律师办理运输保险代位求偿案件业务指引(061209)

第一篇：律师办理运输保险代位求偿案件业务指引(061209)

律师代理货物运输保险代位求偿案件业务指引（2006）(2006年12月28日业务研究与职业培训委员会会议通过)

前言

保险代位求偿又称保险追偿，是指因第三者的责任造成对保险标的的损害而致使保险事故发生，保险人依法向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者的赔偿请求。在货物运输中，因承运人、货物管理人、运输代理人的原因和责任造成运输货物发生灭失、短少或损坏的，保险人在向被保险人进行保险理赔后，依法取得向承运人、货物管理人、运输代理人等责任人的索赔权利。根据目前保险追偿的实践经验，大约四分之一左右的货物运输损害赔偿，可以通过追偿获得部分甚至全部的弥补。所以保险追偿对保险人的营业利润及保险费率都有十分重要的影响，也为从事保险法律业务的律师所重视。

第一章

货物运输保险的分类

1.1 海洋货物运输保险

在以海洋运输为主的货物运输过程中，保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险（其中既有海上的风险，也有因涉及多式联运而导致的陆上风险）因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。1.2 国内水路货物运输保险

在以国内港口之间的沿海、江河、湖泊以及其它通航水域为主的货物运输过程中，保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。

1.3 国内陆路货物运输保险

在以国内公路、铁路的货物运输过程中，保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。1.4 航空货物运输保险

在以航空货物运输过程中，保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。1.5 其他货物运输保险

在以其他运输方式的货物运输过程中（如管道运输），保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。

第二章、代理保险追偿业务主要涉及的法律法规

2.1 基本法律

《中华人民共和国民法通则》 ； 《中华人民共和国合同法》； 《中华人民共和国保险法》； 《中华人民共和国担保法》； 《中华人民共和国仲裁法》； 《中华人民共和国海商法》； 《中华人民共和国铁路法》； 《中华人民共和国民用航空法》； 《中华人民共和国海上交通安全法》； 《中华人民共和国道理交通安全法》； 《中华人民共和国民事诉讼法》；

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等等。2.2 其他有关的法律、法规

《中华人民共和国国际海运条例及其实施细则》； 《中华人民共和国国内水路货物运输规则》；

《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》； 《国内水路、陆路货物运输保险条款》； 《水路危险货物运输规则》；

《中华人民共和国道理交通安全法实施条例》； 《汽车货物运输规则》； 《汽车运价规则》； 《集装箱汽车运输规则》； 《铁路和水路货物联运规则》； 《铁路货物运输规程》； 《铁路货运事故处理规则》；

《中华人民共和国民用航空货物国际运输规则》； 《中华人民共和国民用航空货物国内运输规则》； 《中华人民共和国民用航空旅客、行李国际运输规则》； 《中华人民共和国民用航空旅客、行李国内运输规则》等等。2.3 司法解释

最高人民法院关于《贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》 最高人民法院《对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复》【1987－05－22】 最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》【2002－02－25】 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

司法部、最高人民法院、外交部《关于印发<关于执行海牙送达公约的实施办法>的通知》【1992－09－19】 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》【1992－07－14】 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》

最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》【2000－12－08】

最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》【2002－11－23】 最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》【2002－11－23】

最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》【2002－08－01】 最高人民法院《交通运输审判庭关于认可中国船东互保协会担保的通知》【1989－03－01】 最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》【2000－01－24】 最高人民法院《关于我国仲裁机构作出的仲裁裁决能否部分撤销问题的批复》【1999－08－25】

最高人民法院《关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》【1999－02－11】

最高人民法院《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》【1998－11－14】 最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》【1998－10－21】

最高人民法院《关于审理当事人申请撤销仲裁裁决案件几个具体问题的批复》【1998－07－21】

最高人民法院《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》【1997－04－23】

最高人民法院《关于不得以裁决书送达超过期限而裁定撤销仲裁裁决的通知》【1997－04－06】 最高人民法院《关于实施《中华人民共和国仲裁法》几个问题的通知》【1997－03－26】

最高人民法院《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》【1997－03－19】 最高人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》【1996－12－12】 最高人民法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》【1987－04－10】 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》【2003－01－06】 最高人民法院《关于学习宣传贯彻海事诉讼特别程序法的通知》【2000－02－28】 最高人民法院《关于北海海事法院正式对外受理案件问题的通知》【1999－07－19】 最高人民法院《关于如何确定沿海、内河货物运输赔偿请求权时效期间问题的批复》 最高人民法院《关于涉外商事海事审判解答》

最高人民法院《关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定》【1997－04－22】 最高人民法院《关于国际铁路货物联运货损赔偿适用法律问题的复函》【1994－11－05】 最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》【1994－10－27】 最高人民法院《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》【1990－06－16】 最高人民法院《关于国际铁路货物联运货损赔偿适用法律问题的复函》【1994－11－5】 最高人民法院《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》【2006－11－13】 最高人民法院《关于公路运输和航空运输案件受理问题的通知》等等 2.4 国际公约

《统一提单的若干法律规定的国际公约》（海牙规则）；

《修订统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》（海牙-维斯比规则）； 《1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则）》； 《联合国国际货物销售公约》；

《统一国际航空运输某些规则的公约》（华沙公约）；

《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》； 《2000年国际贸易术语解释通则》；

《跟单信用证统一惯例（国际商会第500号出版物）》； 《跟单托收统一规则第522号》； 《承认和执行外国仲裁裁决公约》； 《关于从国外调取民事或商事证据的公约》；

《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》； 《联合国国际货物多式联运公约》等等。

第三章

建立委托关系

3.1 仔细听取委托人关于案情的陈述，审查委托人提供的证据材料，并详细了解案情和事实过程。3.2 与委托人建立委托关系，明确代理事项及授权范围。

3.3 与委托人订立代理合同（参考《上海市律师协会法律服务委托协议指引》），明确双方的

权利义务、违约责任等。

3.4 与委托人签署的授权委托书应明确具体的委托事项及律师代理权限，代理权限应尽可能详细和明确。3.5 根据案情及委托人提供的信息，要求委托人提供其掌握的其他材料和证据。

第四章

保险追偿的基本证据

保险人在证明其已经支付保险赔款后，可以依法行使代位求偿权。根据我国现行的法律规定，保险人行使代位求偿权均须以其自身的名义提出或提起诉讼或仲裁。因此，律师在代理保险人向第三方提起追偿时，应当首先证明保险人已赔付保险赔偿金，同时取得被保险人签署的权益转让书。没有支付保险赔款证据的，即使持有权益转让书也不能行使代位求偿权。

