恶意透支类信用卡诈骗罪中“非法占有目的”的分析

第一篇：恶意透支类信用卡诈骗罪中“非法占有目的”的分析

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恶意透支类信用卡诈骗罪中“非法占有目的”的分析

作者：邹劭坤

来源：《法制博览》2012年第09期

【关键词】信用卡诈骗；非法占有央行2011年11月25日发布报告称，2011年前三季度信用卡授信总额和信用卡期末应偿信贷总额均大量增长，信用卡逾期半年未偿信贷总额呈增长趋势，截至第三季度末，全国累计发行银行卡23.80亿张，北京、上海等地信用卡人均拥有量最大，分别为1.12张、1.05张，远高于0.17张的全国人均拥有量。随之而产生的，就是“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的大量发生，严重干扰了正常了金融秩序。

《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项规定了“恶意透支”达到法律规定的“数额较大”或以上金额的，构成信用卡诈骗犯罪。同时一百九十六条第二款还详细规定了，所谓的“恶意透支”是指“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”

2009年12月3日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第六条又一进步规定，“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支”。实务中，由于发卡银行大量采取密集型集中催收的方式进行催款，因此对于解释中规定的“经两次催收后超过3个月仍不归还”的客观条件一般不存在证据认定上的困难，但对于其主观方面的前提“以非法占有为目的”则因为社会生活中的各种客观因素影响，往往成为犯罪性质认定的难点。

本文从司法实践中出发，就恶意透支中的“以非法占有为目的”的证据认定进行分析。案例一：犯罪嫌疑人王某先后在中信银行、中国银行、民生银行等10家银行申领了15张信用卡，用于透支消费，共透支银行本金15万余元。经银行多次催收，仍未偿还，同时还以更换工作单位的方式逃避银行催收，王某名下没有财产，但其父母家庭经济条件优厚。王某在银行催收过程中，向银行承诺父母会替自己还款。

问题：家庭还款能力是否应当认定为持卡人的还款能力？

分析意见：2009年两高司法解释中第六条第二款第一项将“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”作为“以非法占有为目的”的恶意透支行为的法定情形之一，而这一情形也是实务中最常见的信用卡诈骗犯罪行为之一，尤其是越来越多的年轻消费者不考虑自身还款能力而大量无节制的透支消费，使得这一类案件的发案率不断上升。

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关于这个问题本文持否定态度，原因有二：

1、从信用卡透支的行为本质分析，持卡人以本人的个人身份证明和收入证明向银行申领信用卡，实际上是以自己本人的还款能力（主要是稳定的工作收入）作为担保向银行进行借贷，是一种既没有抵押物，也没有第三方保证人的借贷关系。因此如果持卡人超过还款能力大量透支，其行为就相当于是以一个编造的虚假还款能力取得银行信任，从而使银行基于错误的判断而交付钱款，继而构成“诈骗”行为。这一行为自始至终都是一个个人对单位的法律关系。

2、基于信用卡透支的个人性质，其家庭其他成员的还款能力并不构成持卡人本人的还款能力。若透支后亲属为其还款，则构成新的亲属与其本人之间的民事债权债务关系。可能涉及的是民法中的债务混同和债务免除问题。因此，本文认为信用卡持卡人家属或其他为其还款的第三方的还款能力并不能构成持卡人本人的还款能力，因此不能作为影响对其“明知没有还款能力而大量透支”的认定。

案例二：2007年犯罪嫌疑人赵某向中国银行申办了信用卡一张、向民生银行申办了信用卡两张，用于日常透支消费，共计透支本金7万余元。犯罪嫌疑人辩称其在申办信用卡和使用信用卡时一直具有较高收入和优渥的还款能力，在2008年6月因意外事故导致丧失部分劳动能力，并提供了相关医疗证明、保险证明和之前的收入证明佐证。同时银行交易记录显示，2008年6月后犯罪嫌疑人依然存在透支使用的现象，对此犯罪嫌疑人称是为了在其交际过程中维持原本的“面子”，故而在丧失收入后仍然维持着之前的高消费。

问题：1.意外事故是否影响主观恶意的认定。2.丧失还款能力前所透支使用的部分是否应该计入恶意透支的本金额。

分析意见：恶意透支类信用卡犯罪实务中最常见的第三类辩解意见是“意外事故导致丧失还款能力”，即犯罪嫌疑人辩称其在申办和使用信用卡过程中一直具有良好的还款能力，中途系因意外事故导致丧失还款能力。对于这种情况，首先应当对意外事故的“客观性”进行分析，严格区分不可抗力导致的意外事故与还款风险控制不当的不同情况。如果客观证据足以证明意外事故的发生是超出了犯罪嫌疑人控制之外的，由客观的不可抗力造成的，如自然灾害、车祸、疾病等，同时意外事故发生后犯罪嫌疑人停止了透支行为，在银行催收过程中也没有消极逃避催收的行为，此时应当谨慎认定犯罪嫌疑人的主观恶意。但实务中也存在许多犯罪嫌疑人所辩称的“意外事件”并非客观不可抗力造成的，而是因为犯罪嫌疑人在还款风险控制过程中的过失或放任，如股票投资、主动辞职、购买非生活必须的奢侈品等，此时的“意外事件”不应成为排除其行为非法性和主观恶意的理由。

第二篇：恶意透支型信用卡诈骗罪浅析

恶意透支型信用卡诈骗罪浅析

随着社会经济的日益发展,信用卡的使用与我们生活的联系日渐密切,但信用卡的不当使用,不仅使持卡人与银行之间产生民事责任,而且令持卡人触及刑事法律规定,无可避免地承担刑事责任,从而在其人生档案中抹下犯罪印迹,对正常的工作和生活都将产生非常不利的影响。

恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。超过规定限额透支。透支限额，是指发卡行规定的持卡人可以使用的超过其实际存款余额以上的最高限额，是否超过限额以透支后的信用卡存款余额作比较，而不是每次的透支数额，每次透支数额虽未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超过限额透支。[5]根据《银行卡管理办法》的规定，透支限额包括单笔透支限额和月累计透支限额两种。同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元、单位卡不得超过5万元，同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元，单位卡不得超过发卡行对该单位综合授信额度的3%，无综合授信额度可参考的月透支额不得超过10万元。超过限额透支的，发卡银行随时都可以催收。

超过规定期限透支。持卡人虽然在规定限额内透支，但超过了允许的期限仍不予偿还的透支行为即为此类。根据有关规定，透支期限最长为60日，而个发卡行一般规定为1个月，超过期限银行就会催

收。如果透支已超过限额，就不存在允许透支的期限，更不存在超过规定期限透支的问题，发卡机构随时可以要求行为人偿还。

经发卡行催收后仍不归还。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，自收到发卡银行催收通知后3个月内仍不归还的行为构成恶意透支。有人认为刑法规定这一要件不合理：首先，在实践中发卡银行是否催收难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行的催收；其次，持卡人在申领信用卡时已经了解有关透支的规定，如果再附加条件无疑是对已有规定的否定；再次，由于人口流动等种种因素，银行催收在操作中也存在种种困难。“催收不还”这一要件还是合理且必要的，因为一方面，“催收不还”要件使恶意透支行为的性质发生了质的变化，具备了此要件才确定构成了对财产权的侵犯，也是刑法对这种行为加以非难的原因之一；另一方面，对“恶意透支”这种本质上源于金融业的投机行为原则上应当限制使用刑罚，而“催收不还”这一要件便具有这种作用。那么，如何做到既遵守罪刑法定原则，又不致放纵犯罪分子呢？笔者认为，在司法实践中对其应当灵活理解，而不应仅限于字面含义。在一般情况下，对行为人超过限额或者期限透支的，还是应该按照法律的规定由银行进行催收，经过3个月行为人仍不归还的，以恶意透支信用卡诈骗罪处理。在特殊情况下，比如对骗领信用卡的持卡人无法按正常程序进行催告，但是只要银行履行了相关的催告程序，经过3个月后，“持卡人”未到银行还款的，就可以认定为“经催收后仍不归还”。另外，对一些有足够证据证明的无法催收

或者不可能催收的情形，完全可以认定为“催收不还”，对其按照恶意透支构成信用卡诈骗罪处罚，也并不违背立法的精神。

数额较大。根据刑法的规定，恶意透支构成犯罪须达到数额较大，而数额较大的标准就目前而言，仍应参照《解释》的规定，以5000元作为“数额较大”的起点。这里的数额不是单纯指超出发卡银行规定的透支限额的部分，还应当包括发卡银行允许透支的数额，但是持卡人的账户余额不在此内。另外，透支犯罪数额是指透支金额本身，而不应当包括利息和罚息。

第三篇：“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法分析

“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法分析

刘宪权

曹伊丽

【内容摘要】提高“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，既符合立法精神，又适应司法实际的需要。对明知没有还款能力而恶意透支行为的认定应作具体分析，“明知”产生的时间点是行为人使用信用卡透支前，“还款能力”的认定是一个客观标准，应适当提高“大量”的数额标准。“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”均是缺一不可的构成要件。行为人同时实施“恶意透支型”和传统型信用卡诈骗行为时，应以一定倍数折算后相加计算并选择有利于被告人的认定标准。

