本质，是区别罪与非罪、此罪与彼罪的最根本的标志。立法将合同诈骗罪定位于破坏社会主义经济秩序罪，说明合同诈骗侵犯的客体不仅是公私财物所有权，更为主要的是扰乱了正常的市场秩序。所以合同诈骗罪这种社会危害行为，必然是危害和破坏正常市场秩序的行为。行为人与他人签订、履行的合同应当发生在市场经济秩序中，并且能够对市场秩序造成破坏。否则，即使利用合同诈骗，因其不危害市场秩序，也不能构成合同诈骗罪。

所谓市场秩序，是指在商品或劳务的交换以及其他财产的流转中应具有的稳定性和规则性。只有在市场存在秩序的前提下，交易人才能实现其交易所应获得的利益，特别是期待利益。社会主义经济是市场经济，市场经济通过市场实现对资源的优化配置，各个商品生产者作为能动的市场主体进行广泛的市场交易活动。在市场经济条件下，交易是极其重要的手段。交易在法律上的表现就是合同的签订和履行。合同是市场交易行为的基本手段和方式，因此合同关系是市场经济社会最基本的法律关系。合同诈骗行为不仅仅侵犯了公私财产所有权，更为主要的是，它危害到对于承诺必须遵守，合同必须履行这样一种对于市场经济发展有极其重要的基本规则，而这种规则恰恰是构成市场经济的基石。合同诈骗行为是对市场秩序的破坏，是其区别于其他诈骗犯罪的本质特征，也是立法机关将合同诈骗定位于破坏市场经济秩序犯罪的根本原因。

二、对合同诈骗罪中“合同”的界定

在明确了非法占有目的和利用合同手段之后，对合同诈骗罪中“合同”一词本身内涵和外延的界定，则是必须予以解决的问题。合同在本质上是一种协议，是当事人意思表示一致的产物。但合同这一词语本身在不同的场合有不同的适用范围。广义的合同概念包含了所有法律部门中的合同关系，如民事合同、行政合同、劳务合同、国家合同等。狭义的合同概念将合同视为民事合同，指确立、变更、终止民事权利义务的合同，既包括以债的发生为直接目的的合同，也包括物权合同、身份合同等，最狭义的合同仅指民事合同中的债权合同。统一合同法将合同视为交易的法律形式，将合同法视为规范交易行为的法律，因此凡不以交易关系为内容的协议，如行政合同、收养合同等，尽管名称上也称为合同，但却并不属于合同法意义上的合同范畴。我们通常所说的合同，则是指合同法中所界定的合同。既然如此，以刑事视角审视之下的合同诈骗罪中合同的内涵与外延，与统一合同法所界定的合同内涵和外延究竟存在何种差异，是否合同法中所规定的合同均可以纳入合同诈骗罪的合同范畴？以及在合同法之外是否还有合同可以纳入合同诈骗罪的合同中来？对此问题，目前理论界有种种争论，司法实务界也未形成统一的共识。笔者认为，对于合同诈骗罪中合同的界定，应以刑事理论为基础，考虑合同诈骗的立法渊源和立法本意，着重于合同诈骗罪的客体性质。其基本出发点是根据合同诈骗的犯罪客体，将符合扰乱市场秩序的合同交易行为，同时具有财产转移性行为的合同作为合同诈骗罪中合同的适用范围。上述对合同的界定与合同法对合同的界定，在逻辑关系上是交叉关系，合同诈骗罪中的合同虽然主要以合同法中的合同作为基础，但并不与合同法中的合同重合或被合同法中的合同所包含。

从合同诈骗罪的最初立法渊源看，合同诈骗罪中的“合同”是指经济合同，而且仅仅是指经济合同。因为刑法第224条关于合同诈骗罪的规定，是在最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的内容基础上得来，而最高人民法院在上述《解释》第2条曾规定：“根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”，其中明确了“利用经济合同”这一用词，只不过仍以诈骗罪定性而已。修订后的刑法所确立合同诈骗的罪名，主要是在吸收了上述司法解释的基础上而来。考虑合同诈骗的立法渊源，毫无疑问，合同诈骗中合同首先是指经济合同。只要是属于经济合同范围内的合同，均应属于合同诈骗罪中合同的适用范围。

但问题在于，经济合同这一概念本身在理论界一直未有清晰而明确的界定。经济合同的概念最初起源于前苏联，但即使在前苏联，其理论界对于什么是经济合同一直存在争议，而未达成共识。我国于1956年正式采用了经济合同这一概念，并在1981年的《经济合同法》中对经济合同以立法形式予以确定，但对于经济合同与非经济合同的区分也同样一直存在不同的看法。有的主张以是否与国家计划有关联来确定经济合同与非经济合同，有的主张以主体是否为法人来区分经济合同与非经济合同，还有的主张以生产或生活需要来确定经济合同与非经济合同。虽然上述观点均有一定道理，但经过实践检验，以这些观点来区分经济合同与非经济合同，不仅缺乏理论根据，而且在实践中也无法通行。其原因在于，合同作为调整市场交易的法律，需要统一的规则，人为地将合同规则割裂为经济合同与非经济合同，不仅在理论上难以自圆其说，而且给法律的适用带来极大的不便。正是基于这一原因，我国统一的合同法没有继续采用经济合同的概念，而是用统一的市场规则即合同法来调整市场关系。

统一后的合同法对于合同的适用范围规定为，各类由平等主体之间的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议，除涉及婚姻、收养和监护等身份关系的协议外，均由合同法予以调整。简言之，合同法所界定的合同主要是指各类民事合同，具体包括，一是合同法已确认的15类有名合同，二是物权法、知识产权法、人格权法等法律确认的抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同、专利权或商标权转让合同、肖像权许可使用合同等，三是虽未由民法确认但仍是由平等民事主体在平等自愿原则下所订立的合同。民事合同的主要特点在于主体的平等性和独立性，内容的等价有偿性以及合同订立的自愿性。凡不具这类特点的合同一般不能作为合同法的规范对象。具体而言，不属于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，不适用合同法，如政府以行政管理者的身份与被管理者签订的协议，以及法人或其他组织的内部管理关系如承包责任制等。

在合同一词已经由经济合同扩大为民事合同的时代，我们对于合同诈骗罪中的合同，不能仍囿于所谓的经济合同。如果司法实践仍然采用范围并不确定的经济合同的概念，必然会导致对合同适用范围的混乱，另一方面也会使相当数量可以成为合同诈骗所能惩处的破坏市场秩序的合同交易行为得不到必要的处罚。而立法机关也没有采用“经济合同诈骗”而是使用了“合同诈骗”这一称谓，可以说顺应了时代的要求，也可以从侧面理解为立法机关没有将合同诈骗的合同范围限定为经济合同。

