恶意透支型信用卡诈骗的“非法占有目的”研究

第一篇：恶意透支型信用卡诈骗的“非法占有目的”研究

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恶意透支型信用卡诈骗的“非法占有目的”研究

作者：于立君

来源：《法制博览》2012年第12期

【摘要】恶意透支型信用卡诈骗罪是信用卡诈骗中一种比较特殊的犯罪类型，深入分析恶意透支信用卡犯罪非法占有目的，并且上升到理论层面，对司法实践具有积极的指导意义。本文将结合最新司法解释，着重分析恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的非法占有目的，并对实践中存在的问题提出了相关对策，以期对司法实践有所裨益。

【关键词】信用卡；恶意透支；非法占有

信用卡是银行与持卡人经事先达成协议，由银行或信用卡公司依照用户的信用度与财力发给持卡人，持卡人持信用卡消费时无须支付现金，待结账日时再行还款，其本质是一种消费信贷业务。信用卡业务作为一种新型便捷的创新业务，受银行全力推广和社会消费观念的转变，近年来迅速发展和完善，方便了人民生活，也为我国经济社会的发展注入了动力。但是，宽松的审批、监管环境以及过快的扩张都为我国信用卡制度的安全和稳健地发展埋下了隐患。一方面银行为了追求份额和业绩，无原则地盲目营销，将保障信用卡资金安全的义务推向社会和持卡人；另一方面，很多持卡人没有足够风险自控意识，在缺少外力有效监管的环境下，不顾及自身实际状况任意使用信用卡。近年来，恶意透支型信用卡诈骗案件的迅速增长充分暴露了信用卡管理方面的安全问题，也对与信用卡诈骗相关法律的解释、适用和完善提出了挑战。透支是信用卡的基本功能，透支可分为善意透支和恶意透支。善意透支是指按照发卡银行的《信用卡章程》或者得到发卡银行的批准，超过自己的信用卡账户内资金余额支取款项并且在规定的时间内归还本息，善意透支是合法的使用信用卡行为；恶意透支，是指明明知道自己不具有偿还的实力或者根本上不愿意偿还银行资金，仍以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍然不归还的行为。二者区分的关键在于是否具有非法占有的目的。我国刑法第一百九十六条规定，恶意透支信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，以信用卡诈骗定罪处罚。

一、恶意透支型信用卡诈骗罪的特点及犯罪构成相对于诈骗型犯罪中，被害人基于欺诈行为产生的错误认识自愿处分财产而言，恶意透支型信用卡诈骗也具有以下特点。首先，合法持卡人通过提供资信证明来表明自己具有还款能力并通过协议承诺以后会按时还款，如果合法持卡人通过提供虚假的资信证明，或者事后丧失还款能力而不履行向银行说明的义务，便是对银行信任的一种滥用，笔者认为这时合法持卡人便具有了隐瞒事实真相的行为。其次，恶意透支型信用卡诈骗行为人主观上应具有非法占有目的，并且能够通过客观事实体现出来。可见，恶意透支型信用卡诈骗虽然与其它信用卡诈骗行

为有一定区别，但本质上仍符合诈骗罪的基本要件，在目前我国刑事立法和司法状况下，将其作为信用卡诈骗行为处理也能够体现我国刑法分则体系的完整性与统一性。

犯罪构成要件包括违法性和有责性，即客观上必须存在侵害刑法保护的法益行为，主观上必须具有非难性可能性，才能构成我国刑法规定的犯罪。“恶意透支”实质上是违法性和有责性的统一。从违法性看，存在一个客观的透支行为，这里的透支是超过期限或超过限额进行透支，已经超出了持卡人和银行的约定，故是非法透支行为，在达到一定的金额后便具有了刑事违法性。从有责性看，行为人主观上必须非法占有的目的、刑事责任能力和期待可能性。笔者认为我国刑法规定“经发卡银行两次催收三个月仍然不归还”这一事实，实质上是对“非法占有目的”做出的限定解释，而并非违法性的要件。原因如下：首先，任何违法行为都具有自身的独立性，其违法性是由行为内部特点和因素决定的，不可能由外部另一个行为决定其违法性，故非法透支达到一定数额后便具有了刑事违法性，并不需要再经银行的催收行为；其次，前面也提过透支是信用卡的基本功能，由持卡人和银行事先达成了一个信用卡协议规定，故恶意透支型信用卡诈骗实际存在一个由合法行为到非法行为，由民事责任向刑事责任转变的过程，在信用卡已经渗透到每个人生活的情况下，为了防止刑罚扩大化，保障人权，对非法占有目的进行限制性解释十分必要，所以刑法将“银行两次催收后超三个月仍不归还”推定行为人“非法占有目的”具有合理性。

