河南省律师承办机动车辆保险相关案件的业务操作指引[大全]

第一篇：河南省律师承办机动车辆保险相关案件的业务操作指引[大全]

河南省律师承办机动车辆保险 相关案件的业务操作指引

总 则

第1条 为规范律师代理机动车辆保险相关案件的执业行为，提升律师承办机动车辆保险相关案件的服务质量、防范执业风险，根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国保险法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》，以及相关法律、法规，遵循国家司法行政机关和全国、河南省律师协会制定的律师执业规则，制定本指引。第2条 本指引所称的机动车辆保险纠纷相关案件，是指涉及机动车辆保险各险种的，以保险合同纠纷或者交通事故侵权赔偿纠纷为案由的诉讼和仲裁案件，简称车险案件。

第3条 律师承办车险案件，应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，勤勉尽责，恪守律师职业道德和执业纪律，维护法律的正确实施。

第4条 律师承办车险案件，应当依据当事人的委托，在委托权限内依法履行职责，诚实守信，审慎及时地完成委托人交付的各项法律事务。

第5条 律师承办车险案件，应保守国家秘密和当事人的商业秘密、个人隐私。按有关规定应向主管司法行政机关上报案情及已失密或已解密的除外。

第6条 本指引旨在为河南省执业律师承办车险案件提供法律服务的经验及借鉴，并非强制性或规范性的规定，仅供律师在承办车险案件中参考。

第一章 案件受理

第一节 一般规定

第7条 律师承办车险案件，应当按照《中华人民共和国律师法》、《律师执业管理办法》等的相关规定由律师事务所统一接受委托，律师事务所在受理案件前应依法进行利益冲突审查，决定受理后应当面与委托人签订书面委托代理合同，明确委托代理事项。

第8条 律师在接受委托和签订委托代理合同前，应当与委托人进行面谈，制作详细的接待笔录。接待笔录应包括如下内容： 8.1案件各方当事人的姓名或名称、案由、审级等； 8.2被接待人的身份情况，与案件当事人之间的关系； 8.3被接待人介绍的基本案情；

8.4被接待人能够提供的与所介绍案情有关的诉讼文书、法律文书及证据情况；

8.5被接待人对聘请律师的基本要求； 8.6接待律师对被接待人的风险提示；

8.7接待律师对收费方式及收费标准的释明及被接待人对收费方式和收费标准的选择；

8.8委托权限及委托代理合同的签订；

8.9被接待人对接待笔录内容的阅读、补充与确认。第9条 律师承办车险案件的具体受理程序应符合河南省律师协会公布的《河南省律师业务受理规范》，收费程序应当按照司法部令第87号《律师事务所收费程序规则》办理。

第二节 以保险合同纠纷为案由的车险案件的受理

第10条 律师承办车险案件的过程中，按照委托人身份的不同，以保险合同纠纷为案由的车险案件主要包括代理当事人向保险公司主张相关权利的案件、代理保险公司应诉（裁）的案件、代理保险公司向相关当事人主张相关权利的案件、代理相关当事人就保险公司的相关权利主张应诉（裁）的案件等；按照解决纠纷的程序及阶段的不同，主要包括一审案件、二审案件、再审案件和仲裁案件以及申请撤销仲裁裁决的案件等。

第11条 律师在受理委托人系权利主张者的以保险合同纠纷为案由的车险案件时，应首先对如下事实和证据进行充分地了解和审查，然后再决定是否受理以及如何受理。

11.1人民法院或仲裁机关是否已经立案受理以及所处的诉讼（仲裁）阶段。如一审尚未立案，应审查诉讼时效是否届满；如系二审、再审和申请撤销仲裁裁决的尚未立案的案件，还应对相关法定期限是否届满进行审查。

11.2委托人是否持有以事故车辆为保险标的的保险单；

11.3保险单上记载的被保险人是否为拟提起诉讼（申请仲裁）的委托人或委托人拟列为被告（被申请人）的主体；

11.4保险单记载的承保险种及对应的保险金额是否与委托人的主张一致； 11.5委托人述称的事故是否属于与保险单所载承保险种对应的保险事故，以及该事故是否发生在保险期限内；

11.6保险单上记载的争议解决方式与委托人拟选择的权利主张方式是否一致；

11.7是否还存在其他直接影响律师立案受理的事实和证据。律师在进行上述审查时如发现因诉讼时效或其他法定期限届满、当事人主体不适格、不属于承保险种范围内的保险事故、事故不在保险期限内、存在主管与管辖争议等情形而不宜受理或应当暂缓受理时，应及时告知委托人，并可要求委托人补充相关证据后再行受理。第12条 律师在受理委托人系被主张权利者的以保险合同纠纷为案由的车险案件时，应要求委托人提供起诉状或仲裁申请书。如系二审、再审或者申请撤销仲裁裁决的案件，则应根据诉讼地位的不同而要求其提供一、二审判决书、上诉状、再审申请书、仲裁裁决书、撤销仲裁裁决申请书等法律文书。如系委托人拟作为上诉人、再审申请人或者撤销仲裁裁决申请人启动相关程序的案件，还应审查相关法定期限。若存在法定期限已经届满的情形，则不应受理并说明理由。

第三节 以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的车险案件的受理

第13条 律师在办理车险案件过程中，按照当事人身份的不同，以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的车险案件主要有代理事故受害人及其近亲属主张权利的案件、代理被保险人等肇事一方应诉的案件和代理保险公司应诉的案件等；按照诉讼阶段的不同主要包括一审案件、二审案件和再审案件等。第14条 律师在受理委托人系事故受害人及其近亲属主张权利的以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的车险案件时，应首先对如下事实和证据进行充分地了解和审查，然后再决定是否受理以及如何受理。14.1人民法院或仲裁机关是否已经立案受理以及所处的诉讼（仲裁）阶段。如一审尚未立案，应审查诉讼时效是否届满；如系二审、再审和申请撤销仲裁裁决的尚未立案的案件，还应对相关法定期限是否届满进行审查。

14.2委托人是否公安机关交通事故认定书记载的受害人及其近亲属； 14.3事故车辆是否投保了相关机动车辆保险，保险人、投保险种、保险金额以及保险期限等与委托人拟提出的主张是否一致； 14.4拟被提起诉讼的保险公司或其他当事人对事故车辆是否存在相应的利害关系；

14.5委托人拟选择的管辖法院对本案是否有管辖权； 14.6是否还存在其他直接影响律师立案受理的事实和证据。律师在进行上述审查时如发现因诉讼时效或其他法定期限届满、当事人主体不适格、不属于承保险种范围内的保险事故、事故不在保险期限内、不属于委托人拟立案的法院管辖等情形而不宜受理或应当暂缓受理时，应及时告知委托人，并可要求委托人补充相关证据后再行受理。

第15条 律师在受理委托人系保险公司或被保险人等其他主体应诉的案件时，应要求委托人提供起诉状。如系二审或者再审案件，则应根据诉讼地位的不同而要求其提供一、二审判决书、上诉状、再审申请书等法律文书。如系委托人拟作为上诉人、再审申请人启动相关程序的案件，还应审查相关法定期限。若存在法定期限已经届满的情形，则不应受理并说明理由。

第二章 证据的收集与整理

第一节 一般规定

第16条 律师承办车险案件，应围绕证据的真实性、合法性、关联性和证明力的大小对证据进行收集和整理。

第17条 律师不得伪造、变造证据，不得威胁、利诱他人提供虚假证据，不得妨碍对方当事人合法取得证据，不得诱导当事人伪造证据。第18条 律师收集书证、物证应收集原件、原物。收集原件、原物有困难的，可以复制、照相，或者收集副本、节录本，但对复制件、照片、副本、节录本应附证词或说明。视听资料，应说明其来源。第19条 律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭（仲裁庭）出示的，应事先告知法庭（仲裁庭），以不公开方式举证，不得在公开开庭时出示。

第20条 律师认为需要进行鉴定的证据，应及时告知委托人并代理其向有关鉴定部门提出书面申请，或请求人民法院（仲裁机构）委托鉴定。

第21条 律师不能及时调查、收集证据的，应向人民法院（仲裁机构）说明情况并申请延期提交该证据。

第22条 律师认为有必要申请人民法院（仲裁机构）调查收集证据的，应当及时提示委托人。若委托人同意的，律师应当代理委托人向受理案件的人民法院（仲裁机构）提交书面申请。第23条 律师不宜保管委托人的证据原件。对确需律师保管的，承办律师应妥善保管，在与委托人办理证据原件交接时应注意办理好相关书面手续。

第24条 律师在对车险案件进行证据审查与收集时，对本指引的未尽事宜，应以《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定为准。

第二节 以保险合同纠纷为案由的车险案件的 证据收集与整理

第25条 律师代理委托人系权利主张者的以保险合同纠纷为案由的一审车险案件或车险仲裁案件，应根据案情收集如下相关证据： 25.1保险单、保险条款、批单、特别约定清单等证明保险合同关系、保险合同内容及变更情况和保险合同权利主体的证据材料； 25.2道路交通事故认定书、道路交通事故情况证明、判决书等关于证明保险事故发生情况及其原因的证据材料；

25.3被保险机动车的行驶证、事故发生时驾驶人员的驾驶证、身体条件证明，以及客运驾驶员营运资格证、特种车辆操作证等证明被保险机动车基本情况和驾驶人员驾驶资格的证据材料；

25.4交通事故损害赔偿调解书、人民法院关于交通事故损害赔偿的判决书或者有关部门的赔偿通知书（如公路路产赔偿通知书）、事故证明等证明被保险人的损失属于保险责任的证据材料；

25.5交通事故损害赔偿凭证、人民法院开具的执行款收据、事故第三者出具的收条、机动车辆损失确认书、车损鉴定书、修车费发票、施救费发票等证明损失程度和数额的证据材料；

25.6索赔材料接收清单、赔款通知书、拒赔通知书等索赔材料原件已经交给保险公司和保险公司拒赔、部分拒赔、超过法定期限未答复或者双方未达成赔偿协议的证据材料。

25.7能够支持委托人权利主张和对抗对方当事人权利主张的其他证据材料。

第26条 律师代理委托人系被主张权利者的以保险合同纠纷为案由的一审车险案件或车险仲裁案件，应根据案情收集如下相关证据： 26.1保险单、保险条款、批单、特别约定清单等证明保险合同关系、保险合同内容及变更情况和保险合同权利主体的证据材料； 26.2投保单、投保人声明等证明投保过程和保险公司履行免责条款明确说明义务的证据材料；

26.3保险公司享有免责事由的证据材料；

26.4保险公司已经赔偿，或者双方已经达成赔偿协议的证据材料； 26.5投保人、被保险人履行告知、通知义务的证据材料； 26.6能够对抗对方当事人权利主张的其他证据材料。

第27条 律师代理二审、再审或者申请撤销仲裁裁决的以保险合同纠纷为案由的车险案件，除应根据委托人的不同收集本指引第25条和第26条所列的证据材料外，还应收集能够推翻（或维持）一审或者二审判决、能够支持（或对抗）上诉、再审理由的新的证据材料、能够证明仲裁裁决存在（或不存在）应撤销法定事由的证据材料。

第三节 以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的车险案件的 证据审查与收集

第28条 律师代理委托人系事故受害人及其近亲属主张权利的以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的一审车险案件，应根据案情收集如下相关证据：

28.1道路交通事故认定书、道路交通事故情况证明等证明事故发生及责任划分情况的证据材料；

28.2事故车辆行驶证、事故车辆驾驶人驾驶证等证明事故车辆及驾驶人基本情况的证据材料；

28.3保险单或其他保险信息等证明事故车辆投保情况的证据材料； 28.4证明事故受害人人身损害情况、程度及应得到赔偿数额的证据材料，包括但不限于：

28.4.1医药费、住院费等收款凭证，以及病历、诊断证明、用药清单、住院证、出院证等证明损伤程度、住院天数及医药费用、住院伙食补助费用的证据材料；

28.4.2证明必然发生器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费的医疗证明或者鉴定结论；

28.4.3收入证明、工资单、纳税证明等证明收入情况和误工损失的证据材料；

28.4.4护理人数证明、护理人员身份证明、护理人员收入及误工损失情况证明、护理级别及护理期限鉴定结论等证明护理费用的证据材料；

28.4.5交通费票据、住宿费票据等证明受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的交通费用，或者受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费数额的证据材料； 28.4.6医疗机构出具的关于营养费情况的证据材料；

28.4.7死亡证明书、火化证明、尸检鉴定、伤残程度鉴定书等证明受害人死亡或伤残程度的证据材料；

28.4.8户口簿、暂住证、租房协议、居委会及公安派出所证明等证明受害人年龄、户籍类别及经常居住地等证明受害人身份情况的证据材料；

28.4.9务工证明、社会保险、工资卡证明等证明受害人收入来源地的证据材料；

28.4.10证明需要配置残疾辅助器具及相关费用的证据材料； 28.4.11家庭关系证明、出生证明、扶养关系证明等证明被扶养人身份情况及扶养份额的证据材料。

28.5证明受害人财产损失情况、程度及应得到赔偿数额的证据材料，包括但不限于：财产损失评估鉴定书、财产损失清单、相关费用票据等。

28.6能够支持委托人权利主张和对抗对方当事人权利主张的其他证据材料。

第29条 律师代理委托人系被保险人等肇事一方应诉的以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的一审车险案件，应根据案情收集如下相关证据：

29.1保险单、批单以及其他保险信息等证明保险合同关系情况的证据材料；

29.2道路交通事故认定书、道路交通事故情况证明等证明事故发生及责任划分情况的证据材料；

29.3事故车辆行驶证、事故发生时驾驶人员的驾驶证、身体条件证明，以及客运驾驶员营运资格证、特种车辆操作证等证明事故车辆基本情况及驾驶人员身份和驾驶资格的证据材料；

29.4证明已经向受害人支付或者垫付相关费用的证据材料； 29.5能够对抗对方当事人权利主张的其他证据材料。

第30条 律师代理委托人系保险公司应诉的以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的一审车险案件，应根据案情收集如下相关证据： 30.1保险单、批单等证明保险合同关系情况的证据材料；

30.2证明保险公司具有免责事由或者减轻赔偿责任事由的证据材料； 30.3证明保险公司已经赔偿或者已经与被保险人达成赔偿协议的证据材料;30.4能够对抗对方当事人权利主张的其他证据材料。

第31条 律师代理二审或者再审的以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的车险案件，除应根据委托人的不同收集本指引第28条、第29条和第30条所列的证据材料外，还应收集能够推翻（或维持）一审或者二审判决、能够支持（或对抗）上诉、再审理由的新的证据材料。

第三章 案件诉讼

第一节 一般规定

第32条律师在承办车险诉讼案件过程中，凡涉及为委托人代为起草的诉讼文书，如起诉状、上诉状、再审申请书、财产保全申请书、先予执行申请书、调取证据申请书、鉴定申请书等，其内容均应经委托人签字或盖章确认。第33条 律师在承办车险诉讼案件过程中，应及时与委托人沟通案件情况，了解委托人对律师工作的要求，并及时提醒委托人相关的法定期限，告知其超过法定期限后可能产生的法律后果。

如因案件事实、证据及委托人自身的原因可能导致对委托人不利法律后果的出现时，律师应当及时向委托人进行特别说明，告知其可能发生的法律后果及有无相应的补救措施，供委托人决策和选择。并将该过程记入与委托人的谈话笔录。

第34条 律师在承办车险诉讼案件过程中，除应熟练掌握和灵活运用相关法律、法规和司法解释之外，还应及时了解受诉法院所在地的地方性交通管理法规、高级人民法院和中级人民法院关于此类案件的指导意见、会议纪要等相关规定，掌握受诉法院所在地及受害人住所地、经常居住地公安机关、高级人民法院颁布的上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额、职工月平均工资标准等有关死亡（伤残）赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费等的赔偿标准，并将其运用于案件代理之中。

第35条 律师在承办车险案件诉讼过程中，应及时查阅法院案卷、完整复印各方当事人提供的证据材料，并应主动索取、书面记录主审法官和各方当事人及其委托代理人的联系方式。

第二节 案件调解与和解

第36条 律师在承办车险案件的诉讼过程中，无论案件处于何种阶段，均应根据委托人的意愿与受诉法院承办法官或者对方当事人及其委托代理人及时沟通，尽量通过调解、和解来解决当事人之间的纠纷。第37条 律师代理车险案件的调解，应事先与委托人制定调解方案和调解进度计划，律师代理权限为特别授权的，还应就具体的调解数额幅度取得委托人的明确书面授权。

第38条 律师在向委托人提出调解、和解的建议与方案时，应综合考虑以下因素：

38.1双方当事人证据、诉讼主张的强弱； 38.2案件胜诉或者败诉的前景判断； 38.3诉讼成本；

38.4案件对委托人利益的其他影响等。

第39条 律师可以在法院的主持下与当事人进行调解，也可以单独与对方当事人进行协商与调解。调解前应就委托人是否参加调解征求其的意见。若委托人不参与调解，律师应当在调解商谈结束后及时将调解的情况告知委托人。

第40条 律师在参与法院组织的调解中，应尽量听取对方的意见，配合法官的调解工作，并注意掌握调解的策略与技巧。在单独与对方当事人的调解时，应注意控制现场气氛，主动缓和双方紧张情绪。与对方当事人要平等相待，口气温和、态度坦诚，立场适度中立，并说明调解解决争议的优势，不宜一味强调委托人的单方利益，避免引起对方当事人的对抗情绪。

第41条 若经过协商，双方当事人就争议事项达成一致意见，律师应告知委托人可选择法院出具调解书的方式或者双方自行签订和解协议书而由一方撤诉的方式结案，特别应告知不同结案方式的法律风险，由委托人自行选择。第42条 律师与对方当事人进行有关纠纷的调解，应注意时间控制和进度把握，对于双方分歧较大、暂无调解可能的，在征得委托人的同意后，应及时与法院沟通并要求法院尽快作出判决。

第三节 一审诉讼程序

第43条 律师代理委托人为原告的一审车险案件，在立案前应对委托人的诉讼请求进行审查，对于委托人未主动提出而法律明确给予保护的权利内容，律师应主动告知委托人；对于委托人明显超越法律规定的诉讼请求，也应向委托人及时释明，以帮助委托人合理确定诉讼请求，委托人坚持按自己的意见确定诉讼请求的，律师应及时向其提示相关法律后果。

律师与委托人商定诉讼请求的过程应完整计入接待笔录或与当事人谈话笔录。

第44条 律师代理一审车险案件，应对该案件的主管与管辖进行审查。若保险合同约定有仲裁条款，委托人是原告的，应告知委托人到法院起诉可能产生的法律后果；委托人是被告的，应及时就是否提出异议与委托人进行沟通，并根据委托人的意愿在法定期限内及时向受诉法院提出异议。若受诉（或委托人要求立案的）法院没有管辖权，委托人是原告的，应告知其坚持在该法院立案可能产生的法律后果；委托人是被告的，应及时就是否提出管辖权异议与委托人进行沟通，并根据委托人的意愿在法定期限内及时向受诉法院提出管辖权异议。第45条 律师代理委托人为被告的车险案件，应及时向委托人详细了解案情，明确委托人的答辩观点，并整理出书面答辩状，经与委托人沟通后由其签字或盖章确认。

第46条 律师在一审开庭前，应作好如下准备工作：

46.1核实开庭时间、地点、审判人员组成等信息，并再次确认是否已告知委托人；

46.2对委托人说明庭审程序、每个环节的目的，确定委托人是否亲自出庭。委托人亲自出庭的，应确定委托人与律师如何分工、配合，并向委托人说明法官及对方当事人可能询问委托人的问题，提醒委托人携带身份证明和按证据清单顺序排列的证据原件；

46.3再次检查卷宗材料是否完整、有否遗漏，各种文件、材料是否复印齐备；

46.4再次核对已准备好的证据目录、清单、原件及复印件，核对证据材料是否已经按清单顺序装订整理、证据材料是否已经在举证期限内提交，核实需要出庭的证人是否能够按时到庭； 46.5与委托人最后确认法庭上的调解方案。

第47条 律师在开庭前及庭审中，应注意调节和控制现场气氛，预防和避免各方当事人情绪失控，特别应防止委托人与对方对方当事人之间发生情绪冲突，防止相互指责、打骂事件的发生。若当事人之间已经发生了激烈冲突，律师不应参与。同时律师应提示委托人控制情绪，避免委托人情绪过于激动。若委托人情绪失控，应注意采用适当方式调整，必要时，可申请法官休庭。

第48条 案件庭审过程中，在委托人出庭的情况下，法官或对方当事人及其委托代理人根据庭审程序询问委托人关于事实方面的问题时，除非征得法官同意或应委托人的强烈要求，律师不宜代为答复。第49条 律师代理委托人举证时，应按庭审程序安排向法庭逐项举证，说明证据名称、证据来源、证明对象与内容。

