广东省律协:著作权(版权)案件业务操作指引(5篇范文)

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第一篇:广东省律协:著作权(版权)案件业务操作指引

广东省律师承办著作权(版权)案件业务操作指引 粤律协[2009]6号

目录

第一章 总则

第二章 非诉讼业务

第一节 作品自愿登记的操作

第二节 计算机软件著作登记的操作

第三节 代理与著作权许可使用合同有关的事宜 第四节 代理与著作权转让合同有关的事宜

第五节 代理与著作权集体管理组织签订合同的有关的事宜 第六节 其他版权法律服务 第三章 民事诉讼业务

第一节 律师作为原告方代理人的注意事项 第二节 律师作为被告方代理人的注意事项 第四章 行政法律业务 第五章 刑事法律业务 第六章 附则

第一章 总则

第一条 为了指导律师从事著作权(版权)法律服务业务,特制定本指引。

第二条 本指引所称的著作权(版权)法律服务业务(以下简称“著作权业务”),主要包括:涉及著作权的取得、转让、许可使用、保护等方面的非诉讼及诉讼业务。

第三条

与著作权业务有关的法律、法规及相关规定主要有:

1、《民法通则》

2、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》

3、《刑法》

4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

5、《著作权法》

6、《著作权法实施条例》

7、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

8、《计算机软件保护条例》

9、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

10、《著作权集体管理条例》

11、《著作权行政处罚实施办法》

12、《互联网著作权行政保护办法》

13、《作品自愿登记试行办法》

14、《计算机软件著作权登记办法》

第四条 本指引旨在为律师从事著作权(版权)法律服务业务提供最基本的指引,律师还应结合自己的实践经验.丰富及完善各项业务操作。

第二章 非诉讼业务

第五条 著作权非诉讼法律业务主要包括但不限于:

1、代办作品自愿登记;

2、代为计算机软件著作权登记;

3、协助客户签订著作权许可使用合同及代办备案;

4、协助客户签订著作权转让合同及代办备案;

5、协助拥有著作权的客户与著作权集体管理组织(这里限指《著作权集体管理条例》中定义的“著作权集体管理组织”)签订授权委托合同,及协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权;

6、其他版权法律服务。

第一节

作品自愿登记的操作

第六条 作品自愿登记的受理机关。

1、国家版权局,负责全国、外国以及台湾、香港特别行政区和澳门特别行政区的作者或其他著作权人的作品登记工作。

2、各省、自治区、直辖市的版权局,一些计划单列市和部分地、市的版权局,负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。

第七条

作品自愿登记时需要提交的文件。

1、填写作品登记申请书、作品登记表、权利保证书;

2、提交作品、作品说明书(说明创作构思、作品主要特点及内容等);

3、个人作者申请登记的,提交个人身份证明;

4、委托创作作品申请登记的,提交著作权人及创作者的身份证明、委托创作合同或协议;

5、合作作品申请登记的,提交合作作者的身份证明合作创作合同或协议;

6、职务作品申请登记的,提交作者、著作权人或专有使用权人身份证明、聘用合同及著作权归属证明;

7、美术作品或摄影作品申请登记的,还需提交作品照片;

8、其他需要提交的文件材料。

第八条

作品自愿登记时不予登记的作品:

1、不受著作权法保护的作品;

2、超过著作权保护期的作品;

3、依法禁止出版和传播的作品。

第九条

作品自愿登记时,要按相关规定,为作品登记和查阅交纳一定的费用。第十条

作品自愿登记时,是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起30日内决定。

第十一条

录音、录像制品也适用上述第六条至第十条的指引。

第二节

计算机软件著作登记的操作

第十二条

计算机软件著作权登记的受理机关。

1、国家版权局认定的中国版权保护中心为软件登记机构。

2、中国版权保护中心在各地设立有计算机软件登记代办处,负责本地区计算机软件登记的咨询、受理、初审和发证某项具体业务工作。

第十三条

计算机软件著作权登记时需要提交的文件。

1、按要求填写的软件著作权登记申请表。

2、软件的鉴别材料(包括程序和文档的鉴别材料)。

3、相关的证明文件(主要有:①自然人、法人或者其他组织的身份证明;②有著作权归属书面合同或者项目任务书的,应当提交合同或者项目任务书;③经原软件著作权人许可,在原有软件上开发的软件,应当提交原著作权人的许可证明;④权利继承人、受让人或者承受人,提交权利继承、受让或者承受的证明。)

第十四条

计算机软件著作权予以登记的范围。

1、原创软件;

2、软件的修改本;

3、翻译软件。

第十五条

计算机软件著作权时,按相关规定,要为计算机软件著作权登记和查阅交纳一定的费用。

第十六条

计算机软件著作权时,是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起60日内决定。

第三节

代理与著作权许可使用合同有关的事宜

第十七条

著作权许可使用合同具体包括:出版合同、表演合同、录制合同、播放合同、改编合同等。

第十八条

订立著作权许可使用合同应当具备以下条款:

1、许可使用作品的权利种类。使用的种类可以是一种,也可以多种。

2、许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。如果未作约定,或约定不明,一旦发生纠纷,法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权。另外,专有使用合同应当采取书面形式,但是报社、期刊社登作品除外。

3、许可使用的地域范围、期间。许可合同中著作权人未明确许可的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。

4、付酬标准和办法。付酬标准可以由双方约定,也可以参照有关部门制定的付酬标准。双方无约定或约定不明的,通常参照有关部门制定的付酬标准。

5、违约责任。

6、双方认为需要约定的内容。

第十九条

与著作权人订立专有许可使用合同的,可以向著作权行政管理部门备案。

第四节

代理与著作权转让合同有关的事宜

第二十条

转让著作权的,应当依法订立书面合同。

第二十一条

著作权转让合同应当包括以下内容:

1、作品的名称。

2、转让的权利种类、地域范围。许可合同中著作权人未明确转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。

3、转让价金。

4、交付转让价金的日期和方式。

5、违约责任。

6、双方认为需要约定的其他内容。

第二十二条

与著作权人订立转让合同的,可以向著作权行政管理部门备案。

第五节

代理与著作权集体管理组织签订合同的有关的事宜

第二十三条 协助拥有著作权客户与著作权集体管理组织签订授权委托合同,及协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权,现今主要的著作权集体管理组织有中国音乐著作权协会。

第二十四条

协助著作权客户与著作权集体签订授权委托合同的注意事项:

1、通常著作权人或其他合法权利人自己难以有效行使的权利,如表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等,会委托由著作权集体管理组织进行集体管理。

2、著作权人或其他合法权利人若符合著作权集体管理组织的章程规定加入条件的,著作权集体管理组织不得拒绝与其订立著作权集体管理合同。

3、著作权人或其他合法权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后,不得在合同约定期限内自已行使用或者许可他人行使合同约定由著作权集体管理组织行使的权利。

4、著作权人或其他合法权利人有权依授权委托合同收取相应的作品使用费。

第二十五条

协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权的注意事项:

1、使用客户要使用著作权集体管理组织管理的作品、录音录像制品的,应与其订立书面的许可使用合同。

2、使用客户以合理的条件要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同的,著作权集体管理组织不得拒绝。

3、双方订立的许可使用合同的期限不得超过2年,但合同期限届满可以续订。

4、按合同的约定,交纳相应的许可使用费。

第六节

其他版权法律服务

第二十六条

其他版权法律服务,主要包括有:

1、代理著作权人进行国内外的版权贸易洽谈;

2、代理商谈合作出版业务;

3、对著作权及相关法律、法规的咨询服务,出具相关的法律意见书;

4、对专项著作权进行相关的法律服务;代为对著作权侵权行为进行调查、取证;

5、代理著作权及其相关纠纷的调处;

6、为各类出版、新闻单位及网络服务商和个人提供法律顾问服务。

第三章 民事诉讼业务

第二十七条 著作权民事诉讼业务主要包括但不限于:

1、著作权权属纠纷;

2、著作权侵权纠纷;

3、仅因收取报酬而产生的纠纷;

4、著作权转让合同纠纷;

5、著作权许可合同纠纷;

6、其他著作权纠纷。

第一节

律师作为原告方代理人的注意事项

第二十八条

在诉前就要分析案件是否属于人民法院受理范围。

人民法院受理的著作权民事纠纷案件主要包括:①著作权及与著作权有关权益权属、侵权、合同纠纷案件;②申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为,申请诉前财产保全、诉前证据保全案件;③其他著作权、与著作权有关权益纠纷案件。

需要注意:受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。且在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院亦给予以保护。

第二十九条

在诉前就要分析案件应由何地法院管辖。

1、级别管辖。

著作权民事纠纷案件,由中级以上人民法院管辖。

各高级人民法院根据本辖区的实际情况,可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。

广东省内能管辖第一审著作权民事纠纷案件的基层人民法院有:广州市东山区人民法院、深圳市南山区人民法院、佛山市南海区人民法院。

2、地域管辖。

因侵犯著作权行为提起的民事诉讼,由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地(是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地)或者查封扣押地(是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地)、被告住所地人民法院管辖。

对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼,原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖;仅对其中某一被告提起的诉讼,该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

第三十条

在诉前就要分析审查当事人是否适格。

1、审查原告是否适格。确定著作权纠纷的原告是件非常重要又复杂的事项,必须审慎考虑。可通常下述方面进行审查。

①除了首次创造作品的作者具有原作品的著作权外,改编人、汇编人、翻译人、注释人、整理人、表演者、录音录像制作者等对其新创作部分亦享有相应的著作权,因此,必须审查原告享有的是哪方面的著作权。

②审查是个人作品还是职务作品,确定到底是个人,还是法人或其他组织享有诉权。

③审查是否合作创作作品、委托作品,确定能否单个起诉,还是需要共同作为原告。

④审查著作权人或其他合法权利人是否将相应的权利委托著作权集体管理组织统一行使,若已委托,著作权人或其他合法权利人本身就已授权的权利在合同期内,不再享有诉权,只能由著作权集体管理组织以其自己的名义起诉。

⑤审查是否属于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13、14条所规定的情况。

2、审查被告是否适格。

第三十一条

在诉前就要分析是否具有仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。

第三十二条

在诉前就要分析是否超过诉讼时效期间,有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

第三十三条

对于著作权侵权纠纷,要注意不要把法定许可使用权的行为,也当成侵犯著作权的行为来认定。

第三十四条

对于著作权侵权纠纷,还需要充分了解侵权人的资产、信誉等状况,并据此分析侵权人支付赔偿款的可能性。

第三十五条

对于著作权许可合同纠纷案件。律师应注意审查:被许可人行使权利时是否擅自超出约定的权利;是否是在约定的方式、约定的地域和约定的期限内行使著作权;被许可人不得擅自将自己享有的权利许可其他人使用;著作权人可以将同样权利以完全相同的方式,在相同的地域和期限内许可他人使用,除非被许可人享有专有许可权;除专有许可外,被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己的名义向侵权人提起诉讼,只能以著作权人的名义提起诉讼。

第三十六条

明确诉讼请求。

1、确定著作权归属。(适用于著作权权属纠纷的案件)

2、停止侵害。行为人正在实施侵害他人著作权的行为时,权利人有权要求其停止侵权行为,其目的是防止损害结果扩大。(适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件)

3、赔礼道歉、消除影响。作品著作权被侵害后,权利人有权请求行为人或者诉请法院责令行为人在一定范围内赔礼道道歉、澄清事实,以消除人们对权利人或者其作品的不良印象,使社会对其评价恢复到未受侵害前的状态。(适用于侵权并致权利人信誉受损的案件)

4、赔偿损失。(主要适用于对著作财产权的侵害;对著作人身权的侵害,只有给权利人造成一定的经济损失时,才能适用赔偿损失的方法。)

5、请求确定合同无效、申请撤销合同、请求判令解除合同等。(适用于著作权合同纠纷案)

6、其他诉讼请求。视具体案件情况而定。

第三十七条

准备证据

1、证明原告存在著作权。证据可以是:当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。

2、证明被告侵权行为的存在。证据可以是:当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等。为保证法律效力,有必须要采用公证的形式。

3、证明原告所花费用及损失的存在与数额。赔偿损失,通常为权利人的实际损失或者侵权人的违法所得,上述两者均不能确定时,由法院在50万的范围内自由裁量。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三十八条