二、恶意透支行为中“非法占有目的”的分析

“非法占有目的”是一个内涵不断变化、外延不断扩充的概念，很难给其一个准确的解释。“非法占有目的”作为行为人的主观心理态度，表明了行为人的主观恶性和对实施违法行为的心理倾向，是有责性的评价要素和主观的构成要件要素。“非法占有目的”作为纯粹的主观要件，也有理论将其视为一种“主观超过要素”，因而对其进行符合性判断是相当困难的，这也增加了实践操作中的困难。但是，实践结构上的主观在存在论上是客观的，行为人的心理态度也已通过其行为等外向化、客观化，司法工作人员完全可根据案件的客观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。具体到恶意透支型信用卡诈骗的“非法占有目的”上来看，其只有通过具体的、客观的事实才能表现出来，而不是通过行为人的言词口供。离开了客观事实的衡量标准，主观目的也无从评价，就成了思想定罪，完全背离了罪刑法定的原则。但是，通过客观事实推断主观目的并不等于客观归罪，实践办案中经常出现只要存在透支行为并且透支金额达到量刑标准，就以信用卡诈骗罪论罪的情形，完全违背了刑法主客观一致的基本原则。根据行为与责任同时存在的原理，非法占有目的必须存在于透支时；透支时具有归还的意思，透支后由于客观原因不能归还的，不能认定为信用卡诈骗罪[1]。正如前述，我国刑法规定的“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”，也是从客观事实推断行为人具有非法占有目的。这个从客观事实推定主观内容的过程，并不是靠变化无常的言词供述，也不是仅凭借客观事实定罪，而是司法工作人员运用法律规则、法律原则对客观证据进行衡量、判断，依照公平正义的理念，形成一个内心确信的过程。

“非法占有目的”决定了恶意透支型信用卡诈骗的罪与非罪，对其认定必须慎重，相关的认定标准必须具有严格而清晰的可操作性，必须按照主客观统一为基准，多方面综合考虑案件的具体情况来判断，必须以客观证据为核心证明行为人主观具有非法占有目的。在司法实践中，很多犯罪嫌疑人或者被告人为了逃避法律的制裁，寻找各种借口拒绝承认自己行为时的主观罪过，这无疑增加了对主观罪过认定的难度，这也是自我保护和人性的体现，法律也不可能期望所有人主动自愿认罪。但是，作为犯罪的构成要件之一，“非法占有目的”是必须加以证明的要素，为此，我国有学者认为，应当通过制定司法解释的方式对刑事推定的方法、规则、程序以及效果等做出规定，并且对某些犯罪的主观要素推定的基础事实做出规定，以便为司法工作者的推定提供根据[2]。正因如此，2009年12月15日，两高联合发布了《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体适用法律若干问题的解释》，其中规定：“以非法占有为目的”是指1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；2）肆意挥霍透支资金，无法归还的；3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；4）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避还款的；5）使用透支金额进行违法犯罪活动的；6）其他非法占有资金，拒不归还的情形。

明知没有还款能力而大量透支或者肆意挥霍透支金额，导致无法归还透支金额。其实，无论明知无还款能力还是肆意挥霍透支金额，都是指行为人当时明知超出自己的还款能力，仍不计后果地使用透支金额，最终导致无力归还欠款。在这种情况下，我们不可能仅凭犯罪嫌疑人或被告人的一面之辞来断定有无“非法占有目的”，以及何时产生“非法占有目的”。我们应当通过犯罪嫌疑人或被告人当时的经济状况、消费水平和具体透支行为等客观证据来推断，进而和犯罪嫌疑人或被告人的言词相验证。只要我们善于分析、总结、发现，是能够从内心中确信案件“非法占有目的”的时间。当然，我们必须考虑犯罪嫌疑人或被告人透支时的综合状况，从有利于犯罪嫌疑人或被告人的角度，客观中立、慎重地分析，以避免出现事后价值的倾向。透支后逃避银行催收或通过转移资金、隐匿财产逃避还款，这两种行为都是行为人产生“非法占有的目的”之后或同时实施逃避催收或逃避还款的行为，我们在实践办案中不能望文生义，认为只要出现逃避催收或逃避还款行为就简单认定“非法占有目的”，而不考虑“非法占有目的”产生的时间。笔者认为，上述两种行为“非法占有目的”产生时间与实施逃避行为的时间不宜间隔太长，且逃避行为与“非法占有目的”应具有紧密、客观、内在的联系性，比如行为人在短时间内大量透支后实施逃避行为，应该肯定行为人具有非法占有目的。相反，对无法从客观证据达到内心确信“非法占有目的”的行为，本着刑法谦抑性和法律保留的原则，我们不能单单以犯罪嫌疑人或被告人的言词证据确定非法占有目的，进而定罪量刑。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.07.[2]陈兴良.目的犯的法理探究[J].法学研究，2004，（03）.