律师代理保险人向第三方提起追偿时，应当要求保险人提供的基本证据：

4.1 证明其为保险标的保险人的证据，即应提交保险合同或保险单或其他保险凭证。在海上

货物运输中，如投保人为发货人，保险索赔为收货人的话，则保险单或保险凭证应经过投保人（发货人）的背书转让。

4.2 支付保险赔款的银行付款凭证和被保险人的收据或其他材料，以证明作为保险人已实际赔付了保险赔款并已获得了法律上的代位求偿权。

4.3 被保险人签署的保险赔款收据和权益转让书，以便法院查证保险人索赔权的性质和范围（该证据并非必不可少，其可以通过上述二份证据证明保险人所应获得的代位求偿权）。4.4 上述证据，尤其是4.1和4.2在任何一个保险追偿案件中，均是必须的。

第五章

保险追偿工作中的其他相关证据

货物运输保险追偿即海上货物运输保险、国内水路货物运输保险追偿、公路货物运输保险追偿和铁路货物运输保险追偿等的追偿对象一般应为货物运输的承运人。承办律师应当非常熟悉与上述各运输方式相关的法律法规及国际公约，比较熟悉各种运输方式下的保险理赔业务和工作方式，较为全面的了解货物运输保险追偿诉讼和仲裁的程序，并且应当积极地向保险公司的理赔工作人员收集、调查相关证据，以备将来诉讼或仲裁之用。

根据《保险法》第45条规定，保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。并且，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。在此过程中律师会同保险人应当注意下列问题： 5.1 证据材料收集

律师在追偿过程中，除按第4条收集基本证据外，还应当尽可能要求保险人（或案件的被保险人）提供下列文件或者保管好相关文件：

5.1.1 售货合同或货物买卖合同或售货确认书等，以证明交运货物的价值、交货方式等； 5.1.2 信用证或其他货款支付的银行凭证和文件；

5.1.3商业发票、增值税发票、运输费发票、装卸费发票、装箱单、装运记录或货物交接文件； 5.1.4事故原因认定的证明文件；

5.1.5货损检验报告或证书、检验费发票、仓储费发票、堆场费发票、计量费发票等； 5.1.6货物处理协议及相应凭证；

5.1.7 运输合同或海运提单或空运提单或货物收据或水路运单或陆路运单或铁路运单，其中

如果是收货人提出保险理赔请求的，则海运指示提单应经托运人或其他权利人背书转 让； 5.1.8 出口报关单；

5.1.9 来自承运人处的有关往来文件，特别是涉及货损责任的部分； 5.1.10 货运事故记录，或政府主管部门出具的事故证明； 5.1.11 保险赔款的具体计算方式（保险理赔计算书）； 5.1.12 其他证据材料。5.2 证据材料审查

律师会同保险理赔人员在收集上述证据的同时，也要考虑所收集的证据在诉讼质证过程中可能发生的问题，对证据先行进行审查。对证据的审查，主要从下列方面进行： 5.2.1 背书 5.2.1.1 提单背书；

5.2.1.2 保险单或保险凭证的背书/被保险人名称； 5.2.2 提单/空运单/水路运单/陆路运单/铁路运单的交付。5.2.3 保函

5.2.3.1 保函的格式：抬头、货损、短少、灭失、提单/空运单号、日期等； 5.2.3.2 保函的内容：注明承运人或船东的地址、通讯联系方式等； 5.2.4 检验报告；

5.2.4.1 检验公司和检验人员是否具备检验资格； 5.2.4.2 检验报告的结论是否详尽和明确；

5.2.4.3 检验报告认定货损情况和损失数额是否充分等。5.2.5 付款凭证

5.2.5.1 检验费和保险赔款的支付凭证；

5.2.5.2运输费发票、装卸费发票、仓储费发票、堆场费发票、计量费发票及其支付凭证； 5.2.5.3如是委托付款的，则需要付款委托书、付款人的付款凭证；

5.2.5.4 保险赔款和保险费的对冲。此种情况下，应有被保险人和保险人就此的确认书，并附

相应的付款凭证。5.2.6 货物交易

5.2.6.1 明确运费的承担及其支付；

5.2.6.2 贸易合同（售货确认书）、贸易发票和出口报关单所显示的货物价格是否一致。5.2.7 保险合同（保险单或保险凭证）5.2.7.1 被保险人有无保险利益（可保利益）；

5.2.7.2 造成货物损坏的原因，是否属于保险合同（保险单）所约定的保险人保险责任范围。

第六章

诉讼

6.1 责任主体的识别

在保险追偿过程中，尤其是在以船舶为运输方式的追偿案件中，责任主体（承运人）的识别是非常重要的，这是海上运输的特殊性所决定的。作为律师在代理此类案件时，应仔细研究和分析货物运输的各个环节，谨慎甄别在运输过程中所出现的各种人员的法律身份、地位和作用，明确界定他们各自对货物所应负的责任；准确判定货物损失发生的时间、地点和原因。在此基础上，综合分析判断责任主体。作为律师应严格避免责任主体的识别错误，以免向错误的对象进行追偿，而导致诉讼时效的丧失、诉讼费用的浪费或其他不利于保险人的情形发生。6.2 财产保全措施

如果经初步调查，责任主体在中国境内无经营场所或无可供执行的财产，应当立即采取诉前财产保全或诉讼财产保全措施，这既可以使司法管辖权得以确定在中国境内，同时，也为将来判决的执行提供了可靠的保障。可以采取的保全措施主要有：

6.2.1 申请诉前扣船（参考《律师代理诉前扣押船舶操作程序指引》）； 6.2.2 申请冻结责任主体的保险赔款（通常是指运输工具的保险赔款）； 6.2.3 申请扣押、查封其他可供执行的财产。6.3 管辖权

6.3.1 因航空运输、公路运输、铁路运输、内河运输合同，由运输始发地、目的地或被告所

在地的地方人民法院管辖；

6.3.2 在航空运输、公路运输、铁路运输、内河运输中，因运输工具发生碰撞而向承运人的

对方提出侵权追偿的，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地 或者被告所在地的地方人民法院管辖；