而合同诈骗罪是用来惩治扰乱市场秩序的犯罪，对于一切利用合同扰乱市场秩序的具有社会危害性的行为，都在其惩治范围内，而合同法中的合同也并非全部都具有规范市场秩序这一特点，也并非全部具有转移财产的性质，如合同法中的合同可以是无偿合同。上述特点决定了合同诈骗罪中的合同虽然可主要以合同法中合同作为基础，但二者所界定的合同适用范围上还是有所区别的。司法实践中对合同诈骗罪合同范围的具体把握，笔者认为应当依据以下几点：

1、应当能够体现合同诈骗犯罪的客体性质，能够对市场秩序造成破坏的合同。

合同诈骗罪所侵犯的犯罪客体，决定了合同诈骗行为必然要危害到市场秩序，这是合同诈骗的本质特征和基本要求。合同诈骗犯罪中行为人所利用的合同，必须是能够体现市场秩序，对市场经济秩序有重要影响的合同。与这种社会关系无关的合同，如本身亦不在合同法调整范围内的收养、监护等有关身份关系的协议，即不在合同诈骗罪的合同范围内。如司法实践中利用伪造的遗赠扶养合同骗取财产即因无法体现合同诈骗的客体性质而被排除。另外，行为人虽然利用了合同形式，但该合同并不具有规范市场行为的性质，对行为人也不应以合同诈骗罪论处。如行为人以生活困难为名，通过出具借条的形式骗取他人财物的，因这种合同性质不具有规范市场秩序的特征，而纯粹属于侵犯财产所有权，不能成为合同诈骗罪的合同适用范畴。

根据上述要求，在具体案件中，有些合同虽然属于合同法中合同的范围，但因利用这种合同诈骗不致于扰乱市场秩序的，不应纳入合同诈骗中的合同中来。

2、对于合同诈骗中的合同，必须能够体现财产转移或交易关系，能够为行为人带来财产或可期待性财产利益的合同

这是由合同诈骗罪本身具有的双重客体的性质决定的。本文前面已经论及，合同诈骗首先是诈骗犯罪的特殊表现形式，具有诈骗犯罪的构成特征。而诈骗犯罪属于财产犯罪，行为人的主观目的具有非法占有他人财产的故意，合同诈骗罪在主观故意方面也不例外。合同诈骗的这一特点，决定了合同诈骗的合同只能是能够体现财产转移或交易关系，能够为行为人带来财产或可期待性财产利益的合同，否则行为人将因为无法取得财产性利益而失去了合同诈骗主观方面的要件。如合同法中的基于人身信任关系而建立起的无偿代理合同，赠与合同因为是单务合同而无法成为合同诈骗的合同。

三、合同诈骗罪中合同形式的探讨

经济合同法规定，除即时清结者外，合同的形式应当采用书面形式。在合同法中，合同的形式得到了很大的拓展，书面形式、口头形式或者其他形式都可以成为合同的形式。对于合同诈骗中合同的形式问题，也是司法界争论较大的问题。现在司法实践中一般认为利用书面合同诈骗是合同诈骗成立的必要条件之一。笔者认为，对于合同诈骗罪中的合同形式，应认定为以书面形式为主，但对于符合合同诈骗要件的口头合同也应作为合同诈骗的形式而予以包括。

书面合同相对于口头合同，其最大的不同是预先将合同双方的权利义务用书面的载体确定下来，从而最大限度地避免了日后在履行过程中可能发生的纠纷。从刑事诉讼对于证据的要求来看，当事人之间必须存在着清楚的、确定无疑的合同关系，且这种合同关系本身的内容、履行方式等当事人并不能够提出异议，方可认定。这是对于合同诈骗作刑事司法认定的基本要求，也是基于刑事诉讼证明标准的要求。众所周知，刑事诉讼因为涉及刑事责任，其证明标准高于民事诉讼。如果从刑事案件证据的角度来看，以书面形式作为载体的合同无疑具有很大的优势性，应当作为合同诈骗中对合同形式方面的优先选择。对此，笔者并不持有异议。将口头合同排除在合同诈骗之外的另一理由是，诈骗行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取当事人的财物的行为，如果抛开行为人主观上非法占有的目的不谈，单纯以民事合同关系来考察，绝大多数都可以作为合同法中的合同行为。因为合同法并不强调合同的形式，以行为方式进行交易本身即被视为在当事人之间建立了合同关系，更不用说是通过口头形式建立合同关系。如果采用合同法中这种对合同形式要求极为宽泛的作法，将口头形式的合同也纳入到合同诈骗犯罪中的话，那么对于合同诈骗罪而言，几乎可以架空诈骗罪，从而使诈骗罪失去存在的价值。

但是如果对于那些完全可以通过证据予以证明，并且在证明标准方面也达到了刑事诉讼要求的口头形式的合同诈骗，我们则没有理由否认其不能构成合同诈骗罪。在司法实践中，经常可以碰到合同诈骗行为人在与被害人签订书面形式的合同后，在此后的连续交易中，双方并不再每次都签订书面合同，而仅以口头形式确认双方的权利义务关系，继续双方的交易行为，或者行为人通过相同的欺骗手段，与一部分被害人签订有书面合同，与另一部分被害人通过订立口头合同的方式进行诈骗，如果仅以书面形式的合同作为认定合同诈骗的标准，对具有相同性质的行为，仅因其是口头形式的合同就不认定为合同诈骗，我们无疑会对在这种实质上是相同性质犯罪行为的认定上，面临非常尴尬的境地。另外，合同无论以何种形式订立都是以履行为目的，合同的形式仅仅是双方当事人权利义务关系这一实质的一种外壳而已。《合同法》将合同的形式确定为书面形式、口头形式和其他形式的原因也正是基于此。因此，如果从法理角度分析，将口头形式的合同排除在合同诈骗罪的合同形式之外，在理论上难以令人信服。

通过本文上述对合同诈骗要件的分析，可以明确合同诈骗罪与普通诈骗罪的本质区别并不在于合同本身的形式如何。合同诈骗罪在客观方面采用了利用合同这种形式，其社会危害性的本质要求其必须是扰乱和破坏市场秩序的行为，而且就合同本身的适用范围上也有限制，只有符合上述条件的犯罪行为才能够被认定为合同诈骗罪，而非单纯的仅利用合同即可构成。着眼于犯罪客体和犯罪客观方面在本质和手段上的不同，而不是单纯以合同本身的形式如何作为判断合同诈骗与普通诈骗的标准，而应当结合该合同的具体情况，考察其是否符合“扰乱市场经济秩序”的特征。有时行为人巧立名目，以借款的形式将钱骗到手，也出具借条（合同），但这并不就是合同诈骗，而只是普通诈骗。因为其侵犯的只是对方的财产所有权。