【关键词】恶意透支 入罪门槛 明知 构成要件 数额确定

众所周知，信用卡是银行或有关机构发给资信较好的公司和有稳定收入的个人，便利其购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证。随着信用卡功能的不断发展以及信用卡在社会生活和经济活动中的不断渗透，信用卡业务的风险也与日俱增。其中，最大的风险主要来自于“恶意透支型”信用卡诈骗行为。因而，近年来，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的惩治和预防也逐步受到刑法理论和司法实践的关注。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第6条专门对“恶意透支型”信用卡诈骗罪构成犯罪的条件作了明确的规定。本文拟以《解释》规定为重点，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的相关问题展开研讨。

一、“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛

应该看到，“恶意透支”是信用卡诈骗行为的具体表现之一。我国《刑法》将“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定在第196条第1款第4项中。《解释》对于“恶意透支型”信用卡诈骗罪作了特别明确、详细的规定，并从整体上提高了该类型犯罪的入罪门槛，具体表现在以下三个方面。

首先，通过限定刑法中“恶意透支”的定义，提高入罪门槛。《刑法》第196条第2款对“恶意透支”下了定义：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”从本款条文可以看出， 刘宪权，华东政法大学教授、博士生导师；曹伊丽，华东政法大学刑法学硕士研究生。本文系上海市重点学科“刑法学”（项目号S30901）的阶段性研究成果。刑法对“恶意透支”主要从两个方面作出了规定：一是持卡人在主观上必须以非法占有为目的；二是持卡人在客观上有超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还的行为。由于《刑法》的上述规定在司法实践的适用中仍存在一些不明确之处，因而，《解释》在我国《刑法》原有规定的基础之上，对“恶意透支”作出了更为具体、详细的解释。《解释》第6条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第196条规定的“恶意透支”。将《解释》第6条的规定与《刑法》第196条第2款的规定进行比较，我们不难看出，《解释》对“恶意透支”的客观认定方面增加了两个内容：一是明确了“催收”的次数，即规定发卡银行“催收”的次数为两次；二是明确了不归还的具体期限，即规定行为人经催收后“仍不归还”的期限为3个月。比较《刑法》对“恶意透支”的定义未作上述限制规定，笔者认为，《解释》的规定不仅更为具体、详细和有利于操作，而且还明显提高了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，使司法实践中对该类型信用卡诈骗罪的认定有了更多的限制。

其次，通过重新确定犯罪数额标准，提高入罪门槛。《解释》重新规定了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的数额标准，从而进一步提高了该类型犯罪的入罪门槛。按照2001年1月21日最高人民法院《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》的规定，信用卡诈骗罪的认定数额可以参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，即诈骗数额在5000元以上的，属于“数额较大”；诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”；诈骗数额在20万元以上，属于“数额特别巨大”。但是，《解释》第6条第3款则规定：恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额特别巨大”。比较而言，《解释》在“数额较大”以及“数额巨大”的标准上将原来司法解释规定的数额增加了1倍，而在“数额特别巨大”的标准上则将原来司法解释规定的数额增加了4倍之多。应该看到，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪定罪量刑数额标准的提高，不仅提高了该类型犯罪的入罪门槛，而且还分别提高了该类型犯罪具体分档的量刑标准。这充分说明“恶意透支型”与其他类型的信用卡诈骗罪之间具有较大的差异，且这一差异已经引起了司法机关的高度重视。

最后，通过增设出罪标准，提高入罪门槛。《解释》第6条第5款规定：恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻 处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。分析该条款的规定，笔者认为，这是从对“恶意透支型”信用卡诈骗罪罪轻以及出罪的规定角度，提高“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛。

因此，《解释》通过限定《刑法》中“恶意透支”的定义、重新确定犯罪数额标准以及增设出罪标准等解释内容，实际提高了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛。这集中表明了司法机关区别对待《刑法》规定的不同类型信用卡诈骗罪的意图。笔者认为，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛的提高是符合《刑法》有关信用卡诈骗罪立法精神的，因而也是非常合理的，理由主要有两点。

第一，“恶意透支型”信用卡诈骗罪与其他传统型信用卡诈骗罪存在本质区别，这主要表现为：“恶意透支型”信用卡诈骗的行为人是通过法定程序申领信用卡的，也即本类型信用卡诈骗罪的行为人是金融机构发放的信用卡的合法持卡人。在这种“真人真卡”的情况下，由于行为人实际上与金融机构具有密切的关系，其行为的实施不可能对金融机构造成很大的损失，因此，行为人的行为所产生的负面影响范围相对较小，且往往只涉及到金融机构。但是，传统型信用卡诈骗主要包括：使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和使用以虚假的身份证明骗领的信用卡等四种情况。在这四种情况中，前两者属于“假人假卡”，而后两者则属于“假人真卡”。在这些信用卡诈骗罪中，行为人均不是通过法定程序申领信用卡的，即其中不是存在“假人”的情况，就是存在“假卡”的情况。在这些情况下，由于行为人与金融机构其实并没有什么关系，其行为的实施完全可能会给金融机构或其他权利人等造成较大的损失。因此，这些信用卡诈骗行为所产生的负面影响范围较大，即相关影响不仅涉及金融机构，而且有时甚至还可能涉及第三方权利人。

第二，在“恶意透支型”信用卡诈骗罪中行为人与信用卡联系较为紧密，因而要确定谁是犯罪人较为容易，即只要查清合法持卡人就能将案件侦破，在这种情况下，相关司法成本必然不会很高。但是，在传统型信用卡诈骗罪中，由于行为人与“信用卡”基本没有关系，因而要查清是谁实施了相关犯罪行为很不容易，也即在行为人的相关身份等信息不清楚的情况下，要确定犯罪人是谁需要较长的侦查时间，这在很大程度上会提高相关的司法成本。

综上所述，笔者认为，无论是从所产生的负面影响，还是从侦查所需投入的司法成本角度来看，传统型信用卡诈骗罪的社会危害性都比“恶意透支型”信用卡诈骗罪的社会危害性大得多。因此，为了区别于社会危害性相对较大的传统型信用卡诈骗罪，《解释》适当提高社会危害性相对较小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，既符合立法精神，又适应 司法实际的需要，因而是非常合理的。

二、“恶意透支型”信用卡诈骗罪的主观目的

《解释》第6条第2款对《刑法》有关“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定中的“以非法占有为目的”作出了详细的规定：“有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第2款规定的‘以非法占有为目的’：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”应该看到，在上述六项情形的规定中，对于第2、3、4、5项规定的行为方式的认定应该不存在问题，因为这些规定的内容较为明确具体，司法实践只需严格按照该几项内容所明确列举的行为方式认定即可。而其中的第6项属于“以非法占有为目的”认定方式上的兜底性条款，具体内容只需参照前面几项行为方式的规定内容认定即可，实践中虽然很难避免会存在不同的判断标准，但一般不会产生很大的问题。笔者认为，最容易在认定上产生争议的主要是第1项规定的行为方式，即明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情形。由于在该项中对“明知”、“还款能力”以及“大量”等内容的界定上存在一定难度，因而理论上有必要对此加以专门的研究。

（一）“明知”必须产生于透支前

笔者认为，对于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中的“明知”需要界定其产生的时间，即行为人是在何时“明知”自己没有还款能力的？这对于行为人的透支行为是否构成犯罪似乎非常重要。实践中，行为人“明知”产生的时间一般可以界分为两个点：行为人使用信用卡透支前（包括行为人使用信用卡透支时）和行为人使用信用卡透支后。对于行为人使用信用卡透支前已经知道自己没有还款能力，仍然进行大量透支，导致无法归还的情况，当然属于此处的“明知”。因为，在这种情况下，行为人已经明确知道自己没有还款能力，但是其仍然不顾自己“没有还款能力”的客观事实而进行大量的透支，证明了其在实施透支行为时主观上具有非法占有该笔透支款项的意图，且客观上实施了大量透支的行为，最终导致了透支款项无法归还的结果。据此，笔者认为，行为人在使用信用卡透支前已经知道自己没有还款能力而大量透支，无法归还的，符合司法解释中“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，认定行为人具有“非法占有目的”，自不待言。但是，在司法实践中，对于行为人在透支后，才知道自己没有还款能力，因而无法归还透支款项的，是否应该认定为“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形？笔者认为，这种行为人在大量透支后才发现自己没有还款能力，进而无法归还透支款项的情况，不能认定为是“明 知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，具体理由主要有三点。

第一，从条文的字面涵义来看，“明知”产生的时间不应该包括“透支”后。通过理解《解释》所表述的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，笔者认为，我们应该抓住句子中的关键字——“而”。“而”字的用法大体上有表示承接、表示并列、表示转折等。由于转折的涵义在这里关系不大，所以具体到本项中，我们主要取其承接与并列的涵义，即“明知”与“透支”同时产生或者先有“明知”后有“透支”。正如前文所述，无论是“明知”与“透支”同时产生，还是先“明知”后“透支”的情况，均属于行为人透支前已经“明知没有还款能力”的情形，而非行为人透支后才“明知没有还款能力”的情形。据此，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。