第50条 律师在开庭质证时，应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力的有无及证明力大小，进行陈述、说明或辩驳。根据本案庭审情况，如有必要庭后再次调查、向法庭提交新证据或者重新鉴定的，应当庭提出申请。

第51条 律师当庭发表的质证与辩论意见应当围绕本案的争议焦点进行简明扼要地阐述，质辩意见应当具有逻辑性和层次性。律师在庭审中所作的最后陈述应当直接、简洁。

第52条 律师必须仔细阅读完毕庭审笔录后再签字，同时应提示委托人认真阅读笔录内容。律师发现庭审笔录中的遗漏或错误，应及时向书记员提出并要求补充或更正。

第53条 庭审结束后，律师应及时向法院提交书面代理意见，并附卷一份。

第54条 一审判决书若是律师代收的，应在收到后立即告知、交付给委托人，同时应征求委托人对判决的意见，明确是否上诉，并告知委托人上诉方式及期限。

第四节 二审诉讼程序

第55条 律师代理二审程序的车险案件，应当全面搜集一审判决书、起诉状、答辩状、各方当事人提交的证据等一审卷宗材料，并重点审查以下内容：

55.1一审认定事实是否清楚、完整，有无前后矛盾；

55.2一审证据是否充分、确凿，有无未经质证的证据作为判决裁定的依据；证据采信有无不当；证据相互之间有无矛盾；

55.3一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具有必然的逻辑联系； 55.4一审适用法律是否得当，适用的法律条文与案件性质、主要事实是否一致，有无适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法解释； 55.5一审程序有无影响案件正确判决的违法情况。

第56条 律师曾经代理一审程序并继续代理二审程序的，如委托人系上诉人，律师应当针对一审判决的错误之处和委托人的要求为委托人代书上诉状，并告知其缴纳上诉费的期限以及相应的法律后果；如委托人系被上诉人，律师应针对上诉人的上诉请求与理由为委托人代书答辩状。

第57条 律师未代理一审程序而直接代理二审程序且接受委托时上诉期限已经届满、委托人已经自行向法院提交上诉状的案件，若发现有上诉状未提到的有利于委托人的上诉理由，在不改变上诉请求的前提下，可以向二审法院提出补充。

第58条 律师代理二审车险案件，应根据一审情况，及时做好证据补救工作，尽量收集支持本方主张，反驳对方主张的新证据。第59条 律师代理二审车险案件，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，针对本案争议焦点，围绕一审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确、是否违反法定程序提出应当维持、改判或发回重审的上诉或者答辩观点。

第60条 律师代理二审车险案件的其他事宜，参照本章第三节关于一审诉讼程序的相关内容执行。

第五节 审判监督程序

第61条 律师在接受委托人为再审申请人的审判监督程序的代理时，若法院尚未立案提起再审，应首先对该案是否符合再审条件进行审查，并告知委托人再审程序的立案条件和程序，并应当就审查立案和立案后的实体审理分阶段与委托人分别签订委托代理合同，即申请再审委托代理合同和再审诉讼委托代理合同。

第62条 律师代理再审程序的车险案件，应当全面搜集一、二审判决书、起诉状、上诉状、答辩状、各方当事人提交的证据等一审和二审卷宗材料，并重点审查以下内容：

62.1是否有新的证据，足以推翻原判决、裁定； 62.2原判决、裁定认定的基本事实是否缺乏证据证明； 62.3原判决、裁定认定事实的主要证据是否系伪造； 62.4原判决、裁定认定事实的主要证据是否未经质证；

62.5是否存在对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的情形； 62.6原判决、裁定适用法律是否确有错误； 62.7原判决、裁定是否违反法律规定，管辖错误；

62.8是否存在审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的情形；

62.9是否存在无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的情形；

62.10是否存在违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的情形； 62.11是否存在未经传票传唤，缺席判决的情形； 62.12原判决、裁定是否遗漏或者超出诉讼请求；

62.13据以作出原判决、裁定的法律文书是否被撤销或者变更。62.14是否存在违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形； 62.15审判人员在审理该案件时是否有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为。

第63条 对于已经发生法律效力的调解书，律师应着重审查是否有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定。第64条 律师代理委托人申请再审，应向上一级人民法院提出，并向该法院提交再审申请书及与对方当事人的人数相对应的副本、已经发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，身份证明及相关证据材料。律师为委托人代书的再审申请书，应载明如下事项：

64.1申请再审人与对方当事人的姓名、住所及有效联系方式等基本情况；法人或其他组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务及有效联系方式等基本情况；

64.2原审人民法院的名称，原判决、裁定、调解文书案号； 64.3申请再审的法定情形及具体事实、理由； 64.4具体的再审请求。

第65条 律师代理再审车险案件，应注意再审程序可由当事人申请再审提起、人民检察院抗诉提起和人民法院自行提起，并注意不同的再审提起方式庭审发言顺序也有所不同。

第66条 律师代理再审车险案件，应注意原发生法律效力的判决、裁定是一审判决、裁定还是二审判决、裁定，并应告知委托人该再审案件是按照一审程序审理还是二审程序审理，以及对再审判决、裁定是否能够提起上诉。第67条 律师代理再审车险案件，属于审查立案阶段的，应针对是否符合再审立案条件发表质辩意见；属于审理程序阶段的，应围绕争议焦点针对原判决、裁定应当维持、改判或者发回重审发表质辩意见。

第68条 律师代理再审车险案件的其他事宜，参照本章第三节和第四节关于一、二审诉讼程序的相关内容执行。

第四章 案件仲裁与仲裁裁决的撤销

第一节 仲裁程序

第69条 律师代理以保险合同纠纷为案由的车险案件，应注意审查仲裁条款的有无及其效力。委托人对仲裁协议的效力有异议的，应当与委托人沟通并在仲裁庭首次开庭前请求仲裁委员会作出决定或者请求仲裁委员会所在地的中级人民法院作出裁定。

第70条 律师代理车险仲裁案件，应告知委托人仲裁庭的组成和组庭程序，并协助委托人选择组庭方式和选定仲裁员。

第71条 律师代理车险仲裁案件，应当遵守《中华人民共和国仲裁法》和受理案件的仲裁委员会制定的仲裁规则。

第72条 律师代理车险仲裁案件需要申请财产保全的，应当向仲裁庭提交申请，并由仲裁委员会依照民事诉讼法的有关规定将申请提交被申请人住所地或者财产所在地的人民法院作出裁定。其中，一般案件由基层人民法院作出裁定；属涉外仲裁案件的，由中级人民法院作出裁定

第73条 律师代理车险仲裁案件需要申请证据保全的，应当向仲裁庭提交申请，并由仲裁委员会将申请提交证据所在地基层人民法院作出裁定。

第74条 律师代理车险仲裁案件的其他具体事宜，可参照本指引第三章诉讼程序中的第一、二、三节的相关内容执行。

第二节 申请撤销仲裁裁决程序

第75条 律师代理申请撤销仲裁裁决的车险案件，应注意审查申请撤销的期限为收到裁决书之日起六个月、管辖法院为仲裁委员会所在地的中级人民法院。

第76条 律师代理申请撤销仲裁裁决的车险案件，应当全面搜集仲裁申请书、答辩书、双方当事人提交的证据等仲裁卷宗材料，并重点审查以下内容：

76.1是否有仲裁协议；

76.2裁决的事项是否属于仲裁协议的范围、仲裁委员会是否有权仲裁；

76.3仲裁庭的组成或者仲裁的程序是否违反法定程序； 76.4裁决所根据的证据是否系伪造；

76.5当事人一方是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据；

76.6仲裁员在仲裁该案时是否有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为；

第77条 律师代理申请撤销仲裁裁决的车险案件，应围绕仲裁裁决是否存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的法定情形，并针对仲裁裁决应否撤销进行举证、质证和发表意见。第78条 律师代理申请撤销仲裁裁决的车险案件，应告知委托人该程序可能出现的法律后果如下：

78.1裁定撤销裁决。在此情况下，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉；

78.2裁定驳回申请。在此情况下，该驳回申请的裁定为终审裁定，既不能由当事人上诉和申请再审，也不能由检察机关抗诉； 78.3裁定中止撤销程序并通知仲裁庭在一定期限内重新裁决。在此情况下，若仲裁庭拒绝重新仲裁，人民法院将裁定恢复撤销程序。第79条 律师代理申请撤销仲裁裁决的车险案件的其他具体事宜，可参照本指引第三章诉讼程序中的第一、二、三节的相关内容执行。

第五章 结案后的工作

第80条 律师在办理车险案件的过程中，应注意案卷材料的收集、整理和妥善保管。在案件办结时应写出结案报告或办案小结，依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷归档。

律师参与同一车险案件的多个程序的代理的，应根据不同的程序分别立卷归档。

第81条 案件办结后，律师应及时与委托人进行费用清算，移交相关证据材料原件。与案件有关的其他材料若委托人要求备份的，律师应当按委托人的要求给予复印。

第82条 结案后，承办律师应当就律师在本案中的代理工作情况征求委托人的评价和意见，并由委托人填写《律师代理案件意见反馈卡》或《律师办案质量监督卡》附卷备查。

第六章 律师承办车险案件的若干具体问题

第一节 一般规定

第83条 律师承办具体的车险案件时，除应在案件受理阶段和证据审查收集阶段参照第一章第二节、第三节和第二章第二节、第三节的内容外，有关实体处理的一些具体问题，可参照本章处理。

第84条 车险案件涉及的险种较多、内容庞杂，本章仅就目前较为常见的交强险、车辆损失保险、商业机动车第三者责任保险和车上人员责任保险的一些相关问题作以归纳。律师在承办具体的车险案件时，对本章未能列举的部分，可参照本章中最为相近的内容并结合案件实际情况和相关法律规定灵活处理。

第二节 以保险合同纠纷为案由的车险案件

第85条 律师承办以保险合同纠纷为案由的车险案件，无论委托人的身份和承保险种如何，均应按照《中华人民共和国保险法》的相关规定及保险合同的相关约定，对如下问题进行审查：

85.1保险单记载的保险人及被保险人与案件一方当事人是否一致，如不一致，应查明是否存在名称变更、保险合同批改、保险车辆转让等情形，以确定当事人是否具备相关主体资格；

85.2被保险人在事故发生时对被保险机动车是否具有保险利益，以确定被保险人能否向保险公司请求赔偿保险金； 85.3保险单记载的被保险机动车的车牌号、发动机号、厂牌型号、车架号等与事故车辆的行驶证及事故认定书的认定是否一致，如不一致，应查明保险合同是否经过批改，以确定发生事故的车辆是否保险车辆；

85.4涉案事故是否符合对应投保险种的保险责任构成，以确定是否构成保险责任；

85.5涉案事故是否发生在保险单记载的保险期限内，事故损失金额是否超过保险单记载的保险金额。并应当审查在该保险期限内是否已经发生过其他保险事故，进行过其他事故的赔偿及其数额，以确定本次事故可能赔偿的最大限额；

85.6被保险机动车是否重复投保，以确定保险公司是否可能与其他保险公司共同按比例承担保险赔偿责任。

85.7投保人在签订保险合同时是否向保险公司如实告知，保险公司在签订保险合同时是否向投保人履行免责条款的明确说明义务，以确定双方是否履行先合同义务及其可能产生的法律后果。

第86条 律师承办涉及交强险的以保险合同纠纷为案由的车险案件，应注意审查是否具有如下可能导致保险公司免除赔偿责任的事由： 86.1因受害人故意造成的交通事故的损失；

86.2被保险人所有的财产及被保险机动车上的财产遭受的损失； 86.3被保险机动车发生交通事故，致使受害人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及受害人财产因市场价格变动造成的贬值、修理后因价值降低造成的损失等其他各种间接损失；

86.4因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。第87条 律师承办涉及交强险的以保险合同纠纷为案由的车险案件，应注意审查是否具有如下由保险公司承担抢救费用垫付责任的事由： 87.1驾驶人未取得驾驶资格的； 87.2驾驶人醉酒的；

87.3被保险机动车被盗抢期间肇事的； 87.4被保险人故意制造交通事故的。

对于在上述情形下保险公司应否承担人身损害的赔偿责任，因司法实践中对《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定的理解存在分歧，各地的司法实践处理也不尽相同，特别是对以保险合同纠纷为案由的车险案件和以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的车险案件的处理往往有所区别，律师在办理具体的案件时，应根据委托人的诉讼地位和案件的性质、案由，结合受诉法院（仲裁机构）所在地的高级人民法院、中级人民法院等作出的政策性规定来确定具体的代理意见。

第88条 律师承办涉及交强险的以保险合同纠纷为案由的车险案件，应注意审查被保险人是否已经向事故受害人承担了赔偿责任、支付了赔偿款项。并应当审查其支付给受害人赔偿费用是否符合国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，医疗费用的支付是否符合国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准。

第89条 律师承办涉及车辆损失保险、商业机动车第三者责任保险和车上人员责任保险的以保险合同纠纷为案由的车险案件，应注意审查案件是否存在上述险种共同的可能导致保险公司免除赔偿责任的事由： 89.1地震及其次生灾害；

89.2战争、军事冲突、恐怖活动、**、扣押、收缴、没收、政府征用；

89.3竞赛、测试、教练，在营业性维修、养护场所修理、养护期间； 89.4利用被保险机动车从事违法活动；

89.5驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车；

89.6事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据；

89.7驾驶人不具备合法的驾驶资格，具体包括： 89.7.1无驾驶证或驾驶证有效期已届满；

89.7.2驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符； 89.7.3实习期内驾驶公共汽车、营运客车或者载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的被保险机动车，实习期内驾驶的被保险机动车牵引挂车；

89.7.4持未按规定审验的驾驶证，以及在暂扣、扣留、吊销、注销驾驶证期间驾驶被保险机动车；

89.7.5使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书；

89.7.6依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的其他情况下驾车；

89.8非被保险人允许的驾驶人使用被保险机动车； 89.9被保险机动车转让他人，被保险人、受让人未履行法律规定和合同约定的通知义务，且因转让导致被保险机动车危险程度增加而发生的保险事故；

89.10除另有约定外，发生保险事故时被保险机动车无公安机关交通管理部门核发的行驶证或号牌，或未按规定检验或检验不合格。89.11被保险人或驾驶人的故意行为造成的损失； 89.12应当由机动车交通事故责任强制保险赔偿的金额；

89.13保险合同约定的责任比例和免赔率，同时投保有不计免赔率特约条款的，还应特别注意不计免赔率特约条款约定的由被保险人自行承担的免赔金额，如因超载而产生的免赔金额等，即使投保有不计免赔，保险公司也不负责赔偿；

89.14保险期限内，被保险机动车加装、改装或被保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业运输，导致被保险机动车危险程度显著增加，投保人、被保险人未按照合同约定通知保险公司，且因危险程度显著增加而发生的保险事故；

89.15保险事故发生后，因被保险人未及时履行出险通知义务导致事故的性质、原因、损失程度等难以确定的部分或全部； 89.16其他不属于保险责任范围的损失和费用。

第90条 律师承办涉及车辆损失保险的以保险合同纠纷为案由的车险案件，应注意审查案件是否存在该险种独有的可能导致保险公司免除赔偿责任的事由：

90.1自然磨损、朽蚀、腐蚀、故障； 90.2玻璃单独破碎，车轮单独损坏； 90.3无明显碰撞痕迹的车身划痕； 90.4人工直接供油、高温烘烤造成的损失； 90.5火灾、爆炸、自燃造成的损失；

90.6遭受保险责任范围内的损失后，未经必要修理继续使用被保险机动车，致使损失扩大的部分；

90.7因污染（含放射性污染）造成的损失；

90.8市场价格变动造成的贬值、修理后价值降低引起的损失； 90.9标准配置以外新增设备的损失； 90.10发动机进水后导致的发动机损坏；

90.11被保险机动车所载货物坠落、倒塌、撞击、泄漏造成的损失； 90.12被盗窃、抢劫、抢夺，以及因被盗窃、抢劫、抢夺受到损坏或车上零部件、附属设备丢失；

90.13保险事故发生后，保险公司未赔偿之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利；

90.14被保险机动车受到损失后在修理前被保险人没有会同保险公司检验、协商确定修理项目、方式和费用，且保险公司无法重新核定。第91条 律师承办涉及车辆损失保险的以保险合同纠纷为案由的车险案件，还应特别注意审查如下问题：

91.1保险单记载的新车购置价及保险金额，以确定投保时保险金额的确定方式、是否足额投保，以及由此引起的赔偿数额计算方式的不同；

91.2被保险机动车在事故中受到的是全部损失还是部分损失； 91.3事故发生时被保险机动车的实际价值及损失残值； 91.4被保险人的车辆损失是否已经得到交强险赔偿及其数额； 91.5因保险赔款的支付而导致保险合同终止的情况： 91.5.1被保险机动车发生全部损失；

91.5.2按投保时被保险机动车的实际价值确定保险金额的，一次赔款金额与免赔金额之和（不含施救费）达到事故发生时被保险机动车的实际价值；

91.5.3保险金额低于投保时被保险机动车的实际价值的，一次赔款金额与免赔金额之和（不含施救费）达到保险金额。

第92条 律师承办涉及商业机动车第三者责任保险和车上人员责任保险的以保险合同纠纷为案由的车险案件，应注意审查是否存在该两个险种共同的可能导致保险公司免除赔偿责任的事由： 92.1精神损害赔偿；

92.2因污染（含放射性污染）造成的损失； 92.3仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用；

92.4被保险人未向受损害的车上人员或第三者承担赔偿责任； 92.5未经保险公司书面同意，被保险人自行承诺和支付的赔偿金额中，不属于保险公司赔偿范围或者超出保险公司应赔偿金额的部分。第93条 律师承办涉及商业机动车第三者责任保险的以保险合同纠纷为案由的车险案件，应注意审查案件是否存在该险种独有的可能导致保险公司免除赔偿责任的事由：

93.1被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失； 93.2被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失；

93.3被保险机动车本车上其他人员的人身伤亡或财产损失。93.4被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失；

93.5第三者财产因市场价格变动造成的贬值、修理后价值降低引起的损失；

93.6被保险机动车被盗窃、抢劫、抢夺期间造成第三者人身伤亡或财产损失；

93.7因保险事故损坏的第三者的财产，在修理前被保险人未会同保险公司检验，协商确定修理项目、方式和费用，保险公司又无法重新核定的部分。

第94条 律师承办涉及车上人员责任保险的以保险合同纠纷为案由的车险案件，应注意审查案件是否存在该险种独有的可能导致保险公司免除赔偿责任的事由：

94.1被保险人或驾驶人的故意行为造成的人身伤亡；

94.2被保险人及驾驶人以外的其他车上人员的故意、重大过失行为造成的自身伤亡；

94.3违法、违章搭乘人员的人身伤亡；

94.4车上人员因疾病、分娩、自残、斗殴、自杀、犯罪行为造成的自身伤亡；

94.5车上人员在被保险机动车车下时遭受的人身伤亡。

第95条 律师承办涉及商业机动车第三者责任保险和车上人员责任保险的保险合同纠纷案件，应注意审查被保险人支付给受害人的赔偿款项是否符合国家法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准，是否符合保险合同的约定，保险合同约定有医疗费按照国家基本医疗保险标准核定的，还应审查医疗费是否符合医保标准。第三节以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的车险案件

第96条 对于以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的车险案件的当事人如何确定，以及审理范围是否包括商业第三者责任保险等商业保险险种，目前我国各地法院的执行情况不尽相同，律师在承办此类案件时，应注意结合受诉法院所在地的高级人民法院和中级人民法院有无专门的指导意见，并参照指导意见的相关规定来确定自己的代理方案。第97条 律师承办以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的车险案件，代理受害人及其近亲属起诉索赔时，应注意将被保险人列为共同被告。第98条 律师承办以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的车险案件，代理被保险人或者保险公司应诉时，应注意审查原告诉请的赔偿项目和数额是否符合《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及其他法律、法规、司法解释关于赔偿项目、标准和范围的规定。具体审查项目可参见本指引第28.4条的相关内容。