本案中庄某虚构事实、隐瞒真相，与当事人有的签订了所谓的“协议”，有的只是口头承诺，大肆骗取钱财，五起诈骗事实本质是一样的，可以说其签订协议也只是一个幌子，在签订协议之前早已形成非法占有他人钱财的故意，与民事欺诈是显然不同的，其侵犯的客体主要是对方当事人的公私财产所有权，反映不到破坏市场秩序这一层次上，并不能对市场秩序造成破坏，这是其不构成合同诈骗的根本原因。其次，对于合同诈骗中合同的形式问题，也是司法界争论较大的问题。鉴于现在司法实践中一般认为合同诈骗成立的必要条件之一就是利用书面合同诈骗，而本案被告人诈骗缺乏的就是这一要件。

除了从理论上论述一个行为是否构成合同诈骗外，还要看具体法律规定。从立法技术上看，合同诈骗罪是采用的列举式，如果当事人的行为与所列举的行为均不相符，一般不能以此罪论处。本案被告人庄某的行为与《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪中规定的行为不相符合。有人认为可以认定为以其他方法骗取对方当事人财物，适用《刑法》第224条第（5）项之规定。这是不正确的，因为第5种行为目前在司法实践中一般指收受对方当事人的财物后大肆挥霍、行贿、赠与，或者用于弥补亏空、归还债务等，致使上财物无法返还，或者用于违法犯罪等。总之，这第五种行为有待于进一步的司法解释。在相关司法解释出台之前，如果当事人的行为不符合上述四项，我们不能轻意套用第五种行为，从而将第五项变成一个口袋，将无法解释的行为套用这一条，这是违背法律原则的。本案被告人的诈骗的钱财的去向由于其拒不供述或说不清，并无证据证明其有上述行为。法无明文规定不为罪，这是一个重要的司法理念。在有明确立法之前不能轻意适用这一规定，否则就是自己任意解释或适用法律。

综上分析，本案应以诈骗罪判处。（黄惠芳）

第二篇：合同诈骗罪中合同范围之认定

我国《刑法》第224条规定了合同诈骗罪，但对于合同诈骗罪中合同的范围，至今尚无明确的司法解释，理论界对此问题较少涉及，但在司法实践中却是一个难点问题。鉴于此，笔者拟对该问题略述管见。

有观点认为，根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”的规定，可以推理出，合同诈骗罪中的合同指的是经济合同。对此，笔者认为并不妥当。经济合同概念产生于前苏联，我国有关法规和规章正式采纳该概念始于1956年的《商业部、地方工业部对目前有关工商计划衔接贯彻经济合同中若干问题的联合通知》，1981年的《经济合同法》将其完全法律化。经济合同法的适用范围是平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同。对于经济合同与非经济合同区分标准，理论界主要有以下三种观点：

1、主体标准，经济合同主体原则上限于法人，自然人不能成为经济合同的主体；计划标准，经济合同是落实国家计划的工具，受到国家计划的强烈制约和影响，自然人之间的民事合同与计划无关；

3、经济目的标准，经济合同是为了满足生产需要，非经济合同则是为了满足消费需要。亦有学者主张将上述三个标准结合起来，作为区分经济合同与非经济合同的标准。上述观点虽然具有一定的道理，但经过实践检验，按上述观点区分经济合同与非经济合同，不仅在理论上缺乏依据，在实践中亦是行不通的。根据《合同法》第428条的规定，《合同法》于1999年10月1日实施，《经济合同法》、《涉外经济合同法》同时废止。由此表明，经济合同作为一个特定的法律概念已经不复存在。因此，笔者认为，在《合同法》实施之前使用经济合同概念尚可理解的话，那么，时至今日，在民事法律中已无经济合同概念的情况下，在刑事法中对经济合同概念依旧恋恋不舍，绝非明智，故合同诈骗罪中合同的概念不应再采纳经济合同的概念。

笔者认为，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，1997年刑法将合同诈骗罪中分离出来，并置于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”一节内，其目的应主要是为了保护市场秩序。因此，合同诈骗罪侵犯的主要客体应是社会主义市场经济秩序，故合同诈骗罪中的合同应是进行市场交易的一种法律行为，否则不会侵犯社会主义市场经济秩序，所以，行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同以及有关身份关系的合同应不属合同诈骗罪中的合同的范围。

关于合同的定义，笔者认为，合同诈骗罪中合同的范围除包括买卖合同、加工承揽合同、仓储合同、建设工程合同等债权合同外，也应包括抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等物权合同，以及合伙合同、联营合同、承包合同等，因为此类合同亦是进行市场交易的法律行为，行为人利用此类合同进行诈骗亦会侵犯社会主义市场经济秩序和国家对合同的管理制度。

但并不是所有利用上述合同进行诈骗的行为均构成合同诈骗罪，在具体的案件中，应考虑利用合同诈骗是否扰乱了市场经济秩序，因为合同诈骗罪侵犯的主要客体是社会主义市场经济秩序，所以，只有扰乱了市场经济秩序才能构成合同诈骗罪；如果行为人利用合同形式进行诈骗不致扰乱市场经济秩序，则不应构成合同诈骗罪。

常州市天宁区法院·吴坚洪

第三篇：栾某某合同诈骗案—合同诈骗罪中主观故意的认定

栾某某合同诈骗案—合同诈骗罪中主观故意的认定

【裁判要旨】商业合作中，一方代为收取货款后不及时支付给合作方，违背协议约定用于其它投资并造成亏损，合作方催讨债务时隐匿、转移部分货款故意不还付给合作方的，应以合同诈骗罪定罪处罚。