第二篇：浅析恶意透支型信用卡诈骗

浅析恶意透支型信用卡诈骗

随着经济的发展，信用卡这样新型的金融支付工具产生了，给我们的生活带来了极大地便利，但是同时信用卡已成为犯罪分子的重点犯罪目标，信用卡诈骗犯罪便是依托信用卡这一新兴的金融工具。由于信用卡的使用是以持卡人的个人信用为基础，并可以透支消费，信用卡持卡人随之增加，利用信用卡恶意透支的现象也日渐增多，并成为利用信用卡实施犯罪的一种重要方式。依法惩治妨害信用卡管理犯罪，是人民法院贯彻落实中央部署，为国家大局服务的重要方面，是人民法院保民生、保增长、保稳定，从司法工作实际出发，切实解决群众反映强烈的突出问题的重要举措。本文主要对恶意透支型信用卡诈骗罪的构成及防范等方面作粗浅分析，抛砖以引玉。

一、信用卡诈骗罪概述

根据刑法第196条规定，信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。利用信用卡，一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支等方法进行诈骗活动。

二、透支的概念和区分

所谓透支，是指持卡人在发卡行帐户上没有资金或者资金不足的情况下，根据发卡协议或者经银行批准，允许其有一定额度或者超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷，仅凭个人信用，不需要实物担保，透支功能也是信用卡区别于其它金融凭证的最明显特征。信用卡是建立在持卡人良好的资信基础之上，不需要实物担保的信贷产品，给人们生活带来很多便利，同时也存在较大风险。根据使用人主观方面是否是以非法占有为目的，透支分为善意透支和恶意透支。

善意透支是不以非法占有为目的，可分为完全合法的善意透支和不当透支。完全合法的善意透支，指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期按要求归还的行为。不当透支，是指持卡人违反了信用卡章程和发卡约定，超过约定或规定的额度、期限进行透支，但在一定期限内，经发卡银行催收后及时归还或者自动归还的行为。完全合法的善意透支与不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的。其界限在于，是否遵守了信用卡章程和发卡约定。不当透支实质上是一种短期违约行为，发卡行会以扣缴一定利息为对价，同时短期信用不良状况会在银行信用系统内体现出来。

恶意透支可分为一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支。一般违法性的恶意透支，是指行为人以非法占有为目的，故意违反信用卡章程与约定进行透支，逾期不还，但诈骗金额较小或是拖延时间较短或是经催收又迅速还款的行为，由于其社会危害性较小，不构成犯罪。犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪性的恶意透支按照行为类型，又可分为超限额的犯罪性恶意透支和超期限的犯罪性恶意透支。一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支相同之处在于行为人均有非法占有的目的，不同之处在于是否达到了犯罪程度，实践中以是否达到了司法解释的数额为标准，以催收后拖延时间为标准。最高人民法院、最高人民检察院于2009年12月出台了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，根据此解释，信用卡持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”。

三、恶意透支型信用卡诈骗犯罪构成：

1、主体条件

现在争论最多的就是恶意透支主体是否包括“骗领信用卡人”？根据领取信用卡时是否有非法占有公私财物的目的，可把骗领信用卡可分为善意的骗领和恶意的骗领。如果申请人在申请时是想办信用卡好好使用，但是个人信用状况或是个人资料不完善，为了顺利通过银行审核，证明文件或是手续上进行骗领的，行为人在领取后，都有遵循信用卡管理办法和章程的规定正当使用信用卡的，可以称为“善意的骗领人”，根据是否提供真实身份，“善意的骗领人”又可分为“瑕疵善意骗领”和“实质善意骗领”。如果仅仅是程序上的瑕疵和不足，这样的善意骗领是可以成为恶意透支型信用卡诈骗的犯罪主体。但是实质性善意骗领因为提供虚假申请人身份，一旦越线实施了恶意透支，就应推定主观上有非法占有的目的，这时就很难界定其领取信用卡时有无犯罪意图，那和其他类型的信用卡诈骗就一样了。因此，笔者认为实质性善意骗领人不能成为恶意透支型信用卡诈骗的犯罪主体。如果为了实施诈骗活动而骗领的可称为“恶意骗领人”。“恶意骗领人”以犯罪为目的，办理信用卡不是为了用信用卡，不是为了透支，不能成为恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体而是其他类型的信用卡诈骗的犯罪主体。如是由于盗窃、抢劫等行为而得到的信用卡则构成非法占有信用卡行为，不能构成恶意透支型信用卡诈骗的主体。所以，刑法规定恶意透支的信用卡诈骗罪的犯罪主体应该是合法持卡人和瑕疵恶意骗领人。