6.3.3 因海上货物运输合同，由运输始发地、目的地、被告所在地或转运港所在的海事法院

管辖；

6.3.4 因船舶碰撞或者其他海事损害事故而向承运人的对方提出侵权追偿的，由碰撞事故发

生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、船籍港所在地或者被告所在地海事 法院管辖；

6.3.5 提单背面条款对管辖有有效约定的，应按约定确定管辖地。6.4 时效

6.4.1 针对保险追偿案件，保险人应当在下列法定的时效期间内向有关法院提起诉讼或向仲

裁机构提出仲裁申请，否则，从法律上来说，保险人将丧失胜诉权；

6.4.2 涉及海运提单货物运输的，诉讼时效为1年，自承运人交付或应当交付货物之日起计

算；

6.4.3 涉及船舶碰撞造成货损的侵权之诉，追偿时效为2年，自知道或应当知道权利被侵害

之日起计算；

6.4.4 涉及国内水路货物运输的，追偿时效为1年，自承运人交付或者应当交付货物之日起

计算；

6.4.5 涉及国内陆路货物运输保险，追偿时效为2年，自承运人交付或者应当交付货物之日

起计算；

6.4.6 涉及航空货物运输保险，追偿时效为2年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计

算，但需要注意的是除斥期间的规定： 6.4.6.1 因托运货物发生损失的，应在收到货物之日起的十四日内提出索赔；

6.4.6.2 因托运货物发生延误的，应在自托运的货物交付收货人处置之日起的二十一日内提出

索赔。

6.5 责任主体（承运人）可能成功地援引责任限制

6.5.1 针对海运货物，根据《中华人民共和国海商法》，承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿

限额，按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为666.67 计算单位，或者按照货物毛重计算，每公斤为2计算单位，以二者中赔偿限额较高的 为准；

6.5.2 涉及重大海事货损赔偿案件时，承运人可能向海事法院申请设立海事赔偿责任限制基

金，保险人可能要与其他债权登记人一起按照债权比例共同参与海事赔偿责任限制基 金的分配；

6.5.3 针对水路运输货物，除承运人可能依照《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作

业船舶海事赔偿限额的规定》申请设立海事赔偿责任限制基金或申请享受责任限制外，无权享受单位责任限制；

6.5.4 针对国际航空货物运输，根据《中华人民共和国民用航空法》，承运人对货物的灭失或

者损坏的赔偿限额，按照货物毛重计算，每公斤为17计算单位；

6.5.5 针对国内航空货物运输，根据《中华人民共和国民用航空货物国内运输规则》，承运人

对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物毛重计算，每公斤为人民币20元。6.5.6 注意提单背面条款对责任限制的约定；

6.5.7 在涉及责任限制的案件中，还需注意法律和受理法院对申请设立海事赔偿责任限制基

金时对债权人申请债权登记的时间规定。

第七章

律师代理货物运输保险追偿的工作方法

7.1 积极参与：由于保险追偿的特殊性（法律关系复杂），律师在接受委托后应当及时跟进，会同保险人商讨案件进行的步骤并立即收集证据材料。必要时，律师可在保险公司进行 保险理赔时就先行参与，注意收集有关证据、提供理赔法律咨询意见，为以后的保险追 偿做好准备。

7.2 冷静思考：在决定扣船时一定要谨慎处理，小心识别，防止扣错船舶，避免承担不必要 的赔偿责任。

7.3 果断行事：案件事实证据清楚时，应当机立断，采取有效的法律行动，进行财产保全，尽快取得责任主体的有效担保，并根据具体情况决定是否立即进入诉讼程序。

第八章

律师代理货物运输保险追偿其他需要注意的问题

8.1 在航空运输中，一旦发生货损事故，保险人应要求被保险人在除斥期间向承运人提出书

面的索赔，以避免权利的丧失。同时应保留好相应的索赔证据。

8.2 在海上货物运输中，因诉讼时效仅为1年。在该期间，如尚未完成保险理赔的，保险人

应要求被保险人先行向承运人提起诉讼或仲裁。在保险人作出保险赔偿后，可以依据已 作出保险赔偿的证据，提出将原告或仲裁申请人变更为保险人的申请。8.3 关于被保险人和承运人在运输合同中约定进行仲裁的，在保险人取得代位求偿权后，保

险人和承运人争议解决的方式问题，各仲裁机构掌握的标准不尽一致。有的仲裁机构认 为原仲裁协议继续有效，应由仲裁机构受理；有的认为原仲裁协议约束保险人和责任主 体，而应由法院受理。而根据上海市高级人民法院的相关案例裁定文书显示，提单虽然 载明发生争议的，由仲裁委员会受理。但该仲裁条款对保险人并不具有无约束力，当保 险人进行追偿时，案件仍应由海事法院受理。故对此类案件涉及的仲裁条款，需要律师 谨慎对待处理。

8.4 在海上货物运输中，诉讼时效除非因请求人提起诉讼、仲裁或被请求人同意履行义务而

中断，并不因请求人提出索赔而中断。

8.5 在国际航空和海上货物保险中，根据行业惯例，通常情况下保险人和被保险人约定保险

价值通常为标的CIF价格加成10%，一旦发生保险事故，保险人的赔偿也是实际货损的 110％。但在保险人向承运人进行追偿时，一般只能按货损的实际价值进行追索，但可 以增加货损检验费用。

第九章

附

则

本指引由上海市律师协会海事海商法律研究委员会起草，其目的系为向律师提供代理货物运输保险追偿案件方面的借鉴经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

注：本文所述的计算单位，是指国际货币基金组织规定的特别提款权（SDR），其人民币数额按照国家外汇主管机关规定的国际货币基金组织的特别提款权对人民币的换算办法进行计算。

第二篇：论保险代位求偿权

论保险代位求偿权

保险代位求偿，亦称代位追偿或第三者责任追偿，是一项重要的经济法律活动。保险代位求偿权的行使问题直接关系到保险人的切身利益，加强对此问题的理论研究有助于实践中保险理赔的顺利进行。我国海商法、保险法、海事诉讼特别程序均有规定。货运保险是最可能引起代位求偿的保险领域，货运保险中的代位求偿也最具典型性。

一、保险代位求偿权的概念、性质

保险代位求偿权又称保险代位权，是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。通常认为保险代位权其实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用。

关于保险代位权的权利性质，大致有三种观点：

1、债权拟制转移说，认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭，但法律拟制该债权仍存在，并移转给保险人。

2、赔偿请求权说。该说认为保险人自给付保险金时起，便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。

3、债权移转说。该学说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”，无须被保险人的让与意思表示，也勿须债务人的同意。该说目前为大多数学者所采纳。我国《海商法》规定：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。《保险法》也规定因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。

