口头合同能否成为合同诈骗罪中的“合同”

第一篇：口头合同能否成为合同诈骗罪中的“合同”

口头合同能否成为合同诈骗罪中的“合同”

关于合同诈骗罪之合同是否涵盖口头合同，主要有以下观点：1

第一种观点认为：认为无论什么形式，只要符合合同法规定的合同构成要件，即包括口头合同在内的任何合同都可以成为合同诈骗罪之合同。其理论根据是我国合同法关于口头合同的规定。

第二种观点认为：认为根据《刑法》第224条之规定，合同诈骗罪的诈骗行为发生在签订、履行合同的过程中，虽然“签订”一词意指书面合同，但“签订”、“履行”属并列关系，在法律并未对合同形式作出明确规定的情况下，被履行的合同可以是口头合同，也可以是书面合同。

第三种观点认为：认为口头合同一般不应成为合同诈骗罪之合同。合同诈骗罪之合同一般为书面合同，如果行为人在经济往来中以口头合同形式骗取对方当事人财物的，亦应以合同诈骗罪论处，但应先俨把握。

第四种观点认为：认为合同诈骗罪中的“合同”一般应限于书面合同，利用口头合同达成协议骗取财物不构成合同诈骗罪，而应按照普通诈骗罪定罪处罚。第五种观点认为：认为基于合同诈骗罪的客体性质、证据的客观可见性以及惩治犯罪最大需要的角度，口头合同不应成为合同诈骗罪之合同，书面形式的合同理所当然属于合同诈骗罪的“合同”。

第六种观点认为：认为按照刑法理论特别法优于普通法的原则，合同诈骗罪的形式要件宜界定为书面合同，包括《合同法》第11条对书面合同所作的扩张解释，即信件、数据电文包括电报、电传、传真、电子交换数据和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式，而不包括口头合同形式和其他形式，否则难以区分合同诈骗罪与普通诈骗罪。

上述六种观点中，前三种观点认为口头合同可以成为合同诈骗罪之合同，后三种则持相反意见。归纳起来为两种学说，即肯定说与否定说。肯定说认为，无论什么形式，只要符合合同法规定的合同构成要件，即包括口头合同在内的任何合同都可以成为合同诈骗罪之合同。而否定说则认为，合同诈骗罪之合同仅限于书面形式的合同，排除了口头合同这一形式。

笔者认为，要准确理解合同诈骗罪中“合同”的涵义，应从以下几方面入手：

（1）合同诈骗罪的立法渊源。“《刑法》关于合同诈骗罪的规定主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解释（试行）》和1996年12月16日《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》的内容”，22最高人民法院上述《解释》

第二条规定“根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济

合同诈骗他人财数额较大的，构成诈骗罪”，使用了“利用经济合同”一语，而1997年《刑法》立法之时将“经济合同”的“经济”剔除，只用了合同一语，这个省略显然不是立法者的疏忽，也并非是为了立法上的简洁，从这一点上我们也可以看出合同诈骗罪中的“合同”与“经济合同”是有区别的，合同应该是一个上位的概念，合同诈骗罪中的合同，不仅仅是书面合同，还应包括口头合同和其他形式的合同。

（2）合同制度的发展趋势。随着合同交易形式日趋多元化，1999年《合同法》赋子了当事人选择合同形式的自由，规定合同的形式不仅包括书面形式，还有口头形式和其它形式，对于合同诈骗罪中合同形式的界定必须依托相关合同制度的立法，因而在刑事立法未就合同诈骗罪中合同的形式作特别限定的情况下，随着合同法颁行，合同诈骗罪之合同形式实际上已由原来单一的书面形式转变为书面、口头等多种合同形式。在合同法实施后，如果仍固守合同诈骗罪中合同的形式只为书面形式，则无疑是对市场经济条件下合同制度发展趋势的背离，是对合同诈骗罪立法基础之变化的漠视。

（3）合同的本质。合同诈骗罪中“合同”的本质。合同诈骗罪的合同，既不是99年《合同法》所列的15种有名的、无名的合同，也不是原《中华人民共和国经济合同法》里的经济合同，具体点说，这个合同应该是市场经济的一部分，利用了这样的合同，既侵犯了公私所有权又破了市场交易秩序，这种合同只能在市场交易中产生，而产生“合同”的市场经济行为需具有这样的特征：首先，行为是一种经营性行为；其次，行为是营利为目的的行为；最后，行为是市场主体所从事的行为。市场主体主要是公司企业及个人，政府在一般情况下是被排除在外的。如民间的无偿借贷行为，无偿的保管行为等。