第99条 律师承办以交通事故侵权赔偿纠纷为案由的车险案件，对于保险公司的赔偿责任部分，应参照本章第二节的相关内容处理。

第七章 附 则

第100条 本指引根据2010年10月1日之前的法律、法规等制定，结合相关司法操作实践编写。若本指引公布后法律、法规、司法解释有新的规定的，应以新的规范为依据。

第101条 本指引由河南省律师协会金融保险法律业务委员会于2010年12月4日集体讨论通过。

第二篇：律师承办著作权(版权)案件业务操作指引

附件4：

广东省律师承办著作权（版权）案件业务操作指引

目录

第一章 总则

第二章 非诉讼业务

第一节 作品自愿登记的操作

第二节 计算机软件著作登记的操作

第三节 代理与著作权许可使用合同有关的事宜 第四节 代理与著作权转让合同有关的事宜

第五节 代理与著作权集体管理组织签订合同的有关的事宜 第六节 其他版权法律服务 第三章 民事诉讼业务

第一节 律师作为原告方代理人的注意事项 第二节 律师作为被告方代理人的注意事项 第四章 行政法律业务 第五章 刑事法律业务 第六章 附则

第一章 总则

第一条 为了指导律师从事著作权（版权）法律服务业务，特制定本指引。

第二条 本指引所称的著作权（版权）法律服务业务（以下简称“著作权业务”），主要包括：涉及著作权的取得、转让、许可使用、保护等方面的非诉讼及诉讼业务。

第三条

与著作权业务有关的法律、法规及相关规定主要有：

1、《民法通则》

2、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》

3、《刑法》

4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

5、《著作权法》

6、《著作权法实施条例》

7、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

8、《计算机软件保护条例》

9、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

10、《著作权集体管理条例》

11、《著作权行政处罚实施办法》

12、《互联网著作权行政保护办法》

13、《作品自愿登记试行办法》

14、《计算机软件著作权登记办法》

第四条 本指引旨在为律师从事著作权（版权）法律服务业务提供最基本的指引，律师还应结合自己的实践经验.丰富及完善各项业务操作。

第二章 非诉讼业务

第五条 著作权非诉讼法律业务主要包括但不限于：

1、代办作品自愿登记；

2、代为计算机软件著作权登记；

3、协助客户签订著作权许可使用合同及代办备案；

4、协助客户签订著作权转让合同及代办备案；

5、协助拥有著作权的客户与著作权集体管理组织（这里限指《著作权集体管理条例》中定义的“著作权集体管理组织”）签订授权委托合同，及协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权；

6、其他版权法律服务。

第一节 作品自愿登记的操作

第六条 作品自愿登记的受理机关。

1、国家版权局，负责全国、外国以及台湾、香港特别行政区和澳门特别行政区的作者或其他著作权人的作品登记工作。

2、各省、自治区、直辖市的版权局，一些计划单列市和部分地、市的版权局，负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。第七条 作品自愿登记时需要提交的文件。

1、填写作品登记申请书、作品登记表、权利保证书；

2、提交作品、作品说明书（说明创作构思、作品主要特点及内容等）；

3、个人作者申请登记的，提交个人身份证明；

4、委托创作作品申请登记的，提交著作权人及创作者的身份证明、委托创作合同或协议；

5、合作作品申请登记的，提交合作作者的身份证明合作创作合同或协议；

6、职务作品申请登记的，提交作者、著作权人或专有使用权人身份证明、聘用合同及著作权归属证明；

7、美术作品或摄影作品申请登记的，还需提交作品照片；

8、其他需要提交的文件材料。

第八条 作品自愿登记时不予登记的作品：

1、不受著作权法保护的作品；

2、超过著作权保护期的作品；

3、依法禁止出版和传播的作品。

第九条 作品自愿登记时，要按相关规定，为作品登记和查阅交纳一定的费用。

第十条 作品自愿登记时，是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起30日内决定。

第十一条 录音、录像制品也适用上述第六条至第十条的指引。

第二节 计算机软件著作登记的操作

第十二条 计算机软件著作权登记的受理机关。

1、国家版权局认定的中国版权保护中心为软件登记机构。

2、中国版权保护中心在各地设立有计算机软件登记代办处，负责本地区计算机软件登记的咨询、受理、初审和发证某项具体业务工作。

第十三条 计算机软件著作权登记时需要提交的文件。

1、按要求填写的软件著作权登记申请表。

2、软件的鉴别材料（包括程序和文档的鉴别材料）。

3、相关的证明文件（主要有：①自然人、法人或者其他组织的身份证明；②有著作权归属书面合同或者项目任务书的，应当提交合同或者项目任务书；③经原软件著作权人许可，在原有软件上开发的软件，应当提交原著作权人的许可证明；④权利继承人、受让人或者承受人，提交权利继承、受让或者承受的证明。）

第十四条 计算机软件著作权予以登记的范围。

1、原创软件；

2、软件的修改本；

3、翻译软件。

第十五条 计算机软件著作权时，按相关规定，要为计算机软件著作权登记和查阅交纳一定的费用。

第十六条 计算机软件著作权时，是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起60日内决定。

第三节 代理与著作权许可使用合同有关的事宜

第十七条 著作权许可使用合同具体包括：出版合同、表演合同、录制合同、播放合同、改编合同等。

第十八条 订立著作权许可使用合同应当具备以下条款：

1、许可使用作品的权利种类。使用的种类可以是一种，也可以多种。

2、许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。如果未作约定，或约定不明，一旦发生纠纷，法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权。另外，专有使用合同应当采取书面形式，但是报社、期刊社登作品除外。

3、许可使用的地域范围、期间。许可合同中著作权人未明确许可的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

4、付酬标准和办法。付酬标准可以由双方约定，也可以参照有关部门制定的付酬标准。双方无约定或约定不明的，通常参照有关部门制定的付酬标准。

5、违约责任。

6、双方认为需要约定的内容。

第十九条 与著作权人订立专有许可使用合同的，可以向著作权行政管理部门备案。

第四节 代理与著作权转让合同有关的事宜

第二十条 转让著作权的，应当依法订立书面合同。

第二十一条 著作权转让合同应当包括以下内容：

1、作品的名称。

2、转让的权利种类、地域范围。许可合同中著作权人未明确转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

3、转让价金。

4、交付转让价金的日期和方式。

5、违约责任。

6、双方认为需要约定的其他内容。

第二十二条 与著作权人订立转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。

第五节 代理与著作权集体管理组织签订合同的有关的事宜

第二十三条 协助拥有著作权客户与著作权集体管理组织签订授权委托合同，及协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权，现今主要的著作权集体管理组织有中国音乐著作权协会。

第二十四条 协助著作权客户与著作权集体签订授权委托合同的注意事项：

1、通常著作权人或其他合法权利人自己难以有效行使的权利，如表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等，会委托由著作权集体管理组织进行集体管理。

2、著作权人或其他合法权利人若符合著作权集体管理组织的章程规定加入条件的，著作权集体管理组织不得拒绝与其订立著作权集体管理合同。

3、著作权人或其他合法权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自已行使用或者许可他人行使合同约定由著作权集体管理组织行使的权利。

4、著作权人或其他合法权利人有权依授权委托合同收取相应的作品使用费。

第二十五条 协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权的注意事项：

1、使用客户要使用著作权集体管理组织管理的作品、录音录像制品的，应与其订立书面的许可使用合同。

2、使用客户以合理的条例要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同的，著作权集体管理组织不得拒绝。

3、双方订立的许可使用合同的期限不得超过2年，但合同期限届满可以续订。

4、按合同的约定，交纳相应的许可使用费。

第六节 其他版权法律服务

第二十六条 其他版权法律服务，主要包括有：

1、代理著作权人进行国内外的版权贸易洽谈；

2、代理商谈合作出版业务；

3、对著作权及相关法律、法规的咨询服务，出具相关的法律意见书；

4、对专项著作权进行相关的法律服务；代为对著作权侵权行为进行调查、取证；

5、代理著作权及其相关纠纷的调处；

6、为各类出版、新闻单位及网络服务商和个人提供法律顾问服务。

第三章 民事诉讼业务

第二十七条 著作权民事诉讼业务主要包括但不限于：

1、著作权权属纠纷；

2、著作权侵权纠纷；

3、仅因收取报酬而产生的纠纷；

4、著作权转让合同纠纷；

5、著作权许可合同纠纷；

6、其他著作权纠纷。

第一节 律师作为原告方代理人的注意事项

第二十八条 在诉前就要分析案件是否属于人民法院受理范围。

人民法院受理的著作权民事纠纷案件主要包括：①著作权及与著作权有关权益权属、侵权、合同纠纷案件；②申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为，申请诉前财产保全、诉前证据保全案件；③其他著作权、与著作权有关权益纠纷案件。

需要注意：受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。且在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院亦给予以保护。

第二十九条 在诉前就要分析案件应由何地法院管辖。

1、级别管辖。

著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。

广东省内能管辖第一审著作权民事纠纷案件的基层人民法院有：广州市东山区人民法院、深圳市南山区人民法院、佛山市南海区人民法院。

2、地域管辖。

因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地（是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地）或者查封扣押地（是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地）、被告住所地人民法院管辖。

对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。第三十条 在诉前就要分析审查当事人是否适格。

1、审查原告是否适格。确定著作权纠纷的原告是件非常重要又复杂的事项，必须审慎考虑。可通常下述方面进行审查。

①除了首次创造作品的作者具有原作品的著作权外，改编人、汇编人、翻译人、注释人、整理人、表演者、录音录像制作者等对其新创作部分亦享有相应的著作权，因此，必须审查原告享有的是哪方面的著作权。

②审查是个人作品还是职务作品，确定到底是个人，还是法人或其他组织享有诉权。

③审查是否合作创作作品、委托作品，确定能否单个起诉，还是需要共同作为原告。

④审查著作权人或其他合法权利人是否将相应的权利委托著作权集体管理组织统一行使，若已委托，著作权人或其他合法权利人本身就已授权的权利在合同期内，不再享有诉权，只能由著作权集体管理组织以其自己的名义起诉。

⑤审查是否属于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13、14条所规定的情况。

2、审查被告是否适格。

第三十一条 在诉前就要分析是否具有仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。

第三十二条 在诉前就要分析是否超过诉讼时效期间，有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

第三十三条 对于著作权侵权纠纷，要注意不要把法定许可使用权的行为，也当成侵犯著作权的行为来认定。

第三十四条 对于著作权侵权纠纷，还需要充分了解侵权人的资产、信誉等状况，并据此分析侵权人支付赔偿款的可能性。

第三十五条 对于著作权许可合同纠纷案件。律师应注意审查：被许 可人行使权利时是否擅自超出约定的权利；是否是在约定的方式、约定的地域和约定的期限内行使著作权；被许可人不得擅自将自己享有的权利许可其他人使用；著作权人可以将同样权利以完全相同的方式，在相同的地域和期限内许可他人使用，除非被许可人享有专有许可权；除专有许可外，被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己的名义向侵权人提起诉讼，只能以著作权人的名义提起诉讼。

第三十六条 明确诉讼请求。

1、确定著作权归属。（适用于著作权权属纠纷的案件）

2、停止侵害。行为人正在实施侵害他人著作权的行为时，权利人有权要求其停止侵权行为，其目的是防止损害结果扩大。（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）

3、赔礼道歉、消除影响。作品著作权被侵害后，权利人有权请求行为人或者诉请法院责令行为人在一定范围内赔礼道道歉、澄清事实，以消除人们对权利人或者其作品的不良印象，使社会对其评价恢复到未受侵害前的状态。（适用于侵权并致权利人信誉受损的案件）

4、赔偿损失。（主要适用于对著作财产权的侵害；对著作人身权的侵害，只有给权利人造成一定的经济损失时，才能适用赔偿损失的方法。）

5、请求确定合同无效、申请撤销合同、请求判令解除合同等。（适用于著作权合同纠纷案）

6、其他诉讼请求。视具体案件情况而定。

第三十七条 准备证据

1、证明原告存在著作权。证据可以是：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

2、证明被告侵权行为的存在。证据可以是：当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等。为保证法律效力，有必须要采用公证的形式。

3、证明原告所花费用及损失的存在与数额。赔偿损失，通常为权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，上述两者均不能确定时，由法院在50万的范围内自由裁量。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三十八条 向法院提出诉前停止侵犯著作权行为申请、诉讼证据保全申请、诉讼财产保全申请

1、诉前措施

从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看，诉前申请采取责令停止侵权行为、证据保全措施是较好的方式。具体参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。

2、诉中措施

相关措施通常在立案时，同时提起。

3、申请保全的证据、财产包括：①关于被告侵权行为的证据；②关于被告获利情况的证据；③查封、扣押、冻结相关财产。（在著作权案件中，该措施较少使用，但面对容易转移财产的被告，该措施仍是必要的）

第二节 律师作为被告方代理人的注意事项

第三十九条 客户预计对方会起诉时、客户已接到起诉状副本作出分析

1、案件是否属于人民法院的受理范围。

2、受诉法院是否有管辖权。

3、双方当事人是否均适格。

4、有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。

5、是否超过诉讼时效期间。

6、对被告实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断。

7、被告侵权的证据的情况及数量。

8、被告行为的法律性质及后果。

自我分析已构成侵权的情况下，考虑与对方和解。

第四十条 分析认为不构成侵权时，可从下面几面进行抗辩。

1、原告不具有著作权，或不能单独行使著作权。

2、侵权行为不存在。

①是自主创作，行使的是自己的著作权； ②是依法行使法定许可使用权；

③出版者、制作者能举证证明其出版、制作有合法授权； ④如果是出版者的话，证明自己已尽到合理注意义务； ⑤计算机软件开发者能举证，其开发的软件是由于可供选用的表达方式有限才与已经存在的软件相似的。

3、损害不存在或数额计算没有依据。包括：没有存在损害后果；原告的损失计算不正确；被告的获利计算不正确；损失计算的方式不正确；法定赔偿不合理。

第四章 行政法律业务

第四十一条 律师著作权行政法律业务主要包括但不限于：

1、行政诉讼；

2、行政许可；

3、行政听证；

4、行政裁决。

第四十二条 著作权的行政执法主体主要是，国家版权局以及地方人民政府享有著作权行政执法权的有关部门。

第四十三条 律师从事著作权方面的行政法律业务与从事普通行政案件，在程序、权利、业务范围并没有实质性区别或较大的不同，现暂不制定详细指引，如需指引可参照中华全国律师协会制定的《律师承办行政案件指引（试行）》。

第四十四条 律师从事著作权行政法律业务的特别注意事项。

受行政处罚的著作权违法行为，除了是侵权行为外，还需要同时损害了公共利益。

第五章 刑事法律业务

第四十五条 律师从事著作权方面的刑事法律业务与从事普通刑事案件，在程序、权利、业务范围并没有实质性区别或较大的不同，且著作权纠纷涉及刑事的案件亦相对较少，现暂不制定详细指引。

第四十六条 律师从事著作权刑事法律业务的特别注意事项。

1、构成著作权犯罪，侵权人必须“以营利为目的”，其中以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，亦属“以营利为目的”。

2、刑法所规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

3、通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

4、追究刑事责任的最低标准是：

如果是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的，违法所得数额要在三万元以上，或者非法经营数额在五万元以上的；未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；其他严重情节的情形。

如果销售明知是上面条款所述规定的侵权复制品的，违法所得数额要在十万元以上。

5、单位也可以构成侵犯著作权罪。

第六章 附则

第四十七条 本指引适用于广东省律师承办著作权(版权)案件代理业务，由广东省律师协会负责解释。

第四十八条 本指引与法律、法规、司法解释等相关法律规定有冲突或不符时，以法律、法规、司法解释等相关法律规定为准。第四十九条 本指引自公布之日起实施。

第三篇：律师承办有限公司股权转让业务操作指引

律师承办有限公司股权转让业务操作指引

（2013年3月15日经山东省律师协会七届常务理事会第八次会议审议通过）

目 录 第一章 总则

第二章 一般股权转让业务 第一节 一般股权转让的程序

第二节 尽职调查与编制《尽职调查报告》 第三节 股权的内部转让 第四节 股权的外部转让 第三章 国有股权的转让 第四章 外商投资公司股权的转让

第五章 其他部分需要审批的有限公司股权转让 第六章 股权转让存续的公司类型变更 第七章 股权转让合同的主要条款 第八章 股权交接及变更登记 第九章 法律意见书 第十章 附则

第一章 总则

第1条 宗旨 为指导律师承办股权转让业务，规范律师执业行为，依据《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称“《国有资产法》”）、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及其他相关法律、法规、规章和规范性政策文件的规定，制定本指引。

中华全国律师协会制定的《律师承办有限责任公司收购业务指引》、《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》等业务指引中对于有限公司股权转让操作有规定的，本指引不再重复。

第2条 适用范围

2.1本指引仅适用于有限责任公司股东向公司其他股东或者公司股东以外的人转让股权以及受让人受让有限责任公司的股权。

2.2有限责任公司，指依照《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国公司登记管理条例》成立并注册登记的、股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任的企业法人。

如无特别说明，本指引中所称公司，均指有限责任公司。第3条 定义与业务范围

3.1本指引所称律师承办股权转让业务，是指律师事务所接受委托，指派律师为委托人就有限责任公司股东向公司其他股东或者公司股东以外的人转让股权或者委托人受让有限责任公司的股权提供法律服务，并协助委托人办理相关股权变更审批、登记等事宜。

3.2 律师承办股权转让业务包括但不限于下列范围：（1）开展尽职调查，编制《尽职调查报告》；

（2）审核交易各方提供的材料或法律文件，编制各类规范性法律文书，参与谈判；（3）依法就股权转让出具《法律意见书》；（4）协助委托人办理股权变更批准、登记手续；（5）其它委托人交办的与股权转让业务有关的事项。第4条 特别事项

4.1 本指引旨在向律师提供办理股权转让业务方面的经验，而非强制性规定，不作为律师出具法律意见或报告的法律依据，仅供律师在实践中参考。4.2 律师从事股权转让业务，依据相关的法律、法规、规章和规范性文件，在委托人的授权范围内，独立进行工作。

4.3 律师以律师事务所名义与委托人订立书面的《法律服务合同》，明确约定委托事项、承办人员、提供服务的方式和范围、双方的权利和义务以及收费金额等事项。

第二章 一般股权转让业务 第一节 一般股权转让的程序

第5条 本章所指“一般股权转让”，系指本指引除第三章、第四章、第五章之外的有限公司股权转让，即不需履行任何审批手续的股权转让。

第6条 股权转让的一般程序

6.1转让人和受让人接触，就股权转让达成初步意向；

6.2聘请律师事务所、会计师事务所有限公司等社会中介机构对公司进行法律、财务尽职调查；；

6.3转让人和受让人进行实质性的协商和谈判；

6.4转让和受让人按其内部审批程序和法律法规规定的程序做出同意股权转让或同意收购股权的决策；

6.5股东向股东以外的第三人转让股权时，需要按照公司法的规定，获得股东过半数同意，或按公司章程的规定，办理股权转让的相关程序；

6.6国家法律、法规、规章等要求对转让股权、受让股权价格进行评估的，经核准或备案的评估结果是确定股权转让价格的参考依据；

6.7转让人和受让人就股权转让事宜进行谈判、起草股权转让合同； 6.8转让人和受让人签定股权转让合同； 6.9转让人和受让人办理股权交割手续； 6.10到各有关部门办理变更登记等手续。

第二节 尽职调查与编制《尽职调查报告》 第7条 本指引所称尽职调查，专指法律尽职调查，即在股权转让过程中，律师依据委托人的安排，通过对相关资料、文件、信息以及其他事实情况的收集，从法律或规范性政策文件的角度进行调查、研究、分析和判断。律师进行尽职调查应编制调查清单。第8条 律师开展尽职调查的基本原则、操作规范、注意问题，《尽职调查报告》的格式和内容等，参照中华全国律师协会发布的《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》和《律师承办有限责任公司收购业务指引》中关于尽职调查的相关规定执行。

第三节 股权的内部转让

第9条 股权的内部转让，是指公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权。第10条 股东之间可以自由地相互转让其全部或者部分股权，无需征得其他股东同意。公司章程有其他规定的，从其规定。

第四节 股权的外部转让

第11条 股权的外部转让，是指股东向股东以外的人转让其全部或者部分股权。第12条 股权的外部转让，应严格按照《公司法》规定的程序及公司章程的相关规定执行。

13.1承办律师应特别注意：

（1）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，过半数是指股东人数而非股东持股比例。

（2）股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

股东转让股权书面通知公司其他股东，书面通知的内容包括：受让人的有关情况、拟转让股权的数量、价格及履行方式等。

13.2公司章程对股权转让另有规定的，按照其规定执行。如该规定违反法律强制性规定，则不产生约束力。

第14条 律师在承办股权转让业务中，特别是在法院强制执行转让股权、股东资格继承、股权赠与、离婚中股权分割、股权捐赠、股权出资等特殊的股权转让情形下，应注意其他股东的优先购买权问题。

14.1两个以上股东主张行使优先购买权的，应协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程有特别规定的从其规定。14.2同等条件的认定

14.2.1同等条件，一般来说是指股权转让数量的等同、转让价款的等同、支付方式的等同、违约责任的等同等。

14.2.2在特殊的股权转让情形下，还应对同等条件进行具体的分析，以符合相关法律法规及规章的规定。

第15条 人民法院强制执行转让股东的股权

15.1人民法院强制执行转让股东的股权，是指人民法院依照民事诉讼法等法律规定的执行程序，依据债权人的申请，在强制执行生效的法律文书时，以拍卖、变卖或其他方式，转让有限责任公司股东的股权的一种强制性转让措施。