第二，从主客观相一致的原则来看，“明知”产生的时间不应该在“透支”后。主客观相一致原则是指在认定行为人是否构成犯罪时，不仅要认定其主观上具有恶性，同时也必须认定其客观上实施了刑法禁止的行为，并且正是在这种主观恶性和客观行为的共同作用下导致危害结果的发生。具体到《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形的理解，如果行为人在透支后才发现自己没有还款能力，则表明其在实施“透支”客观行为的当时，主观上并不具有明知自己没有还款能力而仍然大量透支的主观故意。因此，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。

第三，从刑法谦抑性的角度来看，“明知”产生的时间不应该在“透支”后。刑法谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。1具体到对《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形的的理解，如果包括行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况，则必然扩大了刑法的打击面。同时，在行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况中，由于行为人在实施透支行为的当时，并不具有非法占有透支款项的主观故意，因而对其不能归还的情况，完全属于民事调整的范围，如果通过刑罚措施来制裁这种行为，不符合刑法谦抑性原则。就此而言，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。

因此，笔者认为，《解释》本项规定中的“明知”所产生的时间点理应是行为人使用信 1参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页。用卡透支前（包括透支时），而在透支后行为人才知晓自己没有还款能力，足以证明其主观上不具有非法占有透支款项的故意，因而不属于《解释》本项规定中的“明知”。对于行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况，完全应该以民事法律加以规制，而根本无需动用刑罚。

（二）客观上的“还款能力”不受主观状态的影响

笔者认为，对于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情形”中的“还款能力”有必要作进一步的界定。“还款能力”是一个客观状态，它与作为主观状态的“明知”具有本质的区别。其主要表现在：“明知”是司法机关对行为人主观心理状态的判断，而“还款能力”则是司法机关对行为人客观经济能力的判断。只有行为人主观上具有“明知”，客观上又没有“还款能力”，进而无法归还透支款项的，才能认定为“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。例如，行为人因投资证券需要，使用自己的信用卡向银行透支了5万元，其后行为人将这5万元与自己另外的10万元一起投入股票市场，结果投资失败，导致大量亏损，进而无法归还透支款项5万元。再例如，行为人身无分文，但其朋友怂恿其投资一项高风险高利润的生意，于是其使用自己的信用卡向银行透支了5万元投资生意，结果生意成功且盈利10万元，行为人归还了透支款5万元。分析上述两例，笔者认为，其均不能成立本项“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。对于上述第一个例子中的行为人，我们应当认定其不具有“还款能力”，但由于其在透支前主观上不存在“明知”，所以不成立《解释》本项规定中“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。对于上述第二个例子的行为人，虽然其主观上“明知”，但由于其客观上因具有“还款能力”且实际已经归还了透支款项，因此也不符合《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。

因此，笔者认为，对“还款能力”的认定是一个客观标准，不受行为人主观是否“明知”的影响。对于这个标准，我们主要从行为人透支后所实际具备的经济能力加以考察，如果其具备还款的经济能力，则理应认定行为人具有“还款能力”；如果其不具备还款的经济能力，则理应认定行为人不具有“还款能力”。

（三）“大量透支”的标准应予以界定

《解释》只对“恶意透支”的数额进行了规定，却没有明确“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中“大量”的含义。笔者认为，对“大量”的含义缺乏明确的规定，容易在司法认定过程中引起争议，产生定罪标准的分歧，因此，笔者认为，这里“大量”的认定标准应该参照《解释》对“恶意透支”数额的具体规定。但是，在司法实践中，是否只 要达到《解释》中规定的“数额较大”的标准（1万元以上不满10万元）即符合这里“大量”的含义，是值得探讨的。笔者认为，对“大量”的认定标准应该高于“数额较大”的起刑点，但具体是介于数额较大和数额巨大之间还是更高，有待今后的司法解释作出规定。笔者之所以认为应当高于“数额较大”的起刑点，主要是通过将“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形与《解释》所规定的其他几项客观行为进行对比之后得出的基本结论。由于本项的认定主要依靠“明知没有还款能力”这个条件，而不存在肆意挥霍透支的资金、透支后逃匿，改变联系方式、抽逃转移资金，隐匿财产、使用透支的资金进行违法犯罪活动等客观行为，所以对其认定的基点要提高。因为，是否“明知没有还款能力”是一个主观判断的问题，笔者认为，对主观判断的认定理应更加严密。同时，在本项规定中，行为人透支信用卡后取得的款项通常用于正常的生活用途，不存在肆意挥霍的问题，也不存在隐匿逃避追查的问题。因此，在“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中，行为人的主观恶性远远小于其他几项中的行为人的主观恶性。据此，笔者认为，适当提高“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中的“大量”的数额标准是值得考虑的。

三、“以非法占有为目的”与“经催收不还”之间的关系

《刑法》第196条第2款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”分析《刑法》这一规定，我们不难发现，构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪必须满足两个条件：一是主观上行为人“以非法占有为目的”；二是客观上行为人实施了“超额或者超限透支”且“经催收不还”的行为。《解释》第6条第1款和第2款对《刑法》该规定作了进一步阐释，即明确了“催收”的次数和不归还的具体期限，并重新确定了犯罪数额标准。

对于“以非法占有为目的”和“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”行为之间关系的认定，学界存在一定的争议。第一种观点认为：如果确有充分的证据证明信用卡持卡人主观上以非法占有为目的进行恶意透支，即使没有“经发卡银行催收后仍不归还”之客观事实的存在，也可以认定恶意透支构成信用卡诈骗罪。2第二种观点认为：经银行催告不还款的行为应当作为认定具有非法占有目的的综合因素之一。3

笔者认为，“经催收不还”理应是“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件。正如前文所述，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是判定行为人的行为是否成立恶意透支的不可或缺的两个方面。也即行为人即使存在大量透支后携款潜 23 曲新久：《恶意透支之信用卡诈骗罪的认定》，载《人民公安》2002年第4期。

韶爱泉、梅志军：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题初探》，载《金卡工程·经济与法》2009年第9期。逃或者明知无力偿还仍超过信用卡准许的透支数额大量透支，并逃避追查的行为，如果要认定其构成恶意透支的话，还必须存在行为人“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的情况。因为与传统型信用卡诈骗罪相比，“恶意透支型”信用卡诈骗罪在性质上具有特殊性，也即从行为所产生的负面影响以及侦查所投入的司法成本的角度相比较，传统型信用卡诈骗罪的社会危害性比“恶意透支型”信用卡诈骗罪的社会危害性大得多。而对社会危害性相对较小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪，通过增设构成要件以规定更为严格的入罪条件，不仅完全合理且十分必要。

另外，通过与其他金融诈骗犯罪的横向比较，笔者认为，将“经催收不还”作为“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件，也是完全应该的。例如，将贷款诈骗罪和“恶意透支型”信用卡诈骗罪进行比较，两者的区别主要在于三个方面。第一，贷款诈骗罪是行为人通过骗取银行的方式获得贷款或者在合法获得贷款后采取欺骗的手段占有了贷款，而恶意透支的行为人客观上并不存在“骗”的成分，其行为是在“真人真卡”的状况下实施的。第二，贷款诈骗罪的行为人通常是积极主动地骗取贷款，而恶意透支的行为人则是在银行的同意之下办理了信用卡透支业务，而透支行为本身是银行所鼓励的，只是行为人透支的界限从善意逾越到了恶意。第三，贷款诈骗罪的行为人如果不按照贷款用途使用贷款是有可能构成犯罪的，而恶意透支的行为人并没有使用用途上的限定。通过上述三方面的比较，笔者认为，在行为人主观恶性程度上，贷款诈骗罪明显大于“恶意透支型”信用卡诈骗罪。正因为如此，在对主观恶性小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定“以非法占有为目的”要件的同时，另外规定“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的要件是非常合理的。

笔者认为，对于上述主张将“经催收不还”认定为“以非法占有为目的”的因素之一的观点，值得商榷。《解释》这次专门规定了6种以“以非法占有为目的”认定的情形，而在这些情形中并没有“经催收不还”这一因素。由此，我们完全有理由认为，即使行为人经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还透支款项的，司法机关还必须证明行为人主观上“以非法占有为目的”，才能认定行为人构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪。司法实践中，对于行为人确实因为家庭困难等特殊原因而无法在3个月内及时归还透支款项，但其主观上不具有非法占有目的的情况，就不应该以犯罪论处。

由此可见，“经催收不还”是“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是构成犯罪的两个相互并列且缺一不可的必要要件。