【案号】（2007）乌中刑初字第09号二审：（2008）新刑二终字第7号再审：（2010）刑提字第1号

【案情】

2002年11月至2005年间，再审被告人栾某某作为上海森晟世洋企业发展有限公司（以下简称世洋公司）的法定代表人，代表该公司与新疆北疆铁路实业开发总公司（以下简称北铁公司）分签订了销售电解铜贸易合作协议书。协议约定世洋公司代理北铁公司进口电解铜，世洋公司负责订货和销售，北铁公司负责开立与合同匹配的远期信用证并收取固定利润。栾某某自2003年开始，销售北铁公司的电解铜后不及时支付货款给北铁公司，违反协议约定，利用北铁公司所开信用证89天的解付期，采取用后单货款补前单信用证款项的方式循环占用部分售铜款用于房地产等商业投资。2005年8月11日，北铁公司发现此情况后随即报案，同年8月14日栾某某因涉嫌合同诈骗被监视居住。2005年9月9日，栾某某及栾所控制的世洋公司等五家公司和北铁公司及其上级主管单位共九方签订核查债务和还款协议，确认世洋公司欠北铁公司货款约6.3亿元，栾某某自愿将其价值为101197284元的资产抵偿给北铁公司，并承诺将尽一切办法偿付其余所欠债务。2005年9月10日，栾某某被取保候审，其为避免新疆乌鲁木齐铁路公安局查扣所剩部分货款，安排他人将其控制的上海久升劢特金属材料有限公司账上的1730万元售铜款和上海森晟世洋物资有限公司账上的1250万元转入其他公司账户。2005年11月，栾某某从中支出135万元以栾某某母亲名义在上海市浦东新区苗某某218弄25号购买住房一套；2005年12月12日至2006年1月，栾某某又授意他人将其隐匿在其他公司账户中的500万元经三家公司转至其朋友个人账户，由栾某某派人提出现金后用栾某某朋友、亲属名字存入青岛、常州和上海等地银行，其余的2390万元于2005年12月12日开出本票保管。后公安机关将藏匿在其他公司账上的2390万元、所购价值135万元的住房一套和存款存折扣押。2006年4月27日，北铁公司与世洋公司核查债务，最终确定世洋公司截至2005年12月31日共欠北铁公司货款和其他应付款合计5.22亿余元，其中货款为4.9亿余元。经查，栾某某所欠北铁公司货款主要部分系其炒期货、投资房地产和企业以及借给他人使用等所造成的损失。

【审判】

乌鲁木齐铁路运输中级法院审理认为，被告人栾某某在签订、履行合同过程中骗取北铁公司财物，价值4.9亿元，其行为已构成合同诈骗罪。本案事实清楚，证据确实、充分，以合同诈骗罪判处栾某某有期徒刑十五年，并处罚金十万元，剥夺政治权利三年；因栾某某另犯有虚假出资罪和行贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金四十万元，剥夺政治权利三年，扣押用赃款购买的价值135万元的住房一套予以追缴，发还北铁公司。

原审被告人栾某某对一审认定合同诈骗罪不服，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院。上诉称，一审认定事实错误，自己既没有诈骗他人财物的故意，也没有诈骗的行为，双方是优势互补的合作。

新疆维吾尔自治区高级人民法院二审认为，一审判决认定栾某某虚假出资罪和行贿罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人栾某某在北铁公司追偿欠款493569585.1元过程中，其非法占有欠款中2980万元且拒不返还的行为已构成合同诈骗罪。原判认定栾某某诈骗2980万元欠款犯罪的事实清楚，证据充分，定性准确，但原判认定栾某某合同诈骗463769585.1元的证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第一百五十九条第一款，第三百八十九条第一款、第二款，第三百九十条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十九条，第六十四条，及最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第3款第（5）项之规定，以栾某某犯合同诈骗罪判处有期徒刑十年，罚金十万元，与虚假出资罪、行贿罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金四十万元，剥夺政治权利三年。赃款2890万元予以追缴，返还北铁公司。

二审终审后，栾某某不服，申诉至最高人民法院。申诉称：1.二审判决引用了1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条第3款第（5）项之规定。因本案发生在1997年后，1997年刑法中的合同诈骗罪已取代该解释的规定，该解释已失效，属于适用法律错误。2.第二审判决认定的事实错误，申诉人主观上没有诈骗的故意。世洋公司与北铁公司双方在2005年签订有债务核查协议书，双方确定至2005年10月31日世洋公司拖欠北铁公司4.9亿余元货款，世洋公司同意承担损失，不存在诈骗的故意。第二审将民事纠纷认定为合同诈骗，定性错误。申诉人怠于还款的行为仅属于民事违约行为，不应当定为合同诈骗。

最高人民法院再审认为，再审被告人栾某某代表世洋公司在与北铁公司的电解铜贸易合作中，栾某某违反合同约定，销售电解铜后不及时支付货款给北铁公司，将部分货款挪用于其他商业活动，在因不能及时还款给北铁公司造成巨额损失后，将其中的2980万元货款藏匿，拒不还付给北铁公司，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定栾某某所犯合同诈骗罪和虚假出资罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。再审被告人栾某某提出的申诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第二款、第二百零六条，及最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第312条第（1）项之规定，裁定如下：维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2008）新刑二终字第7号刑事判决。

【评析】

依照刑法的规定，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取合作方当事人财物，数额较大的行为。本案事实清楚，关键点在于怎样理解和把握合同诈骗的主观犯意以及对具体法律、司法解释适用的理解。

一、对合同诈骗罪主观犯意的理解和把握

对于合同诈骗罪中非法占有目的的认定历来是审理该罪的一个难点。在1997年刑法修订前，利用签订、履行合同进行诈骗的行为被归入诈骗罪中予以定罪处罚，1996年12月16日发布的最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）对如何认定利用经济合同进行诈骗的非法占有目的，列举了六类行为方式，凡是有列举的六类行为之一的，一般都可以认定为具有主观诈骗的目的。1997年刑法修订后，新增了合同诈骗罪，并具体规定了五类情形，作为在审理合同诈骗罪中具体适用法律的根据。不论是法律还是司法解释关于合同诈骗罪具体情形的规定，不仅是判断行为人是否有进行合同诈骗的行为，同时一般也是确定行为人是否具有主观犯意的根据。在本案中，确定栾某某具有合同诈骗故意的关键点在于，栾某某代表其公司在与北铁公司合作过程中，不按协议约定的方式经营，在销售电解铜货款后，不按协议及时还款给北铁公司，却要求北铁公司继续开立远期信用证，用后单货款支付前单信用证款项，将销售款挪用于房地产、借用给他人以及投资其他企业。为保证自己项目的运转和投资规模扩大，其不断要求北铁公司加大信用证的开证额度以便获取巨额资金的使用，以至于北铁公司银行欠款额逐步增大至数亿元，将信用证开证方北铁公司置于到期不能还款的风险下，其前提行为就具有无视北铁公司资金安全，欺骗合作方并且占用对方资金为自己牟利的故意。北铁公司在被蒙蔽的情况下造成4.9亿余元的巨额亏损，北铁公司发现该情况后要求中止合作，此时栾某某个人和公司资产仅价值1亿余元，其财产价值远不能偿付债务。在此前提下，栾某某却在北铁公司追要货款时多次隐匿、转移货款，无正当理由拒不返还。至此，其占有北铁公司货款拒不返还的故意已完全明确，依照解释第2条第（5）项的规定，其行为属于隐匿合同货款，拒不返还的的行为，具有非法占有的主观故意。

二、关于本案适用法律、司法解释的问题

本案中，申诉人提出原终审判决适用解释作为判决的根据有误，认为该解释是对1979年刑法具体条文的解释，案件发生在2005年，应适用1997年刑法，所以原终审判决引用该解释系适用法律错误。