向法院提出诉前停止侵犯著作权行为申请、诉讼证据保全申请、诉讼财产保全申请

1、诉前措施

从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看,诉前申请采取责令停止侵权行为、证据保全措施是较好的方式。具体参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。

2、诉中措施

相关措施通常在立案时,同时提起。

3、申请保全的证据、财产包括:①关于被告侵权行为的证据;②关于被告获利情况的证据;③查封、扣押、冻结相关财产。(在著作权案件中,该措施较少使用,但面对容易转移财产的被告,该措施仍是必要的)

第二节 律师作为被告方代理人的注意事项

第三十九条

客户预计对方会起诉时、客户已接到起诉状副本作出分析

1、案件是否属于人民法院的受理范围。

2、受诉法院是否有管辖权。

3、双方当事人是否均适格。

4、有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。

5、是否超过诉讼时效期间。

6、对被告实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断。

7、被告侵权的证据的情况及数量。

8、被告行为的法律性质及后果。

自我分析已构成侵权的情况下,考虑与对方和解。

第四十条

分析认为不构成侵权时,可从下面几面进行抗辩。

1、原告不具有著作权,或不能单独行使著作权。

2、侵权行为不存在。

①是自主创作,行使的是自己的著作权;

②是依法行使法定许可使用权;

③出版者、制作者能举证证明其出版、制作有合法授权;

④如果是出版者的话,证明自己已尽到合理注意义务;

⑤计算机软件开发者能举证,其开发的软件是由于可供选用的表达方式有限才与已经存在的软件相似的。

3、损害不存在或数额计算没有依据。包括:没有存在损害后果;原告的损失计算不正确;被告的获利计算不正确;损失计算的方式不正确;法定赔偿不合理。

第四章

行政法律业务

第四十一条 律师著作权行政法律业务主要包括但不限于:

1、行政诉讼;

2、行政许可;

3、行政听证;

4、行政裁决。

第四十二条 著作权的行政执法主体主要是,国家版权局以及地方人民政府享有著作权行政执法权的有关部门。

第四十三条 律师从事著作权方面的行政法律业务与从事普通行政案件,在程序、权利、业务范围并没有实质性区别或较大的不同,现暂不制定详细指引,如需指引可参照中华全国律师协会制定的《律师承办行政案件指引(试行)》。

第四十四条 律师从事著作权行政法律业务的特别注意事项。

受行政处罚的著作权违法行为,除了是侵权行为外,还需要同时损害了公共利益。

第五章 刑事法律业务

第四十五条

律师从事著作权方面的刑事法律业务与从事普通刑事案件,在程序、权利、业务范围并没有实质性区别或较大的不同,且著作权纠纷涉及刑事的案件亦相对较少,现暂不制定详细指引。

第四十六条 律师从事著作权刑事法律业务的特别注意事项。

1、构成著作权犯罪,侵权人必须“以营利为目的”,其中以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形,亦属“以营利为目的”。

2、刑法所规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

3、通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

4、追究刑事责任的最低标准是:

如果是未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;出版他人享有专有出版权的图书的;未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;制作、出售假冒他人署名的美术作品的,违法所得数额要在三万元以上,或者非法经营数额在五万元以上的;未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;其他严重情节的情形。

如果销售明知是上面条款所述规定的侵权复制品的,违法所得数额要在十万元以上。

5、单位也可以构成侵犯著作权罪。

第六章 附则

第四十七条

本指引适用于广东省律师承办著作权(版权)案件代理业务,由广东省律师协会负责解释。

第四十八条 本指引与法律、法规、司法解释等相关法律规定有冲突或不符时,以法律、法规、司法解释等相关法律规定为准。第四十九条 本指引自公布之日起实施。1

第二篇:广东省律协劳动争议仲裁案件业务操作指引

广东省律师代理劳动争议仲裁案件业务操作指引 目录 第一章 总则

第二章 律师提供法律咨询 第三章 案件受理 第四章 仲裁前的工作 第五章 仲裁阶段 第六章 诉讼阶段 第七章 调解 第八章 执行

第九章 法律援助案件的办理 第十章 结案后的工作 第十一章 附则 第一章 总则

第一条 为了实现广东省执业律师办理劳动争议案件的规范化,依法履行职责,防范执业风险,提高律师办理劳动争议案件的办案质量和效率,维护委托人的合法权益,广东省律师协会特制定本指引。

第二条 本指引所指的办理劳动争议案件的主体是指已取得律师执业证且未受到停止执业处罚的执业律师,未取得律师执业证的实习律师不得单独办理劳动争议案件,但可协助执业律师工作。

第三条 本指引所称的劳动争议案件,是符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条所规定范围的案件。

第四条 律师办理劳动争议案件,应当严格遵守法律和行政法规的规定,正确适用地方法规、部门规章、地方规章,参照当地有关政策。

第五条 律师办理劳动争议尤其是群体性劳动争议案件,应当严守执业纪律和职业道德,严禁激化社会矛盾,严禁教唆、策划、挑动当事人采取上访或示威等行为,尽力维护社会稳定和劳资关系的和谐。

第六条 律师办理劳动争议案件,应注重并加强和解及调解工作。第七条 律师办理劳动争议案件,应注意加强自我保护,尽量降低执业风险。第八条 律师在引用本指引办理劳动争议案件时,应充分认识到劳动争议案件的复杂性和特殊性,注意到不同层级的规定与新旧法律之间的衔接,注意到司法实践中存在的争议,并结合个案的事实,作出正确的判断。

第二章 律师提供法律咨询 第九条 律师接待劳动者咨询劳动争议案件的,应当了解案情概况,并要求提供相关书面材料,需要收取咨询费用的,应提前告知相关收费的规定及收费标准。

第十条 律师接待劳动者咨询劳动争议案件的,应在了解案情的

前提下结合相关规定进行分析定性,所发表的意见应客观,对可能出现的仲裁或诉讼风险应进行提示,不得作出不实承诺。

第十一条 律师接待劳动者咨询案件中涉及群体性劳动争议的,应 慎重对待,正确引导,避免出现激化矛盾的言行,并应对咨询过程制作谈话笔录。

第十二条 律师提供劳动争议案件的咨询时,可结合当事人的诉求,从以下 各方面了解相关案件情况:

1、用人单位的概况(包括但不限于性质、所处地域、规模、员工人数、所属行业等)2用工性质;

3、劳动合同签订情况;

4、薪酬福利制度及发放情况;

5、工时制度及休息休假情况;

6、加班及加班工资的发放情况;

7、社会保险缴纳情况;

8、劳动保护的有关情况;

9、商业秘密保护及竞业限制的情况;

10、劳动合同解除、终止及经济补偿金、赔偿金的支付情况;

11、向有关部门反映、投诉、申诉等情况;

12、是否存在工伤及工伤发生、认定、伤残鉴定、赔偿等情况;

13、其它与当事人诉求有关的情况。

第十三条 律师提供劳动争议案件的咨询时,应当了解涉及仲裁时效或诉讼时效的相关事实,对超过时效的案件,可建议当事人通过仲裁或诉讼以外的其他合法途径解决。

第三章 案件受理

第一节 律师接受委托

第十四条 律师接受当事人委托是指律师事务所经过初步审查,同意接受劳动者、用人单位或用工单位的委托,并办理签署委托合同书和授权委托书以及指定经办律师等有关委托手续的过程。

第十五条 律师应有维护社会稳定的责任感,对带有社会不稳定因素的群体性案件及有可能出现过激行为的当事人应加强法制教育和疏导工作,并通报有关 部门,以便求得协助和指导。对代理群体性纠纷案件,应当按《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的要求向司法行政部门报告备案。

第十六条 律师事务所在接受劳动争议案件委托时,应当依法审查以下事项:

1、审查委托人是否符合《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》所规定的主体资格;

2、审查委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围;

3、审查委托人的各项仲裁请求是否超过《劳动争议调解仲裁法》所规定的仲裁时效;

4、审查委托人是否能够提供其仲裁请求以及陈述事实的证据;

5、审查委托人劳动争议案件受理的管辖级别和管辖范围;

6、委托人如为劳动者时,审查是否有需要申请部分先予裁决或预先支付的情形,或是否需要申请医疗鉴定或丧失劳动能力鉴定;

7、委托人要求支付工伤待遇时,审查是否有已生效的工伤认定结论或用人单位对构成工伤无异议的证明,但非法用工造成的伤亡除外。律师应当清楚认识到,在目前状况下,劳动者申请仲裁直接要求缴纳社会保险和住房公积金的请求可能不被受理,对委托人提出的这一方面的诉求,应当建议其向有关部门进行投诉。

第十七条 决定接受当事人委托时,律师应当向委托人详细告知以下情况:

1、劳动争议的受理和审理程序、审理期限及仲裁诉讼过程中可能发生收费的情况;

2、律师事务所的收费标准和方式;

3、若需要申请采取财产保全措施,申请人要提供相应的担保;

4、劳动争议案件审理过程中可能存在的风险,并可要求其签署风险告知书;

5、委托人和被委托人双方的权利和义务。

第十八条 律师事务所应根据委托人的委托,指派处理劳动争议案件的专业律师为其担任仲裁或诉讼代理人。如果委托人指明律师要求为其代理的,律师事务所应尽量满足其要求。

第十九条 律师事务所决定接受委托办理劳动争议仲裁案件后,应当立即与委托人办理委托手续。委托手续应特别注意以下内容的约定:

1、有特别代理权限的,委托代理合同及授权委托书中应当明确具体地约定权限范围;

2、应在与委托人签署的委托代理合同中对办案发生的交通费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用的承担予以明确。第二十条 律师事务所接受委托时,应当要求委托人如实告知案件的全部事实,并提供相应的证据或证据线索。律师事务所在接受委托后,律师无正当理由不得拒绝代理,但有下列情况之一的,律师事务所可以单方解除委托代理合同:

1、委托人隐瞒案件重要事实;

2、委托人提供伪证、假证或要求律师提供伪证、假证;

3、委托人利用律师提供的服务从事违法活动;

4、委托事项违法;

5、委托人有严重违反委托代理合同约定的情形符合解除条件的。

第二十一条 律师事务所接受劳动争议案件的委托时,应遵守《广东省律师协会律师执业利益冲突认定和处理规范》的规定,如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突,应立即终止委托并向委托人说明理由。

第二十二条 律师在委托手续办妥后,应当要求委托人提供证据复印件,同时提供原件核对,核对原件后当即交还委托人妥善保管;若向委托人收取原件,应当制作证据或证物清单,由承办律师向委托人签收,并在质证完毕后及时交还给委托人,并将委托人签收的证据原件清单附卷。

第二节 律师收费

第二十三条 律师办理劳动争议案件,实行政府指导价,律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。

第二十四条 律师收费应当遵守广东省司法厅、广东省物价局共同制定的《律师服务收费管理实施办法》,对以下类型的劳动争议案件,律师事务所不得实行风险收费:

1、请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

2、请求给付抚恤金、救济金、工伤赔偿的;

3、请求支付劳动报酬的;

4、群体性诉讼案件;

5、其他按规定不得采取风险收费的非民商事案件。

律师办理除上述类型之外的劳动争议案件时,在委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。

第二十五条 律师收费应由律师事务所统一收取,律师个人不得向委托人收取任何费用。

第四章 仲裁前的工作 第一节 调查取证

第二十六条 办理劳动争议案件,一般情况下通常需要对以下证据进行举 证:

1、劳动合同或聘(录)用协议;

2、争议发生前十二个月经劳动者签收的工资单或银行进账凭证;

3、劳动手册及入职证明;

4、解除或终止劳动合同通知书;

5、辞职申请或辞职信;

6、违纪处分通知书或处罚公告;

7、退(辞)工单、人事档案转移证明;

8、医院诊断证明;

9、医院病假休息建议书;

10、丧失劳动能力的鉴定书;

11、工伤认定书及劳动能力鉴定材料;

12、下岗或转岗通知;

13、员工手册或劳动纪律、规章制度;

14、考勤记录资料;

15、用人单位月平均工资资料;

16、涉及仲裁时效和诉讼时效中止、中断等事实;

17、其他与案件相关的资料。

第二十七条 根据劳动法律法规及司法解释、地方法规等相关内容,在以下类型劳动争议案件中,用人单位承担举证责任:

1、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,2、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的;

3、劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任;