2、主观条件

行为人的主观罪过是故意，即透支人在透支前已明确知道自己没有能力归还，但仍持卡消费或提现的行为，或者是有能力偿还的但在消费或提现后根本不想还的行为，是一种主观上不想还款的行为。对于行为人是否以非法占有为目的的推定过程中，一定要区别这种行为是主观上的恶意不归还，还是因为有合理的客观因素导致行为人不能归还的。前者是主观的不愿归还，后者是客观的不能归还。所以，如果行为人透支后，确实是由于客观的正当理由不能归还的，基于行为人的无恶意行为，不作犯罪处理。如果行为人透支后携款逃跑的，或透支款用于挥霍、购买奢侈品的，可以认定行为人具有非法占有的目的行为人的主观罪过形式是故意，包括对规定限额、规定期限的明知和非法占有目的。行为人的非法占有目的一般基于对其行为的推定，经发卡银行催收后仍拒不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。

3、客观条件

恶意透支在客观方面有三种表现，一是超过规定透支额度的透支，二是超过规定期限的透支，三是经过催收仍然不还款。其中透支额度是指各发卡银行规定的持卡人可使用的个人信用担保短期贷款数额，对于透支的持卡人各发卡银行可以根据还款期限进行催收，如果持卡人未经银行催收而自动归还的或者催收后及时归还的，不以犯罪处理。对于经银行催收后仍不归还的，根据2009年12月出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”。

四、恶意透支的表现形式：

恶意透支的表现形式多种多样。在现实生活中，有些违法犯罪分子为逃避制裁，采用恶意透支的行为方式也十分狡猾多样，从目前的情况来看，大致有以下几种：

一是持卡人以非法占有为目的，短时间内持信用卡在特约商户，网点频繁使用、取现，形成大量透支，再隐匿潜逃，对银行催收置之不理，导致银行不能追回透支款。

二是持卡人与他人合伙境外或异地恶意透支。例如甲向银行申领信用卡后，交由同伙乙，由乙持卡到国外疯狂购物消费，大肆透支。当对账单寄达甲时，甲便持没有离境证明向银行报称账项出错，由银行承担该笔费用。由于凭真卡跨境购物，账单签名与卡上记录相符，没有密码识别，发卡行很难查到信用卡领有人私借信用卡串通他人恶意透支的证据。

三是持卡人和商户串通，倒付现金，通过假消费等方式，套取银行的资金。商户在持卡人的授意下，并不按持卡人的实际消费额结帐，还任意向持卡人倒付现金。

五、如何防范恶意透支

对于恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪防范，可以从三个方面来考虑：国家法律保障、银行规范控制和个人素质提高。要多管齐下，全面兼顾，充分发挥各自的长处，取长补短，相辅相成，切实有效的形成“不敢为、不能为、不愿为”的控制和防范恶意透支型信用卡诈骗犯罪的网络。

（一）国家法律保障

要有效控制和防范恶意透支型信用卡诈骗就必须深化金融改革，健全、完善金融立法，严格金融执法。在立法上，特别是刑事立法，要加强对金融工作的管理和监督，严厉打击金融犯罪，把金融工作纳入法制轨道，使各项工作有法可依。在执法上，各司法部门要通力合作，做到与时俱进，更新理念，从引用单一性的刑事惩罚转到综合运用各种法律手段司法上来，正确树立打防并重、预防为主的新观念。

（二）银行规范控制

发卡行应完善业务规章制度，加强内部管理。建立多级控制体系、建立和落实岗位责任制、实行恰当的责任分离制、完善操作程序、加强银行业务员的技能培训，加强员工风险意识，提高员工的素质。并且借助科技优势，开发了一系列风险管理与服务支持系统，加强银行监控、识别银行卡风险事件，及时降低、消除风险隐患。充分发挥银行信息资源优势，依托各类风险信息采集共享平台，及时提供行业风险报告、风险提示等信息服务。一旦发现风险，银行应立即反应，快速处理，将风险降到最低。

（三）个人素质提高

持卡人应珍惜信用，不要恶意透支，不要参与违法行为和欺诈交易。持卡人一旦因这类不法行为被查获，将被列入黑名单，给个人信用带来不可挽回的损害，将导致银行一致拒绝一切信贷业务，更严重的还将导致刑事处罚。加大诚信宣传力度，加强公民守法意识，营造良好

信用环境，培养个人信用意识，构筑坚固思想防线，拉起防止恶意透支的警戒线，确保信用卡安全有效的使用，防止犯罪发生。

第三篇：恶意透支型信用卡诈骗辩护词

涉嫌信用卡诈骗罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东融聚律师事务所接受被告人的委托，指派本律师担任被告人的辩护人。接受委托后我会见了被告人，向其询问了案情，听取了被告人的辩解，并查阅了本案的有关卷宗材料。为维护被告人合法权益，履行辩护人职责，协助公诉机关正确适用法律，现根据本案事实和《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，提出以下辩护意见：