15.2其他股东优先购买权的行使

15.2.1其他股东自法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。15.2.2法院公开拍卖股权的，其他股东如行使优先购买权，应在拍卖日到场。股东经通知未到场的，视为放弃优先购买权。

15.2.3拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权股东可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权股东；如有更高价，而优先购买权股东不作表示的，则拍归应价最高的竞买人。

第16条 异议股东行使回购请求权引起的股权转让

16.1异议股东行使回购请求权，是指当股东会议决议事项与股东有重大利害关系时，对股东会决议投反对票的股东有权请求公司收购其股权，也即退股，它是对股权转让的特殊救济途径。

16.2异议股东行使回购请求权应符合公司法第75条规定的情形之一。

16.3自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

16.4承办律师应提醒公司，公司回购股权后，应对回购后的股权作减资注销或者转让等方式安排股权。

第17条 股东资格的继承取得引起的股权法定转让

17.1自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。但如公司章程中对股东死亡是否能够继承股东资格有规定的，按章程的规定办理。17.2股东继承中涉及的具体问题

（1）死亡股东存在出资瑕疵的，如出资不到位、抽逃出资、以非货币出资未经评估等，应由继承人承担相应责任；

（2）股东分期出资的，应由继承人出资；

（3）继承人为法律限制不得担任股东的，依法不能取得股东资格，如公务员、国有企业领导人等；

（4）如因死亡股东的继承人过多，导致公司股东人数超过50人的，鉴于《公司法》未对此类情形作出规定，建议可以通过委托持股或其他方式等方式解决。

第18条 股权赠与引起的股权转让

18.1股权赠与，是指股东将持有的全部或部分股权无偿赠与他人。18.2股权赠与分为两种情况：（1）股东生前将股权赠与他人；（2）股东遗赠股权。

18.2股东向股东之外的第三人赠与股权，应按照公司法关于股东对外转让股权的规定以及公司章程的相关规定执行。公司章程没有规定的，股权赠与应征得半数以上股东的同意；如半数以上的股东不同意，则股权不得赠与。

第19条 离婚中的股权转让

19.1离婚中的股权转让，是指夫妻离婚时因分割夫妻共有财产中的对外投资而发生的股权转让。

19.2夫妻以共有财产对外投资形成的股权一般分为三种情况：（1）以夫或妻一方的名义与第三人一起设立有限公司形成的股权，（2）以夫或妻一方的名义设立的一人有限公司形成的股权；（3）以夫和妻二人的名义共同设立有限公司形成的股权。

19.3第（1）种和第（2）种情况，可以根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》中第16条、第18条的规定执行。19.4第（3）种情况，如夫妻协商同意维持现有的股权结构，则按其意见执行；如变更股权结构，则由双方按照第（2）种情况处理。

第20条 股权捐赠

20.1由自然人、非国有的法人及其他经济组织投资控股的企业，依法履行内部决策程序，由投资者审议决定后，其持有的股权可以用于公益性捐赠。

20.2企业以持有的股权进行公益性捐赠，应当以不影响企业债务清偿能力为前提，且受赠对象应当是依法设立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。企业捐赠后，必须办理股权变更手续，不再对已捐赠股权行使股东权利，并不得要求受赠单位予以经济回报。

第21条“人走股退”式的股权转让

21.1公司章程规定，股东因调离、辞职、解聘、退休等原因离开公司时应将其持有的股权转让给其他股东的，只要不违反法律及行政法规，则该规定有效。

21.2公司章程未规定受让人，且无法协商一致的，由股东会确定受让人。

21.3公司章程对股权转让价格未作规定，且不能协商一致的，以评估方式确定股权转让价格。

第22条 股权出资实现的股权转让

22.1股东可以其持有的公司股权对外出资设立公司。22.2股东以股权出资，应当依照国家工商局《股权出资登记管理办法》的规定，履行相关程序。

22.3股东以股权出资，必须满足下列条件： 22.3.1股权公司的注册资本不存在尚未缴足； 22.3.2不存在已被设立质权或已被依法冻结情形； 22.3.3股权公司章程不存在约定不得转让；

22.3.4不存在股东转让股权应当报经批准而未经批准； 22.3.5用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估； 第23条 股权出质实现的股权转让

23.1公司章程禁止股东以股权出质的，不得出质。23.2协议折价、拍卖或变卖质物，应当按照《公司法》及公司章程的规定，确保股东优先购买权。

第三章 国有股权的转让

第24条 国有股权，是指国家、代表国家的国家相关部门、国有及国有控股企业以各种出资方式，包括货币、实物、知识产权、土地使用权等国家法律法规允许出资的其他财产形式投资公司所形成的在该公司的股权。

第25条 国有股权的转让，除适用公司法外，还应严格按照《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》及《企业国有产权向管理层转让暂行规定》等规定，进行报批、审计、评估、审批、核准、备案、挂牌交易等。

第26条 转让方在递交股权转让信息发布申请之前，应就股权转让事项等按《公司法》和公司章程的规定召开股东会或以书面形式通知其他股东征求同意。

第27条 召开股东会的，转让方应提交载明包括但不限于以下事项的公司股东会决议：

（一）转让的股权将在产权交易机构发布股权转让信息，公开挂牌竞价转让，并按照产权交易机构的交易规则操作；

（二）其他股东是否行权的意思表示；

（三）其他股东主张行权的，应在股权转让信息公告期间，向产权交易机构提出股权受让申请，否则视为放弃受让；

（四）其他股东放弃行权的，仍可作为普通意向受让人向产权交易机构提出股权受让申请，但不再享有优先权；

（五）载明如该项目形成竞价，将采用的竞价方式；

（六）载明如该项目形成竞价，其他股东将采用的行权方式等。

上述第（五）、（六）项内容，既可在公司股东会决议中载明，也可由转让方与不放弃行权的其他股东协商后书面确定。

其他股东未参加股东会的，转让方应以书面形式通知该其他股东，并按照第九条第一款的要求执行。

第28条 转让方以书面形式通知其他股东的，应提交载明包括但不限于以下事项的书面通知：

（一）上述第八条第（一）、（三）、（四）项内容；

（二）征询其他股东是否行权；

（三）载明其他股东书面答复的截止期限等。

其他股东不放弃行权的，转让方还应与其协商后书面确定第八条第一款第（五）、（六）项内容。

第29条 其他股东同意股权转让，但未表示放弃优先权的，视为不放弃优先权。第30条 国有股权转让，除了一般股权转让的程序外，转让人还应做如下工作：（1）在产权交易所挂牌公告，征集受让人；（2）明确受让人需要满足的条件；

（3）根据征集的受让人的人数确定交易形式；（4）挂牌后形成的价格为股权转让价格。

第31条 转让人转让国有股权的，应当在转让前办理清产核资、审计与资产评估。第32条 评估报告的结果只有经核准或备案后，才能作为确定国有股权转让价格的参考依据。

第33条 评估报告一般是有有效期限的，大多数情况下，评估报告的有效期为1年。承办律师应提醒转让人注意如下事项：

（1）充分注意评估报告的有效期限，并在该评估报告的有效期限内完成股权转让的整体交易（至完成工商变更登记为止）；

（2）若不能完成整个交易，在该评估报告的有效期限内，应当至少完成对评估报告的核准或备案、挂牌公告程序、签订股权转让合同并使之生效；

（3）若股权转让合同还需要经过相关政府机关批准才生效，则在评估报告的有效期限内，还应当获得相关政府机关的批准。

第34条 国有股权转让应当在产权交易机构进行。

第35条 特别要注意，即使股东之间进行转让的，转让人也必须通过产权交易机构公开征集受让人。其他股东作为受让人，只有在其条件处于市场优势地位时，或与第三人处于同等条件时，才有可能成为确定的受让人。第36条 律师承办国有股权转让业务，应当按照中华全国律师协会《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》中规定的国有产权转让的适用原则、操作规范以及注意事项等执行。

第37条 向管理层转让国有股权的特殊规定

37.1管理层是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。

37.2企业国有产权向管理层转让，是指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立的企业转让的行为。

37.3中小型国有及国有控股企业国有股权可以向管理层转让（法律、法规和部门规章另有规定的除外），但大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有股权和上市公司的国有股权不得向管理层转让。

37.4国有股权向管理层转让应当符合《企业国有产权向管理层转让暂行规定》、《关于规范国有企业改制工作的意见》、《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》和《国务院国有资产监督管理委员会、劳动和社会保障部、国土资源部关于进一步规范国有大中型企业主辅分离辅业改制的通知》规定的条件和要求。

第四章 外商投资公司股权的转让

第38条 外商投资公司股权的转让，必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。

第39条 依照《外商投资产业指导目录》，不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权。

第40条 中外合资企业合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。

中外合作企业合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。

外商投资公司股权的转让，应当报审批机关审批。

第41条 因股权变更而使企业变成外资企业的，必须符合《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》所规定的设立外资企业的条件。第42条 需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。

第43条 如涉及国有股权转让，则要进行股权价值评估，并经国有资产管理部门确认，按照国有股权转让操作的程序处理。

第44条 外方投资者持股最低比例限制

除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25％。

因外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，其出资比例可以低于25%。

第45条 外商投资者将其股权质押后，未经出质投资者和企业其他投资者的同意，质权人不得转让出质股权；未经质权人的同意，出质投资者也不得将已经出质的股权进行转让。

第46条 禁止已设外资企业外资股权部分转让给境内中国自然人。第47条 外商投资公司股权的转让，审批程序如下： 47.1企业应向审批机关报送下列文件：（1）投资者股权变更申请书；（2）企业原合同、章程及其修改协议；（3）企业批准证书和营业执照复印件；（4）企业董事会关于投资者股权变更的决议；（5）企业投资者股权变更后的董事会成员名单；

（6）转让方与受让人签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议；

（7）审批机关要求报送的其他文件。

47.2审批机关应自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。47.3企业应自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续。47.4中方投资者获得企业全部股权的，自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内，须向审批机关缴销外商投资企业批准证书。审批机关自撤销外商投资企业批准证书之日起15日内，向企业原登记机关发出撤销外商投资企业批准证书的通知。

第48条 股权转让合同的生效要件

股权转让合同和修改企业原合同、章程自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。

第五章 其他部分需要审批的有限公司股权转让

第49条 金融类企业的股权转让

49.1商业银行持有资本总额或股权总额5%以上的股东变更的，应当报中国银监会批准。49.2证券公司变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，必须经国务院证券监督管理机构批准。

49.3证券投资基金管理公司变更股东，应当报中国证监会批准。

49.4信托公司变更股东或调整股权,结构的，应当经中国银行业监督管理委员会批准。49.5保险公司变更出资人或持有公司股权10%（含10%）的股东的，应当报中国保监会批准。

49.6保险经纪公司变更股东、变更股权结构或出资比例的，应当报中国保监会批准。49.7期货公司有下列情形之一的，应当经中国证监会批准：单个股东的持股比例增加到5%以上；有关联关系的股东合计持股比例增加到5%以上；持有5%以上股权的股东受让股权；有关联关系且合计持有5%以上股权的股东受让股权。

49.8期货经纪公司变更公司股东或者结构，拟持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的股东，其股东资格应当事先经中国证券监督管理委员会核准。

49.9金融租赁公司的股权发生变更的，须报中国银行业监督管理委员会批准。49.10财务公司变更股东或调整股权结构的，应当经中国银行业监督管理委员会批准。49.11，货币经纪公司的股权结构调整的，须经中国银行业监督管理委员会批准.49.12汽车金融公司的股权结构调整的，须经中国银行业监督管理委员会批准。49.13外资金融机构变更股东，由银监会审查和决定。49.14小额贷款公司原有股东之间股权转让，主发起人发生变化、股权转让比例超过5%的，经当地政府同意后报山东省金融办审定。

49.15融资性担保公司变更持有5%以上股权的股东，应当经省金融办批准。49.16典当行变更股本结构，应当报原审批机关审批。第50条 其他产业类企业的股权转让

50.1公路经营企业股权转让造成公路经营企业控股方（包括相对控股方）变更的，首先，应按照企业章程和国家有关企业股权转让的规定履行相关审核审批程序；其次，按照国家有关收费公路权益转让的规定，办理收费公路权益转让审核审批手续；然后再申请办理商务部门对合同章程审核审批（涉及外资的）以及工商部门的工商注册登记等政府部门审核审批手续。

公路经营企业股权转让不影响公路经营企业控股方（包括相对控股方）地位的，公路经营企业在按照企业章程和国家有关企业股权转让的规定办理相关手续后，应当将转让公路经营企业股权的数量和转让方、受让人名称等相关内容，向公路经营企业工商登记所在地的同级交通运输主管部门报备。

50.2取得电信业务经营许可证的公司或者其获准授权经营电信业务的子公司，其股东变化的，应当由原发证机关经批准后方可实施。

50.3公共航空运输企业、民用运输机场和其他需要许可的民航企业股权变更的，应当按照有关法律、行政法规和民用航空规章，向民航总局或者地区管理局申请取得相应的许可，并办理相关变更手续。

50.4发电企业股权变动的，电力监管机构应当实施监管。

50.5从事重要矿产资源行业的国有企业，其出资人或股东通过股权转让进行变更时，若该国有企业需要保持国有绝对控股或相对控股地位的，相关主管部门需要对其股权转让的比例和受让人的资格进行审批。

50.6石油企业的出资人或股东变更的，相关主管部门对其股权转让的比例及受让人的资格进行审批。

50.7水力企业的出资人或股东变更的，相关主管部门对其股权转让的比例及受让人的资格进行审批。

50.8出版物进口经营单位变更资本结构，须提供拟新增投资者的营业执照或注册登记证明、资信证明文件，报新闻出版总署批准。

第六章 股权转让存续的公司类型变更

第51条 因股权转让而产生的一人公司

51.1因股权转让存续形成的一人公司是指两个以上股东设立的合资公司在存续期间因股权转让使公司的全部资本归于一人的情况。

51.2承办律师应当注意，因股权转让存续形成的一人公司，其股东如果此前已经投资设立了一个一人有限公司，那么该股东不得因受让股权存续形成新公司一人公司。51.3承办律师应当注意，因股权转让存续形成的一人公司，如果不符合《公司法》一人有限公司的设立条件，应要求其在公司变更登记时达到。

第52条 一人公司因股权转让转为普通的有限公司

52.1一人公司的股东将其部分股权转让给他人而形成2人以上股东的有限公司。52.2承办律师应当注意，由于《公司法》对一人有限公司有特别的规制，并且对此等股权转让存在不同观点，建议对一人有限公司部分股权转让审慎对待。

第七章 股权转让合同的主要条款

第53条 股权转让合同应具备如下主要条款 53.1合同标的条款。需明确规定以下几点：

（1）公司的基本情况，明确写明目标公司的全称、注册资本、其是否合法成立及公司性质；

（2）股权比例，写明转让人所持有的目标公司的全部股权比例是多少，其拟转让的股权比例是多少；

（3）协议双方是否同意转让和受让。53.2股权转让价格与支付条款 53.2.1股权转让价格

股权转让价格是指转让人转让其股权、受让人受让该股权应向转让人支付的对价。53.2.2支付条款 支付条款是指股权转让协议中需要明确的与支付股权转让价格有关的内容，如支付时间、支付方式和支付条件等。

需要提示的是，国有股权转让支付方式有具体的规定：转让价款原则上应当一次付清；只有在金额较大、一次付清有困难的，才可以采取分期付款方式；分期付款的，首付款不得低于总价款的30%，并在股权转让协议生效之日起5个工作日内支付；分期付款的，除首付款外，其余款项应当提供合法担保，并应当按同期银行贷款利率向转让人支付延期付款期间的利息；分期付款的，付款期限自股权转让协议生效之日起不得超过1年。

53.2.3外商收购境内企业股权的特殊法定支付要求：

（1）外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让人支付全部股权转让款；

（2）对特殊情况需要延长的，需要经审批机关批准，才能分期付款；

（3）分期付款的，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60%以上，且付款期限不得超过1年；

（4）分期付款的，外国投资者按其实际缴付的出资比例分配收益，即按其实际支付的股权转让款所对应的出资比例分配收益。

53.2.4外商投资企业，控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

53.2.5转让某些行业股权，需要按相关特殊规定支付转股款。如，境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内以自有资金一次性支付全部转让金 ；境外投资者收购外商投资房地产企业中方股权的，在股权转让协议生效之起3个月内以自有资金一次性支付全部转让金 ；未能以自有资金一次性支付全部转让款的，外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。

53.3陈述与保证条款

53.3.1转让人与受让人的共同陈述与保证

转让人与受让人的共同陈述与保证是转让人和受让人都应当做出的陈述与保证，主要包括主体资格、有权签约、有能力履约和合法履约、协助履约方面的陈述与保证的要求几个方面。

53.3.2转让人的特殊陈述与保证

转让人特殊的陈述与保证主要有法律方面、财务方面、税务方面、保险方面、人事方面等几个方面。53.3.3受让人的特殊陈述与保证

受让人的特殊陈述与保证主要是受让人应保证按照股权转让协议的规定，支付预付款或定金、按约定分期付款或一次性支付全部价款。

53.4过渡期条款

53.4.1过渡期是指自股权转让协议签订之日起至约定的交割日止。

53.4.2为了监督和控制过渡期公司的经营管理，双方可以约定公司在过渡期间内发生以下重大事项时，转让人需通知受让人，在需要转让人在董事会或股东会上行使表决权时，需征得受让人的同意：

（1）经营决策的重大变更方面（2）处置资产方面（3）设定债务方面（4）债权方面

（5）进行重大交易方面（6）人事方面

53.5职工安置条款（如有）。需明确约定以下几个主要内容：

（1）公司有多少名雇员，有多少与公司有正式的劳动合同，有多少与公司未签订正式的劳动合同；

（2）若股权转让完成后需要减少雇员，减少的方案是什么；（3）对公司雇员薪酬和福利待遇的承诺或保证；（4）审批机关要求明确规定的其他内容（如有）。53.6资料交接条款 53.6.1可以实际交接的资料

可以实际交接的资料，是指在交割日前，转让人可以将其保管或掌握的与股权转让有关的资料实际交付给受让人的资料。这些资料主要是指：

（1）转让人出资证明书；（2）转让人保管或掌握的其他与股权转让有关的资料；

（3）受让人要求的且为转让人保管或掌握的其他与股权转让有关的资料。53.6.2无法实际交接但应书面告知保管方式的资料

无法实际交接但应当书面告知保管方式的资料，是指在交割日前，转让人无法将不由其保管或掌握的但与股权转让有关的资料实际交付给受让人的资料，从而使转让人不得不通过书面告知保管该资料的机构、负责人以及查阅这些资料的程序的方式进行交接的资料。这些资料主要是指：

（1）公司内部的规章制度；（2）董事会决议和股东会决议；

（3）公司管理层人员的人员名单及其签名字样；

（4）公司及其下属公司营业执照及许可证或批准其经营范围的文件；（5）公司股东名册（6）公司的公章；（7）公司对雇员的授权书；

（8）电子版及纸质版工程、技术等方面的资料；（9）受让人要求的其他资料。

53.7知识产权条款（如有）。应明确以下几个方面：

（1）转让人所拥有的并许可给公司使用的知识产权的具体情况，包括但不限于知识产权的名称、知识产权的法定登记号；

（2）该知识产权许可使用协议的情况，包括但不限于转让人何时与公司签订的许可使用协议、许可使用协议的名称；

（3）在不违反国家相关法律法规和已签订的知识产权许可使用协议的约定的前提下，处理该许可使用协议的方案；

（4）许可使用协议终止后，相关资料的交接或销毁。53.8债权债务处理条款 股权转让合同中债权债务的处理一般分两种情况，一种是公司与其他人的债权债务，另一种是公司与转让人之间的债权债务，应在股权转让合同中明确债权债务的处理方案。

53.9股权转让的生效条款

股权转让的生效条款是股权转让协议中的必备条款，转让人和受让人需要在协议中明确股权转让协议何时生效。

53.9.1约定生效，即无需相关政府部门审批，股权转让协议经转让方与受让人签字盖章即可生效。

53.9.2审批生效

审批生效是指股权转让协议必须自获得相关政府部门的批准之后生效。例如，外商投资企业的股权转让、国有股权的转让、国家一些特殊行业的股权转让（如金融企业、航空企业）等，均需要经相关政府部门的批准，未经批准的，股权转让无效。