四、不同信用卡诈骗犯罪行为方式并存时数额的确定 司法实践中，在处理信用卡诈骗犯罪案件时，我们经常会遇到行为人同时交叉实施“恶意透支型”信用卡诈骗行为和传统型信用卡诈骗行为的情况。由于《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗行为定罪量刑的数额标准完全不同于其他传统型信用卡诈骗行为，即构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪的“数额较大”和“数额巨大”与其他传统型信用卡诈骗犯罪相差1倍，“数额特别巨大”则相差4倍，因此，对于同时交叉实施“恶意透支型”信用卡诈骗行为和传统型信用卡诈骗行为应该如何定罪量刑，就成为我们必须解决的问题。根据刑法基本原理，行为人实施了同一罪名下的不同行为，理应构成一罪而不能实行数罪并罚。笔者认为，这已经成为刑法理论的通论，在此就不再赘述。但是，许多犯罪尽管有不同的行为方式，但通常认定犯罪的起刑点和量刑标准是一致的，在此情况下，如果行为人实施了不同行为，我们只需将各行为涉及的数额简单相加，即可对其进行定罪量刑。而在不同的行为有不同的数额认定标准时，对于行为人行为的定罪量刑应如何相加？对此问题，理论和实践中有不同的观点。

有人认为，如果行为人的两种信用卡诈骗行为的犯罪数额均为“数额较大”，则直接在《刑法》第196条规定的“数额较大”的幅度内量刑（即5年以下有期徒刑或者拘役），而无需考虑相加后是否会出现超过“数额较大”的情况。4也有人认为，对被告人的两种犯罪行为的数额应该以总额认定。即应当基于罪刑法定和刑法谦抑性原则，选择有利于被告人的标准进行累加。例如，行为人通过骗领信用卡进行诈骗的数额是48000元、恶意透支的数额是56000元，鉴于骗领信用卡进行诈骗的行为的入罪标准低于恶意透支信用卡进行诈骗的行为，因此应将骗领信用卡诈骗的数额与恶意透支的数额累加后，以“恶意透支型”信用卡诈骗罪为基准进行数额的判断，则被告人信用卡诈骗数额超过10万元，数额巨大，应在5年以下10年以上有期徒刑范围内判处刑罚，并处5万元以上50万元以下罚金。5对于这两种观点，笔者不敢苟同。

首先，对两种行为的数额进行分别认定，并且不考虑两种行为的数额相加后的犯罪总额是否超出“数额较大”的标准，这种认定方式是不可取的，理由主要有以下两点。

第一，这种认定方式不符合罪刑相适应原则。众所周知，数额尽管不是衡量经济犯罪社会危害性大小的唯一因素，但其肯定是不可替代的重要因素。在上述例子中，行为人通过骗领信用卡进行诈骗的数额是48000元、恶意透支的数额是56000元，也即它们均没有达到 4 参见李小文、张亮：《恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析》，载《犯罪研究》2010年第3期。5 参见李小文、张亮：《恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析》，载《犯罪研究》2010年第3期。“数额巨大”的标准，按照上述第一种观点，对行为人应当以“数额较大”作为定罪量刑的标准，即处以5年以下有期徒刑或者拘役。但是，如果行为人单独实施了恶意透支48000元的行为，其数额也符合“数额较大”的标准，即处以5年以下有期徒刑或者拘役。显然，根据上述这种认定方式，在不同信用卡诈骗犯罪案件中，多行为与一行为在处理结果上完全一样，但这些不同情况的信用卡诈骗犯罪所涉及到的犯罪数额却相差甚大，相同的处理结果必然无法体现上述犯罪数额相差甚大案件中的行为的社会危害性方面的差异。就此而言，这种认定方式不符合罪刑相适应原则，因而是不可取的。

第二，这种认定方式既可能放纵犯罪，也不利于《刑法》第196条的规定在司法实践中的适用。如采用这种认定方式，则无法解决两种行为的犯罪数额均未达到“数额较大”的标准，但是合并总额达到“数额较大”的情况。例如，行为人使用骗领的信用卡进行诈骗，涉及数额4000元，而冒用他人信用卡进行诈骗，涉及数额4500元，由于传统型信用卡诈骗罪“数额较大”是以5000元作为认定标准，因而本案中两种行为涉及的数额均未达到“数额较大”的标准。但是，行为人所实施的信用卡诈骗行为实际涉及的总额8500元却已经达到了这一标准，也即如果不将两个涉案数额相加，我们就无法认定行为所涉数额已经达到“数额较大”，因而必然得出行为人的行为不成立犯罪的结论。笔者认为，这样的结论显然与刑法基本理论及司法实践的通常做法相悖，不仅会在客观上导致放纵犯罪的后果，而且也不利于《刑法》第196条的规定在司法实践中的适用。

其次，从有利于被告人的角度出发，上述将犯罪数额简单相加后以入罪门槛较高的“恶意透支型”信用卡诈骗罪定罪量刑的观点，也存在一些不合理的因素。正如前述，在《解释》有关信用卡诈骗罪数额的认定标准规定中，“恶意透支型”信用卡诈骗罪与传统型信用卡诈骗罪“数额较大”的认定标准正好相差1倍。笔者认为，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪和传统型信用卡诈骗罪在起刑点上作出区别规定，完全体现了不同行为方式的信用卡诈骗罪具有不同社会危害性的特征，因而不能将通过不同行为方式的信用卡诈骗罪所骗得的犯罪数额进行简单相加。而就此而言，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪和传统型信用卡诈骗罪在起刑点上所作的区别规定，应该成为我们对具有两种以上行为方式的信用卡诈骗罪进行定罪量刑的法律依据。依笔者之见，按照《解释》的精神，司法实践中应当对不同行为方式信用卡诈骗罪的犯罪数额进行折算，这个折算方法就是以两倍（“数额特别巨大”是以五倍）作为换算基准。如果以“恶意透支型”信用卡诈骗行为作为基准，则应将行为人传统型信用卡诈骗行为所涉及的数额乘以两倍后，再与恶意透支的数额进行相加；如果以传统型信用卡诈骗行为作为基准，则应将行为人“恶意透支型”信用卡诈骗行为所涉及的数额 除以两倍后，再与传统型信用卡诈骗的数额进行相加。如此，才能体现不同行为方式的信用卡诈骗罪的不同社会危害性的特征。在上述例子中，行为人使用骗领的信用卡进行诈骗的数额是48000元，而恶意透支的数额是56000元，如果以“恶意透支型”信用卡诈骗行为的数额标准进行定罪量刑，则总额应当为48000乘以两倍后加上56000元，总额是152000元，这一数额已经完全达到“恶意透支型”信用卡诈骗罪“数额巨大”的标准。如果以传统型信用卡诈骗行为的数额标准进行定罪量刑，则总额应当为56000除以两倍后加上48000元，总额是76000元，这一数额也已经达到传统型信用卡诈骗罪“数额巨大”的标准。因此，对于上述例子中行为人的信用卡诈骗行为，以“数额巨大”信用卡诈骗罪定罪量刑不应该存在任何问题。当然，我们也应该看到，对不同行为方式信用卡诈骗罪的犯罪数额进行折算，有时会因为不同行为方式规定的数额认定标准不同，而出现折算结果不一致的情况。此时，我们应选取有利于被告人的折算结果对行为人定罪量刑。这样既符合《解释》有关数额认定标准规定的精神，也与刑法所倡导的有利于被告人的精神内涵完全一致。

综上所述，在处理多种行为方式且数额认定标准不同的信用卡诈骗案件时，我们应当对不同行为方式所涉数额分别作出认定，在确定基准后对不同的数额进行折算，并将相关数额相加，选择有利于被告人的认定标准对行为人进行定罪量刑。

第四篇：信用卡恶意透支中“非法占有目的”的推定(2009)

信用卡恶意透支中“非法占有目的”的推定

作者：张盛世 吕锐发布时间：2010-07-23 10:50:

43内容提要：由于犯罪目的的主观性，很难被外界直接感知，推定被认为是便利和经济的做法。在信用卡恶意透支型诈骗中，通说认为“经发卡银行催收后仍不归还”就可推定被告人有“非法占有目的”。而事实上，在目的犯中,主观目的往往超过客观要素，而客观要素有时候也并不必然能推出主观目的。所以，以证据来认定目的是常态和原则，由基础事实来推定目的是例外与补充。在行为人辩解“不能还”而侦察机关又无法查清行为人有积极逃债行为的情况下，适用推定，将证明主观要素的责任转换给被告一方，才是一种恰当的做法。

一、据以研究的案例

2008年6月26日，被告人王某在鄞州银行办理了一张信用卡，授信额度为5万元，此后王某多次使用该卡进行取现、透支消费，以前的透支额均如期还款。2008年11月14日，被告人王某使用该卡一次性透支49603元。超过还款日期后，鄞州银行通过电话联系、上门追讨、发挂号信等多种方式催收，被告人王某均躲避且拒不还款。后被告人王某在自己家中被公安机关抓获。