4、因工资支付发生争议的。

第二十八条 律师在调查取证时不得伪造、变造证据,不得威胁、利诱或欺骗他人提供虚假证据,不得无理妨碍对方当事人合法取证,不得诱导或帮助当事人伪造、变造证据。

第二十九条 律师调查取证时,须持律师事务所专用介绍信,并出示律师执业证。调查以两人以上共同进行为宜。如被调查人是未成年人的,必须有其教师或法定监护人在场。

第三十条 律师在代理用人单位办理劳动争议案件时,对于将用人单位所属员工所陈述的对用人单位有利的证言作为主要证据使用的,应客观看待其效力,并提示用人单位注意该类证人证言有可能不被仲裁机关或法院采纳,且可能因此导致其主张得不到仲裁或法院支持。

第二节 其他诉前工作

第三十一条 律师可以受当事人的委托,在诉前向对方发出律师函,要求对方承担相应的法律责任,以达到节省仲裁或诉讼成本、提高效率的目的。

第三十二条 律师起草律师函,应当避免对案件事实作详细描述,尽量高度概括,对于不确定的事实或明显对委托人不利的事实,不应在律师函中进行披露,以免在日后仲裁或诉讼中产生对当事人不利的法律风险。

第三十三条 律师发出律师函前,应尽量在律师函的律师签名后加盖委托人的签章。

第三十四条 律师代理委托人提出仲裁申请前,可以应委托人的要求参与和解。

第三十五条 律师代理劳动争议仲裁案件时,委托人是用人单位的,应当告知委托人该案根据法律规定是否属于一裁终局案件。

第五章 仲裁阶段 第一节 立案

第三十六条 律师代理仲裁申请人的,应制作仲裁申请书,并在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

第三十七条 仲裁申请书应当载明下列事项:

(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

律师按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本。

第三十八条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应当遵守当地有关劳动仲裁地域管辖与级别管辖的相关规定。

第三十九条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应当在法定仲裁时效内提交仲裁申请,对于因客观原因导致可能超过仲裁时效的,应当向委托人事先进行风险提示。

第四十条 律师代为起草仲裁申请书后,应当交由委托人签字盖章再递交仲裁委立案,律师应尽量避免代替委托人签署包括申请书、起诉状等法律文书,授权委托书必须由委托人亲自签署。

第四十一条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申 请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,律师可代理申请人就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第二节 举证

第四十二条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应全面搜集与该案有关、对委托人有利的证据材料,并列好证据清单,注明证据要证明的内容,及时向仲裁委员会提交。

第四十三条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应在仲裁委员会规定的期限内提交证据,确有客观原因不能提供的,应当提前向仲裁委员会说明并申请延期。

第四十四条 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。法律法规或地方政策另有规定除外。

第四十五条 律师代理劳动者提出仲裁的,涉及经济补偿金、赔偿金、加班工资等请求事项的,应当分项列出详细的计算清单,与证据材料一并提交,以便于仲裁员的审理。

第四十六条 律师代理劳动者追索加班工资的,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。但两年以前加班事实由劳动者承担举证责任。

第三节 开庭

第四十七条 律师代理劳动争议案件,应在开庭前做好充分准备,起草答辩状,列出质证意见,研究庭审可能的辩论焦点,查找本案涉及的法律法规。

第四十八条 律师在收到仲裁员名单后,发现仲裁员有下列情形之一,应当代理委托人以书面方式提出回避申请:

(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;(二)与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的;

(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。第四十九条 律师收到案件开庭通知后,如与其他案件已经安排在先的开庭日期冲突的,应当向仲裁委员会申请延期,如延期不成的,应与委托人协商更换代理人或解除合同。

第五十条 律师在开庭前发现尚有请求事项未能主张的,应当在开庭前向仲裁委员会申请增加请求,仲裁委员会未能准许增加的,如与原请求事项上具有不可分性的,可在一审起诉时增加,如与原请求事项上具有可分性的,应另行提出仲裁申请。

第五十一条 律师可以根据具体情况,建议委托人参加或不参加庭审,如委 托人参加庭审的,律师应在开庭前提醒委托人携带身份证件并准时到庭。

第五十二条 在劳动争议仲裁委员会开庭审理前,律师应与委托人充分交换意见,分析案情,核对证据,说明举证责任,明确请求事项,以便双方在庭审时相互配合。

第五十三条 律师在开庭前应征求委托人是否调解的意见,如同意调解应商讨可以接受的调解方案。

第五十四条 如需要申请证人到庭作证,律师应在开庭以前将证人的姓名、身份、工作单位或住所、联系电话以及与本案的关系等情况写成书面申请告知劳动争议仲裁委员会,并联系好证人,明确要作证的内容,告知开庭时间和场所,提醒携带身份证件。

第五十五条 律师在庭审质证时,应当结合证据是否超过举证期限及证据的真实性、合法性、关联性发表意见,律师应注意:即使认为对方所举证据超过举证期限,律师仍应对证据发表看法并声明不视为同意质证。

第五十六条 律师在庭审时,如涉及案件对委托人有利的事实而庭审没有查明的,可以通过向对方发问或补充陈述的方式向仲裁庭进行阐明。

第五十七条 律师在庭审过程中,应尊重仲裁员,并仅针对证据及案情进行陈述,并尽量保持专业的姿态与语速,切忌哗众取庞,夸夸其谈,不得使用过激语言,更不得对对方当事人、代理人甚至仲裁员进行人身攻击。

第五十八条 律师对庭审笔录应当仔细核对,对记录错误或少记、漏记时,应提出补正并在旁边签名,同时在笔录后面签署日期和留下联系电话。

第五十九条 律师收到仲裁委员会的裁决文书后,应当及时当面或按约定的地址及方式向委托人送达,对于委托人享有起诉权的仲裁裁决,应征询委托人是否起诉并提醒起诉的期限,送达回证应妥善保管并在结案后归档。

第六章 诉讼阶段

第六十条 根据《劳动争议调解仲裁法》及广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》的规定,下列劳动争议中,对用人单位实行终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:

(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,其仲裁请求涉及数项,分项计算数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

前述第(二)项所称“社会保险”争议是指以下劳动争议:(1)劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议;(2)劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由,要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的;

(3)劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由,要求用人单位承担工伤待遇损失的。

劳动者对上述仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

第六十一条 劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

第六十二条 根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定,委托人申请仲裁的,如果劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

根据《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》规定,律师代理委托人以劳动争议仲裁委员会不予受理为由起诉的,应当分别提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明;以劳动争议仲裁委员会逾期未作出决定为由起诉的,应出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明,且不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的,人民法院才予以受理。

第六十三条 律师办理劳动争议一审案件,应当重新编制证据清单,在规定的举证期限内提交证据。在仲裁阶段时未提交的证据,无论是否属于新证据,均可在一审阶段重新提交。

第六十四条 律师应于一审判决后认真研究、分析原审判决,并公正、客观地向委托人做好解释或说明工作,仔细了解委托人上诉的目的等。

第六十五条 若律师认为原审法院的事实认定清楚、法律适用正确且程序合法等,但委托人仍坚持提起二审诉讼的,律师应当慎重考虑是否接受委托人的委托承办二审诉讼业务。

第六十六条 律师接受二审委托后应将上诉状交由委托人签章确认,并告知其二审诉讼风险及证据规则等,并制作谈话笔录以附卷备查。

第六十七条 律师办理完毕上诉手续后应当告知委托人受托事务的进展情况。

第六十八条 律师接到二审法院的开庭通知后应当及时通知委托人并征询其是否出庭参加诉讼的意见,并依时参加诉讼。

第六十九条 在二审庭审过程中,律师应当尊重事实以维护委托人的合法权 益,避免使用过激或不实之语激化双方当事人之间的矛盾,并争取在法官主持下努力斡旋促成调解。

第七十条 律师于二审判决前应经常与委托人沟通并通报二审案件的进展情况。二审判决后,律师应将判决书及时送达给委托人并就判决书所确定的义务的履行方法等向委托人进行说明,同时注重与委托人沟通、解释工作,努力做好委托人的服判工作,以维护法律的尊严等。

若二审判决确有不妥之处,律师应当告知委托人依法申请再审或向人民检察院提出申诉。

第七十一条 本章未规定的其他事项,可参照第五章的相关规定。第七章 调解

第七十二条 律师参与劳动争议的调解工作时应当坚持如下原则:

1、恪守律师执业道德及执业纪律;

2、尊重历史和现实,维护劳资双方的合法权益;

3、及时迅速处理,防止久拖不决导致事态恶化;

4、注意双方的动向及情绪变化等,对涉及社会稳定事件,应当及时向事务所或相关部门通报情况。

第七十三条 发生劳动争议,律师可以于受托后建议委托人向 下列调解组织申请调解:

1、用人单位的劳动争议调解委员会;

2、依法设立的基层人民调解组织;

3、用人单位所在地或劳动合同履行地的乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

第七十四条 律师代理委托人参与调解的,应当要求委托人签署特别授权书,注明委托事项、受托权限等,对最终达成的调解方案,在律师在代为签署前仍应要求委托人书面确认。

第七十五条 律师接受委托后申请劳动争议调解的,应当以书面申请,并于调解申请书中说明申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。

第七十六条 经调解达成协议的,调解组织应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。

第七十七条 达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,律师应及时或告知当事人依法申请仲裁。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,律师应告知当事人可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令,同告知支 付令的法律后果。

第七十八条 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的,律师应告知委托人可以直接依法申请仲裁,或接受委托后代为办理仲裁申请手续。

第八章 执行

第七十九条 劳动争议案件作出生效裁判后,义务人未依法履行裁判的,律师可以接受权利人的委托,代为申请强制执行,并积极向执行机构提供被执行人的财产线索,或配合其开展调查、执行工作。

律师应当及时将执行案件的立案及执行工作进展情况告知委托人。

第八十条 劳动争议仲裁委员会在其终案裁决做出前裁决用人

单位预先支付劳动者工资、医疗费的,则用人单位不得就该部分裁决向人民法院提出诉讼。若用人单位拒不执行该裁决的,则劳动者可以向人民法院申请执行。

第八十一条 律师不得从应付给劳动者的执行款项中直接扣除委托人欠付的律师报酬或其他费用,但双方于委托合同中明确约定的除外。

第八十二条 在劳动争议案件执行过程中,人民法院可能存在不允许律师代为领取执行款的做法,除非律师能提供经公证的特别授权手续。

第八十三条 律师转交其代为领取的执行款时应当保留委托人出具的代为收款委托书、收款收据或邮寄执行款的汇款凭证等,以附卷备查。

第九章 法律援助案件的办理

第八十四条 根据《律师法》、《法律援助条例》、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》等有关规定,律师每年应当接受法律援助机构的指派,办理一定数量的法律援助案件,以履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律援助,维护受援人的合法权益。

第八十五条 律师办理劳动争议案案件的法律援助业务时应当注意如下事项:

1、充分考虑劳动争议案件于我国现阶段的特殊性、紧迫性和重要性;

2、律师应当及时、迅速、有效地为受援人提供法律服务;

3、律师应积极地与事务所、法律援助机构以及相关部门沟通、汇报案件处理的时展等情况;

4、律师应积极向劳动争议双方宣传法律、法规等,要求各方循法律途径维权;

5、律师在办案过程中始终坚持并注重调解的原则。

第八十六条 律师在日常处理劳动争议法律业务中发现当事人符合法律援 助条件时,可以将当事人的有关案件材料转交其所在地的法律援助机构进行审查,或者告知当事人可向当地法律援助机构申请法律援助。

法律援助机构应当在其接到事务所转交的有关案件材料后的3个工作日内完成审查,作出是否提供法律援助的决定。

第八十七条 律师在承办劳动争议之法律援助案件过程中发现受援人有《法律援助条例》第二十三条规定列举的情形时,应当及时向法律援助机构报告,由法律援助机构负责审查核实,决定是否终止该项法律援助。

第八十八条 若律师在办案过程中发觉受援人可能采取上访、游行、罢工等行为的,则律师应当予以归劝、阻止,并及时通报事务所和法律援助机构,劝阻无效的,律师可以根据法律规定及双方签订委托代理合同的约定解除委托。

若律师在办案过程中发现其所承办的劳动争议在用人单位内部普遍存在且可能引发其他较大规模的纠纷或威胁社会稳定的,则律师应当及时将此情形反馈到法律援助机构。

第八十九条 律师应当于法律援助案件办结后15日内办理归档手续。

第十章 结案后的工作

第九十条 律师完成当事人的委托事务后应当及时按规定完成归档工作。第九十一条 根据《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的规定,律师承办的群体性案件结案后,应向律师事务所出具结案报告,由律师事务所及时将情况报告所属律师协会。