53.10交割日条款

明确转让股权的所有权自何时转移，即转让人何时不再享有股东权利、承担股东义务，受让人何时成为公司的股东。

53.11其他条款

（1）转让人与受让人的名称与住所；（2）转让涉及的有关税费负担；（3）合同争议的解决方式；（4）合同各方的违约责任； 53.11.5合同变更和解除的条件；

53.11.6转让人和受让人认为必要的其他条款，如保密条款、限制竞争条款、不可抗力条款等。

53.12附件条款。股权转让合同的附件一般包括：（1）公司的财务审计报告；（2）公司的资产评估报告；（3）公司土地转让协议；（4）政府批准转让的文件；（5）其他有关权利转让协议；（6）公司的固定资产与机器设备清单；（7）公司的流动资产清单;

（8）公司的债权债务清单,包括公司对外提供担保的清单；（9）有关遗留问题处理备忘录或相关协议；（10）相关会议纪要和谈判记录。

第八章 股权交接及变更登记

第54条 股权交割

交割，即指股权移交的标志，即转让的股权经交割后，转让人不再是公司股权的股东，而受让人成为目标公司股权的股东。交割的实点一般通过交割日来确定，即自交割日起，转让人不再是持有公司股权的股东，而受让人自交割日起成为持有公司股权的股东。交割阶段应当注意的主要问题：

（1）判断交割的先决条件是否满足

（2）公司公章的交接，一般包括合同章、部门章和财务章等（3）公司营业执照的交接（4）公司财务账簿的交接（5）公司股东名册的交接

（6）公司董事会、监事会成员的交接（7）公司授权书的交接（8）公司章程的变更与交接（9）公司其他资料的交接（10）债权债务的交接与处理 第55条 股权交割后的工作

在股权交割后，还需要办理相关的一些手续，主要包括办理企业国有资产产权变动、注销、占有登记手续和办理股权变动的工商变更登记手续。

第九章 法律意见书及工作底稿

第56条 法律意见书，是指律师应当事人的委托或要求，针对某一特定的法律事实、法律行为或法律文书，根据自己所掌握的事实和材料，正确运用法律作出分析、判断，据此向当事人出具的载有正式律师意见的书面法律文件。

第57条 法律意见书一般以律师事务所的名义出具，由一至二名承办律师签字，加盖律师事务所公章。

第58条 律师在承办公司股权转让业务中，可以应当事人的委托或要求，出具法律意见书。

第59条 律师出具法律意见书要谨防业务风险，在出具法律意见书之前，可以根据项目情况要求委托人出具《委托方承诺》，一般可以包括如下内容：承诺所依据的法律服务委托关系；向律师提供材料的截止时间，材料原件与复印件是一致的；提供给律师的材料是真实、准确且完整的；有关人员就相关事项的说明属实；不干预法律意见书的出具等。第60条 律师出具法律意见书、制作工作底稿的要求、操作规范、注意事项以及法律意见书的格式、内容，参照中华全国律师协会《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》的相关规定办理。

第十章 附则

第61条 本指引由山东律师协会公司专业委员会组织起草并由山东律师协会常务理事会负责解释。

第62 条 本指引经山东省律师协会七届常务理事会 第八次会议审议通过，自发布之日起施行。

第四篇：律师承办企业法律顾问业务操作指引

《律师承办企业法律顾问业务操作指引（基本稿）》

目录

第1条 适用及定义

第2条 业务中的律师职业操守

第3条 客户的开拓

第4条 企业法律顾问服务的实现

第5条 特殊法律问题的处理

第6条 工作成果的提交及后续工作 第7条 其他事项

第1条 适用及定义

1.1 本指引的制订目标

为对律师从事企业法律顾问业务提供基本参考，提高工作的深度和广度、确保工作质量和工作效率的平衡，并在服务社会、为客户防范法律风险的同时防范自身的执业风险，特制订本指引作为工作理念、工作内容及工作要点等方面的提示。

1.2 本指引的性质

本指引系对律师从事企业法律顾问业务时的操作指导性文件，供律师从事相关业务时参考使用，相关服务内容可参见《律师业务目录》。本指引无强制性效力，尤其不作为判断律师执业过错的依据。

1.3 企业法律顾问业务相关定义

本指引所使用之下述术语，非经特别说明，其定义如下： ⑴企业法律顾问业务

系指律师事务所依法接受聘请，指定律师以其专业知识和技能为法人企业、其他组织企业、个体企业等企业，在约定的工作范围和工作期间提供多方面的法律服务的专业性活动。（见中华全国律师协会《律师法律顾问工作规则》）⑵企业法律顾问

系指合法开办及依法存续，接受本指引所提及的民事主体聘请为其提供企业法律顾问服务的律师事务所。⑶顾问律师

系接受聘请后的律师事务所所指派的，为聘请方提供具体法律顾问服务的执业律师，但不包括不具律师执业资格证的助理。⑷聘请方

系指与律师事务所签订企业法律顾问服务合同，聘请律师事务所指派律师为其提供法律服务的法人、其他组织等本指引述及的企业法律顾问服务对象。1.4 企业法律顾问业务的服务对象

本指引的适用范围，系在《中华人民共和国律师法》以及相关法律规范的授权范围之内以及未禁止范围之内，以企业法律顾问形式向企业提供的各类法律服务。其中：

1.4.1 为组织形式属于法人或其他组织的企业提供的企业法律顾问服务，服务范围包括其从设立、经营管理期间到终止时止的所有活动，包括但不限于设立、经营、变更、上市、清算、解散等过程中的所有法律事务。

1.4.2为自然人或个体企业、合伙企业、家庭生产承包户等经营性活动及管理行为提供的法律顾问服务，以及为其他非企业民事主体，如机关事业单位、社会团体、基金会、民办非企业单位等提供的法律顾问服务，可参照本指引执行。

1.5 企业法律顾问的工作目标

律师为客户提供的企业法律顾问服务，应在法律允许的范围内，以律师的专业法律知识和业务素养、工作技能为基础，通过各种方式的执业行为为客户提供专业服务解决法律问题、防范法律风险，以维护其合法权益。

同时，应努力传播法律风险意识，帮助客户提高法律风险预见、控制和解决的能力，以最大限度实现客户合法权益的最大化和风险损失或风险控制成本的最小化，并促进客户法律风险意识、法律风险管理水平的提升。

1.6 企业法律顾问的服务范围

律师在法律顾问服务中的具体工作，除法律另有规定外，包括从服务关系建立起至服务关系终止的服务期间内，所有以法律顾问形式提供的法律服务，包括但不限于：

⑴为委托人就有关法律问题提供咨询意见及建议； ⑵审查、修改、起草合同等法律文书、文件； ⑶代理参加诉讼、调解或仲裁活动； ⑷审查、修改、起草企业的规章制度； ⑸参与重大决策并就其中法律问题提供建议； ⑹为客户提供法律知识或法律事务处理技能培训； ⑺应客户要求关注特定领域法律法规的发布和修改； ⑻办理客户委托的其他法律事务。

1.7 法律顾问的服务模式

法律顾问的服务形式，可分为在约定期间和工作范围内对客户各类法律事务提供不再另计时间及工作量的综合性服务的常年法律顾问，以及为完成某项具体法律事务或在约定期间内只负责某类事项的临时法律顾问，以及就某一类专门法律问题提供顾问服务的专项法律顾问。

具体的法律顾问服务实现过程中，可分为提供上门服务的顾问模式以及由客户上门提交工作指示的顾问模式，以及远程服务和定期到场服务等模式，具体以当事人的需求以及事务所的律师及助理资源情况而定。

1.8 法律顾问的计费类型 法律顾问的计酬标准基于工作质量要求、总工作时间、工作时间成本、工作其他费用成本等进行核算，法律顾问服务的收费形式有以下几种可供选择：

1.8.1 常年法律顾问，可按固定服务期间在合同约定的工作范围内收取固定费用，对于范围以外的其他服务在合同中约定为另行收费；

1.8.2 常年专项顾问，即在固定服务期间仅对客户某一领域的法律事务提供顾问服务并收取固定费用，对于其他服务或另行收费事项按合同约定执行；

1.8.3 专项法律顾问，在固定的服务领域按约定的内容和方式完成具体项目服务，并收取固定费用。

除此之外，律师可在收取固定费用的同时约定工作时间上限，超过部分按不同费率收费。

2条 业务中的律师职业操守

2.1 法律顾问工作的基本原则

企业法律顾问工作以维护客户合法权益为中心，按客户的工作指示及时介入，通过提供法律意见或建议、参与决策、设计解决方案、参与事务处理过程等方式，尽可能通过预先采取防范措施的方式避免客户损失及不利影响的扩大，或以合法手段尽量扩大其收益。

企业法律顾问律师在履行职责时应严格遵守法律规定，以维护客户合法权益及遵守律师职业操守为底线，拒绝为企业违法行为或取得违法利益的行为提供服务。

2.2 对法律环境及行业状况的关注

由于法律规范体系始终处于不断变化中，因此律师应当充分注意到客户所涉行业相关法律环境的变化，以及公司治理、市场交易、税收等法律规范的变化，以确保工作成果的合法性、有效性和及时性甚至前瞻性。

同时，还应关注社会、经济等形势所发生和可能发生的变化，以便为客户提供更为实际有效的服务、提醒客户预防相关的法律风险。

2.3 对客户行业的关注

律师应充分关注或研究律师职业之外的企业法律顾问职业，关注法律规范对该行业的知识结构、工作方法等要求，以便于更好地理解客户需求、完善知识结构和服务方式、扩大服务范围和深度，促进客户法律事务处理水平的提升和自身工作技能的提升及工作经验的累积。

2.4 保密义务

律师在为客户提供法律顾问服务过程中，对于接触、了解到的各级国家秘密、客户商业秘密，以及不宜公开的信息、个人隐私等，均负有保密的义务。该等义务既属于法律规范、行业行为准则所要求的义务，也属于服务合同中的附随义务。

具体义务范围及承担方式除依前述规范规定外，还应严格按照法律顾问合同相关条款履行。

2.5 律师服务中的风险控制 律师在关注客户的法律风险及法律安全的同时，应充分关注自身服务环节中可能出现的执业风险，发现可能存在风险时应及时采取措施加以控制。

律师应严格按照律顾问合同的规定及授权权限提供法律服务，不得超越委托权限，且在提供服务时不得从事与职责无关的事务，不得以顾问律师身份从事任何盈利性活动谋取私利。

律师以书面方式提交工作成果，其文字内容应措词严谨、考虑周全，避免因文字表述不当而引起歧义或成为工作过失甚至追究执业过错的依据。

2.6 避免涉及客户内部冲突

律师在为客户提供法律顾问服务过程中，应当关注客户内部的部门之间、个人之间是否存在利益冲突，并在实际工作中尽最大可能避免因卷入相关冲突而影响判断的独立性和解决方案的客观性。

当面临客户内部不同意见时，应当理解并向冲突各方解释，顾问律师为企业服务，只能对依法代表企业或依授权代表企业的一方的意见为准。

2.7 服务团队的协作

受指派的顾问律师必须已依法取得律师执业证并在律师事务所执业的执业律师，未经指派的律师个人不得以任何形式或名义担任法律顾问，律师助理人员除协助律师完成法律顾问工作外不得独立担任法律顾问。

以团队方式为客户提供服务的，应当明确团队各成员之间的分工，以及共同的服务标准、工作质量标准、工作接口，并及时确定具体的责任人和及时通报制度，避免因工作质量控制和沟通上的缺陷而影响客户利益。

2.8 尊重同行

顾问律师在为客户提供法律顾问服务过程中，对于在工作中涉及的其他律师，均应保持应有的尊重和礼仪，相互配合、充分沟通和协商以顺利完成各自应对客户完成的工作，不应以任何方式贬低同行的工作方案及业务能力。对于工作方案的优化及工作失误的处理，应尽量建议客户保持谅解和通融。

2.9 行业形象的维护

如因服务所必须，在遇到其他律师为同一客户提供的服务存在工作缺陷时，应当尽最大可能避免直接指责其他律师的过失、过错，更不应因借机质疑其执业能力等行为损害律师行业整体形象，如需解释则以客观描述加法律背景或解决方案后果分析等方式实现，或以提出优化解决建议的方式供客户选择。

2.10 疑难问题的处理

在为法律顾问客户提供服务过程中如涉及自己并不熟悉的业务领域，或遇到疑难问题，应以客户利益最大化为导向，通过虚心向本所同事或律师同行请教，或业务交流、问题论证等方式，为客户寻求最佳解决方案，避免因业务技能或专业法律知识的缺失而导致执业过错。

2.11律师与律师事务所关系的处理 顾问律师应当明确，法律顾问服务系律师事务所与客户之间的服务合同关系，承办律师系事务所指派完成具体的服务工作。因此，当为客户服务过程中涉及客户与事务所利益的冲突时，或可能给事务所带来非正常风险时，应当及时通报律师事务所以便于协调和防范风险。

顾问律师在为客户提供企业法律顾问服务时，应当遵守事务所的相关规定。

3条 客户的开拓

3.1 对目标客户的关注

律师对于潜在客户，可通过关注其企业行业特征、商业模式、产业链前后端、行业发展趋势，以及企业发展战略、发展目标、成长历史、经营业绩、产品或服务品牌、知识产权、业务范围等，以便了解目标客户可能涉及的法律问题，并制订适宜的营销策略。

3.2 法律服务需求的发现

在分析潜在客户的需求时，除分析相关行业的法律规范体系及企业涉及的公司法、合同法、劳动法、税法等共同涉及的法律规范体系外，还应关注企业曾经出现过的问题、同行业其他企业曾经出现的问题等、处理法律事务的偏好，便于了解其具体的法律服务需求、可能需要的法律事务类型，以便于服务合同洽谈的顺利进行。

3.3 法律服务的创新

由于法律体系在不断完善过程中，而社会的法律服务需求也在不断向更高的管理和战略层面发展、向更深的操作层面延伸、向更宽的行业及领域跨度交叉，因此鼓励律师结合市场需求和自身的知识结构并参考《律师业务目录》中列举的内容，不断创新开发新的业务领域。

同时，还可结合信息化的发展趋势和其他领域的业务创新，不断探索新的法律服务模式，以更为丰富的方式提供法律服务。

3.4 法律服务的专业化

为提高工作的质量和效率，鼓励律师法律服务向专业化发展，即在特定的专业领域和细分市场向客户提供专业、细致的服务并减少同业竞争的同质化。

3.5 避免不正当竞争

律师在开拓潜在客户和营销企业法律顾问业务过程中，应遵守相关法律及律师行为规范的相关规定以保证开拓方式的正当性，避免以不正当竞争或虚假宣传等方式争取客户。

3.6 客户业务的取舍

律师应根据客户的需求和自身的业务领域、工作经验、工作时间等，综合考虑是否有充分的能力和资源为客户提供良好的服务，必要时考虑以整所团队对外的合作等方式，或在征得客户后与其他所律师共同提供服务的方式，避免因能力或其他方面的限制而影响服务质量并导致律师执业风险。

3.7 法律顾问服务的投标 对于以招投标方式确立法律顾问服务关系的客户，律师事务所应当认真了解相关招标文件的要求并结合自己的资源水平、业务经验等实际情况决定收费标准以及是否参与，避免因恶性竞争而导致成本过高或因工作经验等原因无法胜任相关工作而导致执业过错。

3.8 利益冲突审查

律师在与客户签署法律顾问合同前，应根据《律师执业避免利益冲突规则》的规定由律师事务所按利益冲突审查的要求，审查是否与律师事务所的现有客户存在利益冲突，尤其是核对现有客户的代理合同或法律顾问合同中有无利益冲突方面的特别约定条款，避免因利益冲突而产生执业过错。

对于可能产生利益冲突的潜在客户，应遵照法律规范、律师行业规则以及与客户间服务合同的规定执行，对于依据前述内容仍旧无法界定的，可采取披露、签署谅解备忘录等方式处理。

3.9 服务内容的梳理及确定

顾问律师应与客户充分沟通，展示法律服务的价值、启发其对法律服务的认识、发现其法律服务需求，并引导客户明确具体的法律服务需求以及法律顾问服务的方式、范围、要求等可在服务合同中明确。

法律顾问服务的实现方式，可分为常规服务、上门服务、派出服务、巡回服务、远程服务等方式，因不同服务方式的成本不同，应在确定收费标准时加以考虑。

3.10 法律顾问服务事项的确定

法律顾问合同是律师事务所与客户建立法律服务关系并指派顾问律师完成工作所达成的一致，也是客户与律师事务所建立的权利义务体系。常规法律顾问服务事项可参见各地律师协会的推荐文本。

法律顾问的报酬由律师事务所统一收取，顾问律师不得直接从聘请人处收取任何报酬。但可在合同中约定，顾问律师在为聘请方提供法律服务时，必要的交通费、差旅费等由聘请方承担。其他如基本费外的减免或增加条件等，也应在法律顾问合同中明确约定。

法律顾问合同应当由聘请方与律师事务所之间签订，并通过正规渠道支付款项、提供发票。

3.11 对聘请方单位的了解

律师事务所在与聘请方签订企业法律顾问合同前，应对聘请方资信进行调查或核实，调查核实的内容包括但不限于：

⑴是否依法成立、合法存续； ⑵目前的基本状况；

⑶证照上所核准的经营范围； ⑷实际上的主营业务范围；

⑸聘请法律顾问的基本目的及要求； ⑹具体的联系人、通信地址等。如果涉及自然人，还应了解其国籍及居住地（以证、照为准）、职业及其他自然状况、聘请法律顾问的基本目的及要求。

3.12 法律顾问服务合同

法律顾问合同应当包括但不限于以下条款：

⑴事务所的名称、当事人的名称或姓名，以及双方的住所地、通讯方式等身份事项条款； ⑵法律顾问服务的工作范围、工作方式、工作地点、顾问律师、授权范围等，必须时还可增加工作量、服务质量等要求；

⑶法律顾问合同履行期限及起止时间，法律顾问费用的种类、金额及支付方式，以及法律顾问合同的续签等；

⑷各方的违约责任，以及因任何一方违约而发生合同变更或解除时的处理以及损失承担方式； ⑸双方为履行法律顾问合同而必须具备的硬件条件、工作接口、指定联系人，以及需要常驻现场办工时的办公条件要求等条款；

⑹解决争议的处理原则及解决方式，合同中止及终止的条件、最终处理时的法院管辖、合同的生效等条款，尤其要明确无固定期限的法律顾问合同的解除条件。

除上述常规工作内容外，其他非常规类型的法律顾问服务，如各类专项法律顾问服务，应与聘请方明确工作范围、工作方式、收费方式等问题，以便于合同的履行。

3.13 对于法律服务的风险提示

律师应当在签订企业法律顾问合同时提醒聘请方双方的工作交接事项，以提高工作效率、确何工作质量，包括但不限于以风险提示书等形式提醒聘请方关注包括但不限于以下领域的风险：

⑴律师事务所及其指派的顾问律师，仅在授权委托范围内依法独立提供法律服务，有权拒绝为实施违法行为及违背事实、违背律师职业道德等行为提供服务；

⑵聘请方应就其民事行为、所提供的法律依据、证据、文件的真实性等自行承担法律责任及不利后果，受聘方一般不做真实性方面的实质性审查；

⑶聘请方提交处理的法律事务，应当提供明确的工作目标、质量要求、完成时间等工作需求指示，并预留足够的工作时间。

4条 法律顾问服务的实现

4.1 对聘请方情况的了解

律师从事法律顾问业务，应通过聘请方网站、宣传册等关注聘请方的基本情况，并同时关注其所在行业的普遍情况，以及与该企业、该行业相关的法律环境状况，以便于更深入地提供适合聘请方或其行业实际情况的解决方案。

在确定法律顾问服务关系后，顾问律师应尽快熟悉聘请方的内部情况，包括但不限于企业性质、经营范围、内部组织结构及负责人、隶属关系、主要关联方等，以便于了解其法律服务需求及管理习惯。

4.2 法律事务与企业管理 律师应当理解，许多客户所存在的问题系系统问题而非个案问题，因此应当具备一定的企业管理知识，以便在直接处理法律事务的同时能从企业管理的角度 理解企业的需求或工作成果质量标准，并尽可靠使解决方案便于企业操作和实现其发展目标，从而为律师业务开拓更为广阔的空间。

4.3 对工作任务的明确

在接受聘请方的工作指示时，除具体的工作内容外，还应与聘请方明确工作目标、完成时间、质量标准、内容要素，以及相关事务的背景情况、处理中的主要风险、主要防控目标等，以便于充分满足当事人的服务要求。

4.4 工作质量的确定及控制

顾问律师应按聘请方的工作指示和需求确定完成工作的质量。通常情况下，应以实现聘请方工作目标为导向而完成相关法律事务并确定相关的工作质量标准。同时，视当事人的接受程度以合适的方式表述及提交工作成果。