保险法上未明确保险人行使代位求偿权以保险人名义还是被保险人名义，以往对此存有争议。目前审判实践普遍接受保险人以自己的名义行使代位求偿权。

二、被保险人的协助义务

由于代位求偿权是被保险人将自己对第三人的损害赔偿请求权让渡给保险人，因此被保险人是否协助保险人进行代位追偿对保险人代位求偿权的实现至关重要。若没有被保险人的协助，保险人在行使对第三人的请求权时可能会面临诸多困难。因此，法律规定被保险人负有协助保险人行使代位求偿权的义务。这种协助义务既是法律明示规定的，通常也为保险合同所载明。根据我国《保险法》和《海商法》规定，被保险人在保险人行使代位求偿权过程中，应履行如下两大义务：

（一）提供必要的证据材料和有关情况

作为保险人，在获得代位求偿权时，最关心的就是被保险人对第三人损害赔偿权的权利状况和实现可能性。而该债权债务关系是独立于保险合同之外的，对该债权的状况，保险人往往一无所知或者知之不多。如果被保险人不提供相关证据材料和有关情况，保险人将难以实现其代位求偿权。因此，被保险人应提供的情况包括能够证明其损害赔偿请求权存在及债权债务内容的相关证据及材料。

同时，被保险人还应提供能够证明第三者对保险事故的发生负有责任的有关证据或情况，以使保险人在代位求偿诉讼中处于“知己知彼”的有利态势。

（二）在诉讼中协助保险人向第三人追偿

被保险人可以作为诉讼第三人、证人或证据提供者出庭参加诉讼，这对保险人最终赢

得代位求偿诉讼具有重要意义。因为被保险人作为保险事故的当事方和受害方，对保险事

故及其责任的归属具有直接的认知，其认知程度远胜于保险人通过辗转调查、间接取证所

得到的粗浅认识，故其参与诉讼，对从程序上保证保险人代位求偿权的实现具有决定意义。在诉讼阶段，提供证据仍是被保险人的主要义务。从证据有效性的角度考察，被保险

人提供的证据必须至少具备以下三个要件：（1）证据的客观性，即一切证据材料都必须是

客观存在的事实，不能有主观臆造的成分；（2）证据的相关性，即证据与待证的事实有内

在的联系，并能证明待证实事实的一部或全部；（3）证据的合法性，即证据必须具有实体

法规定的特定形式，并且必须按照法定程序调查、收集、核实和提供。

三、代位求偿权的放弃

保险代位求偿权本质上是一种债权请求权，保险人在不违背法律和社会公共利益的前提

下，可对代位求偿权进行自由处分。在保险实务中，保险人有时会处于种种考虑而放弃代

位求偿权。代位求偿权的放弃，可大别为两类：

1、代位求偿权的合理放弃。代位求偿权的合理放弃主要有三类情由：

第一，由于被追偿当事人的财力不足使代位求偿难以顺利进行，此时保险人可放弃或

部分放弃代位求偿权。保险人在行使代位求偿权时，往往先考虑第三人的经济状况和受偿

可能性：如果第三人经济状况好，有赔偿能力，则按先予给付的保险金数额向其追偿；如

果其经济状况不佳，无力支付代位求偿数额，则保险人将作一权衡，或酌情减免，或分期

偿付，或放弃代位求偿权。尤其在出现上述保险人代位求偿权与被保险人对第三人的继续

损害赔偿请求权产生利害冲突的情况下，保险人亦可能从自身信誉和客户利益的角度考虑，放弃或部分放弃其代位求偿权。

第二、保险人之间因各自行使保险代位求偿权可能招致利益冲突，故均协议放弃代位

求偿权。此种情形多发生在被保险人之间互有过错的情况下，如汽车保险人之间的“碰撞

弃权”协议。根据此协议，若在两家保险公司投保的两辆汽车因驾车人互有过错而碰撞受

损时，每个保险人均仅负责赔偿各自承保的被保险人的损失，而放弃行使相应的代位求偿

权，不追究相对方的侵权行为责任。

第三，因被保险人与侵权第三人有某种利益联系，并在被保险人的强烈敦请下，保险

人可放弃相应的代位求偿权。如雇主责任险的保险人与被保险人约定，保险人不以雇主的名义行使对有过失雇员的追偿权，即如果雇主的雇员因过失致客户或他人利益受损，雇主

从保险人处得到保险金补偿受害人损失后，保险人不再代位向有过失的雇员进行追偿。

2、代位求偿权的不合理放弃。主要是指保险人对代位求偿工作的重要性缺乏应有的正确认

识的情况下，不负责任的放弃了本应行使的代位求偿权。这种现象在我国保险业中相当普

遍。长期以来，我国保险市场由中国人民保险公司一家独揽，垄断经营，代位追偿的意识

相当淡薄。现今，保险业竞争格局初步形成，代位求偿已在涉外业务中占得一席之地（因

涉外保险大多数额巨大，到了非追偿不可的境地），但国内保险业务的代位追偿却依旧门

庭冷落。各省市保险公司均未设立专门的代位追偿机构，各地均未形成代位追偿专业队伍，代位求偿不列入保险企业经营考核的专项指标，对零星发生的代位求偿活动不列入保险业

务专项统计，因此保险人肆意放弃代位求偿权的现象比比皆是。

三、货运保险代位求偿的诉讼时效

代位求偿诉讼时效的起算时间从保险事故发生之日起计算，理赔完成之日与保险事故发

生之日必然存在时间差，有可能造成代位求偿诉讼时效的丧失，因此要求被保险人在保险

事故发生后履行一定的追偿义务，以保障诉讼时效的延续（国外有红线保险条款，保险人

在保险单上加印套红色条款，以提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权）。

至于保险人在理赔之前与造成保险标的损害的第三人的磋商，并不构成保险人代位求偿诉

讼时效的中断，因此时保险人尚未支付保险金，不享有代位求偿权。保险人理赔之后当然

取得代位求偿权，即使被保险人未履行追偿义务，诉讼时效期间保险人的追偿行为足已构

成诉讼时效的中断，无须被保险人通知第三人权益转让的事实。因而保险人自身及时理赔，尽快向第三人追偿也是保全时效的方法。

货运保险代位求偿诉讼时效依据运输方式而定。运输合同的索赔时效在不同领域有差异。海商法上的运输索赔时效为1年，内陆公路、水路、铁路、航空运输的时效按照民法或者

特别法上的规定。

四、被保险人与第三人之间减免责任对保险代位求偿权的影响

减免责任主要指被保险人与第三人之间的合同存在限制责任条款或者保险事故发生后

被保险人减轻或者免除第三人的赔偿责任。

减免责任分为约定减免和法定减免两种情况，《合同法》运输合同第312条货物的毁

损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法

第61条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法

律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。法律、行政法规的另有规定就是法定的限制赔偿责任的依据。在铁路法、邮政法、航