本律师对公诉机关指控被告人构成信用卡诈骗罪有异议。事实与理由如下：

一、被告人的行为不构成恶意透支型信用卡诈骗罪，因为其没有非法占有的主观故意。

根据刑法的相关规定，以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为构成信用卡诈骗罪。

本案中，被告人一直没有非法占有的主观犯罪故意，主要体现在以下几点：

（一）由于公司经营的原因，从2010年申请信用卡以后一直保持着良好的用卡记录。直到2013年，其贸易公司在香港投资出现问题，一时资金周转不灵。当时透支的时候，公司经营还比较正常，原来本打算按期偿还，但遇到资金链断裂，并非主观上想去非法占有。透支的时候，被告人没有肆意挥霍，款项是用于其公司经营，且当时是有还款能力的，仅仅只是公 1 司经营情况突变导致一时无法还款。

（二）被告人在知道偿还不了信用卡贷款后，曾四处筹措资金还债，并将唯一一套住房挂在网上出售，但由于当时房子为学区房，小孩读书占了指标，卖房一时比较困难，资金一直无法到位。被告人并没有逃避银行的催收，也没有转移资产，而是一直有着积极还款的意思表示，并不具有非法占有的目的。

（三）被告人在透支后曾多次找到银行向其说明情况，并询问银行是否愿意贷款让其偿还。银行表示暂不能贷款，于是被告人又跟银行协商其他的还款方式，并表示一借到钱或一卖了房就立即偿还。被告人在被控制后，其亲友也向银行偿还了信用卡透支本金、利息及应收费用，银行亦向侦查机关出具建议不予追诉的意见书。

（四）被告人的透支行为不具有主观故意。

信用卡透支本身就是一项高风险的业务，银行应充分意识到其风险成本，持卡人在透支后确有不可抗拒的正当理由客观上无法偿还的，鉴于刑法的谦抑性原则【刑法谦抑，是指立法者应当力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪。因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。】，不应作犯罪处理。

（五）被告人自己经营公司并有一定的员工需要养活。

被告人自己经营公司，一直守法经营，不仅为珠海建设创造了税收，2 也提供了不少的就业机会。珠海的建设和发展需要像被告人这样的公民做出努力，希望法庭能够予以考虑。

综合以上，被告人并不符合信用卡诈骗罪的构成要件，没有非法占有为目的的主观犯罪故意。被告人在珠海有公司有房产，积极跟银行协商处理，积极筹集资金还款，愿意筹钱并卖房偿还透支款，主观状态与一开始办卡就是想透支不还的行为人的主观是有区别的，其主观上没有犯罪故意，其行为不构成犯罪。

二、作为被害人的信用卡发卡银行存在过错。

发卡银行对信用卡透支问题同样负有责任。目前，各家商业银行为开拓市场份额，都在盲目扩大信用卡客户数量，对信用卡申请人提供工作证明、收入证明等基本资料粗略审查或者仅形式审查。信用卡的初始额度为20万元，发卡银行未经持卡人同意的情况下，自行上调信用额度到40万元，增加了透支的风险；在信用卡日常管理中，也没向持卡人就信用卡透支的风险及承担的法律责任，履行重要提示或告知义务。这就不可避免地造成持卡人在使用信用卡过程中，不知不自觉地掉进信用卡透支的陷阱，在日后不能还款时久拖而被认定为恶意透支。

若银行能在持卡人申请办卡时仔细审查及时发现制止不符合规定的发卡行为，并在日后信用卡管理中，加强风险防控措施，那么既可避免给银行造成损失，也不会导致持卡人触犯刑法。对此，辩护人认为银行有不可推卸的责任。

三、在被控制后已偿还全部本金、利息及应收费用。

在被控制后，已将透支的信用卡本金、利息及应收费用全部还清。鉴于其没有社会危害性，请法庭考虑其情节轻微，本着惩罚与教育相结合的原则，且在银行已建议不予追诉的情况下，缩小打击面，认定无罪。