对于该司法解释的适用效力问题，实践中也有一些不同看法。有观点认为关于合同诈骗的条款已经被新刑法所代替，故不宜在法律文书中引用该解释。笔者认为，这种观点是不妥当的，因为解释在1997年刑法颁布后并未废止，而且1997年刑法的合同诈骗罪条文是从1979年刑法诈骗罪中分离出来，并且吸收了原诈骗罪中就合同诈骗所涉及司法解释的一些规定，两者间有着立法上的承继关系，而非排斥或扬弃的关系。所不同的是原来所适用的罪名由诈骗罪变为合同诈骗罪，解释中的经济合同变为合同，在解释仍有效力的情况下，仍可以在具体案件中对该解释予以参照适用。但是由于解释针对的是1979年刑法的具体条文，所以对该解释的引用仅应限于判决的说理部分，可以在文书中引用该解释作为说明其行为具有合同诈骗的主观犯意。原终审判决引用该条文是确定其行为符合合同诈骗罪构成要件中的客观行为方式和主观犯意，并非是作为量刑依据。所以原终审判决并无适用法律不当的问题。

文/李剑弢（再审主审法官）

（作者单位：最高人民法院）

第四篇：合同诈骗罪认定中的若干问题

合同诈骗罪认定中的若干问题

作者： 赵竹韵发布时间： 2002-06-19 14:54:

21随着我国市场经济的不断发展，利用签订合同诈骗钱财的案件大有愈演愈烈之势，不仅侵犯了他人财产权，扰乱了市场秩序，而且与经济纠纷极难区分与识别，因而成为目前司法实践中的一个热点问题。

一、如何理解合同诈骗罪中“合同”之含义

现行刑法第二百二十四条在规定合同诈骗罪的罪状时，所用“合同”一词的内涵及外延是什么呢？从合同诈骗罪的立法渊源看，本罪的“合同”似应指“经济合同”，因为刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定，主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院１９８５年７月８日《关于当前办理经济犯罪中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和１９９６年１２月１６日《关于审理诈骗罪案件具体应用法律的若干问题的解释》的内容，而《解释》第二条规定：“根据刑法第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”，其中使用了“利用经济合同”一语。那么修改后的刑法为什么仅用“合同”一词呢？是否有意扩大了合同诈骗罪中“合同”之范围，使之更具包容性呢？

答案应是肯定的。笔者认为，正确界定“合同”一词，应从这样几个因素入手：（１）从合同诈骗罪的客观性质来看，合同诈骗罪之“合同”，必须是能够体现市场经济关系的。大凡与这种社会关系无关的各种“合同”、“协议”，如

婚姻、收养、扶养、监护等身份关系的协议，不在该“合同”之列。（２）在不违背罪刑法定原则的前提下，考虑惩治犯罪的最大需要。虽然合同诈骗罪之“合同”渊源上为经济合同，但立法渊源不应影响刑法的目的解释。换言之，只要除利用经济合同外，还可能有利用其他“合同”进行诈骗且足以扰乱市场秩序，而在刑法上将之解释为合同诈骗罪又具有“可预测性”的，这些可利用的合同原则上都属于合同诈骗之“合同”。（３）考虑定罪证据的客观可见性。由于罪刑法定原则决定，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人所利用“合同”的存在的证据是最起码的要求。而在总体上，合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式（公证形式、见证形式）。不同形式的合同，在民事诉讼和刑事诉讼中具有举证难易程度的差异。因此，从证据的客观可见性要求来说，口头合同一般不应成为合同诈骗罪中的“合同”。但因为口头合同也是合同法确认的一种合法形式，如果被告人的诈骗行为发生在经济往来过程中，所利用的口头合同符合合同诈骗罪之合同要素，且通过签订、履行口头合同过程而骗取财物的，亦应以合同诈骗罪论处，但应从严把握。

二、如何理解合同诈骗罪中的“其他方法”

刑法第二百二十四条在第（一）至

（四）项明确列举了四种合同诈骗方法后，第（五）项以“以其他方法骗取对方当事人财物的”概括性语句作出了规定。立法者的目的之一可能是为了适应以后经济的发展，保持该法的稳定性，但在另一方面，也给合同诈骗罪的司法认定带来了一定的困惑和疑难。“其他方法”究竟是哪些方法呢？笔者认为，只要符合“利用合同诈骗”这一客观本质特征，任何方法、手段都是可以成为合同诈骗罪的方法的。实践中，常见的、与刑法明确列举的合同诈骗方法性质相同的大致可以归纳为这样几种：１．伪造合同骗取对方当事人、代理人或者权利义务继受人财物的；２．虚构货源或其他合同标的，签订空头合同的。如行为人将暂时借来充数、并不属于自己的货物向被害人出示，在取得被害人信任签订合同后骗取货款；３．诱使、蒙蔽对方当事人违背真实意思签订合同，亦即行为人利用欺骗手段诱使对方签订合同的；４．利用虚假广告和信息，诱人签订合同，骗取中介费、立项费、培训费等费用的；５．假冒联合经商、投资、合作协作名义，签订合同骗取对方当事人财物的；６．通过贿赂签订、履行合同，如实践中有的合同当事人采用贿赂手段与国家机关、国有公司、企业、事业单位签订、履行合同骗取国有资产的，就属于这种情况；７．作为债务人的行为人，向第三人隐瞒未经债权人同意的事实，将合同的义务全部或部分违法转移给第三人，从而逃避债务的。如实践中常见的，一些皮包公司以非法占有为目的，在与他人签订供货合同、取得对方当事人货物、定金或部分货款后，采取欺诈方法将合同义务转让给第三人，待被害人发觉上当受骗时仍借故不履行合同义务，亦不返还收取的货物、定金或货款，等等。

实践中，要注意把利用合同进行诈骗的方法同采取与签订、履行合同有关的、其他的有关掩盖事实或隐瞒真相的诈骗方法区别开来。前者必须是在合同签订、履行过程中使用，后者则可以发生在签订、履行合同之前或之后，前者注重的是以合同形式为掩盖外衣，后者则未体现“利用合同”的客体本质特征。

三、合同诈骗罪与民事欺诈行为的区别

如何区别合同诈骗罪和民事欺诈？理论上普遍认为，主要应把握如下几点：（１）主观目的不同。合同诈骗罪的行为人主观上是以签订合同为名，以达到非法占有对方当事人财物的目的，而民事欺诈行为人虽然也有欺诈的故意，但不具有非法占有的目的。（２）客观方面不同。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍在一定程度内，故仍应由民事法律、政策调整；合同诈骗罪中的虚构已经发生了质的变化，应由刑法来调整。民事欺诈行为有民事内容存在，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行为。（３）