空运输领域有相关规定。公路、国内水路运输领域尚没有行政法规以上级别的限额赔偿规

定。约定减免还可以分为依行业惯例的附和条款约定减免和当事人自由约定减免。某些行

业，如快递业、保管业等，普遍有限制赔偿内容的附和条款。法定限额赔偿，保险人应当

知晓，受其约束，在保险人行使代位权时第三人可以据此抗辩，被保险人投保时未告知的，不违反最大诚信原则。

约定减免责任对保险代位求偿权的影响。保险人代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请

求权，则第三人对被保险人的抗辩可以向保险人主张。被保险人与第三人之间约定减免赔

偿责任，因其发生的时间不同，对保险代位权产生的影响也不同。大致可分为以下时段：

（一）保险合同成立前，保险人明知存在减免责任条款的，保险人仍同意承保的，保险事

故发生后，保险人不得以存在减免条款抗拒被保险人的赔偿保险金请求权，保险人支付保

险赔偿款后行使代位权时应受减免责任条款的约束，直至不行使保险代位权。

（二）保险合同成立后，保险事故发生前，被保险人与第三人达成减免责任条款的，第三

人可以对抗保险事故发生后保险人的代位求偿权。而保险人能否据此对抗被保险人的保险

赔偿请求权，依赖于被保险人在设定减免责任条款后保险事故发生前是否通知保险人。保

险法第37条在合同有效期内，保险标的的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当

及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。减

免条款本身不影响保险事故发生的机率，但足以影响保险人的利益。被保险人履行通知义

务后，保险人不要求增加保险费或解除合同，也未以其他方式明示反对的，应视为接受减

免责任条款，受该条款的约束。保险事故发生后，保险人不能拒绝承担保险责任。若保险

人明示反对后增加保险费或解除合同前发生保险事故，保险人有权拒绝承担保险赔偿金的责任。此时被保险人的减免责任条款构成对保险代位求偿权的侵害，保险人有权在相应减

免范围内拒绝履行保险赔偿义务。

（三）保险事故发生后，保险理赔前，被保险人与第三

人达成减免责任条款的，保险人当然有权拒绝承担保险赔偿责任。已经支付保险赔偿的，保险人有权以被保险人违反保险合同的代位求偿权条款为由追回已支付的保险赔偿，保险

人支付保险赔偿时明知减免责任条款的除外。

（四）保险理赔后，保险人当然取得保险代

位求偿权。被保险人不再享有第三人的赔偿请求权，因而被保险人无权处分赔偿请求权，被保险人与第三人的减免责任条款无效。第三人不得据此抗辩保险人的代位求偿权。保险

人也不能据此要求被保险人返还保险赔偿金。

五、代位行使的权利范围

财产保险中，第三人大致可因侵权行为和合同违约行为损害保险标的，在海商法上还

有共同海损引起的保险代位求偿问题。

侵权行为的民事责任，根据侵权行为的具体情节，侵害人应当承担返还财产、折价赔偿、恢复原状、赔偿损失的民事责任。侵占财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折

价赔偿。损坏财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵

害人并应当赔偿损失。鉴于保险所代位权利的债权性质，保险人因侵权的代位求偿权指的是损害赔偿请求权，不包括返还财产和恢复原状。合同违约行为的民事责任，依《合同法》第107条有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等形式。保险人得依合同违约的代位求

偿权也仅仅是赔偿损失，不包括继续履行和采取补救措施。可见保险人行使代位权时不享

有被保险人对第三方可行使的所有权利。

保险人得代位的被保险人对第三人的损害赔偿请求权与被保险人实际享有的对第三人的损害赔偿请求权的金额范围也不完全一致。首先，保险人代位权受到保险赔偿额的限制。

其次，与保险责任的范围有关，在保险责任范围内发生的损失额，属于保险人可代位行使的权利范围，原则上保险责任之外的原因造成保险货物的损失，保险人不负赔偿责任，因

此保险人代位的求偿权中也不包括此项损失的赔偿请求权。

六、保险代位权成立及行使的条件

（一）成立条件

《保险法》第45条是保险人代位权的法律依据。保险代位的理论依据通常解释为：

1、不

能让被保险人因投保而取得额外的利益；

2、不能让有过错的第三者逃避在法律上的赔偿责

任。

（二）行使条件

我国保险法关于代位求偿权的行使条件于第44条第1款：“由第三者对保险标的的损

害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿范围内代位行使被

保险人对第三者请求赔偿的权利”。依此条规定，保险人行使代位求偿权须满足以下三个

条件：

1、被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权。这是保险人行使代位求偿权的前

提条件。被保险人因保险事故对第三人享有损害赔偿请求权，就是保险人所代位行使的实

体权利，因此被保险人享有相应请求权是保险人行使代位求偿权不可或缺的条件。我国目

前的财产保险合同条款均强调被保险人应将向第三人追偿的权利让与保险公司，并协助保

险公司向第三人追索。

2、保险人对被保险人已给付保险金。这是代位求偿权行使的实质性条件。保险事故发

生后，被保险人于保险人依保险合同给付保险金之前，仍据有对第三人的损害赔偿请求权，这主要有两点考虑：第一，损害赔偿请求权乃被保险人固有的权利，若被保险人在未获相

应补偿前草率将索赔权移转给保险人，将面临无法向第三人求偿的境地；第二，若被保险

人在保险事故发生后即将索赔权移转，而将来因故未获保险金赔偿，将面临未得先失、两

俱落空的尴尬局面。故各国保险法均规定，保险人须先给付保险金之后，方可行使代位求

偿权。

3、代位求偿权的金额以给付的保险金额为限。这是代位求偿权行使的额度条件。保险人行

使代位求偿所得的金额不得超出保险金的给付额。若追偿所得少于保险金给付额，由保险

人自担风险；若追偿所得超过保险金给付额，超过部分应归被保险人所有。保险人行使代

位求偿权，并不影响被保险人的其他权利。

七、保险代位求偿的对象限制

任何对保险标的的损害负有赔偿责任的第三人，都可以成为保险人代位求偿的对象。第三人既可以是自然人，也可以是法人。但各国保险法对代位求偿的对象均有所限制。我国

保险法对代位求偿对象的限制体现在保险法第47条，该条规定：除被保险人的家庭成员

或者其他组成人员故意造成本法第45条第1款规定的保险事故以外，保险人不得对被保

险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。考虑保险法第45条的规定，保险人当然不能向被保险人本人行使代位请求赔偿的权利。其意义在于，如果保险人向被