第十一章 附则

第九十二条 本指引由广东省律师协会制订,由广东省律师协会劳动法律专业委员会负责解释。

第九十三条 本指引自公布之日起实施,《广东省律师协会律师代理劳动争议仲裁案件操作指引》自本指引公布之日起废止。

第三篇:律师承办著作权(版权)案件业务操作指引

附件4:

广东省律师承办著作权(版权)案件业务操作指引

目录

第一章 总则

第二章 非诉讼业务

第一节 作品自愿登记的操作

第二节 计算机软件著作登记的操作

第三节 代理与著作权许可使用合同有关的事宜 第四节 代理与著作权转让合同有关的事宜

第五节 代理与著作权集体管理组织签订合同的有关的事宜 第六节 其他版权法律服务 第三章 民事诉讼业务

第一节 律师作为原告方代理人的注意事项 第二节 律师作为被告方代理人的注意事项 第四章 行政法律业务 第五章 刑事法律业务 第六章 附则

第一章 总则

第一条 为了指导律师从事著作权(版权)法律服务业务,特制定本指引。

第二条 本指引所称的著作权(版权)法律服务业务(以下简称“著作权业务”),主要包括:涉及著作权的取得、转让、许可使用、保护等方面的非诉讼及诉讼业务。

第三条

与著作权业务有关的法律、法规及相关规定主要有:

1、《民法通则》

2、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》

3、《刑法》

4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

5、《著作权法》

6、《著作权法实施条例》

7、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

8、《计算机软件保护条例》

9、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

10、《著作权集体管理条例》

11、《著作权行政处罚实施办法》

12、《互联网著作权行政保护办法》

13、《作品自愿登记试行办法》

14、《计算机软件著作权登记办法》

第四条 本指引旨在为律师从事著作权(版权)法律服务业务提供最基本的指引,律师还应结合自己的实践经验.丰富及完善各项业务操作。

第二章 非诉讼业务

第五条 著作权非诉讼法律业务主要包括但不限于:

1、代办作品自愿登记;

2、代为计算机软件著作权登记;

3、协助客户签订著作权许可使用合同及代办备案;

4、协助客户签订著作权转让合同及代办备案;

5、协助拥有著作权的客户与著作权集体管理组织(这里限指《著作权集体管理条例》中定义的“著作权集体管理组织”)签订授权委托合同,及协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权;

6、其他版权法律服务。

第一节 作品自愿登记的操作

第六条 作品自愿登记的受理机关。

1、国家版权局,负责全国、外国以及台湾、香港特别行政区和澳门特别行政区的作者或其他著作权人的作品登记工作。

2、各省、自治区、直辖市的版权局,一些计划单列市和部分地、市的版权局,负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。第七条 作品自愿登记时需要提交的文件。

1、填写作品登记申请书、作品登记表、权利保证书;

2、提交作品、作品说明书(说明创作构思、作品主要特点及内容等);

3、个人作者申请登记的,提交个人身份证明;

4、委托创作作品申请登记的,提交著作权人及创作者的身份证明、委托创作合同或协议;

5、合作作品申请登记的,提交合作作者的身份证明合作创作合同或协议;

6、职务作品申请登记的,提交作者、著作权人或专有使用权人身份证明、聘用合同及著作权归属证明;

7、美术作品或摄影作品申请登记的,还需提交作品照片;

8、其他需要提交的文件材料。

第八条 作品自愿登记时不予登记的作品:

1、不受著作权法保护的作品;

2、超过著作权保护期的作品;

3、依法禁止出版和传播的作品。

第九条 作品自愿登记时,要按相关规定,为作品登记和查阅交纳一定的费用。

第十条 作品自愿登记时,是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起30日内决定。

第十一条 录音、录像制品也适用上述第六条至第十条的指引。

第二节 计算机软件著作登记的操作

第十二条 计算机软件著作权登记的受理机关。

1、国家版权局认定的中国版权保护中心为软件登记机构。

2、中国版权保护中心在各地设立有计算机软件登记代办处,负责本地区计算机软件登记的咨询、受理、初审和发证某项具体业务工作。

第十三条 计算机软件著作权登记时需要提交的文件。

1、按要求填写的软件著作权登记申请表。

2、软件的鉴别材料(包括程序和文档的鉴别材料)。

3、相关的证明文件(主要有:①自然人、法人或者其他组织的身份证明;②有著作权归属书面合同或者项目任务书的,应当提交合同或者项目任务书;③经原软件著作权人许可,在原有软件上开发的软件,应当提交原著作权人的许可证明;④权利继承人、受让人或者承受人,提交权利继承、受让或者承受的证明。)

第十四条 计算机软件著作权予以登记的范围。

1、原创软件;

2、软件的修改本;

3、翻译软件。

第十五条 计算机软件著作权时,按相关规定,要为计算机软件著作权登记和查阅交纳一定的费用。

第十六条 计算机软件著作权时,是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起60日内决定。

第三节 代理与著作权许可使用合同有关的事宜

第十七条 著作权许可使用合同具体包括:出版合同、表演合同、录制合同、播放合同、改编合同等。

第十八条 订立著作权许可使用合同应当具备以下条款:

1、许可使用作品的权利种类。使用的种类可以是一种,也可以多种。

2、许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。如果未作约定,或约定不明,一旦发生纠纷,法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权。另外,专有使用合同应当采取书面形式,但是报社、期刊社登作品除外。

3、许可使用的地域范围、期间。许可合同中著作权人未明确许可的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。

4、付酬标准和办法。付酬标准可以由双方约定,也可以参照有关部门制定的付酬标准。双方无约定或约定不明的,通常参照有关部门制定的付酬标准。

5、违约责任。

6、双方认为需要约定的内容。

第十九条 与著作权人订立专有许可使用合同的,可以向著作权行政管理部门备案。

第四节 代理与著作权转让合同有关的事宜

第二十条 转让著作权的,应当依法订立书面合同。

第二十一条 著作权转让合同应当包括以下内容:

1、作品的名称。

2、转让的权利种类、地域范围。许可合同中著作权人未明确转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。

3、转让价金。

4、交付转让价金的日期和方式。

5、违约责任。

6、双方认为需要约定的其他内容。

第二十二条 与著作权人订立转让合同的,可以向著作权行政管理部门备案。

第五节 代理与著作权集体管理组织签订合同的有关的事宜

第二十三条 协助拥有著作权客户与著作权集体管理组织签订授权委托合同,及协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权,现今主要的著作权集体管理组织有中国音乐著作权协会。

第二十四条 协助著作权客户与著作权集体签订授权委托合同的注意事项:

1、通常著作权人或其他合法权利人自己难以有效行使的权利,如表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等,会委托由著作权集体管理组织进行集体管理。

2、著作权人或其他合法权利人若符合著作权集体管理组织的章程规定加入条件的,著作权集体管理组织不得拒绝与其订立著作权集体管理合同。

3、著作权人或其他合法权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后,不得在合同约定期限内自已行使用或者许可他人行使合同约定由著作权集体管理组织行使的权利。

4、著作权人或其他合法权利人有权依授权委托合同收取相应的作品使用费。

第二十五条 协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权的注意事项:

1、使用客户要使用著作权集体管理组织管理的作品、录音录像制品的,应与其订立书面的许可使用合同。

2、使用客户以合理的条例要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同的,著作权集体管理组织不得拒绝。

3、双方订立的许可使用合同的期限不得超过2年,但合同期限届满可以续订。

4、按合同的约定,交纳相应的许可使用费。

第六节 其他版权法律服务

第二十六条 其他版权法律服务,主要包括有:

1、代理著作权人进行国内外的版权贸易洽谈;

2、代理商谈合作出版业务;

3、对著作权及相关法律、法规的咨询服务,出具相关的法律意见书;

4、对专项著作权进行相关的法律服务;代为对著作权侵权行为进行调查、取证;

5、代理著作权及其相关纠纷的调处;

6、为各类出版、新闻单位及网络服务商和个人提供法律顾问服务。

第三章 民事诉讼业务

第二十七条 著作权民事诉讼业务主要包括但不限于:

1、著作权权属纠纷;

2、著作权侵权纠纷;

3、仅因收取报酬而产生的纠纷;

4、著作权转让合同纠纷;

5、著作权许可合同纠纷;

6、其他著作权纠纷。

第一节 律师作为原告方代理人的注意事项

第二十八条 在诉前就要分析案件是否属于人民法院受理范围。

人民法院受理的著作权民事纠纷案件主要包括:①著作权及与著作权有关权益权属、侵权、合同纠纷案件;②申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为,申请诉前财产保全、诉前证据保全案件;③其他著作权、与著作权有关权益纠纷案件。

需要注意:受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。且在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院亦给予以保护。

第二十九条 在诉前就要分析案件应由何地法院管辖。

1、级别管辖。

著作权民事纠纷案件,由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。

广东省内能管辖第一审著作权民事纠纷案件的基层人民法院有:广州市东山区人民法院、深圳市南山区人民法院、佛山市南海区人民法院。

2、地域管辖。

因侵犯著作权行为提起的民事诉讼,由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地(是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地)或者查封扣押地(是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地)、被告住所地人民法院管辖。

对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼,原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖;仅对其中某一被告提起的诉讼,该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。第三十条 在诉前就要分析审查当事人是否适格。

1、审查原告是否适格。确定著作权纠纷的原告是件非常重要又复杂的事项,必须审慎考虑。可通常下述方面进行审查。

①除了首次创造作品的作者具有原作品的著作权外,改编人、汇编人、翻译人、注释人、整理人、表演者、录音录像制作者等对其新创作部分亦享有相应的著作权,因此,必须审查原告享有的是哪方面的著作权。

②审查是个人作品还是职务作品,确定到底是个人,还是法人或其他组织享有诉权。

③审查是否合作创作作品、委托作品,确定能否单个起诉,还是需要共同作为原告。

④审查著作权人或其他合法权利人是否将相应的权利委托著作权集体管理组织统一行使,若已委托,著作权人或其他合法权利人本身就已授权的权利在合同期内,不再享有诉权,只能由著作权集体管理组织以其自己的名义起诉。

⑤审查是否属于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13、14条所规定的情况。

2、审查被告是否适格。

第三十一条 在诉前就要分析是否具有仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。

第三十二条 在诉前就要分析是否超过诉讼时效期间,有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

第三十三条 对于著作权侵权纠纷,要注意不要把法定许可使用权的行为,也当成侵犯著作权的行为来认定。

第三十四条 对于著作权侵权纠纷,还需要充分了解侵权人的资产、信誉等状况,并据此分析侵权人支付赔偿款的可能性。

第三十五条 对于著作权许可合同纠纷案件。律师应注意审查:被许 可人行使权利时是否擅自超出约定的权利;是否是在约定的方式、约定的地域和约定的期限内行使著作权;被许可人不得擅自将自己享有的权利许可其他人使用;著作权人可以将同样权利以完全相同的方式,在相同的地域和期限内许可他人使用,除非被许可人享有专有许可权;除专有许可外,被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己的名义向侵权人提起诉讼,只能以著作权人的名义提起诉讼。

第三十六条 明确诉讼请求。

1、确定著作权归属。(适用于著作权权属纠纷的案件)

2、停止侵害。行为人正在实施侵害他人著作权的行为时,权利人有权要求其停止侵权行为,其目的是防止损害结果扩大。(适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件)

3、赔礼道歉、消除影响。作品著作权被侵害后,权利人有权请求行为人或者诉请法院责令行为人在一定范围内赔礼道道歉、澄清事实,以消除人们对权利人或者其作品的不良印象,使社会对其评价恢复到未受侵害前的状态。(适用于侵权并致权利人信誉受损的案件)

4、赔偿损失。(主要适用于对著作财产权的侵害;对著作人身权的侵害,只有给权利人造成一定的经济损失时,才能适用赔偿损失的方法。)

5、请求确定合同无效、申请撤销合同、请求判令解除合同等。(适用于著作权合同纠纷案)

6、其他诉讼请求。视具体案件情况而定。

第三十七条 准备证据

1、证明原告存在著作权。证据可以是:当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。

2、证明被告侵权行为的存在。证据可以是:当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等。为保证法律效力,有必须要采用公证的形式。