综上所述，笔者认为，从合同诈骗罪的立法渊源，再由当今合同制度的发展趋势，最后剖析合同的本质，不难得出，合同诈骗罪中合同的形式理应包括“口头”合同。

第二篇：合同诈骗罪中合同范围之认定

我国《刑法》第224条规定了合同诈骗罪，但对于合同诈骗罪中合同的范围，至今尚无明确的司法解释，理论界对此问题较少涉及，但在司法实践中却是一个难点问题。鉴于此，笔者拟对该问题略述管见。

有观点认为，根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”的规定，可以推理出，合同诈骗罪中的合同指的是经济合同。对此，笔者认为并不妥当。经济合同概念产生于前苏联，我国有关法规和规章正式采纳该概念始于1956年的《商业部、地方工业部对目前有关工商计划衔接贯彻经济合同中若干问题的联合通知》，1981年的《经济合同法》将其完全法律化。经济合同法的适用范围是平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同。对于经济合同与非经济合同区分标准，理论界主要有以下三种观点：

1、主体标准，经济合同主体原则上限于法人，自然人不能成为经济合同的主体；计划标准，经济合同是落实国家计划的工具，受到国家计划的强烈制约和影响，自然人之间的民事合同与计划无关；

3、经济目的标准，经济合同是为了满足生产需要，非经济合同则是为了满足消费需要。亦有学者主张将上述三个标准结合起来，作为区分经济合同与非经济合同的标准。上述观点虽然具有一定的道理，但经过实践检验，按上述观点区分经济合同与非经济合同，不仅在理论上缺乏依据，在实践中亦是行不通的。根据《合同法》第428条的规定，《合同法》于1999年10月1日实施，《经济合同法》、《涉外经济合同法》同时废止。由此表明，经济合同作为一个特定的法律概念已经不复存在。因此，笔者认为，在《合同法》实施之前使用经济合同概念尚可理解的话，那么，时至今日，在民事法律中已无经济合同概念的情况下，在刑事法中对经济合同概念依旧恋恋不舍，绝非明智，故合同诈骗罪中合同的概念不应再采纳经济合同的概念。

笔者认为，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，1997年刑法将合同诈骗罪中分离出来，并置于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”一节内，其目的应主要是为了保护市场秩序。因此，合同诈骗罪侵犯的主要客体应是社会主义市场经济秩序，故合同诈骗罪中的合同应是进行市场交易的一种法律行为，否则不会侵犯社会主义市场经济秩序，所以，行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同以及有关身份关系的合同应不属合同诈骗罪中的合同的范围。

关于合同的定义，笔者认为，合同诈骗罪中合同的范围除包括买卖合同、加工承揽合同、仓储合同、建设工程合同等债权合同外，也应包括抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等物权合同，以及合伙合同、联营合同、承包合同等，因为此类合同亦是进行市场交易的法律行为，行为人利用此类合同进行诈骗亦会侵犯社会主义市场经济秩序和国家对合同的管理制度。

但并不是所有利用上述合同进行诈骗的行为均构成合同诈骗罪，在具体的案件中，应考虑利用合同诈骗是否扰乱了市场经济秩序，因为合同诈骗罪侵犯的主要客体是社会主义市场经济秩序，所以，只有扰乱了市场经济秩序才能构成合同诈骗罪；如果行为人利用合同形式进行诈骗不致扰乱市场经济秩序，则不应构成合同诈骗罪。

常州市天宁区法院·吴坚洪

第三篇：合同诈骗罪中合同效力问题探析

合同诈骗罪中合同效力问题探析——一起民刑交叉典型案例的启示

案情简介

甲公司因开发房产地项目资金短缺向乙银行贷款三笔，本金合计1亿元，并以开发中的房地产项目在建工程作为担保办理抵押登记手续。2007年12月，甲公司就上述贷款在乙银行处办理了借新还旧，贷款期限至2008年9月。贷款到期后，甲公司逾期未还，乙银行多次催收无果，遂于向法院提起诉讼，要求甲公司偿还全部借款本息，并就贷款抵押物享有优先受偿权。