履行合同的实际行为不同。合同诈骗中行为人根本无履行诚意，客观上不作履行合同的任何积极努力，或者是履行小部分而骗取大部分财物；而民事欺诈行为，行为人有履行合同的诚意，能够虽有可能无法完全履行，但能作各种努力。（４）对所获财物的处理方式不同。合同诈骗中，行为人拿到对方当事人财物后，或携款潜逃，或是挥霍浪费，根本不想履行合同或将财物归还对方；而民事欺诈中，行为人在取得财物后，多用于购买生产资料，为履行合同创造条件。（５）产生的法律后果不同。合同诈骗罪承担刑事责任，而民事欺诈承担民事责任。通过上述列举，笔者认为，只有在确定行为人有无非法占有目的的基础上才有可能确定客观行为和客体的性质。因此，只有主观上有无非法占有的目的才是合同诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。

四、非法占有目的的判断与认定

怎样判断行为人主观上是否有非法占有的目的呢？比如说，行为人甲以虚构的单位或者冒用他人名义的手段与他人签订合同，但并无非法占有对方财物的目的，而乙蓄意骗取他人钱财，同样也是通过虚构主体的方法与他人签订合同，对此如何能从所谓“刑法规定的欺诈手段”上将两者的性质区分开来呢？显然不能。

笔者认为，非法占有目的的判断，涉及到司法推定的问题。参照１９９６年最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》，并结合近年来司法实践经验，在通过推定判断行为人有无非法占有目的的时候，应全面综合考察行为人签订合同时的履约能力和担保真伪，履行合同中有无履约实际行动，对合同的履行情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等等方面的因素。一般情况下，只要行为人签订、履行合同中有下列情形之一的，就可以认定行为人具有非法占有的目的：（１）根本没有履行合同的能力或者故意夸大自

己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同；合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。实践中，有的行为人在无履行能力的情况下与他人骗签了合同，在履约期满后仍不为履约作丝毫努力，或者在有完全、大部分履约能力的条件下只作出小部分的努力，或者只是消极地等待机会履约；有的甚至是为敷衍对方当事人而假装努力履约。对这种情况推定行为人具有非法占有的目的，准确率很高。（２）在采取欺骗手段签约的起初只是为了解决一时资金困难，以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却久拖不还。（３）合同签订后，经支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货款后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。（４）通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的。（５）未履行义务前将对方当事人货物、货款、预付款、定金或保证金加以使用、处分，进行违法犯罪活动的。（６）收到对方货款、预付款、定金或保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等，而是用于炒股或者其他风险投资的。（７）因违约给对方造成经济损失被民事裁判确定继续履行合同义务或赔偿对方损失后，或者在人民法院强制执行其财产时，隐藏、转移财产或抽逃资金，以逃避债务的。（８）为应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法又与他人签订合同筹措资金，以后骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或保证金归还前次货款的，等等。之所以说具备上述情形之一的，在“一般情况下”可以认为行为人具有非法占有的目的，是因为主观目的的推定内含未知因素；如果行为人有可以推翻“非法占有”之推定的充分证据（反证），应不予认定其具有“非法占有”的目的

第五篇：合同诈骗罪成立后的合同效力之认定

合同诈骗罪成立后的合同效力之认定

我国《刑法》第224条规定了合同诈骗罪，所谓合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采取各种虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。对于合同诈骗罪成立后合同的效力问题，至今尚无明确的司法解释，理论界对此问题较少涉及，但此问题对当事人的利益却影响甚大。有鉴于此，笔者拟对该问题略述管见.在1997年《刑法》实施之前，我国《民法通则》第58条规定：“因欺诈……而为的民事行为为无效民事行为。”1993年《经济合同法》第7条规定：“采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。”这说明，合同诈骗罪一旦成立，合同当然无效。故有观点认为，合同诈骗罪成立后，合同应属当然无效。笔者认为，该观点虽然说不是很合理，但在我国《合同法》实施之前做如是认定，应该说是合法的。但我国《合同法》从最大限度保护受害人的利益出发，对受欺诈而订立的合同做了更合理的规定，该法第54条第3款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”即因受欺诈而订立的合同，并非当然无效，受损害方有权请求法院或者仲裁机构予以撤销或者变更，也可以要求继续履行合同，只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”情形下，合同方属当然无效。试举一例予以说明：甲因生产急需一种原材料，而乙有该种原材料，后双方经协商，甲与乙签订合同购买该种原材料。乙在收受甲给付的部分货款后即逃匿，后很快被抓获。经查，乙虽有该种原材料，但根本未想卖与甲，而只是想骗取甲的货款。根据我国《刑法》第224条第4项的规定，乙的行为已构成合同诈骗罪。如果此时认定合同无效，则甲只能请求乙返还货款及赔偿因此所受到的损失，但不能取得其生产所急需的原材料用于生产，以获取更大的利益。所以，为最大限度的保护受害人的利益，依《合同法》第54条的规定，应当认定甲与乙的合同为可变更、撤销合同，甲有权请求人民法院变更或者撤销合同，也应该有权要求乙继续履行合同，甲如果选择行使撤销权，则合同自始没有法律拘束力，甲只能请求乙返还货款及赔偿因此所受到的损失；甲如果选择要求乙继续履行合同，法院亦应予以支持，认定合同为有效，乙除承担合同诈骗罪的刑事责任外，还应承担继续履行合同的民事责任。我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保护人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”在此，惩罚仅是刑法的手段，保护才是刑法的目的，决不能为了惩罚而惩罚。因此，解决合同诈骗罪成立后的合同的效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护受害人的利益。笔者认为，应认定合同诈骗罪中的合同除损害国家利益的属无效合同之外，其余合同应属可撤销合同，如此才能更有利于对受害人的保护。因为在许多情况下，如上例，责令诈骗行为人承担违约责任，较之于责令其承担合同被宣告无效后的责任对受害人更为有利。如违约责任形式包括违约金、损害赔偿金、定金责任等，而在合同被宣告无效的情况下，受害人则不能要求诈骗行为人承担上述基于有效合同而存在的民事责任。如果将合同诈骗罪中的合同均认定为无效合同，则法院可以不考虑受害人的意见，主动宣告合同无效，从而剥夺了受害人选择有利的补救方式的权利，这对受害人是极为不利的。故为充分地维护受害人的意志自由，保护受害人的合法利益，对合同诈骗罪成立后的合同，受害人如认为合同继续有效对其有利，可要求继续履行或变更合同；如认为违约责任的适用对其有利，可要求在确认合同有效的情况下，责令诈骗行为人承担违约责任；如认为合同继续有效对其不利，可请求法院或仲裁机关撤销合同。同时，将合同诈骗罪成立后的合同作为可撤销合同对待，亦有利于维护交易安全，增加交易，增加社会财富，并尽量减少因消灭合同关系、返还财产所造成的财产损失和浪费。