公诉机关认为，被告人王某在明知无归还能力的情况下，使用该卡一次性恶意透支49603元，此后经鄞州银行多次催收，被告人王某均未还款,其行为已构成信用卡诈骗罪。

被告人辩解称，其透支49603元时并不是明知无归还能力，当时具有归还能力，只是后来经营失败导致失去归还能力。

本案争议的焦点是王某的行为是否属于“恶意透支”。按照《刑法》第一百九十六条第二款之规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还的行为。可见构成信用卡恶意透支犯罪，不仅要求持卡人对超过规定限额或者期限透支是明知的，而且必须具有非法占有的目的。由于“目的”是行为人的一种主观心理要素，很难被外界直接感知，多数情况下只能通过客观行为加以推定，推定是刑事证据法和刑事程序法上的一种方法，其适用过程包括法律解释的适用和价值判断与经验法则的运用，具有一定的主观性。如何以主观要素客观化的理念为指导，正确适用推定，并探讨被告人成功反驳推定的力度与证明标准，是正确定罪的基础。

二、假如被告人辩解属实

“恶意透支”信用卡诈骗犯罪的主观要件是“以非法占有为目的”，客观条件一是“超过规定限额或规定期限透支”，二是“经发卡银行催收后仍不归还”。目前，学术界通说认为：“经发卡银行催收后仍不归还”实际上就是对“非法占有目的”的一种推定。就是说，如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透

1支，经过发卡银行催收后仍然不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支。

实践中，被告人为了逃避法律的制裁，往往通过各种借口拒绝承认自己行为时的主观罪过，从而增加了主观罪过的认定难度。但主观罪过作为犯罪构成要件之一，又是必须加以证明的要素，司法实践中通过推定来确定犯罪“目的”，无疑是一种便利和经济的做法。推定是根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，作出的某种判断。推定的起点是已经存在的事实，推定的目标是所要得出结论的推定事实，推定的依据是事物之间的常态联系。无论是主观要素客观化，还是目的确定推定化，都是以客观实在的内容来印证主观存在的内容，所以这种“常态联系”的根据是“法律规定”或者是“经验法则”，两者之间是一种推出与被推出的关系，也就是由前提事实推定被推定事实从经验法则上来说具有一般盖然性。

恶意透支型信用卡诈骗属于目的犯。在目的犯中,主观目的之超过客观要素这一点是共同的，而客观要素有时候也并不必然能推出主观目的，因此，用客观要素去推定主观目的，如果适用不当就会陷入“结果定罪”的误区。比如“经发卡银行催收后仍不归还”，根据经验法则是否就能推出被告人的目的是“非法占有”该款项？显然不一定。根据日常经验，欠钱不还，存在两种可能，一种是主观上“不想还”，另一种是客观上“不能还”。在市场经济下，个人的经济实力和偿还能力是瞬息万变的，对于“不能还”还可以分为“透支时明知到期无偿还能力”，和 “透支时不知到期无偿还能力”，如果行为人透支时不知到期无偿还能力，很难说行为人存在“非法占有”的目的。所以，假如被告人辩解属实，笔者认为被告人的行为并不具有“非法占有”之目的。

三、怎么推定犯罪“目的”

对于目的的确定首先应该由证据来说话。以证据来认定目的是常态和原则，由基础事实来推定目的是例外与补充。认定和推定的区别在哪里，认定是指确定地认为，其证据需要有一定的质与量的要求，要做到确实、充分。而推定仅是一种概然性的估计，是在证据无法达到确实、充分的情况下，根据经验法则的一种推断，证明标准的不同是认定与推定的根本区别之处。

“经发卡银行催收后仍不归还”是一种不作为，刑法中的不作为犯罪不仅是“当为而不为”，还要以“不作为中行为人能够履行特定义务”为前提。由不作为推定犯罪目的本身也具有很大的难度，相对来说，行为人的某些积极作为行为更能证明行为人的主观目的，比如行为人透支后有逃跑、抽逃、转移、隐匿财产，或者销毁账目，搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金行为的，则这些积极作为行为可以确实、充分地证明行为人“不想还”的非法占有目的，可以直接对行为人犯罪目的进行认定，而不需要再适用推定。

由于我国信用制度的缺失，财务管理制度特别是现金管理制度的不完善，有时要查出行为人存在“不想还”的积极逃债行为具有一定的难度，在行为人辩解“不能还”而侦察机关又无法查清行为人有积极逃债行为的情况下，适用推定，将证明主观要素的责任转换给被告一方，才是一种恰当的做法。当然，行为人的行为哪些能直接证明行为人非法占有的目的，哪些只能通过推定来判断行为人非法占有的目的，并不是一目了然。比如有学者认为“连续异地消费取现，并将其挥霍浪费等可以认定行为人非法占有的目的。”对此，笔者并不能认同，因为不但“异地消费取现”是对信用卡的正常使用，而“挥霍浪费”更难有一个司法认定的标准。

学者把推定分为法律推定与事实推定，在我国由于存在司法解释这种特殊的准法形式，并且司法解释常常就刑法适用中的一些具体问题（比如如何认定某种犯罪的主观目的的存在问题）作出规定，所以其可以基本上归类于上述法律推定;而具体案件中办案人员根据个案中的实际存在的基础事实，推定行为人具备特定的主观心态时，则是所谓的事实推定。无论是法律推定还是事实推定，都是允许反驳的。按这种分类，对信用卡恶意透支诈骗中行为人“非法占有目的”的推定，是一种事实推定。

这样做是不是在让被告人“自证清白”，违反了“无罪推定”的原则呢？实际上，完全疑罪从无，在任何国家，任何时代都是不现实的，推定的运用就是为了弥补证明的不足，推定的或然性从反面加强了证明的确定性。只要用之得当，并不与无罪推定原则发生抵触。

四、被告人反驳推定的力度

推定缩短了实体与程序之间的距离，但是因为推定不能达到“认定”的证明标准，在刑事事实认定应达到“排除合理怀疑”的前提下，推定必须允许反驳。在存在否定推定事实的证据或与推定事实相冲突的更有力的推定时，则控方所做的推定即归于无效，而这些反证的提出，则由被推定的被告人负责。从被告人的角度来讲，承认其具有反驳推定的权利，反驳成功则否定推定，反驳不成功则成立推定。从控方的角度来讲，不需要证明推定事实的存在（被告人一方则负有证明推定事实不存在的责任），只需要证明基础事实的存在，并且尽量完善基础事实与推定事实之间合理的推定关系。

所以，“超过规定限额或规定期限透支”、“经发卡银行催收后仍不归还”，是控方必须证明的基础事实，而比如行为人异地多次集中消费取现、透支后对透支款项挥霍等则是完善基础事实与推定事实之间的合理推定关系的一种努力，这种努力不是控方必证的事实，只是加强了推定的合理程度与被告人反驳的难度。被告人反驳的力度应该多大，才能推翻既有的对自己不利的推定呢？这是司法实践中很难把握的一个问题。我国有学者认为:一般情况下, 对被推定者要提出相同或更高的证明程度的要求, 否则就失去了倒置举证责任的意义。推定和认定在证明程度上虽然是有区别的, 但必须对推定者与被推定者一视同仁, 不能只许一方推定, 不许一方在同一程度上进行反驳。不注意这一点, 就会导致推定易、反驳难的局面, 这种局面是不利于保护人权的, 从而违背刑事法的基本理

念。所以，被告人提出反驳的力度只要在形式上与推定的力度相当，在实质上足以引起双方发生争议，而控方又不能消除此争议，使法官对于推定事实的存在产生怀疑的程度即可。

被告人的反驳，可以对基础事实进行反驳，如证明自己并没有“超过规定限额或规定期限透支”，因为长期出差、出国等原因，没有收到发卡银行的催收通知，不属于“经发卡银行催收后仍不归还”等;还可以就其具有“非法占有目的”的推定进行反驳，比如证明因资金周转不灵而无法按时归还、因不可抗力使自己失去了偿还能力等，重点在于证明自己属于“不明知到期无偿还能力而透支”。

因为透支日与到期日有一定的期间，所以透支时是否“明知到期无偿还能力”，应当运用“可预见原则”加以判断。被告人透支后利用透支款项从事“射幸行为”失败，能否成为反驳的理由，比如把透支的钱用来买彩票、抄股失利，笔者认为，不能一概而论，如果被告人透支时还有到期足以偿还透支款项及利息的资金，嗣后因为抄股失败而“不能还”，则不应认定为犯罪;如果被告人拿透支资金“空手套白狼”，在透支时根本就无其他资金准备偿还透支款项及利息，则被告人应当预见射幸行为的高风险性，其反驳理由不能成立。

五、涉嫌犯罪案件的移送

事实上对于“恶意透支”行为是否应该入罪，本身就存在着诸多争议，持反对观点的人认为恶意透支本质上是一种借钱不还的行为，对发生在银行与借款人之间的信用卡债务纠纷，没有必要动用刑罚这种严厉的手段予以特殊保护。而持肯定观点的人认为，恶意透支是一种危害非现金支付制度的经济犯罪行为，应予惩罚。我国立法者在此问题上已清晰地表明了立场，采用了肯定的观点，在刑法中明确规定了“恶意透支型”信用卡诈骗罪。