律师事务所应定期听取顾问律师的工作汇报、定期走访聘请方征求意见，不断提高服务质量。

顾问律师因故不能履行法律顾问职责时，律师事务所应当与聘方协商另行指派顾问律师以保证工作的连续性和工作质量。

4.5 法律问题的调研

顾问律师在为聘请方提供法律意见前，应当充分了解所交办事项的预期目标及背景资料，并通过充分的法律调研以及必要时的尽职调查，以便在充分认识、理解法律环境的前提之下，为维护聘请方的合法权益找出解决之道。

顾问律师的法律调研应充分注意从国家法律、行政法规、部门规章、地方法规、地方政府规章、强制性质量标准等不同层面的合法性要求，以确保结论的准确性。（微信公号falvcankao）

4.6 必要的尽职调查

在为聘请方提供法律顾问服务过程中，一般对聘请方所提供的资料本身的真实性、合法性、准确性不做实质审查，但聘请方所提供的其他方的文件除聘请方申明外，应当视需要进行相关审查。

如有必要，对涉及其他方身份事项、资产状况、法定资格资质等事项，应当通过尽职调查核实其合法性、真实性、完整性，但具体视聘请方需求而定。

4.7 专业人员及专业知识

顾问律师对于法律顾问工作中涉及的专业知识，应建议聘请方交由聘请方相关部门解决、律师的意见仅供参考且相关意见并非律师职责，以免引发执业风险。

对于法律顾问工作中涉及的与技术人员的合作，应当明确相关技术问题技术人员的解释为准，律师不进行实质性审查。

4.8 法律顾问服务的配套工作 事务所为聘请方提供法律顾问服务，应注意建立健全规范化的服务体系，从商务礼仪、工作技能、文档管理、聘请方接待维护等制度建设和业务培训，以及工作流程、文书格式等方面的标准化等质量控制，以确保服务质量的标准化以及自身整体实力的提升。

4.9工作记录及档案管理

顾问律师在提供法律顾问服务过程中，应当记录为聘请方提供服务的交办事项、工作要求、工作内容、工作时间、工作成果等相关事项，原则上做到一次一记、一事一记，便于不断积累工作经验及以及总结后提高工作质量及工作效率。

4.10法律顾问工作的报告

顾问律师可定期或在法律顾问服务终了时，或单项法律顾问服务终了时，以工作成果报告的形式将工作记录整理成工作报告等方式提交给聘请方，便于说明工作情况、工作量情况等，供下一阶段合作时的调整收费参考或工作改进依据。

4.11 执业风险的防范

顾问律师在履行法律顾问合同期间，应严格依据合同规定提供法律服务，避免服务与合同要求不符或因工作过失、过错而造成顾问单位的经济损失或其他损失。

同时，律师应不断改进工作程序和工作方法，以确保工作的效率和质量。同时对于顾问单位的系统性问题，应建议其通过完善相关制度、流程、文本体系等管理手段加以解决。

4.12 非法要求的拒绝

律师事务所及顾问律师应就其所提供的法律意见的合法性承担法律责任，但对聘请方提出的违法要求应当予以拒绝，以避免聘请方及律师陷入更大的风险，并维护职业的尊严。

同时应解释相关违法行为的后果，并建议顾问单位遵守法律规定以避免相关法律风险。

5条 特殊法律问题的处理

5.1 对突发事件的处理

对于聘请方所遇到的突发性的法律事务，如群体性事件、突发性事故、影响巨大的媒体报道、情绪激动的投诉、肢体冲突等，顾问律师应当协助聘请方冷静处理，首先确保冲突缓和以尽最大可能避免直接的消极后果的产生，再尽最大可能平息事态以免受到更大不利影响，尤其应避免因处理措施不当而导致不利影响的扩大甚至导致更大的不利影响。

5.2 对法律培训的处理

对于聘请方要求的法律知识培训，应尽可能按照听众的层次、需求，从生动性、实用性角度解释相关的法律规范，并解释相关案例的关键所在以及法规规定的影响、实际工作中的注意事项等，必要时以精致的图表等形象生动地展示所要宣读的内容，避免只讲述枯燥的法学理论。

5.3 对诉讼事务的处理 顾问律师针对聘请方已经发生的争议，应当尽可能从企业利益角度考虑更为稳妥的解决方案，如果对聘请方有早，则应尽可能通过协商、调解、出具律师函等方式解决争议、维护权益，避免简单地采用诉讼手段解决问题而损害聘请方利益。

5.4 对合同事务的处理

顾问律师参与聘请方的合同事务，在合同审查、修改、起草中均应以交易目的为导向，优化安排合同中的法律关系和商务内容，以实现质量与安全的平衡，确保当事人合法权益的最大化和法律风险的最小化。

顾问律师在处理合同事务，包括参与合同谈判过程中，应以其中的法律条款为主，并对可能产生法律风险的商务条款、技术条款加以关注，但相关内容应以相关专业人员的意见、是否交易及具体条款的确定以聘请方意见为准，律师仅提供参考意见或建议。

5.5 对咨询事务的处理

对于聘请方的其他咨询事项，顾问律师应在向其解释相关法律规定、提供参考解决方案排忧解难以维护其合法权益的同时，应尽可能用稳妥的方式将各类矛盾化解在萌芽状态，防止不稳定因素激化引起更大的利益冲突。

5.6 对于国有企业的服务

顾问律师在担任企业法律顾问的工作中，应当参照国家相关部门对于中央企业的法务工作要求，除常规的合同审查外，逐渐介入企业的决策审查、制度审查，并向聘请方企业规章制度对于企业发展的促进作用，以及规章制度与法律法规的相互作用、功能搭配，帮助企业完善其管理架构、规章制度体系、流程体系，同时确保其相关规章制度的合法化。

5.7 帮助企业完善规章制度

顾问律师在帮助聘请方完善规章制度时，应注意到制度、流程、文本的标准化和体系化才能最发挥最大的效能，并充分考虑管理手段与绩效考核、激励机制的关系，既提升企业防范法律风险的能力又提升企业的管理水平，帮助企业建立合理、规范的完整体系，包括但不限于：

5.7.1 基本管理制度，即以公司治理结构相关的职能设置、各类会议议程、表决方式等，以规范公司决策、治理中的秩序并促进其合法化、规范化。

5.7.2业务规范体系，即将企业在计划、采购、生产、销售以及广告、知识产权、技术开发、人力资源、财务与资产、公共关系、企业文化等方面的工作内容加以规范化和合法化、体系化。

5.7.3行为规范体系，即协助企业按整个企业组织结构明确各部门、各职位的工作范围、责任范围等并形成书面规范，尤其是负责其中对合法性的审查以及整个体系中存在的法律风险的防控。

5.8 企业的法律风险管理

顾问律师应推动企业从法律风险管理的视角，面对虽未发生但极有可能发生的法律风险后果，采取系统梳理、制订预防措施并植入现有管理制度、管理流程、各类文本的方式，以管理手段系统、全面地解决法律风险问题，并提升企业的管理水平和管理效率。（微信公号falvcankao）企业法律风险可分为公司治理、合同管理、采购、生产、储运、销售、知识产权、人力资源、广告宣传、售后服务等模块，企业可根据自己的实际情况选择相应的模式采取防范措施，从制度、流程、文本体系上杜绝常见的法律风险。

5.9 协助企业提升合同管理水平

合同是企业经营不可或缺的途径，防范合同法律风险即可防范绝大多数企业风险。在该领域，顾问律师可向企业提供以下服务：

5.9.1 建立标准化的合同文本体系，在广泛收集企业常用合同文本的基础上梳理出企业的完整常用文本体系并加以分类以形成体系；

5.9.2根据企业实际情况和相关法律环境的要求以及企业的主观意愿，对常用合同文本进行格式的规范化、内容的精细化修改，在不影响企业的使用习惯和生产运营的前提下提高合同文本的安全系数。

5.9.3 在前两者的基础之上，帮助企业建立合同管理制度、合同管理流程，明确各部门、各职位的工作界面和职责，以制度化、程序化、标准化的方法进一步防范合同法律风险，形成事前预防、事中控制、事后补救相结合的法律风险管理系统。

5.9.4 合同管理体系应覆盖供应商管理、合同谈判、合同文本使用、合同审批、授权委托、图章使用、合同签订、合同履行、争议处理、售后服务，以及合同登记、合同管理制度执行情况检查、合同管理统计分析等全方位的防范体系。

5.10 重大事项的汇报

顾问律师在受指派提供法律顾问服务过程中如遇重大法律问题，或因参与重大项目法律服务、参与商务合同谈判而需要事务所配合时，应及时向律师事务所汇报以调配资源确保工作质量及效率。

律师事务所及顾问律师在提供法律服务过程中如遇重大社会影响事件、突发事件，在提供法律意见前应按相关规定向当地司法行政机关或律师协会报告。

条 工作成果的提交及后续工作

6.1 以书面方式提交工作成果

除现场答复外，顾问律师提交工作成果应当以邮件等可以保留内容及发送记录并便于管理的方式，避免因工作成果内容及提交环节中产生执业风险。

对于涉及重大企业商业机密或聘请方提出保密要求的工作事项，其工作成果应直接交给法定代表人或其指定联系人，以免泄密相关信息。

6.2 对于工作成果的提醒

以邮件方式提交工作成果，应对工作成果的工作内容范围、应由其他部门处理的事项、提醒聘请方注意的事项进行简要说明，既履行应尽的告知义务也避免聘请方发生误读。

6.3 律师的责任声明

在正式的法律意见书以及以书面方式提交的工作成果中，顾问律师应以适当的方式事先申明律师意见根据聘请方所提供的背景信息而做出，且仅对相关问题涉及法律意见的部分负责，对法律以外的相关专业领域所提供的评价应由聘请方的技术部门、财务部门自行判断，律师意见仅供参考。

6.4 资料的保存

顾问律师在实际工作中应当充分注意资料的保存及文档管理，避免因文档管理不善而导致的重复劳动及效率低下。相关档案管理应确保一户一卷、一事一档。

同时，顾问律师应当及时总结项目工作中的经验及教训、不断探索更优的工作方法并如实加以记录，作为不断自我提升、持续改进的基础。

6.5 律师意见的统一

顾问律师所提交的工作成果或所答复，如在合作团队中存有不同意见，应通过探讨论证加以统一，如果无法统一则应以不同可能性的方式加以表述，以避免聘请方对工作能力产生误解，或被律师的不同观点而误导。

6.6 持续关注与循环改进

顾问律师应始终关注所提交的工作成果、解决方案在正式提交后的结果，如解决方案的运用效果、是否切合实际、是否解决了实际问题，等作为经验的积累和后续改进的基础，通过不断的经验积累和反思，循环改进工作方法及质量。

7条 其他事项

7.1 聘任期内工作情况的述职

顾问律师应按合同要求或视需要，向聘请方定期或在聘任期满前提出书面述职报告，以描述聘任期内的工作事项、工作内容、工作时间、工作结果等内容，以体现律师工作的价值，并增强聘请方的信任。

7.2 法律顾问合同的续签

在法律顾问合同行将届满前，顾问律师应主动向聘请方述职并就工作质量、工作方法是否需要改进，以及法律顾问是否续聘征询聘请方意见。若聘请方同意续聘则应及时确定后续的工作内容范围、收费标准等合同条款并及时签约，否则应提醒法律顾问服务的截止时间。

法律顾问合同因期满或法律服务事项完成而终止后，顾问律师要及时写出总结报告，律师事务所应及时归卷备查。

7.3 法律顾问合同的提前终止

如法律顾问合同因某种原因提前终止，推荐以书面方式就责任的截止时间、后续风险的承担、费用的结算、相互维护名誉的要求等善后处理事项签署协议，以免因未尽事宜产生矛盾。如遇企业法律顾问服务合同提前终止，律师事务所与顾问律师应及时进行总结、制订预案，必要时向司法行政部门、律师协会进行汇报。

7.4 案卷材料的归档

每一终结，或法律顾问服务合同关系终结，顾问律师应及时整理服务中所接收的各类资料以及完成的工作成果并制作工作总结报告一并归档，以便于妥善保管和今后查询。

第五篇：中华全国律师协会律师承办拆迁法律业务操作指引

中华全国律师协会律师承办拆迁法律业务操作指引

附件二：

中华全国律师协会

律师承办拆迁法律业务操作指引

（六届全国律协七次常务理事会审议通过）目 录

第一章 总则

第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作 第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在房屋拆迁前期准备阶段的工作 第三章 房屋拆迁评估中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁估价机构的确定

第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容 第四章 城市房屋拆迁补偿与安置中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁补偿安置协议 第三节 被拆迁房屋面积的确定 第四节 被拆迁房屋安置标准 第五节 特殊对象的补偿与安置 第六节 货币补偿款的分配

第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 裁决申请与受理阶段 第三节 裁决审理阶段 第四节 行政强制执行阶段

第六章 农村房屋拆迁中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 集体土地的征收征用及补偿 第三节 农村房屋拆迁补偿安置 第四节 农村房屋拆迁评估

第七章 行政复议与诉讼的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁行政复议 第三节 拆迁诉讼

第四节 律师在拆迁诉讼中的举证

第八章 附则

第一章 总则

1.制订目的

为提高律师承办房屋拆迁业务的服务水平，指导律师办理与房屋拆迁相关的诉讼和非诉讼业务，依据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释，结合拆迁业务操作流程和经验，制定本指引。本指引供律师在办理拆迁法律服务业务中参考和借鉴，并非强制性规定。2.概念界定

2.1 城市房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区内国有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

2.2 农村房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。2.3 拆迁人，是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。2.4 拆迁单位：取得依法拆迁资质的房屋拆迁企业。2.5 被拆迁人，是指被拆除房屋的所有人和使用人。

2.6 房屋承租人，是指与被拆迁人具有合法租赁关系的单位和个人。2.7 违章建筑，是指依法应予以无偿拆除的违法建筑物。3.律师办理拆迁法律业务的基本原则

拆迁关系到社会稳定和广大被拆迁人的切身利益，律师办理拆迁法律业务应遵循如下原则： 3.1 忠诚负责原则。律师办理拆迁法律业务，应不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护国家法律的正确实施和委托人的合法权益。

3.2 专业精湛原则。律师办理拆迁法律业务，应掌握拆迁专业知识和业务操作的相应能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。

3.3 勤勉敬业原则。律师办理拆迁法律业务，应勤于学习、勤于思考，恪尽职守，根据委托人的要求，在与委托人约定的期限内完成各项受托法律业务。

3.4 支持合理补偿原则。律师办理拆迁法律业务，应当支持被拆迁人的合理补偿要求，其合理补偿的底线是：被拆迁人原有居住水平不因拆迁而降低。4.律师办理拆迁法律业务的前提和要求

4.1 律师办理拆迁法律业务，应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录，分析利弊，告知法律风险。

4.2 律师须与委托人签订委托协议，在取得委托人的合法授权后，在受托权限内依法履行职责，不得损害委托人的合法权益。

4.3 律师办理拆迁法律业务，应把有利于社会稳定作为自己的社会责任，把维护被拆迁人的合法权益、促进矛盾化解、构建和谐社会作为办理拆迁法律业务的工作要求。

4.4 律师在办理拆迁法律业务中应保守所知悉的国家秘密、委托人的商业秘密和个人隐私。5.本操作指引的业务适用范围

本操作指引适用于律师代理与拆迁相关的诉讼和非诉讼法律业务。主要适用于律师在提供拆迁法律咨询、受托调查、起草并修改拆迁计划与方案、起草并修改各类法律文书、出具专项法律意见书、培训拆迁管理与实施人员、代理政府、拆迁人、拆迁单位、被拆迁人、房屋承租人、房屋同住人、房屋使用人参与拆迁评估活动、参与听证及谈判活动、参与行政裁决活动、参与强制拆迁活动、参与行政复议活动、参与仲裁活动、参与诉讼活动等法律服务。涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及外国驻华使（领）馆房屋的拆迁法律服务不适用本操作指引。

第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务

第一节 一般规定

本章所称前期准备阶段是指截至房屋拆迁许可证公告之日前的阶段。1．房屋拆迁的前提条件 国家法律规定，凡需要拆迁房屋的建设单位应当向拟拆迁房屋所在地的县、市拆迁主管行政机关提出申请，取得行政许可后，方可实施拆迁房屋。其中在城市拆迁许可的形式为《房屋拆迁许可证》，农村为拆迁许可证或征收批准文件。2．概念界定

2.1 搬迁期限，是指被拆迁人和拆迁人在拆迁补偿安置协议中约定或者行政裁决中规定的被拆迁人腾出房屋完成搬迁事宜的期限。

2.2 拆迁期限，是指拆迁许可证设立的实施拆迁活动的期限。

第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作

1.律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作：

1.1 核实拟拆迁地段的土地性质，以确定是适用城市还是农村房屋拆迁的程序。

1.2 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质，核实拆迁工作人员的上岗证并核实拆迁人与拆迁单位签订的拆迁委托合同。

1.3 核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权或土地征收征用批准文件且是否依法公示。1.4 核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件且是否依法公示。1.5 核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证且是否依法公示。

1.6 调查被拆迁人的基本情况（拆迁的四至范围、房屋类型、面积、户数、人口、老弱病残特殊对象等）。

1.7 核实在规划管理部门核发建设用地规划许可证、确定拆迁范围后，拆迁范围内的单位和个人有无进行下列活动：

1.7.1 新建、改建和扩建房屋及其附属物； 1.7.2 改变房屋和土地用途； 1.7.3 建立新的房屋租赁关系； 1.7.4 分列房屋租赁户名。

1.8 参与制定拆迁方案的听证会，发表律师意见。

1.9 核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、完整性、可行性，拆迁方案应载明如下事项： 1.9.1 拆迁四至范围；

1.9.2 拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量及公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）； 1.9.3 拆迁户数； 1.9.4 拆迁期限；

1.9.5 拆迁范围分期实施拆迁的情况； 1.9.6 拆迁补偿安置资金总额的预算；

1.9.7 申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、产权调换房屋的面积量与价值量，及后续资金分期到位计划； 1.9.8 实施拆迁的方式；

1.9.9 拆迁计划是否已经列入本地经济发展计划和本省（市）的拆迁计划。

1.9.10核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户，前述存款金额不得低于省市政府规定的补偿安置资金总额的比例。该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。1.9.11 核实用于产权调换房源的产权是否清晰、无权利负担。

1.9.12核实用于产权调换房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人总户数的70%，用于产权调换房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。

2．律师代理拆迁人、拆迁单位在城市房屋拆迁前期准备阶段应当谨慎注意的问题：

2.1 律师应提示委托人，拆迁主管行政机关不得作为拆迁人，也不得接受委托实施拆迁。2.2 律师应提示委托人，不得采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等非法手段实施拆迁。

2.3 律师应提示委托人，须按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁，不得擅自扩大或者缩小。确需扩大或者缩小拆迁范围的，应当按规定办理规划、土地批准手续，并向颁发该拆迁许可证的拆迁主管行政机关申请变更拆迁范围。

2.4 律师须提示委托人，要在拆迁期限内完成拆迁。确需延长拆迁期限的，应当在拆迁期限届满日的15日前，向拆迁主管行政机关提出延期拆迁申请，区、县房地局应当在收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。

2.5 律师应提示委托人建设项目若在拆迁期限内发生转让，应当经拆迁主管行政机关同意后，办理房屋拆迁许可证变更手续；拆迁主管行政机关应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。建设项目转让人尚未将拆迁补偿安置协议或者裁决载明的有关权利、义务履行完毕的，由受让人继续履行；项目转让人与受让人应当书面通知被拆迁人、房屋承租人，并自转让合同签订之日起30日内予以公告。

2.6 律师应提示委托人，拆迁补偿安置方案要符合党的方针政策和国家法律规定的及本地的实际情况。如存在可能严重侵害被拆迁人合法权益的情况，经提示，委托人拒绝调整的，律师应解除委托。

第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在城市房屋拆迁前期准备阶段的工作

1． 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质，核实拆迁工作人员的上岗证。2．核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权批准文件。3．核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件。4．核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证。

5．核实拆迁许可证是否载明拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项并准确无误，且委托人在该拆迁范围内。

6．参加制定拆迁方案或是否作出拆迁许可的听证会，发表律师意见。

7．核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、合理性、完整性、可行性，拆迁计划与方案除了说明拆迁依据之外，还应说明如下事项： 7.1 拆迁四至范围；

7.2 拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量，公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）； 7.3 拆迁户数； 7.4 拆迁期限；

7.5 拆迁范围有无分期实施拆迁的情况； 7.6 拆迁补偿安置资金总额的预算；

7.7申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、用于产权调整房屋的面积量与价值量，及后续资金分期到位计划； 7.8 实施拆迁的方式。