保险人本人追偿，则被保险人所受损失无法得到保险的补偿，保险也就失去其存在的意义。而被保险人的家庭成员或者其他组成人员的故意行为所造成保险标的损失，保险人仍享有

代位求偿权，如果是被保险人本人故意行为所造成的损失，保险人不负赔偿责任。被保险人的家庭成员范围，应指与被保险人共同生活，与被保险人拥有共同财产，在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成成员。而“被保险人的组成成员”则是另

一范畴的概念，系指被保险人为机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时，被保险人的员工或雇员。将“被保险人家庭成员”与“被保险人组成成员”有意区分，反映了保险

代位求偿权在自然人领域与法人、组织领域的不同限制。这是因为企业、事业等组织与其

员工存在着类似于家庭成员间的共同利益。

八、代位求偿权中第三人的抗辩

第三人对被保险人的抗辩可以向保险人主张。除此之外，第三人对保险人的保险代位权

还有如下抗辩：

1、保险人与被保险人之间保险合同不成立或者无效的抗辩。

2、未取得代位求偿权的抗辩，保险人未就保险标的受损害的部分向被保险人进行赔付，保险人就不取得保险代位求偿权。

3、保险人代位的权利与其向被保险人承担的保险责任不一致的抗辩。比如，被保险人

投保的是短量险，保险公司赔付后，就不能代位向第三人行使货损的求偿权。

4、保险人依据保险合同不应该赔付而予以赔付的抗辩。保险标的的损害虽然由于第三人的行为所致，但不属于保险事故范围，保险人予以赔付的，保险人不享有保险代位权。保险人基于不合理的赔付使被保险人获得利益虽然形式上弥补了被保险人的损失，但基于保险人过失的赔付而使被保险人的获益属于被保险人的不当得利，保险人有权要求被保险人返还，如果保险人明知不应赔付而赔付视为赠与也未尝不可。总之被保险人对第三人的请求赔偿权并未移转给保险人，被保险人并不丧失向第三人请求赔偿的权利，第三人应有抗辩的余地，第三人对被保险人承诺赔偿的意思表示足以挑战保险人的请求权；第三人向被保险人的赔付行为当属有效赔付，而保险人在保险事故范围内支付保险金后当然取得保险代位权，之后第三人向被保险人赔偿的行为无效。

九、保险人代位求偿权的保护

保险代位求偿权的保护方式与途径因各国采用“当然代位主义”或“请求代位主义”而有所区别。

（一）当然代位主义下代位求偿权的保护

在采用当然代位主义的国家中，保险人赔付被保险人之后，被保险人对第三人的索赔权在保险金赔偿范围内当然地转移给保险人。此时，被保险人已非第三人的法定债权人，因此第三人若向被保险人赔偿损失，其清偿性质为民法上的非债清偿。根据民法的一般法理，为保护善意的第三者，以第三者清偿时善意为限，其清偿仍然有效。而此时，被保险人双重获利，构成不当得利。根据保险补偿原则，保险人有权要求被保险人返还第三者的赔偿金。相反，如果第三者向被保险人赔偿损失，是“明知”或“因重大过失而不知”的行为，且保险人已赔付了保险金的，其清偿不发生法律效力，保险人仍可向其行使代位求偿权。

在采用当然代位主义的情况下，一旦保险人支付了保险赔款，被保险人对第三人的损害赔偿权当然地转移给保险人，因此被保险人在取得保险金赔偿后擅自放弃对第三人的赔偿请求权的，不产生法律效力，即保险人仍然有权向第三人行使代位求偿权。实践中，如果因被保险人的原因致保险人完全丧失代位追偿权利的，保险人可以拒绝赔偿；如果因被保险人的过错致使保险人部分丧失代位追偿权利的，保险人可以按比例相应扣减部分保险赔偿金。通常实践中较为常见的被保险人损害保险人代位求偿权的行为包括：与第三人在法院或仲裁机构主持下签订民事调解书；或者双方以其它形式订立免赔协议；或者双方在合同中订立使保险人无法行使代位求偿权的免责条款；或者由于其它过失，如丢失重要证据、诉讼时效超过等使保险人无法行使代位求偿权。

（二）请求代位主义下保险人代位求偿权的保护

在实行请求代位主义的国家，被保险人对第三者的损害赔偿请求权，在取得保险金赔偿后，并非立即转移给保险人，还须被保险人明示地将其享有的损害赔偿请求权让渡给保险人，保险人方能取得代位求偿权。此时，如果因被保险人的原因使保险人无法行使代位求偿权，或致保险人行使代位求偿权的权利受到损害，根据这些国家的法律规定，保险人可以侵权为由，向被保险人请求损害赔偿。

第三篇：律师办理法律援助案件业务操作指引

律师办理法律援助案件业务操作指引

1总则

为了保障律师依法履行职责，规范律师办理法律援助案件的执业行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》、《刑事诉讼法律援助工作的规定》（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部）、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》（司法部）、《办理法律援助案件程序规定》（司法部）、《上海市法律援助若干规定》的规定以及上海市相关法规、规章的规定，制定本业务指引。

1.1 律师应积极支持并参加法律援助工作，接受上海市法律援助中心或其执业机构所属的区、县法律援助中心指派办理的案件。律师接受案件后无正当理由不得拒绝、拖延或中止办理案件，也不得擅自转交给其他律师办理。

1.2 律师在办理案件过程中，必须严格遵守国家法律法规和各级司法行政机关以及中华全国律师协会和上海市律师协会的规定，坚持以事实为根据，以法律为准绳，恪守职业道德和执业纪律。

1.3 律师办理案件过程中，必须坚持依法维护受援人的合法权益，维护法律的公正实施，忠于职守，认真负责；保守在办理法律援助案件中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露受援人的隐私，及时向受援人通报案件的进展情况。

1.4 律师在办理案件或咨询的过程中，严禁其以交通费、文印费等任何名义向受援人或其家属收取费用，严禁接受受援人或其家属的各类直接或间接利益。

1.5 律师所在执业机构应当对律师办理的法律援助案件进行业务指导，督

促律师在办案过程中尽职尽责，做好工作。

1.6 律师在办理法律援助事项时不得借机向受援人为自己、其他律师、本执业机构或其他律师所在执业机构承接有偿法律业务。

2．律师办理法律援助案件的范围与代理申请法律援助

2.1 法律援助案件范围

2.1.1 律师在法律援助机构指派或者安排下，为受援人依法提供以下法律援助服务：

（1）征得民事案件、行政案件受援人的同意并与其或法定代理人签署委托代理协议，担任代理人，参加诉讼；

（2）征得刑事案件犯罪嫌疑人同意后，为其提供法律帮助，代理申诉、控告，申请取保候审；征得犯罪嫌疑人、被告人同意并接受委托后，担任辩护人；接受自诉案件自诉人及其法定代理人、公诉案件被害人及其法定代理人或者其近亲属、刑事附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，担任诉讼代理人，参加诉讼；