3、证明原告所花费用及损失的存在与数额。赔偿损失,通常为权利人的实际损失或者侵权人的违法所得,上述两者均不能确定时,由法院在50万的范围内自由裁量。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三十八条 向法院提出诉前停止侵犯著作权行为申请、诉讼证据保全申请、诉讼财产保全申请

1、诉前措施

从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看,诉前申请采取责令停止侵权行为、证据保全措施是较好的方式。具体参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。

2、诉中措施

相关措施通常在立案时,同时提起。

3、申请保全的证据、财产包括:①关于被告侵权行为的证据;②关于被告获利情况的证据;③查封、扣押、冻结相关财产。(在著作权案件中,该措施较少使用,但面对容易转移财产的被告,该措施仍是必要的)

第二节 律师作为被告方代理人的注意事项

第三十九条 客户预计对方会起诉时、客户已接到起诉状副本作出分析

1、案件是否属于人民法院的受理范围。

2、受诉法院是否有管辖权。

3、双方当事人是否均适格。

4、有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。

5、是否超过诉讼时效期间。

6、对被告实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断。

7、被告侵权的证据的情况及数量。

8、被告行为的法律性质及后果。

自我分析已构成侵权的情况下,考虑与对方和解。

第四十条 分析认为不构成侵权时,可从下面几面进行抗辩。

1、原告不具有著作权,或不能单独行使著作权。

2、侵权行为不存在。

①是自主创作,行使的是自己的著作权; ②是依法行使法定许可使用权;

③出版者、制作者能举证证明其出版、制作有合法授权; ④如果是出版者的话,证明自己已尽到合理注意义务; ⑤计算机软件开发者能举证,其开发的软件是由于可供选用的表达方式有限才与已经存在的软件相似的。

3、损害不存在或数额计算没有依据。包括:没有存在损害后果;原告的损失计算不正确;被告的获利计算不正确;损失计算的方式不正确;法定赔偿不合理。

第四章 行政法律业务

第四十一条 律师著作权行政法律业务主要包括但不限于:

1、行政诉讼;

2、行政许可;

3、行政听证;

4、行政裁决。

第四十二条 著作权的行政执法主体主要是,国家版权局以及地方人民政府享有著作权行政执法权的有关部门。

第四十三条 律师从事著作权方面的行政法律业务与从事普通行政案件,在程序、权利、业务范围并没有实质性区别或较大的不同,现暂不制定详细指引,如需指引可参照中华全国律师协会制定的《律师承办行政案件指引(试行)》。

第四十四条 律师从事著作权行政法律业务的特别注意事项。

受行政处罚的著作权违法行为,除了是侵权行为外,还需要同时损害了公共利益。

第五章 刑事法律业务

第四十五条 律师从事著作权方面的刑事法律业务与从事普通刑事案件,在程序、权利、业务范围并没有实质性区别或较大的不同,且著作权纠纷涉及刑事的案件亦相对较少,现暂不制定详细指引。

第四十六条 律师从事著作权刑事法律业务的特别注意事项。

1、构成著作权犯罪,侵权人必须“以营利为目的”,其中以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形,亦属“以营利为目的”。

2、刑法所规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

3、通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

4、追究刑事责任的最低标准是:

如果是未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;出版他人享有专有出版权的图书的;未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;制作、出售假冒他人署名的美术作品的,违法所得数额要在三万元以上,或者非法经营数额在五万元以上的;未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;其他严重情节的情形。

如果销售明知是上面条款所述规定的侵权复制品的,违法所得数额要在十万元以上。

5、单位也可以构成侵犯著作权罪。

第六章 附则

第四十七条 本指引适用于广东省律师承办著作权(版权)案件代理业务,由广东省律师协会负责解释。

第四十八条 本指引与法律、法规、司法解释等相关法律规定有冲突或不符时,以法律、法规、司法解释等相关法律规定为准。第四十九条 本指引自公布之日起实施。

第四篇:法律顾问业务指引-上海律协20086210558

律师办理法律顾问业务指引

(2008年5月5日 六届省律协常务理事会

第六次会议审议通过)

第一条 宗旨

为了指导和规范律师法律顾问工作,保证服务质量,增强法律顾问单位对市场风险和法律风险的承受能力和防范化解能力,促进、保障律师法律顾问工作的发展,根据《中华人民共和国律师法》等有关法律、法规的规定,特制定本指引。

第二条 相关定义

本指引所称的法律顾问是指:律师依法接受政府及其相关职能部门、事业单位社会团体、企业法人及其他经济组织、个人(自然人、个体工商户、农村承包经营户、及以该个人为中心所组成的家庭)(下同)的聘请,以自己的专业知识和技能为聘请方提供多方面的法律服务的专业性活动。

本指引所称的顾问单位是指:聘请律师提供法律顾问服务的政府及其相关职能部门、事业单位社会团体、企业法人及其他经济组织、个人。

第三条 法律顾问工作的基本原则

法律顾问工作应贯彻预防为主,补救为辅;指导为主,承办为辅的原则。律师作为法律顾问,除代理顾问单位进行诉讼、仲裁活动外,主要以非诉讼的服务方式,运用专业的法律知识帮助顾问单位办理非诉讼法律事务,同时保证办理法律事务的准确性、真实性与合法性,从而达到预防纠纷,减少诉讼的目的。

第四条 律师担任法律顾问的种类及法律依据

根据《中华人民共和国律师法》、《司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定》、《司法部关于律师担任企业法律顾问的若干规定》,律师可以担任政府及其相关职能部门、事业单位社会团体、企业法人及其他经济组织、个人的法律顾问。

(一)根据顾问单位的不同,法律顾问的种类可以分为:

1、企事业单位法律顾问。指律师担任企业、事业单位的法律顾问。

2、政府的法律顾问。指律师担任政府以及政府相关的职能部门的法律顾问。

3、社会团体的法律顾问。指律师担任工会、妇联、民主党派机关、侨联、作协、记协等社会团体的法律顾问。

4、个人的法律顾问。指律师担任自然人、个体工商户、农村承包经营户及以该个人为中心组成的家庭的法律顾问。

(二)按照提供服务的内容及形式的不同,法律顾问的种类可以分为:

1、常年法律顾问。是指顾问单位在较长时间内聘请的法律顾问,是律师担任法律顾问的基本形和最主要的形式,具有服务的经常性和服务内容的多项性、综合性等突出特点。

2、专项法律顾问。是指顾问单位为完成或处理某项法律事务而临时聘请的法律顾问,具有服务时间短暂和服务内容单一的特点。

第五条 法律顾问的业务范围及职责

法律顾问的业务范围主要包括为顾问单位就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文件,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理顾问单位委托的其他专项法律事务。

(一)担任政府法律顾问的主要职责

1、为政府的重大行政决策、行政行为提供法律意见,参与其论证工作;对由政府负责人签署的政府规章,具有普遍约束力的规范性文件进行附署,防止出现违反上位法规定的现象;

2、受政府负责人委托签署有关法律文书或者代理政府民事、经济、行政诉讼和仲裁案件;

3、受政府委托,参与或者协调政府投资、采购的合同谈判和经济贸易谈判;草拟、修改、审核或者受政府负责人委托签署以政府名义签订的合同(协议)以及其他有关法律事务文件;

4、受政府指派对所辖区域内发生的有一定影响的涉法事件,进行调查或者协调处理;

5、受政府指派处理市属国有企业和国有控股公司重大涉法事务;

6、协调市政府各部门涉及法律事务的工作和政府执法部门之间因职责不清引起的行政执法争议;

7、指导和监督下级政府法律顾问和政府公职律师工作;

8、对政府管理和决策中的法律事务,提出意见和建议;

9、对所提出的意见和建议、起草的法律文书和办理的其他政府法律事务的合法性负责。

(二)担任企业法人及其他经济组织法律顾问的主要职责

1、企业常见法律问题的咨询和建议;

2、参与起草、修订企业合同管理制度,规范合同的管理与使用;

3、参与合同谈判,制定谈判策略与方案,起草和审定商务合同;

4、参与起草、修订企业人事管理制度,规范员工的招聘、培训、福利等劳动人事管理;

5、为企业起草其他规章制度、条例或法律性文书,以起到增强企业本身素质、使经营活动符合法律要求、内部管理纳入法制轨道的作用;

6、为企业起草、审查经济合同、劳动用工合同,预防合同纠纷的发生;

7、对企业管理层进行法律辅导,增强管理人员的法律意识;

8、对企业员工进行法律培训,提高员工的法制意识,保障企业规章制度得到贯彻执行;

9、对新注册企业工商登记资料、企业章程等法律文件进行起草、审核;

10、对企业的商标注册、专利申请等与知识产权相关的法律文件进行审核,为相关法律事务提供律师建议;

11、对涉及企业工商管理和税收法规等法律事务提供指导;

12、对企业重大经营决策提出法律意见,重大项目进行法律分析 4 论证;

13、对企业的法人治理结构(包括董事会结构、股东会结构、监事会结构)的合法性提供律师建议;

14、参与企业的合并与分立活动,对其法律可行性和操作性进行论证,具体的法律文件的起草、审订,参与整个活动的谈判和监督执行;

15、参与企业招标投标活动,参加项目谈判,对招标投标活动出具法律意见书以及制作项目标书;

16、参与企业的股份制改造或资产重组,出具法律意见书和起草、审核相关法律文件;

17、参与企业收购与反收购,配合企业进行法律论证分析,起草审核相关法律文件并处理相关法律事务;

18、参与融资租赁、资产转让等其他重要经济活动,处理相关法律事务。

(三)担任事业单位、社会团体法律顾问的职责

根据我国事业单位、社会团体的性质,参照政府及企业法人法律顾问的主要职责。

(四)担任个人法律顾问的主要职责

担任个人法律顾问主要为该个人提供全面的法律咨询服务及承办具体的法律事务。

法律咨询服务包括以下方面:

1、基本的人身权方面:涉及生命权、健康权、姓名权、肖像权、隐私权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、5 居留权、生育权、抚养权、赡养权、教育权的咨询;

2、与身份相关的权利方面:涉及婚姻、婚前财产协议、分居协议、离婚协议、遗嘱、继承、养父母子女关系、继父母子女关系的咨询;

3、知识产权方面:著作权、表演者权、标申请、商标保护、商标续展、商标侵权、专利申请、专利保护、专利种类、专利侵权等咨询;

4、劳动、消费权益方面、消费者权益、劳动权、劳资纠纷的咨询;

5、税务方面:营业税、个人所得税、企业所得税、增值税、房地产税、消费税等税务问题的咨询;

6、商业保险方面:保险的投保人、被保险人、受益人、继承人、保险责任、理赔等咨询;

7、刑事方面:就有关刑事犯罪提供咨询意见;

8、投资理财方面:为甲方理财、投资(比如投资房产、商铺,购置汽车等)出具法律意见,提供法律帮助。

承办具体的法律事务主要为接受个人的委托处理具体的法律事务包括为其担任代理人、辩护人,参加诉讼、仲裁等法律活动及处理其他法律事务等等。

第六条 律师担任法律顾问的工作流程

(一)律师担任企业法人及其他经济组织法律顾问的基本工作流程

1、熟悉和了解情况:主要了解顾问单位的基本情况、运营状况、管理架构、部门结构、业务流程。包括但不限于:性质、职能、经管范围、内部结构及负责人、隶属关系、主要关联方;主要负责人及家庭的自然情况、工作简况;近期的法律事务的性质、种类、有否特急事项;中远期可能需要提供法律服务的性质、种类及应进行的前期准备;对 6 所需提供法律服务的事项进行归类、整理等;

2、业务受理:接受顾问单位的相关咨询,合同的审查,商务谈判,参加会议,代理诉讼、仲裁等相关法律事务;

3、提供服务:接受顾问单位的相关业务后,按照受理业务的不同种类,提供相应的法律服务;

4、记录归档:对于提供的法律服务应及时记录按照法律服务的类型分别进行总结、记录和归档;

5、年终总结综合评价:总结服务情况,要求顾问单位对服务质量和工作方法做出综合评价;同时就顾问单位的现状提出专业的整体评估。与顾问单位协商制订下的服务计划,签订下一法律顾问的续约合同。