乙银行起诉后，甲公司向乙银行贷款行为被其它法院判决认定系以非法占有为目的，通过伪造抵押登记注销章，向房管部门行贿等手段，以在建工程重复抵押恶意骗取银行贷款，构成合同诈骗罪，甲公司及其法人代表被依法处以有期徒刑，犯罪所得赃款及孳息予以追缴发还乙银行。在此案中，乙银行无相关人员涉案。

法院对乙银行诉甲公司借款合同纠纷一案审理后认为，因刑事判决认定甲公司构成合同诈骗罪，其与乙银行之间签订的借款合同和抵押合同均系以合法形式掩盖非法目的，依法均无效。在向乙银行释明更改诉讼请求未果后，判决驳回乙银行全部诉讼请求。

一审判决下达后，乙银行不服判决并以借款人单方构成合同诈骗罪，合同效力并非无效为由提起上诉。最高人民法院审理后，认为乙银行在两次发放贷款过程中并未参与甲公司不法诈骗等行为，从双方之间民事关系看，合同一方当事人的违法行为并不必然导致合同无效，重复 1

抵押也非相关法律禁止行为。甲公司因合同诈骗罪依法承担刑事处罚，并不能免除其在借款合同和抵押合同中的民事责任，从而依法撤销了一审判决，并判令甲公司偿还追赃后余欠乙银行相关贷款本息，乙银行就贷款抵押物享有优先受偿权。

案例分析

一、合同诈骗罪中合同效力认定的主要观点

本案系一起典型的民刑交叉案件，其争议焦点在于涉及合同诈骗罪的民事合同效力认定问题。因我国民刑法律间衔接不紧密，法律条文适用理解不一，理论界对该问题认识分歧较大，归纳起来，主要有以下三种观点:

一是构成合同诈骗罪，其合同无效。理由为合同诈骗罪系刑法规定的犯罪行为，构成合同诈骗罪的合同系以“合法形式掩盖非法目的”，符合《合同法》第52条中认定合同无效的情形之一。同时《民法通则》

第55条规定，民事法律行为应具备当事人意思表示真实的条件，在合同诈骗罪中，自然人或单位以非法占有对方当事人财物为目的，根本无意履行合同，因此，自然人或单位所表示出来的“签订、履行合同”的意思是不真实的，不符合民事法律行为应具备的要件。据此，其合同为无效。

二是构成合同诈骗罪，若损害到国家利益的，合同系无效合同，反之，合同系可变更、可撤销的合同。理由为：根据《合同法》第52条

第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同的，同时损害国家利益的，合同才无效，如果不损害国家利益，不能仅因欺诈而认定合同无效。《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。如果受害人没有依据行使变更、撤销权，合同仍应认定有效。

三是区别情况认定民商事合同的效力。判断标准分为两类：合同相对人或其工作人员是否参与犯罪，以及权利人是否在提起民事诉讼前先向公安机关报案。

但在司法实践中，合同诈骗罪中合同自始无效的判决思路在全国法院对同类案件的处理中较为普遍。在此思路下，民事诉讼中，刑案被害人只能要求法院确认主合同、担保合同无效，据此要求借款人返还财产、赔偿损失；或者依据刑事裁判文书，请求法院以追缴的赃款赃物清偿债权。

二、合同诈骗罪对合同效力影响评析

就上述三种观点，笔者认为将合同诈骗罪中所涉合同定性为可变更、可撤销的合同较为恰当。结合本案分析，按照法院一审判决思路，以甲公司单方的“非法占有”目的判定涉案合同符合《合同法》第52条第三款“合法形式掩盖非法目的”而自始无效，既与我国民刑事法律立法本义相悖，存在法律适用上的理解偏差，也不利于保护合同相对人的合法权益。

（一）立法本义

从刑法的制度功能来看，刑罚仅是刑法的手段，维护社会秩序、经

济秩序才是其终极目的，解决合同诈骗罪成立后的合同的效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护受害人的利益，在此点上，民刑两法对当事人的救济手段互为补充，甲公司承担的刑事处罚并不能免除其未尽的民事合同责任。同时刑、民两法体系、功能迥异，刑事确认犯罪的案件，对行为人的民事评价应该依照民事法律进行，广义民法是调整平等主体间财产、人身关系的法律规范，其主要功能是调整失衡的的民事权利义务关系。若简单认定涉及合同诈骗罪的合同无效，系以刑法功能代替民法调济手段，合同相对人基于民法成立的合法权利不能得到有效保护，这明显是与我国立法本义相悖的。