关于合同诈骗罪中“合同”的若干问题探讨

我国刑法第224条规定的合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。这种犯罪以合同这种“合法形式”为掩护，手段隐蔽，情况复杂，在司法实践中认定合同诈骗罪存在诸多难点问题，笔者试就此略作探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、如何理解合同诈骗罪中“合同”的性质

合同诈骗罪与其他诈骗犯罪相比，最典型的特征就是利用合同实施诈骗行为，如何认定合同诈骗罪中的合同，对于正确界定本罪具有极为重要的意义。笔者认为，合同诈骗罪中的“合同”的内涵应根据合同诈骗罪的客体性质来确定，这种犯罪不仅侵犯了他人财产所有权，而且破坏了社会主义市场经济秩序，因此合同诈骗罪中的“合同”必须能够体现市场经济秩序。首先，合同必须具有财产内容。根据《合同法》的规定，合同主要分为调整人身关系的合同和调整财产关系的合同。前者如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，后者如买卖合同、租赁合同等。调整身份关系的合同不能体现市场经济内容，因此不属于合同诈骗罪中的合同；其次，合同必须存在于市场经济活动中。有些合同虽然具有财产内容，但并不是存在于市场经济活动中的，如实践中比较常见的，一方虚构事实，使对方陷入认识错误，双方签订借条性质的借款合同，一方以此骗取对方当事人钱款后逃匿或挥霍。这类案件中的借款合同虽然具有财产内容，但是由于合同并未存在于市场经济活动中，不存在扰乱市场秩序的问题,故此种行为不能以合同诈骗罪认定；再次，合同诈骗罪中的合同需反映市场经济条件下的交易关系。有些合同虽然具有财产内容且存在于市场经济活动中，但并非交易行为，例如无偿借用合同、无偿保管合同、赠与合同等，它们不具有规制市场活动的意义，也不反映市场经济条件下的交易关系，因此利用此种合同诈骗的行为也不能以合同诈骗罪来评价。

二、如何理解合同诈骗罪中“合同”的形式

在合同法上，除法律、法规有明确规定之外，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。有学者认为合同诈骗罪的合同应限定为书面合同，口头合同不能成为合同诈骗罪的合同，但有学者也指出，在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在经济活动中，侵犯了市场秩序的，就应以合同诈骗罪定罪处罚。笔者同意第二种意见，合同诈骗罪中的合同应当包括口头合同。首先，利用口头形式实施诈骗犯罪与利用书面合同一样，所侵犯的客体都是他人财产所有权以及正常的市场经济秩序。在当前经济活动中实际存在着大量的非书面形式的合同，利用这些合同形式实施诈骗犯罪的现象也并不少见。如将其一概排除在合同诈骗罪之外，不仅与现实情况脱节，也有悖于新刑法确立合同诈骗这一罪名的立法精神；其次，实践中常常出现行为人先利用书面合同进行诈骗，后又以口头合同继续行骗的情形，如果我们将合同诈骗罪排除口头合同形式，则对上述行为要分别处理,即利用书面合同的诈骗行为定合同诈骗罪，利用口头合同的诈骗行为定诈骗罪,这样对明显属同种性质的行为定不同罪名，一方面有违刑法的统一性，另一方面徒增了司法的复杂性 ；最后，刑法作为实体法，其所规定的合同诈骗罪中的合同更多强调的是合同内容，即体现着市场交易、财产流转的实质内容，故不应对合同形式有过多的限制。因此，笔者认为合同诈骗罪的合同形式包括书面、口头形式。

三、如何理解合同诈骗罪中的“利用合同”

在普通诈骗罪中也会存在借合同的名义实施诈骗的情形，这从表面上看与合同诈骗罪的犯罪构成相符，也使得司法机关认定时在普通诈骗罪和合同诈骗罪之间徘徊。这就需要我们对“利用合同”进行认真解读。所谓利用合同，即通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。利用合同即是其诈骗行为。而对那些即使行为人也采用了合同的形式，但是相对方之所以陷入错误认识并非基于合同，而是合同以外的因素使其陷入了错误认识从而交付财物的，应认定为诈骗罪。不能仅仅因为存在合同而一概以合同诈骗罪认定。例如,被告人张某以开采露天煤矿为借口，伪造了相关部门的批文、许可证等材料，骗取村民王某、李某等人投资共同参与开采，并与村民签订了共同投资开采合同。张某在取得王某、李某等村民交付的投资款之后携款潜逃。本案中，张某与村民王某、李某等人虽然签订了共同投资开采合同，但张某主要是以虚构开采煤矿的名义并隐瞒没有相关部门批文的真相骗取村民信任，其签订合同只是骗取村民财物的一种掩盖形式，其实质是普通诈骗行为，应构成诈骗罪。虽然是否存在合同是认定普通诈骗罪和合同诈骗罪的重要区别，但是对于那种借合同名义实行诈骗的行为我们必须慎之又慎，方能正确认定罪名。

四、如何理解合同诈骗罪中“合同的效力”

合同诈骗罪成立后合同的效力如何，至今没有明确的司法解释，理论界对于这一问题主要有三种意见：一是认为应为无效合同，因为违反了法律、行政法规的强制性规定；二是认为应为无效合同，因为实施了欺诈行为，损害了国家利益；三是认为应为可撤销合同，因为因欺诈行为所签订的合同应为可撤销合同。

笔者认为，合同诈骗罪的成立并不必然导致合同无效。诚然，利用合同诈骗的行为违反了刑法的强制性规定，但不能因为刑法对诈骗行为的否定，就对合同的效力也予以否定。合同效力的认定则应当依据民法以及合同法的相关规定,符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形的，才能认定为合同无效。

在如何理解以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的问题上，主要有三种观点：一是认为只指公法意义上的国家利益，就是纯粹的国家利益；二是认为包括国有企业的利益，因为国有企业的所有者是国家；三是认为国家利益就是社会公共利益。笔者认为，这里的国家利益应当作狭义的理解，只有损害了国家安全、政治性利益，才是损害了国家利益，损害国有企业利益的，应当作为侵害对方当事人的利益或者侵害第三人的利益，不能作为损害国家利益的欺诈对待。对损害社会公共利益的合同，另有条款规定，也不必在这里包含进去。