但是，实践中除了行为人潜逃下落不明，需要借助公安力量查找的，作为被害人的发卡银行并不愿意积极报案，要求追究被告人的刑事责任，而大多数是通过信用卡纠纷为由提起民事诉讼来保护自己的债权。因为虽然追究被告人刑事责任在效果上对信用卡恶意透支行为会产生一定的威慑力，但对发卡银行来说，实现债权难度将会加大，就目前来说，执行主体的缺如和刑事财产执行制度的不完善，刑事退赔款的执行力度显然并不如民事执行的力度大。并且，商业银行在发行信用卡时，一般都设立了保证人担保，在持卡人涉嫌诈骗的情况下，担保合同是否有效尚存在争议，银行能否单独向保证人追偿更难以操作，持卡人获罪入狱，将导致其偿还能力更为下降，即便刑事判决退赔，也很难落实到位。

多数信用卡恶意透支型诈骗案件，是法院在民事诉讼过程中，发现被告涉嫌犯罪而移送至公安机关的。向公安机关移送此类案件，是依法追究被告人的刑事责任，打击刑事犯罪，维护非现金支付制度，促进市场经济发展的需要。对于在民事诉讼中经审理查明持卡人存在“不愿还”的恶意透支行为的，应当及时向公安机关移送。但是对于“不能还”的透支案件，应当慎重对待。

由于缺乏像国外那样完善的信用制度作为保障，在我国信用卡约束机制仅在于信用的道德性，而不是信用的制度性，信用卡的风险极大。但发卡银行为了抢占信用卡市场，采用被人称之为“蚂蚁战术”的办卡方式来“跑马圈地”，却很少调查申请人的信用程度与资金状况。在私权恣意的情况下，如果公权过于严厉，必然导致刑事打击面过大，把一些因客观原因不能还的行为不当归入到犯罪范畴，不符合刑法的谦抑原则。

另外，要注意推定在刑事诉讼与民事诉讼中的差别。推定虽然是在各种诉讼中都存在的一种事实认定方式和司法技术，但是由于无罪推定原则的要求，与民事诉讼相比，推定在刑事诉讼中始终处于补充地位。刑事诉讼上“排除合理怀疑”与民事诉讼中“优势证据原则”的差异，对推定合理性程度的要求以及当事人反驳的力度要求都是不同的，民事法官在移送之前，必须站在刑事推定的视角去考量案情，必要时要经过审判委员会讨论。因为基于法院的裁判角色，不合理的移送，不但容易让侦察机关和公诉机关产生先入为主的错误认识，认为“法院已经认定嫌疑人构成犯罪了”，而放松了对行为人犯罪目的的认定;另外，如果侦察机关侦察后认为不构成犯罪，则会引起发卡银行认为法院与公安机关互相推诿的误解。

（发表于《宁波审判研究》2009年第3期）

第五篇：恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题

恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题

发布日期：2011-10-07

文章来源：互联网

【出处】《法学》第2011年第6期

【摘要】恶意透支数额只应当计算本金，以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，此前持卡人的还款不能视为对以后透支本金的归还。银行催收金额与实际欠款金额不一致的，应以银行催收金额作为恶意透支数额。应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。银行催收后透支本金的减少，不影响催收的效力。透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收。追诉机关证明行为人具有“催收不还”的行为，即可推定行为人具有非法占有目的，但应当允许行为人反证。【关键词】恶意透支；信用卡；诈骗 【写作年份】2011年

【正文】

信用卡诈骗罪是我国最常见的一种金融犯罪，近年来呈现爆发式增长的态势。据统计，上海法院受理的信用卡诈骗犯罪案件数为178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分别上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。而其中90％的案件又是恶意透支型信用卡诈骗犯罪。随着犯罪数额的增长及金融部门金融管理及金融活动的创新，恶意透支型信用卡诈骗犯罪出现了许多新情况、新问题，困扰着理论界和司法实务界，有加以深入研究的必要。

一、恶意透支数额的认定

恶意透支型信用卡诈骗犯罪往往牵涉到几个不同的数额，恶意透支数额即犯罪数额如何认定，是一个非常值得研究的问题。具体来说，持卡人透支的原始钱款即为本金，在透支期间需要支付利息，如果在规定期限内没有归还，还需要支付滞纳金。恶意透支的数额究竟以本金计算还是包括利息及滞纳金等费用，以及在持卡人归还了部分钱款的情况下，本金和利息、滞纳金如何确定，均存在疑问。实务中，有些银行允许持卡人归还透支款的一部分作为最低还款额，且只对最低还款额进行催收，那么恶意透支数额究竟应当以最低还款额计算还是以透支总额计算？有些银行还允许持卡人对透支数额分期付款，对于已经透支但分期付款期限还没有到的数额部分是否计入恶意透支数额？这些问题亦均存在争议，需要我们仔细研究。

（一）恶意透支数额是否包括本金以外的其他费用，本金和其他费用如何计算

对于恶意透支数额究竟是仅指本金还是既包括本金又包括利息、滞纳金等其他费用，在司法实务中存在着肯定和否定两种观点。例如，王某办理某银行信用卡后连续多年正常使用，其后无力归还透支款，未归还本金达到数额较大的标准。另查，王某正常用卡期间归还的欠款本金、利息和手续费合计已超过办卡至今所有透支本金总额。对该案的处理存在两种意见：一种意见认为根据2009年12月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，恶意透支型信用卡诈骗犯罪金额应根据透支本金认定，持卡人归还的钱款也应视为对本金的归还，若累计归还数额超过累计透支本金，则不能认定构成犯罪，银行通过账务处理优先将持卡人还款支付利息及费用的行为，不具有刑法上的效力；另一种意见认为，银行根据与持卡人签订的用卡协议提供透支服务并收取利息和费用等，系法律保护的合同行为。因此，持卡人有义务归还利息和费用，支付的上述费用不能视为对本金的归还。实践中，即使累计还款总额超过透支总额，仍可能被认定为信用卡诈骗罪。

笔者认为，根据《解释》第6条第4款的规定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。根据这一规定，恶意透支的数额只能计算本金，其他费用不应当计算在内。那么，是不是只要持卡人实际归还银行的总数超过其透支的本金总数，就表示持卡人已经实际归还全部本金，从而不构成信用卡诈骗罪呢？笔者认为不应当这样理解，还需要根据案情作具体处理。对于信用卡持卡人的透支情况，可以分为正常透支和非正常透支两种，所谓正常透支，是指持卡人在规定期限内按照银行的要求归还了本息；所谓非正常透支，是指持卡人没有按照银行的要求归还本息。信用卡诈骗罪的具体犯罪行为可以分为两种情况：一种情况是持卡人开始是对信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行为，又有还款行为，且还款都是按照银行规定的期限和数额正常进行。在正常使用信用卡一段时间以后，持卡人产生恶意透支的故意，透支以后没有按照银行规定的期限和数额正常还款。在这种情况下，恶意透支数额的计算应当有一个时间界限的划分，即以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，在此之前的透支和还款行为，系持卡人和银行之间正常的民事借贷行为，持卡人还款的行为系其履行民事义务行为，即使其归还的钱款中包含部分利息、滞纳金等费用，也是其和银行双方基于信用卡申领协议的民事自愿行为，不能将这部分费用视为是对以后透支本金的归还。在此之后的行为系恶意透支行为，如果持卡人有部分还款行为，应当将归还的数额从透支本金数额中予以扣除；另一种情况是一开始持卡人就是非正常透支，甚至其申领信用卡的目的就是为了恶意透支，在这种情况下，持卡人归还的所有钱款原则上应当全部作为本金计算。因为在这种情况下，持卡人和银行之间不是一种正常的民事合同关系。

（二）银行催收金额与犯罪金额的关系及认定

实践中，有些银行根据信用卡使用惯例及提升信用卡盈利水平的需要，允许持卡人透支后无需全额归还本金，在支付透支利息的情况下，仅需每月归还透支本金的一部分作为最低还款，持卡人保留继续使用信用卡的权利。因此，银行在催收时也往往只对最低还款额进行催收。对最低还款额的催收一般持续半年至一年不等，其后银行会根据规定对信用卡作清账处理并要求持卡人归还全额欠款。而银行根据持卡人用卡的实际情况，为了保护资产安全，可能在清账之前即向公安机关报案。因此，催收中存在着催收金额与实际欠款金额不同的情况，究竟以实际欠款金额还是以银行催收金额作为恶意透支数额，目前对此存在着不同的意见：一种意见认为，最低还款额的设定并未改变实际欠款金额，对此，持卡人主观上也有认识。在持卡人具有恶意透支故意的情况下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低还款额。经二次催收超过3个月拒不归还最低还款额的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金额应以实际未归还的全部透支本金认定；另一种意见认为，银行寄送给持卡人的对账单上允许持卡人归还最低还款额，且银行催收的金额决定了被告人主观上对行为客观危害性的认识。若催收金额与实际欠款金额不一致，应以催收金额为准就低认定。