(二)法律适用

1、《合同法》第52条第三项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”，应当是指合同目的的违法，即双方以订立合法合同的形式，从事法律及部门行政规章明确规定的违法行为。在本案中，乙银行与甲公司2003年签订借款合同用途为“借新还旧”，获得的合同利益为银行正常经营贷款收益，不属于“非法目的”的范畴。

2、刑法上合同诈骗罪的动机是“以非法占有为目的”，这仅仅是甲公司单方面动机，而“以合法形式掩盖非法目的”存立的前提应当是双方合意或共谋，存在“掩盖非法目的”的故意。一方故意，另一方因受欺骗、蒙蔽所进行的民事行为，不符合“以合法形式掩盖非法目的”认定的构成要件。就本案而言，乙银行作为合同诈骗罪的受害人，并不知晓甲公司“以非法占有为目的”签订合同，双方没有合意也就无法构成“以合法形式掩盖非法目的”。

3、《合同法》第52条第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同的，同时损害国家利益的，合同才无效。此处的国家利益，并不是包括统治秩序在内国家整体利益，而是特指国家所明确保护的公共利益，如税收、文物保护等。如果不损害国家利益，应适用《合同法》第54条第2款规定，作为可撤销合同处理。受害方有权要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。如果受害人没有依据行使变更、撤销权，合同仍应认定有效。

（三）合同相对人的权利保护

本案中，虽然借款合同无效后乙银行可依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条“应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失……被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理”之规定另行提起侵权之诉，或通过确认合同无效之诉请求返还财产，同时依靠刑罚中的罚金、追缴犯罪所得等手段获得权益救济途径。但上述途径存在无法确认原合同效力的根本缺陷，将直接导致合同相对人丧失债权有效担保，特别是清偿能力较强的物的担保，在刑事追赃效率不高、保全程度低，难以全面涵盖乙银行权益的情况下，对保护被害人合法债权将产生重大不利影响。

三、判例确认及积极意义

在司法实践中，合同无效将造成大量社会资源的逆向流动,返还财产亦将无谓的耗费社会财富,不利于社会经济的发展和社会财产关系的稳定，人民法院和仲裁机构对合同无效问题也有日渐从严掌握的趋势，上海高院早在2003年下发的《关于民商事审判中适用<中华人民共和国合同法>若干问题的处理意见》([2003]36号文）第四条 “关于涉嫌犯罪与合同效力认定的问题”中已明确指出，“根据合同法第五十二条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，并不当然导致合同无效，还必须以损害国家利益为条件，这是合同法与原经济合同法规定受欺诈、胁迫签订的合同当然无效的区别所在”。

而在本案中，最高院在二审判决中的表述和分析，系“合同诈骗罪中合同并非无效”观点首次以判例形式体现，标志着法院在类似案件中确认合同效力上审判思路的转变，民刑交叉案件的法律适用取得重大突破，对同类案件中合同相对人债权保全具有深远意义。

案例启示

从本案中，我们在日常法律风险防范中可以得到如下启示：

一、要进一步加强法律风险防范意识，警惕不法分子以非法目的向银行申请办理贷款业务，从源头杜绝法律风险的产生。

二、要依法合规履行贷款业务办理流程，同时加强对业务办理人员品德和合规意识教育。在本案中，贷款、抵押登记手续的合法有效性及无工作人员涉及关联刑事案件是胜诉的基础，否则，借款合同及担保合同被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的可能性就极大，合同利益和担保权益都难以保障。

三、要提高知法用法水平，加强对疑难法律适用问题的论证分析，依法维护我行债权利益。如本案中，乙银行在一审中坚持“借款合同及

担保合同有效，对抵押物享有优先受偿权”的诉求，未按照一审法院的释明进行改变，保持了主动地位；并在上诉中提出“合同诈骗罪并不导致所涉合同无效”的意见，最终得到最高院判决采纳。使自身权益得到有效维护。

第四篇：口头制度能否成为开除员工的理由？

口头制度能否成为开除员工的理由？

案例：

小牛在一家杂志社工作已近2年，期间一直是弹性工作制度。小牛的主要工作内容就是整理稿件，制作出刊，以及日常大小会议。在职期间，杂志社始终没有和小牛签订劳动合同，加班也没有任何加班费用。

这样一直过了近一年半的时间，今年杂志社换了领导，口头要求员工上下班刷卡，但是此制度没有下正式文件，也没有说明此制度会与工资挂钩。而小牛还是按照以前的弹性工作制度上下班，没有去录入指纹，没有打过一次卡，但是并没有耽误任何工作。