综上所述，辩护人认为，起诉书认定被告人信用卡诈骗罪，事实不清，证据不足，被告人不构成信用卡诈骗罪，辩护人的辩护意见请法庭采纳。

此致

珠海市香洲区人民法院

年十二月二日

广东融聚律师事务事务所

律师

二〇一四4

第四篇：浅谈恶意透支型信用卡诈骗之认定

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浅谈恶意透支型信用卡诈骗之认定

作者：顾奕

来源：《法制博览》2012年第12期

【摘要】恶意透支是信用卡诈骗罪的一种情形。通过分析恶意透支的手法、期限和数额的认定以及对“催收不还”的界定，对恶意透支型信用卡诈骗作出法律界定。

【关键词】信用卡；恶意透支；催收

刑法第一百九十六条对恶意透支的定义为：持卡人以非法占有为目的，做出在规定期限内透支或超出规定限额，同时在发卡银行多次催缴后仍未进行偿还相关金额的行为。简单来讲，合法持卡人明知无力偿还或者有能力偿还却不愿偿还，而进行的不合法的透支行为。

一、恶意透支的手法

（一）持卡人利用现有无效真卡

在非发卡区域进行高额透支等行为，部分持卡人所持“黑卡”已被发卡银行列入本行黑名单（止付名单），但是由于在异地各特约商户接到银行发出止付通知和银行接到止付通知之间存在时间差，这一漏洞被不法分子所利用，异地透支交易作案。

（二）合法持卡人利用现有有效真卡

在极短时间内，在不同区域多次进行发卡银行授予的最高金额提取，进而在多次领取超出银行规定限额的巨额后逃逸。因各特约商户之间的相对独立性以及信用卡的重复使用性，因此只要交易在各特约商户的限额内，那么其职能对消费信用卡的签名及信用卡是否有效与真实进行判别，对该持卡人的守约信誉及交易次数则无从查起。通过这一点，不法分子利用在限额内重复使用达到了大量透支的目的。

（三）持卡人利用现有真卡

伙同他人在非发卡银行区域进行大额金额透支，通常来讲，如果持卡人独自作案，无论其使用的信用卡是否有效，都可以为相关部门轻易抓获，而对于不法份子而言，常使用新的作案手段，采取多人作案、相互伙同的手段进行信用卡恶意透支。譬如说，台湾等地的一些不法份子，就经常使用多人作案的手段在大陆进行信用卡恶意透支，即信用卡实际持有人将已持有卡交于第三者，第三者在得到卡后到内地消费，进而造成信用卡超出银行规定限额透支。而在1-2个月后，当信用卡实际持有人受到银行账单时，就可以以未离境为由谎称银行账目出错，由银行承担透支。[1]

二、恶意透支期限和数额的认定

根据我国现行刑法的相关条例规定，构成恶意透支的行为分为两种，一是超出规定期限透支，二是超出规定限额透支。所谓超出规定限额，其主要是指持卡人做出其与银行有关信用卡协议中明文规定的透支限额规定行为，限额的判定，并不是以每次透支数额作为鉴定标准，而是根据发生透支行为后，持卡人账户最终所剩余额进行计算。所以只要余额超过限额的，哪怕每一次透支都未达到限额标准，即可判定为超限额透支。与此同时，相较于透支限额，还存在一种交易限额，后者与前者的不同之处在于当持卡人每次消费或提取的限额，只要是在消费过程中达到银行授予规定限额，此时，发卡单位需授权给受理机构，发卡单位按照持卡人账户现有月与透支限额情况对受理单位进行授权，只有在得到授权后，受理单位才能办理此项业务，否则受理单位要承担损失责任。

关于恶意透支数额的计算，有两种不同意见。一种观点指出，应以超过透支数额的一定倍数并应当以高于其他使用伪造、作废的信用卡及冒用信用卡犯罪的数额作为犯罪起点标准。另一种观点则指出，计算恶意透支数额的标准可以参照《关于审计诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中的相关规定，数额较大以恶意透支金额5000元以上为标准，数额巨大以恶意透支5万元以上为标准，数额特别巨大以恶意透支20万元以上为标准。若恶意透支信用卡持卡人已在协议签署前缴纳一定保证金，那么恶意透支金额则以减去保证金后计算。笔者认为，在我国尚未出台新的司法解释前，有关恶意透支数额只能参照上述内容来计算。

然而，事实上，上述内容显然不能满足事实现状需求。按照我国银监会1999年发布的《银行卡管理办法》第45条规定相关要求，对于信用卡业务风险的控制，银行需遵循两大标准：一是持卡人同一账户在月度透支余额必须少于5万元人民币或相同价值外币；二是持卡人单笔透支金额必须少于2万元或相同价值外币。此外，该项办法第46条对于准贷记卡的透支期限（最长为两个月）也做出了明确规定。

根据上述规定，持卡人在与银行签卡协议中需约定每月最高透支限额为5万元。根据透支限额60天规定，透支10万元是不违法的。所以现阶段有关恶意透支构成的数额起点并没有做较高的要求，还需进一步修订与完善。