（3）依法担任死刑（含死缓）复核案件被告人的辩护人，为其提供辩护；

（4）征得受援人的同意并与其或法定代理人签署委托代理协议，担任代理人，参加调解、仲裁活动；

（5）征得受援人的同意并与其或法定代理人签署委托代理协议，提供专项法律援助服务；

（6）征得受援人的同意并与其或法定代理人签署委托代理协议，担任由人民检察院提起抗诉的案件的辩护人或代理人，参加诉讼；

（7）担任强制医疗案件的被申请人或者被告人的代理人，为其提供法律帮助；

（8）法律援助机构指派的其他案件。

2.2 律师代为申请法律援助范围

2.2.1 律师可在法律援助机构的指导、管理下，在法律援助范围内依法代为符合下列条件的当事人提出法律援助申请：

1.公民具有以下法律事务，因经济困难而无法委托律师代理，需要向法律援助机构申请法律援助的：

（1）依法请求国家赔偿的；

（2）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；

（3）请求发给抚恤金、救济金的；

（4）请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；

（5）请求支付劳动报酬的；

（6）主张因见义勇为行为产生的民事权益的；

（7）在签订、履行、变更、解除和终止劳动合同过程中受到损害，主张权利的；

（8）因工伤、交通事故、医疗事故受到人身损害，主张权利的；（9）因遭受家庭暴力、虐待、遗弃，合法权益受到损害，主张权利的；

（10）有必要代为申请法律援助的其他情形。

2.刑事诉讼中有下列情形之一的，犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人因经济困难没有委托辩护人或代理人，需要申请法律援助的：

（1）未被羁押的犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后，因经济困难没有聘请律师的；

（2）公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；

（3）自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；

（4）公诉人出庭公诉的案件，未被羁押的被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的；

（5）未被羁押的被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，无须提供经济困难的证据，即可以代为申请法律援助；

（6）未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人有智力残疾或障碍且有证据证明的；

（7）共同犯罪案件中，其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辩护人，而未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的；

（8）人民检察院抗诉的案件；

（9）案件具有重大社会影响的；

（10）公诉案件中的被害人及其法定代理人、近亲属, 自诉案件中的自诉人及其法定代理人，刑事附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，因经济困难没有委托诉讼代理人的；

（11）有必要代为申请法律援助的其他情形。

2.2.2 代为申请程序

1.律师在接受当事人委托代理申请法律援助后，应详细询问有关案情，并根据有关法律援助的规定，进行逐步审查和判断，是否符合法律援助条件。对不符合法律援助条件和范围的，律师应告知当事人不能予以代理的理由，如当事人有异议，应告知直接向法律援助中心提出申请。

2.符合法律援助条件的，律师指导当事人按照《上海市司法局关于法律援助工作的规定》第二十九条的规定填写法律援助申请表。经律师所在执业机构负责人审核同意后，将申请表连同有关证明材料在五个工作日内报法律援助中心审批。

3.律师代为申请的民事、行政、仲裁、非诉讼法律服务代理和刑事辩护的法律援助应当收集并提交下列证件、证明材料：

（1）申请人的身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明；

（2）经济困难的证明；

（3）与申请法律援助事项有关的案件材料。

2.2.3 受援人经济困难的标准

1.法律援助对象经济困难的标准，以上海市统计局公布的上一全市低收入家庭人均可支配收入金额为标准。

2.申请人住所地的经济困难标准与受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准不一致的，按照受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准执行。

2.2.4 经济困难的证明

1.经济困难证明由法律援助申请人户籍所在地或者居住地的街道办事处、乡镇人民政府出具，并加盖公章。经济困难证明的内容应当包括本人的劳动能力、就业状况以及家庭成员、家庭月（年）人均收入、家庭财产等内容。

2.公民因见义勇为导致诉讼或者仲裁需要法律援助的，无需提供经济状况证明。

3.农民工申请支付劳动报酬和工伤赔偿法律援助的，不再审查其经济困难条件。

4.申请人持有下列证件、证明材料的，无需再递交经济状况证明：

（1）城市居民最低生活保障证或者农村居民最低生活保障证；

（2）农村特困户救助证；

（3）农村“五保”供养证；

（4）人民法院给予申请人司法救助的决定；

（5）在社会福利机构中由政府出资供养或者由慈善机构出资供养的证明材料；

（6）残疾证及残疾申请人住所地或者经常居住地的村民委员会、居民委员会出具的无固定生活来源的证明材料；

（7）依靠政府或者单位给付抚恤金生活的证明材料；

（8）因自然灾害等原因导致生活出现暂时困难，正在接受政府临时救济的证明材料；

（9）法律、法规及省、自治区、直辖市人民政府规定的能够证明法律援助申请人经济困难的其他证件、证明材料。

2.2.5 法律援助机构的选择

1.律师代为申请法律援助，应当向义务人或者被请求人所在地的区、县法律援助机构提出申请；申请法律援助的案件属于上海市高级或者中级人民法院管辖范围的，应当向上海市法律援助机构提出申请。