直到有一天，正处于“哺乳期”的小牛收到了杂志社贴出的除名通知（没有盖章和领导签名），小牛和另一位编辑被杂志社以违反考勤制度除名。

小牛不服气决定去劳动局申请劳动仲裁。

本期问题：

一、口头制度是否成为公司制度？

二、公司开除小牛是否合法？

三、小牛需要准备什么证据？

四、针对本案，公司在管理上应怎么做。

一、口头制度是否成为公司制度？

公司制定制度的目的在于对员工实施有效的劳动管理，规范公司运作过程和提高工作效率，并作为员工长期遵守的行为规范。因此，公司制度的制定与实施应当具有一定的程序性和稳定性，并在实践中得到员工的切实遵守与执行，不随领导个人的意志而随意变更。对此，《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此，公司制定和实施一项涉及劳动者切身利益的重要制度，应当通过一定的民主程序，并与工会或职工代表协商确定，而且还要向劳动者履行公示告知义务后，公司制度才能成为有效实施的制度。一般情况下，公司领导的口头通知的一项制度缺乏法律规定的规章制度生效的法律要件，难以作为公司成文制度对员工实施。本案中，杂志社新领导一改往昔的工作惯例，口头要求员工上下班刷卡考勤，但在案件诉讼中如果员工否认公司有口头制度，则这种口头制度的效力很难得到仲裁员和法官的认定，而且有借故解除哺乳期女职工的嫌疑。

二、公司开除小牛是否合法？

公司开除小牛不合法。首先，公司的考勤制度没有经过民主程序制定并向员工公示告知，而只是新领导的口头制度，因此不能作为考勤的依据适用，小牛依据惯例出勤工作并未严重影响工作。其次，小牛目前处于哺乳期内，依据《劳动合同法》第42条规定，公司除非证明小牛有《劳动合同法》第39条规定的过错情形，否则公司不能随意开除小牛，哺乳期内的女职工受到法律严格保护。

三、小牛需要准备什么证据？

由于杂志社一直未与小牛签订，书面劳动合同，满一年时，双方已经形成了无固定期限劳动合同关系。小牛如果申请劳动仲裁，可以要求违法解除劳动关系的赔偿金，或者要求恢复劳动关系并要求仲裁诉讼期间的劳动报酬。小牛主要准备证明其在本单位工作年限以及工资标准方面的证据。

四、针对本案，公司在管理上应怎么做

1、依据民主程序制定规章制度后进行全员公示，保留相应的书面文件，做好相应的记录，经公示后的规章制度进行下发执行，要求员工签收并承诺。

2、员工有违反规章制度的行为，及时做好跟踪处理，并提取固定相应证据，比如违纪职工的检讨书、求情书、申辩书、违纪情况说明；有违纪职工本人签字的违纪记录；其他职工及知情者的证明；有关书证、物证及视听资料；

3、依法按时订立劳动合同，做好员工劳动关系管理，并做到履行、变更、解除的依法操作，避免违法解除劳动合同。

第五篇：口头合同的效力

口头合同的效力

一、口头合同的有效要件

1、口头合同的效力要看是否有证据证明口头合同的存在，如证人证言、录音资料等证据。

2、口头合同的效力和书面合同并无区别，只要双方已经协商一致，那合同就已经成立，双方要受合同约束。

3、完全基于当事人双方的信赖关系，一旦一方否认合同的全部或部分内容，则另一方很难举证。

4、合同的有效要件

5、口头合同纠纷是指合同当事人因履行口头合同而发生的合同争议。

6、虽然简便易行，但因为没有书面的证据，所以很容易发生。

二、口头合同管辖权

1、口头合同案例

2、口头合同案例分析

3、口头买卖合同的法院管辖

4、口头的管辖

5、口头合同纠纷案件由履行地法院管辖

三、口头合同的有效要件

1、口头合同的效力要看是否有证据证明口头合同的存在，如证人证言、录音资料等证据。

2、口头合同的效力和书面合同并无区别，只要双方已经协商一致，那合同就已经成立，双方要受合同约束。

3、口头合同完全基于当事人双方的信赖关系，一旦一方否认合同的全部或部分内容，则另一方很难举证。

4、合同的有效要件

5、口头合同纠纷是指合同当事人因履行口头合同而发生的合同争议。

6、口头合同虽然简便易行，但因为没有书面的证据，所以很容易发生合同纠纷。

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