与信用卡诈骗罪的其他犯罪手段行为相比，无论是在主体、主观亦或是客观方面，恶意透支行为都存在一定的特殊性，所以数额标准应当规定较高。不难发现，根据合法透支数额倍数对恶意透支数额进行计算的方式没有较强的可操作性。因为善意透支技术范围非常大，如若根据倍数来计算犯罪数额，那么标准就会变得过高，与信用卡诈骗数额标准相比，差异性过大，不具有合理性。正确的措施是尽快颁布最新的司法解释，相较于其他信用卡诈骗犯罪手段的数额标准，恶意透支数额规定应做进一步更高规定，与此同时，不应当将利息计入透支数额，而应当还按照本金来计算。根据透支是否超过限额，构成犯罪的恶意透支期限也有所差异。透支数额在银行规定的限额内的，透支期限为2个月，超出2个月的，银行就会以多种方式对持卡人进行催收。而持卡人的透支超出限额，这种行为本身就是违法的，发卡银行会在短时间内派发出催款通知单。按照我国司法解释（最高院1996年）规定，出现恶意透支行为且逃逸的，或未能在接受发卡银行催款通知单90天内及时支付的，就应当承担相应的刑事责任。

三、必须以“催收不还”为要件认定恶意透支

按照我国相关刑法要求，凡是发卡银行将催款通知单发给透支持卡人却仍未在规定期限内还款的，即以恶意透支罪论处。然后，该项规定的合理性在我国刑法学界一直未能达成共识，部分学者认为，该项规定既缺乏合理性，又缺乏可操作性，因为在众多的司法实践中，在银行尚未发现持卡人有恶意透支的行为或虽已发现但尚未向持卡人发出催告前持卡人就已经落网的情况屡见不鲜，基于此，若银行还没有寄出催款通知单，那么司法机关是否就无需查处相关人士呢？[2]还有学者认为，以催收不还为要件存在如下问题：首先，发卡银行是否“催收”在实践中难以认定，因为持卡人会以各种理由否认银行曾经催收而使银行处于不利地位。其次，银行催收有困难，由于人口流动等因素，银行有时在催收中找不到持卡人。第三，“催收无效”的含义不尽明确，部分归还是否视为“催收无效”，催收后多长时间内归还为“催收有效”等，没有明确规定。第四，对“明知故犯”的行为不必再附加任何条件就可以确定其为违规、违法行为，因为持卡人在申办信用卡时就已经了解发卡银行关于透支的规定，如再规定附加条件，无疑是对已有规定的否定。第五，规定“催收无效”这一要件，会使持卡人认为规定可不遵守，这不仅不利于培养持卡人遵纪守法的意识，也不利于贯彻执行有关法律、规章。[3]

笔者认为，根据罪刑法定原则，既然刑法已明确规定经过“催收不还”的才构成恶意透支，那么就必须严格照此执行。事实上，立法者如此规定是有其充分理由的。因为信用卡区别于其他金融票证的基本特征就是透支消费，这是信用卡的基本功能之一，也是它的优势所在。透支可以区分为恶意透支和善意透支，善意透支又分为两种情况：一种是在规定限额和规定期限内的透支，是完全合法的透支；另一种是违法但并不具有非法占有目的的透支，即虽已超过了规定期限或限额，但透支人打算归还的透支。法律规定恶意透支必须以“催收不还”为要件，就是为了在第二种情况的善意透支和恶意透支之间划出清晰的界限，使恶意透支内在的主观恶性获得可靠的证明，使司法机关有一个统一的、直观的衡量尺度，以便于操作。因此，即使事实上行为人在透支时确实有非法占有的目的，只要在银行催收期间归还了透支款的，就认定其不具有非法占有的目的。而那些经发卡银行催收后仍不归还的，就构成恶意透支。因此，对于那些四处异地透支，突击消费取现，透支数额巨大甚至特别巨大的，如果在银行催收期间全部归还了透支款的本息，哪怕是在公安机关立案侦查后归还但没有超过归还期限，也应当依法认定为不具有非法占有目的。因为这是法律上的一种推定，不管其行为时的本来目的如何，只要在催收期间归还了透支款，就应当认定其不具有非法占有目的。既然法律已推定行为人不具有非法占有的目的，前述论者所言的即使透支人在银行催收期间归还了透支款，也可以视情节（“归还”作为一种退赃情节考虑）对其以信用卡诈骗罪处罚的观点就是不成立的。但是，如果透支人在催收期满后才归还透支款的，则完全符合恶意透支的构成要件，归还行为就可视为一种退赃行为。因此，对于透支后逃避追查没有抓获的，银行仍应发出催收通知，3个月期满后仍不归还的，不管透支人收到与否，都可以定为恶意透支。

参考文献：

[1]中国人民大学法学院刑法专业.刑事法专论（下卷）[M].北京：中国方正出版社，1998：1125-1126.[2]王明立.信用卡恶意透支及其法律责任[N].金融时报，1997-12-10（6）.[3]王明立.信用卡恶意透支及其法律责任[N].金融时报，1997-12-10（6）.