8．核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户，前述存款金额不得低于省市政府关于应占补偿安置资金总额的比例，该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。9．核实用于产权调整房源的产权是否清晰、无权利负担。10．核实用于产权调整房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人要求调换的数量，安置房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。11．奖励措施。

12．对特殊问题的应急方法。

第三章 房屋拆迁评估中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

1.房屋拆迁估价，是指为确定被拆迁房屋货币补偿金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，对房地产市场价格进行的评估。

2.房屋拆迁估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日（农村房屋拆迁评估为征地公告发布之日）。拆迁分期实施的，以当期房屋拆迁许可证颁发之日为房屋拆迁估价时点。3.房屋拆迁估价报告的有效期为房屋拆迁许可证的拆迁期限。

第二节 拆迁估价机构的确定

1．房屋拆迁估价机构的从业资格 律师应提示委托人：从事房屋拆迁估价的房地产估价机构，应当具有经拆迁主管机关依法核准的房屋拆迁估价资格。未取得房屋拆迁估价资格的房地产估价机构，不得接受房屋拆迁估价委托、出具估价报告或价格咨询报告。跨省市从事房屋拆迁估价的房地产估价机构，应当向当地拆迁主管机关依法备案。2．房屋拆迁估价机构的产生

根据有关规定，估价机构的产生有三种方式，一般采取被拆迁人投票的方式，也可以由拆迁当事人通过协商一致或者抽签方式确定估价机构。

采取投票方式的，根据投标结果，按照简单多数的原则，一般情况下得票数第一位的为拆迁范围的估价机构，第二位的为重新估价机构。拆迁人应将投票结果进行公告。采用协商或抽签方式确定估价机构的，可同时确定重新估价机构。3．拆迁估价委托 同一拆迁范围内，一般情况下只能委托一家估价机构进行估价，并与其签订书面的房屋拆迁估价委托合同。在签订房屋拆迁估价委托合同时律师应核实如下内容： 3.1 核实双方当事人的主体资格。

3.2 委托范围是否是在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围内。3.3 委托估价的被拆迁房屋的性质、用途、面积。3.4 估价的价值标准及估价方式。

3.5 需要双方当事人提供的资料及提供方式。3.6 估价报告的交付日期。3.7 酬金及支付方式。3.8 违约责任。

3.9 争议的解决方式。

3.10 其他需要约定的事项。

第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容

1.拆迁估价过程中律师工作的一般内容：

1.1 核实估价机构及估价人员的资质、综合实力、社会信誉。

1.2 对估价机构确定程序的合法性进行核实。律师应提示委托人投票确定估价机构的，拆迁人有将投票结果进行公告的义务。而拆迁主管机关可对投票、抽签过程进行监督，并可以要求纪检监察机关和基层组织等共同监督。

1.3 对拆迁估价委托合同的真实性、合法性进行核实。

1.4核实估价机构和估价人员与拆迁当事人是否有利害关系，或者是否是拆迁当事人。1.5 对估价报告的形式与内容进行核实。包括履行拆迁估价委托合同的情况、估价内容的真实性与合法性、房屋拆迁估价时点及估价报告的有效期限以及是否由专职注册房地产估价师签字。

1.6 对估价机构公示初步估价结果和送达分户估价报告的程序合法性进行核实。

1.7 如委托人对估价报告有疑问或异议的，协助委托人向原估价机构询问、申请复核，或者另行委托估价机构重新评估。

1.8 对委托人就原估价机构的估价结果、复核结果有异议，或者另行委托估价的结果与原估价结果有差异，且协商达不成一致意见时，律师可以协助委托人在收到估价报告、复估结论或重估报告后的15日内向房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定。

1.9 对房地产价格评估专家委员会成员是否与原估价机构、拆迁当事人有利害关系，或者是否是拆迁当事人进行核实。

1.10律师应提示委托人，若房地产价格评估专家委员会认为估价报告不合法、不规范、不合理的，由专家委员会指定其中一家估价单位进行再估价；而拆迁当事人对再估价仍有争议的，可以重新向专家委员会申请鉴定。

2.拆迁估价过程中律师为拆迁人提供法律服务的注意事项：

2.1 律师应提示委托人，须如实向估价机构提供估价所需资料，协助估价机构开展现场查勘等工作。

2.2 律师应提示委托人，将分户估价报告送交被拆迁人。

2.3 律师应提示委托人，拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。委托拆迁估价，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途，下同）和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的，从其规定；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。对被拆迁房屋的性质不能协商一致的，应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的，可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。2.4 律师应提示委托人处理好与被拆迁人的关系切忌态度生硬，不得授意评估机构作出偏离客观公正的评估结果。

3.拆迁估价过程中律师为被拆迁人提供法律服务的注意事项：

3.1 律师应提示委托人，须充分调查候选估价机构的资质与信誉，调查估价机构及估价人员与拆迁人是否有利害关系或者是否是拆迁人，建议被拆迁人慎重选择评估机构。3.2 律师应提示委托人，如实向估价机构提供估价所需资料，配合估价机构开展现场查勘等工作。拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。委托拆迁估价，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途，下同）和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的，从其规定；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。

对被拆迁房屋的性质不能协商一致的，应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的，可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。3.3 律师应提示委托人拒绝评估或拒绝申请重新评估、鉴定的法律后果。4.拆迁估价过程中律师为估价机构提供法律服务的注意事项：

4.1 对估价工作程序的合法性进行核实。核实包括房地产估价人员是否持证上岗；对被拆迁房屋进行实地查勘是否有实地查勘记录、和被拆迁房屋状况的照片及录像；实地查勘记录是否由实地查勘的估价人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。

4.2 律师应提示委托人接受房屋拆迁估价委托后，处理好与拆迁人、被拆迁人的关系，客观公正评估。未经许可不得转让、变相转让受托的估价业务。

4.3 核实委托人是否按照拆迁估价委托合同约定的时间和要求完成估价，向拆迁人出具估价报告（包括分户估价报告）。律师应提示委托人，如未按照约定的时间和要求完成估价，或者估价失实的，应当承担相应的责任。

4.4 律师应提示委托人，拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。估价一般应当采用市场比较法。不具备采用市场比较法条件的，可以采用其他估价方法，并在估价报告中充分说明原因。对拆迁人、被拆迁人就估价报告提出的疑问向其作充分解释，解释内容包括拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取和估价结果产生的过程。

4.5 律师应提示委托人，估价机构应当配合专家委员会的鉴定工作，向专家委员会提供估价报告、估价技术报告及鉴定所需的其他有关资料。

4.6 律师应提示委托人，拆迁当事人应当明确被拆迁房屋的性质、用途和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。

第四章 房屋拆迁补偿与安置中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

本章所涉的下列词语的定义分别为：

1． 房屋拆迁补偿安置协议，是指拆迁人与被拆迁人、房屋承租人依照法律规定，就补偿安置和房屋拆除的有关问题所达成的协议。

2.价值标准房屋调换，是指实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

3． 面积标准房屋调换，是指拆迁居住房屋，实行以房屋建筑面积为基础，在应安置面积内不结算差价的产权房屋调换。

4． 异地安置，是拆迁人以拆迁范围外的房屋与被拆迁人进行产权调换，所以又可称为异地产权调换。

5． 就地安置，是指拆迁人以拆迁范围内的房屋与被拆迁房屋进行产权调换，所以又称为回迁安置。6． 最低补偿单价标准，是指被拆除房屋同区域已购公有居住房屋上市交易的平均市场单价，本指引所称的单价，是指每平方米建筑面积的价格。适用范围

本章适用于城市房屋拆迁补偿与安置实务操作，集体土地的房屋拆迁补偿与安置不适用本章。

第二节 拆迁补偿安置协议

1.拆迁补偿的方式

拆迁补偿的方式有两种：既可以实行货币补偿，也可以实行产权调换；产权调换可以实行以房屋建筑面积为基础，结算差价或不结算差价的就地安置或异地产权调换。

律师要提示委托人，被拆迁人可以选择补偿方式。但是选择权要受到以下两种条件的限制：一是拆迁非公益事业房屋的附属物不作产权调换，拆迁时被拆迁人只能选择货币补偿；二是被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，只能实行产权调换，被拆迁人不能选择货币补偿。

2.订立拆迁补偿安置协议的主体

由于被拆迁房屋有私有房屋与公有房屋之区别，故拆迁私有房屋的，拆迁人应当与房屋所有人订立拆迁补偿安置协议，而拆迁公有房屋的，拆迁人应当与房屋使用权人订立拆迁补偿安置协议。

拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立拆迁补偿安置协议；符合下列情形之一的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人分别订立拆迁补偿安置协议： 2.1 拆迁执行政府规定租金标准的公有出租房屋且被拆迁人选择货币补偿的。2.2 拆迁执行政府规定租金标准的私有居住房屋的。2.3 拆迁房管部门依法代管的房屋的。

2.4 拆迁宗教团体委托房管部门代为经租的房屋的。 上述所称的执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，包括由房管部门代为经租的私有居住房屋、落实私房政策后由房管部门代为经租的居住房屋，以及1983年12月17日《城市私有房屋管理条例》实施前已经建立租赁关系，执行政府规定租金标准，且租赁关系延续至今的私有出租居住房屋。3.拆迁补偿安置协议的内容

签订拆迁补偿安置协议，要注意协议应包括以下内容： 3.1 订立协议的主体。

3.2 被拆除房屋的位置、性质、建筑面积。3.3 补偿安置方式。3.4 货币补偿金额。3.5 搬迁期限。3.6 违约责任。3.7 争议的处理。

3.8 需要约定的其他事项。 律师要注意，如果是实行房屋调换的，拆迁补偿安置协议的内容还应当包括调换房屋的价值金额、面积、地点、层次和房屋交付时间、是否补差价等事项，拆迁人应当向被拆迁人支付搬家补助费、设备迁移费。拆迁居住房屋以期房调换的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人在拆迁补偿安置协议中，根据建设情况约定过渡期，并遵守过渡期的约定。过渡期内，由被拆迁人、房屋承租人自行安排住处的，拆迁人还应支付过渡期内的临时安置补助费。搬家补助费、设备迁移费和临时安置补助费标准则由市价格主管部门会同市房地资源局制定。如当地对协议有备案要求的律师应提示拆迁人应当按当地规定将其订立的所有拆迁补偿安置协议报拆迁主管机关备案。

第三节 被拆迁房屋面积的确定

1.被拆迁房屋面积的确定标准 被拆迁房屋建筑面积，一般以房地产权证记载的建筑面积为准，实际面积与产权证不一致的，除违章建筑外，应以实际为准。无房地产权证的，以相关批准文件记载的建筑面积为准，实际建筑面积小于相关批准文件记载的建筑面积的，以实际建筑面积为准。相关批准文件未记载建筑面积的，或者虽无批准文件但在《城市规划法》实施以前已经建造用于居住的房屋，以有资质的房地产测绘机构实地丈量的建筑面积为准。房屋所在地的省市、自治区在《城市规划法》实施以前对此作出明确规定的，从其规定。2.面积争议的处理

发生房屋面积争议的，当事人之间协商一致的按协商结果认定。当事人协商不一致的，以房产测绘机构按国家规定测绘的结果为据。

第四节 被拆迁房屋补偿安置标准

1.居住房屋的货币补偿金额的确定

由于很多被拆迁人对居住房屋的货币补偿金额如何确定并不清楚，因此，作为律师应提示委托人，拆迁居住房屋，货币补偿金额一般根据被拆除房屋的区位、建筑结构、建筑面积等因素确定。当事人对此应先行协商，协商不成的可委托评估。估价的结果应当保证足以买到与被拆迁房屋相同水平的房屋。

被拆除房屋的房地产市场单价为房地产市场评估单价，房地产市场评估单价低于当地政府规定的同类房屋补偿单价标准的，按该补偿单价标准计算。

拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋（含由房管部门代为经租的宗教团体房屋、由房管部门依法代管房屋），被拆迁人和承租人都选择货币补偿的，租赁关系终止，承租人有权获得省、市政府规定比例的货币补偿款。出租人与承租人未达成解除租赁关系的，应当实行按面积的产权调换，以保障承租人的居住水平不因拆迁而下降。执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，按租赁合同的规定处理。实行价值标准房屋调换的，律师应提示委托人应当按照房地产市场评估价格确定货币补偿金额，再将该金额与安置房屋的房地产市场价结算差价。需特别重视的是，被拆迁房屋和拟调换的房屋在评估时应适用同一评估时点、同一评估方法和标准。2.非住宅房屋的补偿安置 拆迁非住宅房屋的，应充分考虑拆迁和当地工商业水平和就业的问题。除国家产业政策确定属于淘汰的行业外，不能因拆迁导致企业关闭和工人下岗。拆迁租赁非住宅房屋的，被拆迁人与房屋承租人协议解除租赁关系的，拆迁人对被拆迁人给予补偿安置；被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系未达成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋调换。调换后的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。 另外，拆迁非居住房屋，律师还应提示委托人，拆迁人应当补偿被拆迁人或者房屋承租人下列费用：

2.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。2.2 无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。

2.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。这里的因拆迁造成停产、停业的适当补偿，是指拆迁非居住房屋中用于生产、经营的房屋，由拆迁人给予被拆迁人或者房屋承租人的适当补偿。补偿标准按被拆除房屋建筑面积每平方米300-400元，由拆迁当事人协商确定。 3.可以按照非居住房屋补偿标准认定的情形 律师在实践中应提示委托人注意，以下几种情形是可以按照非居住房屋补偿标准予以补偿认定：

3.1 原始设计为非居住房屋或房屋依法销售时是非居住房屋的，可以认定为非居住房屋。3.2 公房承租人与所有人签订了公有非居住房屋租赁合同，建立了公有非居住房屋租赁关系的，可以认定为非居住房屋。

3.3 房地产权证记载的权利人为单位，可以认定为非居住房屋，但原始设计为居住房屋以及实际用作职工或者职工家庭居住使用的除外。

3.4 原始设计为居住房屋，改变为非居住用途，作为经营场所并领取营业执照照章纳税的，可以依据国务院和省级以上人民政府的规定并根据其经营状况、纳税情况，参照当地非住宅同类房屋的市场价值给予适当的补偿。4.拆迁居住和非居住兼用房屋的补偿安置 拆除居住和非居住兼用的房屋，被拆迁人或房屋承租人选择货币补偿的，可以按照居住用建筑面积和非居住用建筑面积分别计算货币补偿款；被拆迁人或房屋承租人选择房屋调换的，应当按照约定或行政裁决结算差价。

第五节 特殊对象的补偿与安置

1.对低收入、居住困难户的补偿安置的特殊保护 实践中，律师要注意的是拆迁廉租住房以及被拆迁人、房屋承租人属于孤老、孤残、孤幼的，拆迁人应当优先给予面积标准房屋调换，并可适当减免超过应安置面积部分的房价款，使之达到当地最低住房保障标准。2.拆迁宗教团体所有房屋的处理

拆迁宗教团体所有的房屋，律师应提示拆迁人，应当事先征求宗教事务管理部门意见，并与宗教团体签订拆迁补偿安置协议。

拆迁由房管部门代为经租的宗教团体的房屋，租赁关系终止。拆迁居住房屋的，补偿安置方式与标准按照政府规定租金标准的私有出租居住房屋的规定执行。拆迁非居住房屋的，被拆迁人和房屋承租人均可以选择货币补偿或者房屋调换。3.拆迁公益事业房屋的处理

律师应注意，如果拆迁用于公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当根据有关法律、法规的规定和城市规划的要求，按照原性质和规模予以重建或者按照房地产市场价补偿。4.拆迁公共设施的处理

需要拆除交通岗亭、交通标志、交通护栏、邮筒、废物箱、车辆站点、消防栓、人防等公共设施以及树木绿地的，拆迁人应当重建或者给予适当补偿。 因房屋拆迁需要迁移管线或铺设临时管线的费用，由拆迁人负担；但结合道路扩建按规划需要就位或新建、扩建各种管线的费用，拆迁人不予负担。 5.拆迁由房管部门依法代管的房屋的处理 拆迁房管部门依法代管的房屋，拆迁人应当与代管人订立拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当经公证机关公证，拆迁房屋有关资料应当向公证机关办理证据保全。6.拆除违章建筑和临时建筑的处理 律师应提示委托人拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑，现行规定是不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。是否属于违章建筑以及是否应无偿拆除，应当有法律依据并依法确定。其中，《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。对违法建筑依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。《城市规划法》实施前违法建筑的认定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门根据历史情况，依据所在省、自治区、直辖市人民政府规定处理。在拆迁公告依法发布后，或被拆迁人接到有关部门依法作出的停止建设通知后，继续进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，不予补偿。 7.拆迁争议房屋的处理

由于争议房屋属于“产权不明确的房屋”，为了保障建设项目的顺利进行，在拆迁人提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门依法核实同意，向公证机关办理证据保全，并且将拆迁补偿资金办理提存或者提供符合国家质量标准的安置用房、周转用房的，便可实施拆迁。8.拆迁设有抵押权的房屋的处理

律师应注意，首先要核实抵押的有效性。

其次，在拆迁前，应当通知抵押权人关于拆迁房屋的相关事项。

再次，经与抵押权人、被拆迁人协商，能解除抵押合同的，可达成一致意见，将拆迁补偿款交付被拆迁人。

9.租赁期限未满的房屋拆迁的处理 拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。

第六节 货币补偿款的分配

1.公有房屋货币补偿款的分配。

拆迁人给予房屋承租人的货币补偿款、安置房屋归房屋承租人及其同住人共有。

承租人、同住人之间一般遵循一人一份、均等分割的原则取得拆迁补偿款。但律师应提示委托人注意，下列情况除外：

1.1 承租人或同住人属于年老体弱，缺乏经济来源，且按均分所得的补偿款，无法购得房屋保证其正常生活的。

1.2承租人或同住人在取得公房承租权时额外支付较多款项的。1.3 对公房内居住的未成年人实际承担监护义务的。2.私有房屋补偿款的分割

拆迁人给予被拆迁人的货币补偿款、安置房屋归被拆迁人所有。被拆迁人应当负责安置房屋使用人。

3.房屋拆迁补偿款之外的其他补偿费的处理

搬家补偿费、设备迁移费、临时安家补助费，应归确因拆迁而搬家、设备迁移和临时过渡的承租人、同住人等。奖励费和一次性补偿费，一般应当由拆迁时在被拆迁房屋内实际居住的人之间予以分割。设备搬迁和安装费用、无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用，应归设备所有人。因拆迁造成停产、停业损失的补偿归遭受实际损失的经营人。4.补偿款由他人领取的处理 在实践中，有时会遇到由于拆迁人的疏忽，导致房屋补偿款由他人领取，律师应提示委托人，补偿款应由领款人亲自领取，委托他人领款的应认真审查委托书的真实性和内容的准确性。如拆迁人疏于审查，错将拆迁款项支付给他人，仍应对实际的被拆迁人或房屋承租人承担补偿安置的义务。对冒领或错发，拆迁人可以依法要求返还不当得利。5.被拆迁人拒绝受领补偿款的处理 拆迁补偿安置争议经裁决后，被拆迁人如无法定理由在法定期限内不申请行政复议，也不提起行政诉讼，且拒绝受领补偿款的，拆迁人可以向公证机关办理提存。6.售后公房拆迁维修资金的处理

因房屋拆迁等原因造成公有住宅售后房屋灭失的，由业主、房屋拆迁单位、原售房单位或物业管理单位持房屋灭失等有关证明文件，到该项资金保管单位办理住宅维修资金交割手续，其中原个人缴纳住宅维修资金中的剩余部分，由该项资金保管单位退还给业主，原房屋出售单位缴纳三项维修资金的剩余部分，用于补贴社区公共设施维修资金的不足。

第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

1.房屋拆迁裁决，是指房屋拆迁主管部门依据拆迁法律规定，对拆迁人和被拆迁人之间就房屋拆迁补偿的形式和金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁过渡的方式和过渡期限等拆迁事宜作出的关于双方当事人之间的权利和义务的具体行政行为。

2.强制拆迁，是指被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制执行，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院予以强制执行的行为。适用范围

本章主要针对城市房屋拆迁中的律师实务，集体土地上的房屋拆迁裁决，按各省、市的规定确定是否适用本章内容。

第二节 裁决申请与受理阶段

1.申请阶段

律师在代理当事人提请房屋拆迁裁决申请时，重点是把握按规定申请所必需的资料。为拆迁主管行政机关提供服务时应审查申请资料是否符合要求。1.1 拆迁人申请裁决应提交的资料： 1.1.1 裁决申请书；

1.1.2 法定代表人的身份证明； 1.1.3 被拆迁房屋权属证明材料； 1.1.4 被拆迁房屋的估价报告； 1.1.5 对被申请人的补偿安置方案； 1.1.6 申请人与被申请人的协商记录； 1.1.7 未达成协议的被拆迁人比例及原因； 1.1.8 其他与裁决有关的资料。