虽然合同诈骗行为侵害了社会主义市场经济秩序和财产所有权，但并没有损害国家安全、政治利益，不能因此认定合同无效。

笔者认为，认定合同诈骗罪成立后的合同的效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护被害人的利益。如果将合同诈骗罪中的合同均认定为无效合同，则法院可以不考虑受害人的意见，主动宣告合同无效，从而剥夺了被害人选择有利的补救方式的权利，这对被害人是极为不利的。如果将合同认定为可撤销的合同，将选择权交给被害人，较之于责令其承担合同被宣告无效后的责任对其更为有利。对合同诈骗罪成立后的合同，被害人如认为合同继续有效对其有利，可要求继续履行或变更合同；如认为违约责任的适用对其有利，可要求在确认合同有效的情况下，责令诈骗行为人承担违约责任；如认为合同继续有效对其不利，可请求法院或仲裁机关撤销合同。同时，将合同诈骗罪成立后的合同作为可撤销合同对待，亦有利于维护交易安全，增加交易，增加社会财富，并尽量减少因消灭合同关系、返还财产所造成的财产损失和浪费。合同诈骗罪中的合同效力应如何确定？

案件介绍

原告：某银行

被告：A公司

2000年，A公司因开发房地产项目资金短缺与某银行签订抵押借款合同，并以开发中的房地产项目作为抵押物办理了登记手续。2003年，A公司就上述贷款在该银行办理了借新还旧手续，之后贷款到期，A公司逾期未还，该银行经多次催收无果，遂向法院提起诉讼，要求A公司偿还全部的借款本息，并就A公司的贷款抵押物请求享有优先受偿权。

法院审判

法院审理后认为A公司2000年向该银行贷款的行为，已被其他法院判决认定是以非法占有为目的，通过在建工程重复抵押恶意骗取银行贷款，因此构成合同诈骗罪。其与银行签订的借款合同和抵押合同均是以合法形式掩盖非法目的，因此判决该合同无效。法院在向该银行释明要求更改诉讼请求未果后，判决驳回该银行的全部诉讼请求。

一审判决下达后，该银行不服判决提起上诉。最高人民法院审理后，认为该银行在两次贷款发放过程中并未参与A公司的不法诈骗行为，从双方的民事关系看，合同一方当事人的犯罪行为并不必然导致合同无效，重复抵押也非相关法律禁止的行为。A公司因合同诈骗罪依法承担刑事处罚，并不能免除其在借款合同和抵押合同中的民事责任，从而依法撤销了一审判决，并判令A公司在偿还追赃后余欠该银行相关的贷款本息，该银行就贷款抵押物享有优先受偿权。本案中，银行并无相关人员涉案。

案例评析

本案是一起典型的民刑交叉案，其争议焦点在于涉及合同诈骗罪的民事合同效力的认定问题，由于我国民刑法律间衔接不紧密，法律条文的适用理解不一，学界对该问题的认识分歧较大。在目前的司法实践中，法院的合同诈骗罪中民事合同自始无效的审判思路，是处理类似案件较普遍的方式。结合本案来看，笔者认为要确认合同诈骗罪的合同效力，应从以下三方面考虑：

首先，从立法本义上看，刑、民两法的体系、制度功能迥异，刑罚仅是刑法的一种手段，目的是维护社会秩序、经济秩序。而广义民法是调整平等主体间财产、人身关系的法律规范，主要功能是调整失衡的民事权利义务关系。解决合同诈骗罪中合同效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护受害人利益，即民刑两法对当事人的救济手段应互为补充，A公司承担的刑事处罚并不能免除其未尽的民事合同责任。若简单认定涉及合同诈骗罪的合同无效，以刑事处罚来代替民法调剂手段，就导致合同当事人基于民法成立的合法权利不能得到有效保护，这明显违背了我国的立法本义。

其次，在法律适用上，《合同法》第52条第三项规定“以合法形式掩盖非法目的”，应当是指合同目的违法，即双方以订立合法合同的形式，从事法律法规明确禁止的违法行为。本案中，银行与A公司签订借款合同用途为“借新还旧”，获得的合同利益为银行正常经营的贷款收益，就不属于“非法目的”范畴。

同时刑法上合同诈骗罪的动机是“以非法占有为目的”，但这往往是单方面行为，而“以合法形式掩盖非法目的”存立的前提应当是双方合意或共谋，存在“掩盖非法目的”的故意。一方故意，另一方因受欺骗、蒙蔽所进行的民事行为，不符合“以合法形式掩盖非法目的”认定的构成要件。就本案而言，某银行作为合同诈骗罪的受害人，并不知晓A公司“以非法占有为目的”签订合同，双方没有合意也就无法构成“以合法形式掩盖非法目的”的动机。

《合同法》第52条第一项规定：一方以欺诈、胁迫手段订立合同的，同时损害国家利益的，合同才无效。此处的国家利益，并不是包括统治秩序在内的国家整体利益，而是特指国家所明确保护的公共利益，如税收、文物保护等。如果不损害国家利益，应适用《合同法》第54条第二项规定，作为可撤销合同处理。受害方有权要求人民法院或仲裁机构变更或撤销，如果受害人没有依据相关规定行使变更、撤销权，合同仍应认定为有效。

最后，从合同当事人的权益救济上，在确认合同无效后，刑案被害人只能要求法院确认主合同、担保合同无效，据此要求借款人返还财产、赔偿损失；或者依据刑事裁判文书，请求法院以追缴的赃款赃物清偿债权。但上述途径的根本缺陷在于始终无法确认原合同效力，这将直接导致合同当事人丧失债权的有效担保，特别是对清偿能力较强的物的担保。在刑事追赃效率不高、保全程度低，难以全面涵盖银行权益的情况下，对保护相对人合法债权将产生不利影响。因此，笔者认为，合同诈骗罪中在不能推定当事人合意或共谋的情况下，将合同效力定性为可变更、可撤销的合同较为恰当。

在本案中，最高院首次以判例形式对“合同诈骗罪中合同并非无效”的观点予以了印证，标志着法院在确认合同效力上审判思路的转变，由此民刑交叉案件的法律适用取得重大突破，对同类案件中当事人的债权保护具有深远意义。

案件启示

随着金融犯罪的不断增多，促使我们必须进一步提高法律风险的防范意识，从源头上杜绝法律风险。在业务处理上，银行要以制度控风险，坚持依法合规办理业务，同时加强对业务办理人员的品德和合规意识的教育。以本案为例，银行胜诉的基础是其贷款、抵押登记手续合法有效并且无工作人员涉案，否则合同被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的可能性就极大，这将导致合同利益和担保权益都难以保障。

此外，银行在尊重法院判决权威的同时还要从自身加强对疑难法律适用问题的论证分析，依法维护自身权益。正如本案那样，银行在一审中坚持“借款合同及担保合同有效，对抵押物享有优先受偿权”的诉求，未按照一审法院的释明进行改变，从而保持了上诉的主动地位，并在上诉中提出“合同诈骗罪并不导致所涉合同无效”的意见，最终得到了最高法院的判决采纳，从而有效维护了自身的权益。