笔者认为，在这种情况下，应当以银行的催收数额作为恶意透支数额，而不应当以实际欠款数额作为恶意透支数额。因为恶意透支型信用卡诈骗罪和其他类型的信用卡诈骗罪如使用伪造的信用卡实施诈骗、使用作废的信用卡实施诈骗不同，恶意透支型信用卡诈骗罪对行为人非法占有故意是采用推定认定的方式，对于非法占有故意的认定，就必须严格按照法律规定的催收条件进行，即只有银行已经催收所及的数额，才能认定为行为人具有非法占有故意，从而认定为恶意透支。银行催收所没有涉及的部分，不能推定行为人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。因为既然银行和持卡人已经达成最低还款的协议，则持卡人对最低数额以外的部分，在协议约定的时间内不还款是其权利，不能因为持卡人没有偿还约定的最低还款数额，而推定持卡人对银行允许延期偿还且也没有实际催收的部分具有非法占有的故意，否则就是对罪刑法定原则的违背。如果要认定持卡人对这部分数额具有非法占有的故意，必须由银行对这部分数额进行二次催收，且持卡人超过3个月未还。当然，如果持卡人没有按照约定归还最低还款数额，持卡人已经构成对与银行达成的协议的违背，银行可以据此对持卡人的透支总额进行催收，而不必等到约定的还款期限来临之后才催收。如果因为持卡人对约定的最低还款数额没有归还就认定其对透支的总数具有非法占有故意从而承担全部刑事责任，还存在另外一个不合理之处，即如果持卡人按照银行的催收归还了最低还款数额，则其行为不构成犯罪；如果持卡人没有归还银行催收的最低还款数额，就要对全部透支数额承担刑事责任，这二者之间的反差太大，显得既不公正也不合理。如果只以银行催收数额为恶意透支的数额，那么可克服上述弊端，从而显得不偏不倚，不枉不纵。

（三）银行分期付款业务调整欠款余额后犯罪金额的认定

实务中有些银行允许持卡人对单笔透支本金申请分期付款业务，一旦申请成功，银行通过账务处理将已透支的本金一次性扣除，之后根据分期期数，逐步计入透支本金。部分银行寄给持卡人的对账单上显示的欠款余额也相应调整，分期本金从欠款余额中扣除。

例如，被告人张某某于2010年1月申领了某银行信用卡一张。在2010年3月至2010年4月间，其先后多次消费及取现，共计透支本金人民币2万元。2010年4月30日，张某某申请将已透支的两笔消费共计1万元转分期付款，银行通过账务处理将已计入透支本金的上述款项扣除，分为12期逐月计入消费本金。根据信用卡使用的相关规定，张某某的首期还款日为2010年5月15日，被告人未按期归还。发卡银行此后通过短信及电话多次催收，张某某均未归还任何款项。2010年10月25日，银行向公安机关报案，公安机关立案侦查后，张某某的家属于同年10月26日归还全部欠款。本案中，被告人张某某提出，其与银行存在分期付款协议，银行据此调整其欠款余额，并寄送了对账单。5月对账单显示欠款余额为5300元，最低还款额1300元；6月对账单显示欠款余额为6100元，最低还款额1400元；7月对账单显示欠款余额为6400元，最低还款额2100元；直至8月对账单欠款余额才显示为22400元（银行于2010年7月28日将所有分期款项一次性重新计入欠款本金），最低还款额5300元。根据对账单，银行要求其归还的欠款余额并未达到数额较大的信用卡诈骗罪的立案标准，因此，2010年7月28日前银行的催收亦非有效催收。2010年8月28日之后的催收虽然有效，但其已于2010年10月26日归还了全部欠款，催收时间距还款时间未达3个月，其行为不构成犯罪。对于此案反映出的分期付款究竟是应将透支的全部金额认定为犯罪数额还是根据到期本金及催收情况逐笔认定犯罪金额，在审理过程中存在着以下不同意见。

一种意见认为，银行对账单上显示的欠款余额是被告人主观上认识到应归还的欠款额，虽然与实际欠款额不一致，但按照有利于被告人的原则应就低认定；另一种意见认为，银行虽然根据客户申请对账务进行了调整，表面上欠款余额被一次性调减，然后根据分期再逐步计人本金，但实际欠款余额并未发生改变，仍及于持卡人实际消费及取现的全部本金，恶意透支行为的社会危害性也不会因为分期付款业务而发生改变。实践中，部分持卡人也正是利用分期付款业务的特点，超过规定限额透支或故意延误催收，若待所有分期款到期后再催收及报案，不利于及时打击犯罪。而且，确定持卡人是否超过规定期限透支的依据是信用卡领用合约及用卡章程，具体业务项目如分期付款等，则由相关业务细则确定。例如，浦东发展银行提供的“自由分期付款条款与细则”明确规定，“若持卡人被卡中心冻结账户、停卡、注销卡片、或发生卡中心认为有损持卡人信用的状况，或持卡人于分期付款期间内逾期还款、注销卡片，或发生导致其信用额度降低的任何情况，无须经卡中心通知或催告，所有剩余未还分期付款债务将于发生上述事项之时视为全部到期，持卡人应当一次性偿还全部剩余未偿还的分期付款本金及手续费。”根据该规定，一旦持卡人发生逾期还款，则全部分期本金视为提前到期，持卡人应归还全部款项。即使对账单上显示的欠款余额与该业务细则不一致，亦不改变持卡人所有分期款均已逾期的事实，应全部认定为犯罪金额。

笔者认为，对于分期付款的透支本金，计算恶意透支的数额应当和前述最低还款数额的规定一样，以银行实际催收的本金数额作为恶意透支的数额，而不应当以全部的欠款数额作为恶意透支数额。理由和前面基本相同，此处不再赘述。如果要将全部欠款数额认定为恶意透支数额，必须由银行对应当还款的数额进行调整，将所有欠款数额调整为应当还款数额并对持卡人进行二次催收，如果持卡人超过3个月未还，才可以认定。

二、催收的形式及效力

（一）关于催收的形式

持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收，如拒接银行电话、更换手机号码或拒收银行催收信函等。而银行出于成本考虑，一般采用短信、电话催收或向户籍地或持卡人预留的其他地址发送催收信以及上门催收。银行单方面提供的催收记录及催收信函等，一般均无法独立证实持卡人实际已收悉银行催收。司法实务中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院一般对银行催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，辩称从未收到催收信函，那么银行提供的电话催收记录、催收信函等效力如何认定就会存在不同的意见：一种意见认为，银行只要证明根据持卡人所留的电话、地址及其他联系方式，实施过催收行为，则不论是否有充分的证据证实持卡人收悉（如挂号信回执、持卡人短信回复）等，均应视为银行尽到催收义务，该催收均为有效催收。否则，将不公平地增加银行的催收义务；另一种意见认为，银行电话催收记录有其单方面性，且电话并无录音或其他证据佐证，难以采信。对于银行向持卡人寄送的书面催收函，实践中可能存在持卡人长期在外地工作，同住人签收信件后可能并未转交给持卡人等情况，因此，仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉，按照有利于被告人的原则故不能确认该催收的法律效力。银行必须证明催收已经及于持卡人本人，否则会不合理地加重持卡人的刑事责任。

原则上应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。这种证明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可。如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡人反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，比如其因为工作或者其他原因，较长时间在外未归，没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函，即可认定催收的效力，在这种情况下，持卡人的逃匿行为就可以证明其具有非法占有的故意，此时的催收只具有形式上的意义而不具有实质上的意义。对于催收的形式，笔者认为应当以书面形式为主，只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下，才可以采用电话催收或者短信催收等方式，且银行应当有证据证明，电话催收或者短信催收确实及于持卡人，如能够提供与持卡人的电话催收录音、电信部门的短信记录等，否则，不应当认可这种催收的效力。

（二）透支金额发生变化后银行催收的效力

银行信用卡存在循环使用及持续催收的情况，一旦持卡人不按期归还欠款或发生部分逾期，银行即开始进行催收，而催收的同时欠款余额可能也在发生变化。一旦因为持卡人新增透支或归还部分欠款，之前催收是否仍然有效，是否仍需经过二次催收并超过3个月不归还，才能认定恶意透支，在实践中形成了不同意见：一种意见认为，根据法律规定的“二次催收，超过3个月仍不归还”，催收行为是构成犯罪的要件，该要件对犯罪金额也具有效力，若催收后透支数额继续增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金额，所增金额未经催收或二次催收后不满3个月的，不能认定为犯罪金额。若催收之后持卡人3个月内归还部分欠款的，不论数额多少，则持卡人的行为均不符合“超过3个月仍不归还”的法律规定，银行应重新进行二次催收后视持卡人3个月内是否归还处理。如姚某某在多家银行申办了多张信用卡且每张都透支数额较大，但其总是在银行催收3个月之内归还部分款项，与透支数额相比，所还款项相当少。银行向公安机关报案后，公安机关经过审查认为其行为尚不构成犯罪，不予受理；另一种意见认为，法律对恶意透支型信用卡诈骗罪“二次催收，超过3个月仍不归还”规定的目的在于通过持卡人拒不归还的状态来推定非法占有的主观故意。一旦确定主观故意，即使其后透支金额发生增减，只是犯罪金额发生变化，不改变恶意透支行为的性质，具体犯罪金额以公安机关立案时尚未归还的透支本金确定。而且，若根据第一种意见，持卡人每隔一两个月归还几元或几十元欠款，银行必须重新催收并给予3个月的宽限期，这样既不合理地增加了银行的成本，又给持卡人钻法律的空子提供了机会。