第五篇：恶意透支型信用卡诈骗犯罪的认定

恶意透支型信用卡诈骗犯罪的认定

案情：2009年2月，袁某在全椒县建行办理了一张信用卡。自2009年3月至2010年4月，袁某通过ATM机采取取现、网上购物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息3167.05元。期间建行金融部以多种形式多次向其催收，并与之签订还款计划，然被告人袁某至案发前一直分文不付。2010年8月14日，袁某投案自首，并在投案前归还了全部透支款16848元。

裁决：全椒县人民法院审理认为，被告人袁某以非法占有为目的，恶意透支、并经发卡行催收后仍不归还12738.79元，数额较大，其行为侵犯了国家的金融管理制度和公私财产所有权，已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人案发后能主动投案自首，退出全部透支本息，依法可以从轻处罚。全椒县人民法院以犯信用卡诈骗罪判处袁某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元。

分析：1995年6月30日全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将信用卡诈骗罪规定为一种独立的犯罪。《刑法》在第196条明确规定了信用卡诈骗罪。日常生活中，使用信用卡透支消费可以分为完全合法的善意透支、不当善意透支、一般违法性恶意透支和犯罪性恶意透支四种情形。审判实践中认定恶意透支型信用卡诈骗

罪，要依法界定行为人的主客观要件，与普通的民事纠纷相

区别。

本案中袁某的辩护人在审判过程中提出，袁某在主观上

没有利用信用卡诈骗以达到非法占有银行钱款的目的，客观

上没有恶意透支的行为，故其行为不构成信用卡诈骗罪。因

此如何正确地认定恶意透支型信用卡诈骗罪中的构成要件，对于司法实践中判定行为人的行为性质具有重要的意义。依

照刑法第196条的规定，在司法实践中认定恶意透支型信用

卡诈骗犯罪要满足如下条件：

一、恶意透支的主体为“持卡人”。所谓“持卡人”，是指用合法的身份证明向银行申办并核准领取信用卡的人，即合法持卡人。如果行为人不是通过合法手段经过发卡行申

领并经核准领取信用卡，而是通过伪造、骗领、捡拾、盗窃

等手段获取信用卡后再使用的，则不能成为恶意透支中的“持卡人”，这类持卡人如果利用手中的信用卡实施犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用伪造卡、使用

骗领卡、冒用他人卡、盗窃他人卡等行为，不应以恶意透支

型诈骗论处。

二、恶意透支在主观上必须具有非法占有的目的。如果

行为人主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就

不构成恶意透支。如果虽出于故意但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事

后积极设法归还的，也不构成恶意透支。

三、恶意透支客观上表现为以下形式：

1、透支数额较

大；

2、超过规定限额或者规定期限透支；

3、经发卡银行催

收后仍不归还。

四、恶意透支犯罪行为不仅侵犯了公私财产所有权，而

且侵犯了信用卡管理制度。恶意透支的对象为持卡人本人持

有的信用卡，骗领的、伪造的、作废的、拾到的或窃来的信

用卡不是恶意透支的对象，而是诈骗或盗窃的对象。

在司法实践中，判断恶意透支人是否具有非法占有目的应把握以下标准：

一、如果持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到

发卡行透支通知而造成拖欠拖支现象；持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还；因不可抗力暂时丧失偿还能力

等种种客观原因不能归还，则应通过民事途径解决，不构成犯罪。此外对因信用卡或者身份证一起丢失后，为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷；因有的银行或公司章程规定的透支利率不符合中国人民银行的规定，持卡人透支后不愿

接受该利率支付利息而引发的纠纷；因发卡银行管理制度不

严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔偿责任而

产生的纠纷；发生在信用卡管理、使用环节中因其他事项而

引起的纠纷等只能按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡

人经发卡行催收不还的行为一概认定为恶意透支。

二、如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经

过银行的催收仍不归还，一般可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支；但是应当允许持卡人提出反证，如果持卡人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或规定

期限透支，而且在发卡银行催收后未能归还，但其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法

返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有的目的，则

恶意透支不成立。在司法实践中，行为人具有下列透支行为的，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款

逃跑的；透支用于违法、犯罪活动，致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支

付能力的。

总之，在推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归

还与存在合理的客观因素的不能归还。本案中袁某在2009

年3月至2010年4月长达一年多时间里，通过ATM机取现、网上购物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息

3167.05元。期间建行金融部以多种形式多次向其催收，并

与之签订还款计划，然而被告人袁某一直分文不付，显而易

见袁某主观上具有非法占有的目的，客观上构成超期透支。

（全椒县人民法院司家宏）