(二)政府及事业单位的法律顾问工作流程

律师担任政府及事业单位的法律顾问的工作流程应当按照当地政府制定的政府法律顾问工作规则履行职责。

第七条 律师担任法律顾问的工作方法和主要工作内容

(一)律师担任企业法人及其他经济组织法律顾问的工作方法和主要工作内容

1、制作相关法律文书。律师在提供法律顾问服务的过程中,应当根据不同的法律服务内容将制作不同的法律服务文书。

(1)根据法律服务方式的不同,律师法律文书分为建议性法律文书、说明性法律文书、请示性法律文书、记录性法律文书。

建议性法律文书指提供律师建议的法律文书;

说明性法律文书指对特定问题提供说明的法律文书; 请示性法律文书指需要公司认可,予以回复的法律文书; 记录性法律文书指对法律服务状态或过程进行记录的法律文书,主要用于备案。

(2)根据法律服务事项的不同,律师法律文书有《法律意见书》、《律师风险提示》、《律师柬言》、《法律信息》。

《法律意见书》主要针对合同、法律文件、其他法律事项涉及的法律问题提供法律分析、修改意见、风险提示、解决方案、律师建议等提供的建议性常用法律服务文书。一般情况下,《法律意见书》是一种被动性文书。

《律师风险提示》主要是在顾问单位涉及的法律事项不适合出具法律意见书,或者仅需对某种法律风险做出特别提示的情况下,出具的风险提示法律服务文书。《律师风险提示》是一种主、被动性文书。

《律师谏言》是律师服务过程中,发现顾问单位存在的某种普遍或具有一定代表性的事件,而提供律师建议,用于提示顾问单位防范某种普遍行为。《律师谏言》是《法律意见书》服务事项的延伸,是一种主动性文书。

《法律信息》是律师提供给顾问单位,对顾问有影响的新法律、法规、规章、或政策信息。《法律信息》是一种主动性文书。

2、对法律服务工作进行记录或备案。律师提供法律服务的过程中应当按照下列方法详细地对服务内容、程序及相关建议或处理结果进行记录。

8(1)《工作日志》。《工作日志》是律师服务事项的简单记录,按照日期记录。

(2)《法律顾问服务记录》。《法律顾问服务记录》是律师服务过程中,根据服务事项填写的记录性表格,表明服务内容、律师意见等主要事项。

(3)《法律咨询服务记录》。《法律咨询服务记录》是律师对于公司口头或电话咨询事项填写的记录性表格。

(4)《会议纪要》。《会议纪要》是律师参与公司召开的会议或者律师与公司进行法律服务事项会谈时,制作的记录性法律服务文书,会议纪要按照固定格式制作和管理。

3、对法律类文件进行审查。顾问单位签订的合同、对外发布的广告文稿、宣传资料、招标投标文件、内部管理规章、规范性文件等涉及法律问题的文件在签署前,律师应当进行审查。

律师审查法律类文件,在明确相关信息和顾问单位要求后,根据不同情况作出以下处理:

(1)提供《法律意见书》;

(2)对于提供电子文档的文件,在合同中以修订格式直接修改,并填写《法律顾问服务记录》;

(3)对于加急审查文件,无法制作《法律意见书》的,在合同中直接予以修改,并填写《法律顾问服务记录》;

(4)对于简单合同,无须出具《法律意见书》,由律师口头作出修改答复,并填写《日常法律咨询记录》。

律师审查法律类文件应当恪守律师职业道德和执业纪律,以事实为依据,以法律为准绳,勤勉尽责、高效快捷。

律师审查法律类文件应当以顾问单位提供的合同文本及其他材料,结合具体经办人提供的信息为依据,严禁以主观想象、臆造、假设、推测有关情况作为审查依据。

律师审查法律类文件,若认为必要或应顾问单位要求,可制订规范性文件,如固定合同范本、内部规章等,经认可后进行推广使用。

律师审查法律类文件,若认为有关事项重大、情况复杂,可提议召开专项讨论会或座谈会,根据讨论会或座谈会结果提供律师审查意见或法律方案等。

律师审查法律类文件应当确定具体联系律师姓名及联系方式,以便文件具体经办人或经办部门能够及时联系律师进行沟通。同时对审查文件应保存归档备查。

4、参与商务谈判及磋商。律师应当参与顾问单位的商务谈判及磋商,维护顾问单位的合法权益,在法律许可范围内为顾问单位争取利益最大化。

律师在谈判前应当了解谈判事项、谈判对方基本情况、谈判进行程度、谈判分歧、谈判进程计划等。相关情况不清楚时,律师应当与具体经办人核实相关情况。必要时,律师可以对谈判对方基本情况、资信状况予以调查。

律师参与谈判事宜,只针对谈判涉及法律问题提供律师意见,从法律合法性角度把握谈判,不得对顾问单位经营活动进行不适当干预。10 律师根据谈判事项的差异,可以采用以下方式处理:

(1)由律师对谈判事项提供《法律意见书》,由顾问单位具体经办人根据律师意见与对方进行磋商谈判。

(2)纯法律事务谈判,应公司要求由律师单独与对方进行谈判。由律师单独进行的谈判,律师应当将谈判结果及时反馈给顾问单位,对谈判情况提供律师意见供公司决策参考,并根据顾问单位意见进行下一步谈判或制定相关协议文本。

(3)综合性谈判,由律师会同顾问单位相关部门共同参与谈判,律师同顾问单位各部门按照谈判内容进行分工合作,律师应当对整个谈判的法律问题进行综合考虑,并对整体谈判法律问题提供律师意见供顾问单位参考。

(4)由顾问单位人员进行的谈判,律师应当对有关情况及时予以了解,根据谈判结果提供新的律师意见;

(5)对方聘请律师参与的谈判,律师应当直接参与。

律师应当在每次谈判后对谈判过程涉及的新法律问题进行法律论证,适当调整谈判方案,为进一步谈判作好准备,必要时,可提请顾问单位召开协调会,对谈判情况进行通报、研讨,并就进一步谈判确定谈判方案。每次谈判主要分歧涉及法律问题的,律师对于顾问单位能否做出让步,以及让步的方式提出律师建议。律师建议以《法律意见书》或《律师谏言》形式提出。

重大谈判前律师应当进行法律可行性论证,确定谈判方案,并就谈判有关事项与顾问单位进行沟通,取得共识或确定谈判工作原则。

律师在谈判结束后,应当根据谈判结果制作《律师风险提示》,对合同履行过程中应该注意问题予以提示。

律师根据谈判需要,可建议公司对谈判中的专业问题咨询或聘请其他专业机构或专业人士提供服务。

5、参加顾问单位会议。律师参加顾问单位会议目的在于:了解运作情况、工作计划和安排,便于律师开展法律服务工作,制定律师服务计划和确定服务方式,同时对会议议题涉及的法律问题提供律师意见,避免法律风险。

律师参加顾问单位会议应当恪守律师职业道德和执业纪律,严守公司商业秘密。律师参加公司会议应当就涉及的法律问题进行发言,对于确有法律障碍的事项,根据不同情况提出律师建议:

(1)针对公司方案提出律师修改意见,并说明理由;

(2)原定操作方式不符合法律规定,但有其他合法方式,律师了解公司实际目的后,设计合法性方案;

(3)涉及事项属于违法事项,律师应当对违法性及违法后果予以说明;必要时,律师应当制作《律师风险提示》或紧急情况反映;

(4)律师参加公司会议,认为讨论事项涉及重大法律问题,需要进一步法律论证的,可以提议在会后进行法律论证,待法律论证后向公司提交《法律意见书》。

律师参加公司会议应当制作《会议纪要》,归档备查。

6、组织法律培训与指导。为从整体上提高顾问单位员工的法律素养和意识,结合顾问单位自身情况,对在顾问单位运行中涉及的专项 12 问题,律师事务所应当委派相应的具备相应资质的专业律师对管理人员、一般员工及专题项目组成员举行法律培训和讲座。

根据顾问单位实际情况的需要,可以采用定期或不定期的方式进行法律培训及讲座。律师进行法律讲座及培训应当注重以下几方面:

(1)针对需培训的对象的实际情况出发进行培训,作到有的放矢;(2)培训的内容应当紧密的结合顾问单位的实际情况,使培训内容与实际相结合;

(3)培训的方式的适当化;(4)培训内容的合法化、程序化;(5)培训用语的通俗化、案例化;(6)注重培训结果,定期回访。

7、规范顾问单位各类合同文本。根据顾问单位的实际情况,律师对于顾问单位经常采用的合同可以进行格式化、规范化,以达到减轻及防范风险的目的。

律师担任法律顾问期间应及时收集顾问单位各类合同文本,并结合顾问单位的实际情况,从法律的专业角度进行分析研究,规范合同的各项要件,对原合同中欠缺之处加以修改和审定,协助制定标准的合同文本。

律师规范各类合同文本应当注重以下方面:

(1)集思广益、多方位收集顾问单位的常用文本,做到不遗漏、不缺失;

(2)结合顾问单位的实际情况出发,以法律为依据对顾问单位的 13 合同进行格式及规范使之标准化;

(3)了解顾问单位的需要,根据需要对合同文本的条款进行修改和规范,从文本上满足和解决顾问单位的需要解决的问题。

(4)建立合同管理制度合同管理制度是防范风险的基础性制度。其主要作用在于事前防范与事中控制,辅助作用是事后补救。该制度的作用将体现在合同缔约准备、审核签订、依约履行、争议处理和违约救济等方面。合同管理制度的内容主要包括:合同管理机构的设置与职责,合同基础资料管理,合同模版、合同签订,合同履行,纠纷处理,监督检查与奖惩。依照合同管理制度,将使公司职员在合同范本使用、授权委托、公章(合同专用章)的使用、合同评审、合同纠纷预警、合同纠纷处理、合同管理统计和合同监督检查等细节方面有章可循。

8、完善顾问单位的相关规章及制度。律师应协助顾问单位,在内部管理过程中把经济手段、行政手段最大限度地上升为法律手段,从而提高管理水平,促进顾问单位工作秩序化、规范化、合理化,为企业建立、健全各项规章制度。

企业内部规章制度种类繁多,概括起来主要是:

(1)基本制度。这是指企业的根本性制度,如股东会、董事会、职工代表大会制度、董事(经理)工作制度及各项民主管理制度等。

(2)专项工作制度。这是指企业有关生产技术、经营管理及思想政治工作等专项工作制度。主要包括:计划管理制度、市场经营工作制度、生产管理制度、技术工作和技术管理制度、劳动人事管理制度、14 物资供应管理制度、经济核算和财产管理制度、生活福利事业管理制度、政治工作制度等。

(3)责任制度。这是指规定企业内部各组织及各类人员的工作范围、应负的责任以及拥有的权利的制度。责任制度已经发展成为企业内部已承包为主的多种形式的经济责任。企业内部规章制度的起草审查工作,应由企业有关专业管理部门与企业法律顾问分工配合进行。一般情况下,可以由有关管理部门负责草拟本专业方面的规章制度,由律师负责对该规章制度合法性的审查。

律师在担任法律顾问期间应当通过对顾问单位总体架构运行情况的熟悉,逐步找出其中的弊端,寻求完善的方案,充分调动顾问单位各单元的活力;补充完善顾问单位的上述各项规章制度,制定切实有效的激励约束机制,寻求效益最大化。

律师完善顾问单位的相关规章及制度应当以法律为准绳,确保顾问单位的相关规章及制度的合法化。

(二)律师担任个人法律顾问的工作方法及主要工作内容。(1)依法卫民,运用法律武器来保护公民的合法权益不受侵害,为聘方排忧解难;

(2)防微杜渐,将公民、自然人在经济、家庭以及其他生活中存在的矛盾解决在萌芽状态,防止矛盾激化;

(3)讲法入户,举案说法,易于接受,使公民、自然人不断增加法律意识,提高守法、执法的自觉性,促进社会安定团结。

(三)专项法律顾问的工作方法和主要工作内容依照专项法律事 15 务的约定。

第八条 法律顾问合同

签订聘请和应聘担任法律顾问合同是确定和应聘双方权利和义务关系的法定方式,是应聘方开展法律顾问工作的合法根据。律师事务所或律师受聘为法律顾问,应当及时与顾问单位签订法律顾问合同。法律顾问合同是法律顾问关系成立的唯一证明。法律顾问合同包括但不限于如下条款:(1)聘方及受聘方的名称(姓名)、住所、通讯方式;(2)法律顾问的工作范围、工作方式、履行职责的权限;(3)担任法律顾问的律师姓名、执业证号;(4)聘期起止时间;(5)聘方为保证法律顾问职责的履行提供的必要工作条件和物质保障;(6)顾问律师应有的知情权;(7)法律顾问费的支付标准和办法;(8)合同的变更和解除;(9)双方约定的其他权利、义务;(10)违约责任;(11)解决争议的方法。