笔者认为上述两种意见均不尽合理。第一种意见显然没有操作性而非常不可取。因为照此观点，无论持卡人透支金额有多大，只要持卡人在银行二次催收期间或者二次催收后的3个月内归还了部分金额，不论归还的金额有多小，都不构成恶意透支。比如，持卡人透支5万元，在银行二次催收后的3个月内归还了100元，则催收失效，银行必须重新催收。如果银行重新催收后持卡人又归还了100元，银行的催收又失效，又必须重新催收，如此循环往复，显得既不严肃，也不合理，甚至从客观上取消了恶意透支。从持卡人的主观故意来看，银行既然已经二次催收，如果持卡人只归还部分金额，则对超过3个月没有归还的部分，完全符合法律及司法解释关于恶意透支的规定，应当认定为恶意透支数额，不需要再次催收。第二种观点认为，只要银行有过二次催收的行为，即使二次催收后增加的透支数额，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。比如，持卡人第一次透支2万元，银行经过二次催收且经过3个月，持卡人没有归还。此后，持卡人又持卡透支3万元。对于第一次透支的2万元认定为恶意透支没有问题，但第二种观点认为后次透支的3万元银行不需要催收就可以认定为恶意透支，因为既然第一次的2万元已经认定持卡人具有非法占有的主观故意，则后面所有的透支金额都应当直接推定为具有非法占有目的。笔者认为，这种观点也是不尽合理的。如前所述，恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的非法占有目的主要靠推定，即持卡人透支后经二次催收，超过3个月未还的，才能推定认定为恶意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定，则对非法占有目的的认定就必须非常严格和谨慎，因为推定毕竟不同于直接证明，其可靠性要弱一些，如果把关不严，就有可能出现错误。而且，一般情况下，推定只能建立在基础事实的基础上，不能在推定的基础上进行二次推定。而前述第二种观点事实上是进行了二次推定：首先，根据持卡人第一次透支且经银行二次催收超过3个月不还的事实，推定持卡人对第一次的透支款具有非法占有故意，从而认定为恶意透支；然后，根据对第一次恶意透支的推定认定，直接推定持卡人对其后的透支款具有非法占有的故意，从而不要求银行催收直接认定为恶意透支，显然这种二次推定是不符合推定的一般原理的。故对于银行催收以后持卡人又有透支行为的，要认定为恶意透支，必须由银行对后来的透支款进行二次催收，且经过3个月未还才行。

综上所述，笔者认为银行催收后透支本金的减少不影响催收的效力，但如果透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收，否则不能认定为恶意透支。

三、“非法占有目的”和“催收不还”的关系界定

《解释》第6条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的„恶意透支‟。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的„以非法占有为目的‟：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”对于这一条的规定我们该如何理解，即“非法占有目的”和“催收不还”的关系该如何界定？追诉机关在指控持卡人构成恶意透支时，是只要指控持卡人超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行二次催收后超过3个月仍不归还的，其指控的任务就已经完成，还是必须同时指控持卡人具有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”等六种情形之一？或者相反，追诉机关只要提供证据证明持卡人有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”等六种情形之一，从而证明持卡人具有非法占有目的，不需要证明银行对持卡人有过催收行为，就可以认定持卡人恶意透支？对于上述疑问，有观点认为，追诉机关必须提供证据同时证明行为人具有“催收不还行为”及“非法占有目的”，才能认定行为人恶意透支，否则只能认定行为人善意透支。还有论者认为，“就恶意透支型信用片诈骗罪而言，„以非法占有为目的‟是其主观要件，„超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大‟是其客观要件，在证明行为人构成犯罪时，这两个要件必须同时具备。如果将证明行为人客观要件的事实同时又将其作为证明主观故意的证据，则实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求，使恶意透支型的信用卡诈骗罪从故意型犯罪演变成严格责任型的犯罪。也就是说，只要证明行为人„超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大‟这一行为的存在，就可以认定行为人属于恶意透支，从而构成信用卡诈骗罪。这样认定无疑背离了主客观相统一的原则，滑向了„客观归罪‟的边缘。”[1]也有观点认为，“催收不还”并非信用卡诈骗罪的必要要件。如有人提出，刑法之所以规定这一条件，主要是为了认定持卡人非法占有的目的，因为这种类型的信用卡诈骗罪认定非法占有的目的比较困难，为了正确区分罪与非罪，必须辅以这一条件。但是，在持卡人巨额透支后携款潜逃的或者透支数额特别巨大，明显超过其实际支付能力的情况下，行为人非法占有的目的已经十分明确，银行一经发现即可报案，司法机关一经确认即可对行为人进行定罪处罚。反之，如果还必须经过银行催收，这时候行为人可能已经无影无踪或者没有支付能力，这就会很不利于打击这种严重危害信用卡管理秩序和银行的财产权利的犯罪。例如，有些不法分子在申领信用卡后，四处流窜作案，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗财物的故意十分明显，如果这种行为也要求“经银行催收不还”，罪犯可能早已远走高飞或者转移了财产。[2]

从实体关系而言，“非法占有目的”和“催收不还”必须同时具备，才能认定持卡人构成恶意透支。从《解释》第6条规定的字面含义看，司法解释在“非法占有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明司法解释要求二者同时具备持卡人才构成恶意透支。如果持卡人仅仅是催收不还，但没有非法占有目的，则不是恶意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有目的，但银行没有对持卡人进行催收，或者开始透支时具有非法占有目的，但在二次催收后3个月内已经归还，则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。但是，从证明方面来说，是不是追诉机关必须指控持卡人具有“催收不还”行为时还必须同时提供证据指控持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一？如果追诉机关不能提供证据证明持卡人具有上述六种情形之一，持卡人是否就不构成恶意透支呢？对此笔者认为从证明方面而言，对于“非法占有目的”和“催收不还”的关系，可以从以下三个层次理解和把握。

1.如果有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，不能直接认定持卡人构成恶意透支，必须同时具备“催收不还”的要件才能认定持卡人构成恶意透支。因为“催收不还”是恶意透支的法定构成要件之一，不能缺少。

2.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准的，一般应当认定为恶意透支。

3.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准，但持卡人有证据证明其没有“非法占有目的”的，不能认定为恶意透支。

综合上述分析我们可以看出，从证明的角度而言，司法解释之所以要求构成恶意透支必须同时具备“非法占有目的”和“催收不还”两个条件，并不是从正面要求追诉机关在证明持卡人具有“催收不还”行为时，还要证明持卡人有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一，而是从反面给持卡人一个辩解的机会，以自己没有非法占有目的来推翻追诉机关的推定，从而在实体上使恶意透支的推定更加准确可靠。当然，如果追诉机关能够提供证据证明持卡人具有《解释》规定的“非法占有目的”的六种情形，则对于通过“催收不还”证明其恶意透支的推定具有补强作用，更能增加说服力。在司法实务中，很多恶意透支型信用卡诈骗案件，追诉机关并没有提供证据证明持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形，而是仅仅提供证据证明持卡人符合“催收不还”的要件，如果持卡人没有提出反证，就推定其恶意透支。但是，如果在追诉机关仅仅提供证据证明持卡人具有“催收不还”行为，持卡人提供证据证明其没有“非法占有目的”的，则其反证可以推翻追诉机关的推定，不能认定持卡人恶意透支。如个体户张某持某银行发行的信用卡携妻外出旅游，将生意交给其子代为打理。旅游期间，张某在多个城市持卡消费，透支数额巨大。其旅游结束返回家中，打算前去偿还透支款时，发现其子在代管生意期间因经验不足上当受骗，生意严重亏本，无力偿还透支款。虽经多方筹资，仍在银行二次催收3个月后无力归还。在此案中，张某符合“催收不还”的要件，但其能够提供证据证明其没有非法占有目的，其没有归还透支款是由于其不能预料的意外原因造成的，故不能认定其恶意透支。当然，对于持卡人提出的这种反证，司法部门应当仔细审查决定是否予以采纳，并不是只要持卡人一提出就当然成立，而是要判断持卡人提出的反证是否存在一定的合理性及有相关证据的支撑。如果持卡人提出的反证明显违背常理或者没有证据支撑，则不能采纳。

【作者简介】

肖晚祥，单位为上海市高级人民法院。

【注释】

[1]张红梅：《恶意透支信用卡的定性分析》，《人民法院报》2008年7月9日第6版。[2]参见柯葛壮：《论信用卡恶意透支犯罪》，《政治与法律》1999年第1期。