1.2 被拆迁人、房屋承租人申请裁决应提交的资料： 1.2.1 裁决申请书；

1.2.2 申请人的身份证明； 1.2.3 被拆迁房屋的权属证明；

1.2.4 申请裁决的理由及相关证明材料；

1.2.5房屋拆迁管理部门认为应当提供的与行政裁决有关的其他材料。1.3 裁决申请书应包括以下主要内容：

1.3.1 申请人的名称、地址、法定代表人及代理人的姓名、年龄、职业、住所； 1.3.2 被申请人名称、地址等基本情况； 1.3.3 申请裁决的请求、事实和理由； 1.3.4 申请人签名或盖章、申请日期。2.审查受理阶段

律师在拆迁行政裁决阶段，应注意的重点是听证和可能不被受理的情形。2.1 裁决听证

裁决机关收到拆迁人的裁决申请后，应当对达成拆迁补偿安置协议的户数占拆迁范围总户数的比例进行审核，未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当进行听证。具体标准、程序按省、自治区、直辖市人民政府房屋拆迁管理部门规定执行。

律师可代理委托人参与裁决受理前的听证，并可结合相关法律法规，以及委托人的合法权益发表律师意见。2.2 不予受理的情形

有下列情形之一的，裁决机关不予受理裁决申请： 2.2.1 已超过房屋拆迁期限的；

2.2.2 申请人未在规定的日期内补齐资料的；

2.2.3 申请人与被申请人达成房屋拆迁补偿安置协议后发生合同纠纷的； 2.2.4房屋已经灭失的；

2.2.5 申请人主体资格不符合法律、法规、规章规定的； 2.2.6 申请人对拆迁许可证合法性申请裁决的；

2.2.7 裁决做出后，当事人就同一理由再次申请裁决的。

对裁决申请不予受理的，裁决机关应当自收到申请之日起5日内书面通知申请人。律师对行政机关作出受理或不予受理的决定，均可为当事人提供咨询意见，确认行政机关的决定是否符合法律规定。如确认不符合法律规定，可接受委托代书复议申请书、诉状或代理复议与行政诉讼。

第三节 裁决审理阶段

在拆迁裁决的审理阶段，律师的服务重点主要是以下几方面： 1.对裁决审理的程序和内容的核实。

1.1 裁决行政机关是否向申请人发出裁决受理通知书。

1.2裁决行政机关是否向被申请人送达裁决申请副本及答辩通知书。1.3 相关资料、程序的合法性。

1.4裁决机关是否组织拆迁当事人进行调解。注意未经调解，不能作出裁决，而申请人经两次通知未参加裁决调解的，视为撤回裁决申请；被申请人经两次通知不出席裁决调解的，裁决机关可以缺席裁决。

1.5 核实补偿安置标准是否符合法律规定与该案的实际情况。在审理过程中，当事人对评估结果有异议且未经房屋拆迁估价专家委员会鉴定的，裁决机关应当委托估价专家委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。1.6 裁决机关是否及时合法地作出书面的裁决书。经调解当事人达不成协议的，裁决机关应自受理裁决申请之日起30日内做出裁决。裁决书内容应当合法、适当。裁决须经裁决机关领导班子集体讨论决定。

1.7 裁决书是否送达。裁决书应当送达当事人，并留有送达的证据。裁决书可以按照直接送达、邮寄送达、留置送达、公告送达的顺序以及实际情况，确定送达方式。无法直接送达、邮寄送达、留置送达的，可公告送达，将裁决书张贴于被拆除房屋的拆迁范围公示栏内，裁决书自张贴于公示栏内之日起满7天视作送达。2.裁决中止的审查 在裁决审理过程中，可能出现中止裁决的情形。律师在此种情形下的服务重点是以下七个方面：

2.1 审查是否发现新的需要查证的事实。

2.2 审查是否是当事人对评估结果有异议，需等待鉴定结论的。

2.3 审查是否是裁决需要以相关裁决或法院判决结果为依据的，而相关案件未结案的。2.4 审查是否是作为自然人的申请人死亡，需要等待继受人表明是否愿意继续裁决的。2.5 审查是否是作为自然人的被申请人死亡，需要变更被申请人的。2.6 审查是否是其他特殊情况需要中止的情形。

2.7 中止裁决的情形消除后，应当提请行政裁决机关恢复裁决。3.裁决终结的审查 裁决审理过程中，行政裁决机关可能会决定裁决终结，律师在这种情形下提供法律服务的重点是以下四个方面：

3.1 审查当事人是否达成拆迁补偿安置协议； 3.2 审查申请人或被申请人是否是裁决当事人； 3.3 审查申请人是否撤回裁决申请；

3.4审查作为自然人的申请人死亡，15日内继受人是否表示参加裁决或放弃参加裁决。4.裁决书内容的审查

裁决书应包括以下主要内容：

4.1申请人与被申请人(包括代理人)的姓名或单位名称等基本情况。4.2 申请裁决的请求、争议的事实和理由。

4.3 裁决机关认定的事实、理由和适用的法律依据。

4.4补偿安置方案(补偿方式、补偿金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁日期、搬迁过渡方式和过渡期限以及《实施细则》中规定的应当补偿的项目)。4.5 告知当事人行政复议、行政诉讼的权利及期限。4.6 裁决机关的名称、裁决日期并加盖公章。4.7 裁决规定的搬迁期限不得少于15日。

第四节 行政强制执行阶段

在行政决定的行政强制执行阶段，律师为当事人以及行政机关提供法律服务的重点主要有以下四个方面：

1.审查行政强制执行申请主体 房屋拆迁裁决书送达后，申请人与被申请人应当执行裁决方案。被拆迁当事人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，裁决机关可依法申请强制执行。2.审查申请强制拆迁前是否依法听证

申请行政强制执行前，裁决机关应当组织拆迁当事人对行政强制执行的依据、程序、补偿安置方案及测算依据等内容进行听证。同时，还应邀请政府有关部门和具有社会公信力的人员参加。被拆迁当事人拒绝参加听证会的，裁决机关应当组织召开调查会。律师可代理委托人参与听证会及调查会，发表律师意见。3.审查行政强制执行申请应提交的材料 申请行政强制执行，应当提交下列资料： 3.1 行政强制执行申请书； 3.2 裁决调解记录和裁决书； 3.3 安置用房或补偿资金证明；

3.4 被拆迁当事人拒绝接受补偿资金的，应当提交补偿资金的提存证明； 3.5 被拆迁当事人不同意拆迁的有关材料； 3.6 听证会或调查会记录。

4.行政强制执行其他应注意的事项：

4.1申请行政强制执行，应当由裁决机关领导班子集体讨论决定；

4.2拆迁人未按裁决规定向被拆迁当事人提供拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准和产权清晰、无权利负担的安置用房的，不得申请行政强制执行；

4.3裁决机关应当提前15天通知被拆迁当事人并做好宣传解释，动员被拆迁当事人自行搬迁；

4.4拆迁人应当对被拆除房屋以及房屋内的物品向公证机关办理证据保全；

4.5行政强制执行时，裁决机关应当组织街道办事处、居(村)委会代表和公证人员到现场； 4.6 裁决机关是被拆迁当事人的，由同级人民政府裁决的；

4.7行政强制执行应当注意防止人身伤害的发生，要有应对突发事件的预案； 4.8执行的整个过程都要坚持“以人为本”的原则，注重社会稳定与和谐。

第六章 农村房屋拆迁中的律师实务

第一节 一般规定

1．适用范围

本章适用于指导律师办理农村房屋拆迁法律业务的实务操作。如有关省市地方性法规或规章规定集体土地上的房屋拆迁适用城市房屋拆迁程序的，从其规定。

2．本章所指的农村房屋拆迁是指依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予合法补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

3．律师为城市规划区内农民集体土地上的房屋拆迁提供法律服务也可参照本章规定。

第二节 集体土地的征收征用及补偿

律师为农村房屋拆迁提供法律服务应当掌握并向委托人宣传下列有关法律知识： 1.征地的原则：

1.1 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的授权和程序对农民集体所有的土地实行征收或征用，并给予补偿。

1.2 征收征用土地的，按照被征土地的原用途给予补偿。

1.3 征收征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。2.注意研究当地的有关征地补偿安置的具体规定：

由于我国城市土地实行国家所有，农村土地实行集体所有，因此，城市化过程中对土地的需求必然要通过行政机关对农村集体所有土地的征收征用来满足。律师在办理此类案件时，不仅要了解国家的有关规定，还要注意研究当地的具体规定。

3.征地补偿安置的工作程序

3.1 在征地依法报批前，县级土地管理部门应当将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和植物，征地时不予补偿。

3.2 县级以上建设用地管理部门应当对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。

3.3 征地依法批准后，县级以上土地管理部门应当按照《征用土地公告办法》规定公告征地批准事项。除涉及国家保密规定等特殊情况外，征地批准事项应当网上公告。

3.4 县级以上土地管理部门应当根据征收土地的批准文件，在征地公告之日起45日内以被征用土地的所有权人为单位拟订征地补偿安置方案（含征地拆迁房屋补偿安置标准），报当地人民政府审查同意后，按照《征用土地公告办法》规定公告。被征地农村集体经济组织和农户提出申请听证的，土地管理部门应当按照《国土资源听证》规定的程序和有关要求组织听证。

3.5 征地补偿安置方案批准后，当地人民政府应组织县级土地管理部门或委托有关单位与被征地单位协商签订征地补偿安置协议。

单独选址项目和分批次项目的征地补偿安置费用，应当根据市、县人民政府的征地补偿安置方案支付，未按期全额支付的，不得核发建设用地批准书，也不得使用土地。

3.6 征地中拆迁房屋补偿安置的实施程序，按照各省市的有关规定执行。征地拆迁房屋的补偿安置需要估价的，也应按照《房地产估价规范》进行。

第三节 农村房屋拆迁补偿安置

1.一般规定

补偿安置依据：被拆除房屋的用途和建筑面积，一般以房地产权证、农村宅基地使用证或者建房批准文件的记载为准。如记载与实际不符的，除已依法确认的违章建筑外，应以实际面积为准。

特别情况的处理：

1.1 征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件且新房已建造完毕的，对新房予以补偿，对应当拆除而未拆除的旧房不予补偿。征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件但新房尚未建造完毕的，被拆迁人应当立即停止建房，具体补偿金额可以参照建房批准文件内容补偿，也可由拆迁当事人协商议定；

1.2 拆除未超过批准期限的临时建筑，可以给予适当补偿。

1.3 违法并应无偿拆除的建筑、超过批准期限的临时建筑，以及征地公告后擅自进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，一般不予补偿。

1.4 同一拆迁范围内，既有国有土地、又有集体土地的，国有土地范围内的拆迁房屋补偿安置按城市房屋拆迁管理规定执行；被征集体土地范围内的房屋拆迁补偿安置按集体所有土地房屋拆迁补偿安置的规定执行，如当地规定按城市房屋拆迁规定执行的，从其规定。2.征地中拆迁居住房屋的补偿安置规定

2.1 被征地的村或者村民小组建制撤销的补偿安置

被拆迁人可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

货币补偿金额计算公式一般为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积。被拆除房屋评估如选用重置法的，其建安重置单价结合成新，由建设单位委托具有房屋拆迁评估资格的房地产估价机构评估；同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价及价格补贴标准，由被拆除房屋所在地的市、县人民政府根据土地市场的实际情况制定并公布。

2.2 被征地的村或者村民小组建制不撤销的补偿安置： 律师应了解，现行规定拆迁人，对未转为城镇户籍的被拆迁人应当按下列规定予以补偿安置： 具备易地建房条件的区域，被拆迁人可以在乡（镇）土地利用总体规划确定的中心村或居民点范围内申请宅基地新建住房，并获得相应的货币补偿； 货币补偿金额计算公式为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积；被拆迁人使用新宅基地所需的费用，由建设单位支付给被征地的村或者村民小组。被拆迁人申请宅基地新建房屋的审批程序，按照国家和当地农村住房建设的有关规定执行。

不具备易地建房条件的区域，可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。被拆迁人不得再申请宅基地新建住房。2.3 其他补偿：

律师应了解并告知当事人，拆迁人应当补偿被拆迁人搬家补助费、设备迁移费、过渡期内的临时安置补助费，并自过渡期逾期之日起增加临时安置补助费。2.4 补偿原则应当是使被拆迁人的居住水平不因拆迁而降低。3.拆迁非居住房屋的补偿安置：

在办理拆迁非居住房屋的补偿的服务中，律师应提醒当事人，这种拆迁及补偿应当有利于当地经济的发展，防止拆迁对当地原有工商业与就业的负面影响。补偿标准一般为：

3.1 拆除农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办的企业所有的非居住房屋，货币补偿金额计算公式为：被拆除房屋的建安重置价＋相应的土地使用权取得费用

3.2 被拆除房屋的建安重置价、相应的土地使用权取得费用，当事人协商不成时由房地产估价机构评估。3.3 其他补偿：

3.3.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。

3.3.2无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。

3.3.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。

3.3.4 其他非居住房屋、居住房屋附属的棚舍，以及其他地上构筑物的补偿，按照当地有关国家建设征地的财物补偿标准执行。

第四节 农村房屋拆迁评估

农村房屋拆迁当事人经协商对被拆迁房屋价格达不成一致时，律师应提醒委托人及时聘请评估机构依法评估。作为律师在提供服务时应了解并可向当事人介绍有关农村房屋评估的一般规定。

1.一般规定

房屋重置价格，是指采用估价时点的建筑材料和建筑技术，按估价时点的价格水平，重新建造与被拆除房屋具有同等功能效用的全新状态的房屋的正常价格。拆迁房屋的评估价格不包括房屋的装饰价值。房屋装饰应单独出具评估报告。估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日。

评估报告：估价机构应按《房地产估价规范》的规定格式出具评估报告，评估报告应由注册房地产估价师签名，经估价机构审核并加盖机构公章。

2.对附属物、附着物、在建工程、临时建筑的评估

2.1 附属物、附着物等评估：按照国家建设征地的财物补偿标准和当地实际情况进行。2.2 在建工程评估：一般应采用成本法进行评估。在建工程评估以政府管理部门批准的用途、参数或规划设计方案等为依据，工程建设进度以政府管理部门通知停工时的状态为准。

2.3 临时建筑评估：未超过批准期限的临时建筑应评估其建筑物残值。

3.协助评估

凡房屋拆迁评估中涉及原始成本、机电设备、工程造价等专业技术工作的，估价机构可委托有资格从事该类业务的机构协助评估。

第七章 行政复议与诉讼中的律师实务

第一节 拆迁行政复议

1.一般规定

拆迁行政复议并不是每个拆迁项目的必经阶段,但拆迁行政复议与拆迁各阶段交织在一起，律师可以对此提供相应的法律服务。在拆迁人申请规划许可证、房屋拆迁许可证等文件，拆迁管理部门作出与拆迁相关的行政决定等过程中，只要当事人认为该具体行政行为侵犯其合法权益，均有权依法向管辖部门申请行政复议。除行政复议法、行政诉讼法已有规定外，律师应当提示委托人，对城市房屋拆迁裁决不服的，拆迁人依法已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。2.律师在行政复议阶段的法律业务：

2.1 审查拆迁许可以及前置程序的合法性，律师工作内容包括但不限于： 2.1.1审查立项文件的合法性，对所列文件进行实体和程序审查 ； 2.1.2 审查规划许可的合法性，对所列文件进行实体和程序审查； 2.1.3 审查用地许可的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.4 审查拆迁许可证发放的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.5 审查拆迁人申请拆迁许可时提交的拆迁计划和方案是否合法，有无损害被拆迁人合法权益的情形；

2.1.6 审查拆迁补偿资金是否符合法律规定及是否被挪用等情形。2.2 审查相关拆迁实施行为，律师工作内容主要包括：

2.2.1 审查被拆迁房屋评估的合法性。包括评估机构的确定、评估程序、评估报告和专家鉴定等内容（内容详见本指引第二章第二．三节部分）。

2.2.2 审查补偿安置方案的合法性。包括补偿对象、利益相关人、补偿范围、补偿标准、补偿方法以及安置房源等内容。

2.2.3 审查补偿安置实施过程的合法性。包括拆迁实施单位与被拆迁人之间的协商、谈话、协议，以及补偿安置的执行等事实情况。

2.3 审查作出行政裁决或具体行政行为的合法性： 包括具体行政机关对被拆迁房屋的面积认定、违章建筑处理、婚姻状况证明、共有产权情况、户籍人口证明、伤残证明、住改非以及经营许可等内容。2.4 审查行政强制拆迁的合法性： 包括行政裁决、被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的原因、行政强制拆迁的实施等内容。

2.5 对相关事实调查取证，发表律师意见。2.6 向委托人提供法律咨询。

2.7 对具体事项进行专项法律研究。

2.8 代理协商、调解、申请行政复议、仲裁、诉讼、申诉。

2.9 参与对被拆迁人被行政处罚、裁决或强制拆迁后的法律疏导、矛盾化解工作。2.10 其他相关法律服务。

第二节 拆迁诉讼

1.一般规定

律师代理房屋拆迁行政案件，除应依照法律、法规、规章及全国律协关于律师代理行政诉讼案件、群体性案件的一般规定外，还要重视拆迁案件的特殊性。

1.1 拆迁行政诉讼：房屋拆迁行政案件涵盖多种具体行政行为，涉及许多法律、法规、规章和规范性文件，法律关系繁杂，又是社会的热点，容易引发群体矛盾。除了本章第一节行政复议后15日内提起行政诉讼，当事人也可以在行政裁决书送达之日起3个月内直接向法院提起行政诉讼（如果行政机关作出行政行为未告知行政相对人诉讼权利与期间的，其诉讼时效为两年）。

1.2 拆迁民事诉讼：是拆迁当事人因房屋拆迁法律行为而引起的民事诉讼，以及拆迁当事人与非拆迁当事人之间的与拆迁相关的诉讼。

2.律师代理拆迁诉讼应注意以下案件受理管辖的特别规定：

2.1 公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的行政决定或行政裁决等行政行为不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按行政案件受理。

2.2 拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题达成协议后，一方或者双方当事人反悔，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。

2.3 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以申请房屋拆迁主管机关裁决。房屋拆迁主管机关是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起３０日内作出。当事人对裁决不服的，可以按法律规定向人民法院起诉，人民法院将按行政案件受理。

第三节 律师在拆迁诉讼中的举证

根据不同的案情及诉讼请求，律师应当分别按照行政诉讼证据的若干规定和民事诉讼证据的若干规定提交如下（但不限于）证据： 1．证明诉讼主体资格的证据

当事人应当提交身份证明资料即：当事人为自然人的，应提交身份证或户口本；为法人或其它经济组织的，应提交工商营业执照副本、工商注册登记资料或社团法人登记证等。法人或其它经济组织的名称在讼争法律事实发生后有变更的，还应当提交变更登记资料。2．证明房屋发生拆迁法律事实的证据 2.1 拆迁人应提交的证据： 2.1.1 房屋拆迁许可证； 2.1.2 拆迁公告；

2.1.3 新建建筑物的，提交《建设工程规划许可证》及工程竣工验收证明； 2.1.4 房屋被拆除前所作的面积测量报告；

2.1.5 已经达成拆迁补偿安置协议的，要提交该协议；

2.1.6 已向被拆迁人支付货币补偿款、过渡费、搬家补助费、设备迁移费等费用的，提交支付凭证；

2.1.7 给被拆迁人提供过渡期临时用房的证据；

2.1.8 用以安置被拆迁人的房屋平面图、建筑面积竣工测量报告等。2.2 被拆迁人应提交的证据：

2.2.1 能证明被拆除房屋的所有权的凭据；

2.2.2 能证明被拆除房屋的结构、房屋的性质（住宅、办公或商铺）、房屋的建筑面积等的证据；

2.2.3 在被拆迁房屋所有权凭据上记载的所有人不是主张权利的被拆迁人时，还须要提交能够证明被拆迁人有权主张补偿安置的证据，例如：继承关系证明、亲属关系证明、原权利人放弃权利的证明等；

2.2.4 能证明房屋何时被拆除的证据；

2.2.5 已经达成拆迁补偿安置协议的，要提交该协议； 2.2.6 经过房屋拆迁主管部门裁决的，还应提交裁决书。

第八章 附则

1.本操作指引是根据现行国家颁布的法律、行政法规、规章、地方性法规及其它相关文件的规定，结合当前律师办理城市房屋拆迁的实务操作制订,若国家法律、法规、地方性法规、规章及规范性文件发生变化，应以新的法律、法规及规范性文件为依据调整。

2.本指引由中华全国律师协会民事专业委员会组织起草并由中华全国律师协会常务理事会负责解释。

3.本指引经六届全国律协七次常务理事会审议通过，自发布之日起施行。