律师与顾问单位签订了法律顾问合同后,应按照合同规定履行义务,应依法律顾问合同的规定或聘方的授权委托提供法律服务,不得超越委托权限。

在聘期内提前解除法律顾问合同时,双方应签订解聘协议,并就善后事宜的处理予以书面约定。

法律顾问合同期满或终止前,律师事务所及律师立主动就是否续聘征询聘方意见,若聘方有意续聘,应及时就续聘条件进行磋商,以保证法律服务的连续性。法律顾问合同因期满或法律服务事项完成而终止后,律师要及时写出总结报告,律师事务所应及时归卷备查。

律师事务所与顾问单位签订法律顾问合同应依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国律师法》的规定办理,依法明确双方的权利义务,防止争议的产生。

第九条 律师担任法律顾问提供法律服务中的风险及防范

(一)律师担任法律顾问提供法律服务中的主要风险

1、服务不到位导致顾问单位经济损失或导致其不应承担的法律责任;

2、法律适用不当导致顾问单位经济损失导致其不应承担的法律责任;

3、工作方法不当导致顾问单位经济损失导致其不应承担的法律责任;

(二)风险的主要防范措施

1、加强律师自身的素质建设,做到与时俱进;

2、树立良好的工作作风及工作责任心;

3、为顾问单位建立完善的规章制度,使责任明确化,从而减轻及防范风险;

4、对于顾问单位的违法要求律师应即时拒绝,并向顾问单位阐明拒绝办理的法律依据。

第十条 律师担任法律顾问应尽的其他义务

(一)保密义务

律师在担任法律顾问过程中除按照顾问合同履行相关义务外,同时必须依据《中华人民共和国律师法》、《律师职业道德和执业纪律规范》规定对其提供法律服务过程中接触、了解到的国家秘密、商业秘密、不宜公开的情况及个人隐私负有保密的义务。在顾问合同到期亦应当将上述提供法律服务过程中所接触、了解的秘密、机密视为后合同义务而予以保密,严格恪守行业规范及执业道德。

(二)防止利益冲突义务

担任聘方法律顾问的律师以及律师事务所,如果同时担任合同双方或当事人双方的法律顾问或者与其均有利益关系的,应依照相关律师执业避免利益冲突的规则,来避免因此有可能产生利益冲突。并积极向顾问单位进行解释或说明防止争议及纠纷的产生。

(三)防止不正当的同行竞争

担任聘方法律顾问的律师以及律师事务所,应当严格按照《中华人民共和国律师法》、《律师职业道德和执业纪律规范》以及《律师执业行为规范》来进行同行业的竞争。防止行业内部出现不正当的竞争行为以及诋毁同行的行为出现。

第十一条 本指引自发布之日起实施。

第五篇:广东省律师代理劳动争议仲裁案件业务操作指引

附件2:

广东省律师代理劳动争议仲裁案件业务操作指引

目录

第一章 总则

第二章 律师提供法律咨询 第三章 案件受理

第四章 仲裁前的工作 第五章 仲裁阶段 第六章 诉讼阶段 第七章 调解 第八章 执行

第九章 法律援助案件的办理 第十章 结案后的工作 第十一章 附则

第一章 总则

第一条 为了实现广东省执业律师办理劳动争议案件的规范化,依法履行职责,防范执业风险,提高律师办理劳动争议案件的办案质量和效率,维护委托人的合法权益,广东省律师协会特制定本指引。

第二条 本指引所指的办理劳动争议案件的主体是指已取得律师执业证且未受到停止执业处罚的执业律师,未取得律师执业证的实习律师不得单独办理劳动争议案件,但可协助执业律师工作。

第三条 本指引所称的劳动争议案件,是符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条所规定范围的案件。

第四条 律师办理劳动争议案件,应当严格遵守法律和行政法规的规定,正确适用地方法规、部门规章、地方规章,参照当地有关政策。

第五条 律师办理劳动争议尤其是群体性劳动争议案件,应当严守执业纪律和职业道德,严禁激化社会矛盾,严禁教唆、策划、挑动 当事人采取上访或示威等行为,尽力维护社会稳定和劳资关系的和谐。

第六条

律师办理劳动争议案件,应注重并加强和解及调解工作。

第七条

律师办理劳动争议案件,应注意加强自我保护,尽量降 低执业风险。

第八条

律师在引用本指引办理劳动争议案件时,应充分认识到 劳动争议案件的复杂性和特殊性,注意到不同层级的规定与新旧法律之间的衔接,注意到司法实践中存在的争议,并结合个案的事实,作出正确的判断。

第二章 律师提供法律咨询

第九条

律师接待劳动者咨询劳动争议案件的,应当了解案情概 况,并要求提供相关书面材料,需要收取咨询费用的,应提前告知相关收费的规定及收费标准。

第十条

律师接待劳动者咨询劳动争议案件的,应在了解案情的 前提下结合相关规定进行分析定性,所发表的意见应客观,对可能出现的仲裁或诉讼风险应进行提示,不得作出不实承诺。

第十一条 律师接待劳动者咨询案件中涉及群体性劳动争议的,应 慎重对待,正确引导,避免出现激化矛盾的言行,并应对咨询过程制作谈话笔录。

第十二条

律师提供劳动争议案件的咨询时,可结合当事人的诉 求,从以下各方面了解相关案件情况:

1、用人单位的概况(包括但不限于性质、所处地域、规模、员工人数、所属行业等)

2、用工性质;

3、劳动合同签订情况;

4、薪酬福利制度及发放情况;

5、工时制度及休息休假情况;

6、加班及加班工资的发放情况;

7、社会保险缴纳情况;

8、劳动保护的有关情况;

9、商业秘密保护及竞业限制的情况;

10、劳动合同解除、终止及经济补偿金、赔偿金的支付情况;

11、向有关部门反映、投诉、申诉等情况;

12、是否存在工伤及工伤发生、认定、伤残鉴定、赔偿等情况;

13、其它与当事人诉求有关的情况。

第十三条 律师提供劳动争议案件的咨询时,应当了解涉及仲裁时效或诉讼时效的相关事实,对超过时效的案件,可建议当事人通过仲裁或诉讼以外的其他合法途径解决。

第三章 案件受理 第一节 律师接受委托

第十四条 律师接受当事人委托是指律师事务所经过初步审查,同意接受劳动者、用人单位或用工单位的委托,并办理签署委托合同书和授权委托书以及指定经办律师等有关委托手续的过程。

第十五条 律师应有维护社会稳定的责任感,对带有社会不稳定因素的群体性案件及有可能出现过激行为的当事人应加强法制教育和疏导工作,并通报有关部门,以便求得协助和指导。对代理群体性纠纷案件,应当按《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的要求向司法行政部门报告备案。

第十六条 律师事务所在接受劳动争议案件委托时,应当依法 审查以下事项:

1、审查委托人是否符合《劳动合同法》及《劳动合同法实施条 例》所规定的主体资格;

2、审查委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围;

3、审查委托人的各项仲裁请求是否超过《劳动争议调解仲裁法》所规定的仲裁时效;

4、审查委托人是否能够提供其仲裁请求以及陈述事实的证据;

5、审查委托人劳动争议案件受理的管辖级别和管辖范围;

6、委托人如为劳动者时,审查是否有需要申请部分先予裁决或 预先支付的情形,或是否需要申请医疗鉴定或丧失劳动能力鉴定;

7、委托人要求支付工伤待遇时,审查是否有已生效的工伤认定 结论或用人单位对构成工伤无异议的证明,但非法用工造成的伤亡除 外。

律师应当清楚认识到,在目前状况下,劳动者申请仲裁直接要求 缴纳社会保险和住房公积金的请求可能不被受理,对委托人提出的这一方面的诉求,应当建议其向有关部门进行投诉。

第十七条 决定接受当事人委托时,律师应当向委托人详细告知以下情况:

1、劳动争议的受理和审理程序、审理期限及仲裁诉讼过程中可能发生收费的情况;

2、律师事务所的收费标准和方式;

3、若需要申请采取财产保全措施,申请人要提供相应的担保;

4、劳动争议案件审理过程中可能存在的风险,并可要求其签署风险告知书;

5、委托人和被委托人双方的权利和义务。

第十八条 律师事务所应根据委托人的委托,指派处理劳动争议案件的专业律师为其担任仲裁或诉讼代理人。如果委托人指明律师要求为其代理的,律师事务所应尽量满足其要求。

第十九条 律师事务所决定接受委托办理劳动争议仲裁案件后,应当立即与委托人办理委托手续。委托手续应特别注意以下内容的约定:

1、有特别代理权限的,委托代理合同及授权委托书中应当明确 具体地约定权限范围;

2、应在与委托人签署的委托代理合同中对办案发生的交通费、住 宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用的承担予以明确。

第二十条 律师事务所接受委托时,应当要求委托人如实告知案件的全部事实,并提供相应的证据或证据线索。律师事务所在接受委托后,律师无正当理由不得拒绝代理,但有下列情况之一的,律师事务所可以单方解除委托代理合同:

1、委托人隐瞒案件重要事实;

2、委托人提供伪证、假证或要求律师提供伪证、假证;

3、委托人利用律师提供的服务从事违法活动;

4、委托事项违法;

5、委托人有严重违反委托代理合同约定的情形符合解除条件的。

第二十一条 律师事务所接受劳动争议案件的委托时,应遵守《广东省律师协会律师执业利益冲突认定和处理规范》的规定,如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突,应立即终止委托并向委托人说明理由。

第二十二条 律师在委托手续办妥后,应当要求委托人提供证据复印件,同时提供原件核对,核对原件后当即交还委托人妥善保管;若向委托人收取原件,应当制作证据或证物清单,由承办律师向委托人签收,并在质证完毕后及时交还给委托人,并将委托人签收的证据原件清单附卷。

第二节 律师收费

第二十三条 律师办理劳动争议案件,实行政府指导价,律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。

第二十四条 律师收费应当遵守广东省司法厅、广东省物价局共同制定的《律师服务收费管理实施办法》,对以下类型的劳动争议案件,律师事务所不得实行风险收费:

1、请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

2、请求给付抚恤金、救济金、工伤赔偿的;

3、请求支付劳动报酬的;

4、群体性诉讼案件;

5、其他按规定不得采取风险收费的非民商事案件。

律师办理除上述类型之外的劳动争议案件时,在委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。

第二十五条 律师收费应由律师事务所统一收取,律师个人不得向委托人收取任何费用。

第四章 仲裁前的工作 第一节 调查取证

第二十六条 办理劳动争议案件,一般情况下通常需要对以下证据进行举证:

1、劳动合同或聘(录)用协议;

2、争议发生前十二个月经劳动者签收的工资单或银行进账凭证;

3、劳动手册及入职证明;

4、解除或终止劳动合同通知书;

5、辞职申请或辞职信;

6、违纪处分通知书或处罚公告;

7、退(辞)工单、人事档案转移证明;

8、医院诊断证明;

9、医院病假休息建议书;

10、丧失劳动能力的鉴定书;

11、工伤认定书及劳动能力鉴定材料;

12、下岗或转岗通知;

13、员工手册或劳动纪律、规章制度;

14、考勤记录资料;

15、用人单位月平均工资资料;

16、涉及仲裁时效和诉讼时效中止、中断等事实;

17、其他与案件相关的资料。

第二十七条 根据劳动法律法规及司法解释、地方法规等相关 内容,在以下类型劳动争议案件中,用人单位承担举证责任:

1、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,2、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的;

3、劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任;

4、因工资支付发生争议的。

第二十八条 律师在调查取证时不得伪造、变造证据,不得威胁、利诱或欺骗他人提供虚假证据,不得无理妨碍对方当事人合法取证,不得诱导或帮助当事人伪造、变造证据。

第二十九条

律师调查取证时,须持律师事务所专用介绍信,并出示律师执业证。调查以两人以上共同进行为宜。如被调查人是未成年人的,必须有其教师或法定监护人在场。

第三十条 律师在代理用人单位办理劳动争议案件时,对于将用人单位所属员工所陈述的对用人单位有利的证言作为主要证据使用的,应客观看待其效力,并提示用人单位注意该类证人证言有可能不被仲裁机关或法院采纳,且可能因此导致其主张得不到仲裁或法院支持。

第二节 其他诉前工作

第三十一条 律师可以受当事人的委托,在诉前向对方发出律 师函,要求对方承担相应的法律责任,以达到节省仲裁或诉讼成本、提高效率的目的。

第三十二条 律师起草律师函,应当避免对案件事实作详细描述,尽量高度概括,对于不确定的事实或明显对委托人不利的事实,不应在律师函中进行披露,以免在日后仲裁或诉讼中产生对当事人不利的法律风险。

第三十三条 律师发出律师函前,应尽量在律师函的律师签名后加盖委托人的签章。

第三十四条 律师代理委托人提出仲裁申请前,可以应委托人的要求参与和解。

第三十五条 律师代理劳动争议仲裁案件时,委托人是用人单位的,应当告知委托人该案根据法律规定是否属于一裁终局案件。

第五章 仲裁阶段 第一节 立案

第三十六条 律师代理仲裁申请人的,应制作仲裁申请书,并 在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

第三十七条 仲裁申请书应当载明下列事项:

(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

律师按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本。

第三十八条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应当遵守当地有关劳动仲裁地域管辖与级别管辖的相关规定。

第三十九条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应当在法定仲裁时效内提交仲裁申请,对于因客观原因导致可能超过仲裁时效的,应当向委托人事先进行风险提示。

第四十条 律师代为起草仲裁申请书后,应当交由委托人签字盖章再递交仲裁委立案,律师应尽量避免代替委托人签署包括申请书、起诉状等法律文书,授权委托书必须由委托人亲自签署。

第四十一条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,律师可代理申请人就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第二节 举证

第四十二条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应全面搜集与该案有关、对委托人有利的证据材料,并列好证据清单,注明证据要证明的内容,及时向仲裁委员会提交。

第四十三条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应在仲裁委员会规定的期限内提交证据,确有客观原因不能提供的,应当提前向仲裁委员会说明并申请延期。

第四十四条 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请 求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。法律法规或地方政策另有规定除外。

第四十五条 律师代理劳动者提出仲裁的,涉及经济补偿金、赔偿金、加班工资等请求事项的,应当分项列出详细的计算清单,与证据材料一并提交,以便于仲裁员的审理。

第四十六条 律师代理劳动者追索加班工资的,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。但两年以前加班事实由劳动者承担举证责任。

第三节 开庭

第四十七条 律师代理劳动争议案件,应在开庭前做好充分准备,起草答辩状,列出质证意见,研究庭审可能的辩论焦点,查找本案涉及的法律法规。

第四十八条 律师在收到仲裁员名单后,发现仲裁员有下列情形之一,应当代理委托人以书面方式提出回避申请:

(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;

(二)与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的;

(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

第四十九条 律师收到案件开庭通知后,如与其他案件已经安排在先的开庭日期冲突的,应当向仲裁委员会申请延期,如延期不成的,应与委托人协商更换代理人或解除合同。

第五十条 律师在开庭前发现尚有请求事项未能主张的,应当在开庭前向仲裁委员会申请增加请求,仲裁委员会未能准许增加的,如与原请求事项上具有不可分性的,可在一审起诉时增加,如与原请求事项上具有可分性的,应另行提出仲裁申请。

第五十一条 律师可以根据具体情况,建议委托人参加或不参加 庭审,如委托人参加庭审的,律师应在开庭前提醒委托人携带身份证件并准时到庭。

第五十二条 在劳动争议仲裁委员会开庭审理前,律师应与委托人充分交换意见,分析案情,核对证据,说明举证责任,明确请求事项,以便双方在庭审时相互配合。

第五十三条 律师在开庭前应征求委托人是否调解的意见,如同意调解应商讨可以接受的调解方案。

第五十四条 如需要申请证人到庭作证,律师应在开庭以前将证人的姓名、身份、工作单位或住所、联系电话以及与本案的关系等情况写成书面申请告知劳动争议仲裁委员会,并联系好证人,明确要作证的内容,告知开庭时间和场所,提醒携带身份证件。

第五十五条 律师在庭审质证时,应当结合证据是否超过举证期限及证据的真实性、合法性、关联性发表意见,律师应注意:即使认为对方所举证据超过举证期限,律师仍应对证据发表看法并声明不视为同意质证。

第五十六条 律师在庭审时,如涉及案件对委托人有利的事实而庭审没有查明的,可以通过向对方发问或补充陈述的方式向仲裁庭进行阐明。

第五十七条 律师在庭审过程中,应尊重仲裁员,并仅针对证据及案情进行陈述,并尽量保持专业的姿态与语速,切忌哗众取庞,夸夸其谈,不得使用过激语言,更不得对对方当事人、代理人甚至仲裁员进行人身攻击。

第五十八条 律师对庭审笔录应当仔细核对,对记录错误或少记、漏记时,应提出补正并在旁边签名,同时在笔录后面签署日期和留下联系电话。

第五十九条 律师收到仲裁委员会的裁决文书后,应当及时当面或按约定的地址及方式向委托人送达,对于委托人享有起诉权的仲裁 裁决,应征询委托人是否起诉并提醒起诉的期限,送达回证应妥善保管并在结案后归档。

第六章 诉讼阶段

第六十条 根据《劳动争议调解仲裁法》及广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》的规定,下列劳动争议中,对用人单位实行终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:

(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,其仲裁请求涉及数项,分项计算数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

前述第(二)项所称“社会保险”争议是指以下劳动争议:(1)劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议;(2)劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由,要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的;(3)劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由,要求用人单位承担工伤待遇损失的。

劳动者对上述仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

第六十一条 劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

第六十二条 根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定,委托人申请仲裁的,如果劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

根据《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》规定,律师代理委托人以劳动争议仲裁委员会不予受理为由起诉的,应当分别提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明;以劳动争议仲裁委员会逾期未作出决 定为由起诉的,应出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明,且不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的,人民法院才予以受理。

第六十三条 律师办理劳动争议一审案件,应当重新编制证据清单,在规定的举证期限内提交证据。在仲裁阶段时未提交的证据,无论是否属于新证据,均可在一审阶段重新提交。

第六十四条 律师应于一审判决后认真研究、分析原审判决,并公正、客观地向委托人做好解释或说明工作,仔细了解委托人上诉的目的等。

第六十五条 若律师认为原审法院的事实认定清楚、法律适用正确且程序合法等,但委托人仍坚持提起二审诉讼的,律师应当慎重考虑是否接受委托人的委托承办二审诉讼业务。

第六十六条 律师接受二审委托后应将上诉状交由委托人签章确认,并告知其二审诉讼风险及证据规则等,并制作谈话笔录以附卷备查。

第六十七条 律师办理完毕上诉手续后应当告知委托人受托事务的进展情况。

第六十八条 律师接到二审法院的开庭通知后应当及时通知委托人并征询其是否出庭参加诉讼的意见,并依时参加诉讼。

第六十九条 在二审庭审过程中,律师应当尊重事实以维护委托人的合法权益,避免使用过激或不实之语激化双方当事人之间的矛盾,并争取在法官主持下努力斡旋促成调解。

第七十条 律师于二审判决前应经常与委托人沟通并通报二审案件的进展情况。二审判决后,律师应将判决书及时送达给委托人并就判决书所确定的义务的履行方法等向委托人进行说明,同时注重与委托人沟通、解释工作,努力做好委托人的服判工作,以维护法律的 尊严等。

若二审判决确有不妥之处,律师应当告知委托人依法申请再审或向人民检察院提出申诉。

第七十一条 本章未规定的其他事项,可参照第五章的相关规定。

第七章 调解

第七十二条 律师参与劳动争议的调解工作时应当坚持如下原则:

1、恪守律师执业道德及执业纪律;

2、尊重历史和现实,维护劳资双方的合法权益;

3、及时迅速处理,防止久拖不决导致事态恶化;

4、注意双方的动向及情绪变化等,对涉及社会稳定事件,应 当及时向事务所或相关部门通报情况。

第七十三条 发生劳动争议,律师可以于受托后建议委托人向 下列调解组织申请调解:

1、用人单位的劳动争议调解委员会;

2、依法设立的基层人民调解组织;

3、用人单位所在地或劳动合同履行地的乡镇、街道设立的具 有劳动争议调解职能的组织。

第七十四条 律师代理委托人参与调解的,应当要求委托人签 署特别授权书,注明委托事项、受托权限等,对最终达成的调解方案,在律师在代为签署前仍应要求委托人书面确认。

第七十五条 律师接受委托后申请劳动争议调解的,应当以书 面申请,并于调解申请书中说明申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。

第七十六条 经调解达成协议的,调解组织应当制作调解协议 书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。第七十七条 达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不 履行调解协议的,律师应及时或告知当事人依法申请仲裁。

因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达 成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,律师应告知当事人可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令,同告知支付令的法律后果。

第七十八条 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内 未达成调解协议的,律师应告知委托人可以直接依法申请仲裁,或接受委托后代为办理仲裁申请手续。

第八章 执行

第七十九条 劳动争议案件作出生效裁判后,义务人未依法履行裁判的,律师可以接受权利人的委托,代为申请强制执行,并积极向执行机构提供被执行人的财产线索,或配合其开展调查、执行工作。

律师应当及时将执行案件的立案及执行工作进展情况告知委托人。

第八十条 劳动争议仲裁委员会在其终案裁决做出前裁决用人 单位预先支付劳动者工资、医疗费的,则用人单位不得就该部分裁决向人民法院提出诉讼。若用人单位拒不执行该裁决的,则劳动者可以向人民法院申请执行。

第八十一条 律师不得从应付给劳动者的执行款项中直接扣除委托人欠付的律师报酬或其他费用,但双方于委托合同中明确约定的除外。

第八十二条 在劳动争议案件执行过程中,人民法院可能存在不允许律师代为领取执行款的做法,除非律师能提供经公证的特别授权手续。

第八十三条 律师转交其代为领取的执行款时应当保留委托人出具的代为收款委托书、收款收据或邮寄执行款的汇款凭证等,以附卷备查。

第九章 法律援助案件的办理 第八十四条

根据《律师法》、《法律援助条例》、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》等有关规定,律师每年应当接受法律援助机构的指派,办理一定数量的法律援助案件,以履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律援助,维护受援人的合法权益。

第八十五条 律师办理劳动争议案案件的法律援助业务时应当注意如下事项:

1、充分考虑劳动争议案件于我国现阶段的特殊性、紧迫性和 重要性;

2、律师应当及时、迅速、有效地为受援人提供法律服务;

3、律师应积极地与事务所、法律援助机构以及相关部门沟通、汇报案件处理的时展等情况;

4、律师应积极向劳动争议双方宣传法律、法规等,要求各方 循法律途径维权;

5、律师在办案过程中始终坚持并注重调解的原则。

第八十六条 律师在日常处理劳动争议法律业务中发现当事人 符合法律援助条件时,可以将当事人的有关案件材料转交其所在地的法律援助机构进行审查,或者告知当事人可向当地法律援助机构申请法律援助。

法律援助机构应当在其接到事务所转交的有关案件材料后的3个工作日内完成审查,作出是否提供法律援助的决定。

第八十七条 律师在承办劳动争议之法律援助案件过程中发现受援人有《法律援助条例》第二十三条规定列举的情形时,应当及时向法律援助机构报告,由法律援助机构负责审查核实,决定是否终止该项法律援助。

第八十八条 若律师在办案过程中发觉受援人可能采取上访、游行、罢工等行为的,则律师应当予以归劝、阻止,并及时通报事务所和法律援助机构,劝阻无效的,律师可以根据法律规定及双方签订委托代理合同的约定解除委托。若律师在办案过程中发现其所承办的劳动争议在用人单位内部普遍存在且可能引发其他较大规模的纠纷或威胁社会稳定的,则律师应当及时将此情形反馈到法律援助机构。

第八十九条 律师应当于法律援助案件办结后15日内办理归档手续。

第十章 结案后的工作

第九十条 律师完成当事人的委托事务后应当及时按规定完成归档工作。

第九十一条 根据《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的规定,律师承办的群体性案件结案后,应向律师事务所出具结案报告,由律师事务所及时将情况报告所属律师协会。

第十一章 附则

第九十二条 本指引由广东省律师协会制订,由广东省律师协会劳动法律专业委员会负责解释。

第九十三条

本指引自公布之日起实施,《广东省律师协会律师代理劳动争议仲裁案件操作指引》自本指引公布之日起废止。

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