两个以上法律援助机构均可受理申请的，律师应当代为向其中一个法律援助机构提出申请。

2.公安机关侦查阶段的刑事法律援助案件，律师应按下列情况代为向上海市各法律援助机构申请：

（1）各区（县）公安分局办理的案件，向办案机关所在区（县）法律援助中心提出申请；

（2）上海市公安局经侦总队、刑侦总队、水上公安局、上海港公安局办理的案件，向上海市虹口区法律援助中心提出申请；

（3）上海市公安局治安总队、网安总队、文保分局、长航公安局办理的案件，向上海市黄浦区法律援助中心提出申请；

（4）上海市公安局出入境管理局办理的案件，向上海市浦东新区法律援助中心提出申请；

（5）上海市公安局交警总队、消防局办理的案件，向上海市长宁区法律援助中心提出申请；

（6）上海市公安局边防局办理的案件，根据案发地分别向上海市浦东新区或者长宁区法律援助中心提出申请；

（7）上海市公安局轨道公交总队办理的案件，根据案发地就近原则，分别向上海市黄浦区、静安区或者闸北区法律援助中心提出申请；

（8）上海市公安局化工分局办理的案件，向上海市奉贤区法律援助中心提出申请；

（9）上海市公安局机场分局办理的案件，根据案发地分别向上海市浦东新区或者长宁区法律援助中心提出申请；

（10）上海市公安局农场分局办理的案件，向上海市宝山区法律援助中心提出申请；

（11）上海铁路公安局、上海海关缉私局办理的案件，向上海市法律援助中心提出申请；

（12）上海铁路公安处办理的案件，向上海市闸北区法律援助中心提出申请；

（13）海事公安局办理的案件，向上海市杨浦区法律援助中心提出申请；

（14）劳教公安处办理的案件，向上海市青浦区法律援助中心提出申请；

（15）上海市军天湖农场公安局办理的案件，由上海市静安区法律援助中心受理；上海市白茅岭农场公安局办理的案件，向上海市长宁区法律援助中心提出申请。

3.审查起诉阶段的刑事法律援助案件，律师应按下列情况代为向上海市各法律援助机构申请：

（1）上海市各区（县）人民检察院办理的案件，由办案机关所在区（县）法律援助中心受理；

（2）上海铁路运输检察院办理的案件，由上海市闸北区法律援助中心受理；

（3）上海市人民检察院、上海市人民检察院第一分院、上海市人民检察院第二分院、上海市人民检察院铁路运输分院办理的案件，由上海市法律援助中心受理。

4.审判阶段的刑事法律援助案件，律师应按下列情况代为向上海市各法律援助机构申请：

（1）上海市各区（县）人民法院办理的案件，由办案机关所在区（县）法律援助中心受理；

（2）上海市各区（县）人民法院办理的未成年人或者知识产权案件，由提起公诉的人民检察院所在地的区（县）法律援助中心受理，也可以由审理法院所在地的区（县）法律援助中心受理；

（3）海铁路运输法院办理的案件，由上海市闸北区法律援助中心受理；

（4）上海市高级人民法院、上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院、上海市铁路运输中级法院办理的案件，由上海市法律援助中心受理。

3.法律援助案件委托关系的建立

3.1 律师接受各级法律援助机构指派后，应在三个工作日内与受援人取得联系，并就委托的范围、内容、权限等事项协商一致后，以律师所在执业机构名义与受援人或其法定代理人签署委托代理协议，明确双方的权利义务。委托代理协议应一式二份，一份交由受援人或其法定代理人保存，一份由律师所在执业机构归档保存。

3.2 律师接受法律援助指派后，发现有下列情形之一的，应当主动告知指派案件的法律援助机构，以便决定是否继续由其办理该项法律援助：

（1）与受援人利益冲突方是近亲属或其他利害关系人；

（2）与受援人利益冲突方已委聘的律师或者其他代理人是近亲属或其他利害关系人；

（3）其他与受援人利益有冲突的情况。

3.3 律师接受受援人委托后，无正当理由的，不得转委托他人辩护或者代理。确有特殊情况无法承办该案件的，必须报案件指派法律援助机构批准后，由法律援助机构另行指派，同时移交相关案件材料。

律师接受受援人委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。

3.4 律师接受指定辩护后，应在开庭前会见被告人，询问被告人是否同意法院指定辩护人为其辩护，被告人不同意的，律师应当记录在案，并通知人民法院和法律援助机构；被告人同意的，律师应及时办理有关辩护手续，履行辩护职责，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定提供指定辩护服务。

3.5 律师办理法律援助案件应向人民法院或有关单位提交法律援助机构或律师所在执业机构的公函。

4．委托关系的终止

4.1 援助律师无正当理由不得擅自终止法律援助事项。

4.2 由人民法院审理的法律援助案件，以人民法院制作的判决书、裁定书或调解书，作为结案依据；由仲裁机构仲裁的法律援助案件，以仲裁机构制作的仲裁书或调解书，作为结案依据；其他的法律援助案件，在履行指派通知所规定的义务后，报案件指派法律援助机构批准后方可结案。

4.3 律师在承办法律援助案件过程中，发现受援人有下列情形之一的，应当及时向案件指派法律援助机构报告，法律援助机构审查核实后，决定终止该项法律援助的，律师应马上终止该案的法律援助工作：

(1)受援人不再符合法律援助经济困难标准的；

(2)案件依法终止审理或者被撤销的；

(3)受援人自行委托其他代理人或者辩护人的；

(4)受援人要求终止法律援助的；

(5)受援人利用法律援助从事违法活动的；

(6)受援人故意隐瞒与案件有关的重要事实或者提供虚假证据的；

(7)法律、法规规定应当终止的其他情形。

4.4 律师在办理法律援助案件过程中如出现下列情况，应当及时向案件指派法律援助机构报告。法律援助机构审查核实后，决定终止该项法律援助的，律师应立即终止其法律援助工作：

（1）律师被取消或者中止执业资格的；

（2）发现不可克服的利益冲突的；

（3）律师的健康状况不适合继续代理的；

（4）继续代理将违反法律或者执业规范的；

（5）受援人坚持追求律师认为无法实现的或不合理、不合法的要求的。

4.5 律师以及所属事务所接到法律援助机构《终止法律援助决定书》后，应当与受援人解除委托代理协议，并函告相关司法机关。

4.6 律师根据法律援助机构决定终止该项法律援助的，应当向受援人说明理

由并制作笔录作为归档材料。同时律师应写出办案小结，说明原因，并附上相关

手续，整理案卷归档。

4.7 提前终止法律援助案件代理的，律师应当尽量不使受援人的合法利益受到影响，并提前向受援人发出书面通知，使其有充分时间再委聘其他法律服务人员、收回各类材料的原件等。

5.律师办理各类法律援助案件的基本要求

5.1 律师承办法律援助案件应当接受案件指派法律援助机构的业务指导和监督，遵守其制定的行为规范和规则。

5.2 律师在办理法律援助案件时，应与案件指派法律援助机构保持联系，如实填写法律援助机构要求的相关文书。律师应当于刑事案件指派后3日内、民事、行政案件指派后10日内，向法律援助机构指派人员递交《法律援助办案计划》。对于时间较紧的案件，律师可口头报送《法律援助办案计划》，由法律援助机构工作人员记录在案。因客观原因需要变更《法律援助办案计划》的，应当及时告知法律援助机构。

《刑事法律援助办案计划》内容包括法援编号、案件承办单位、案件承办人员、预计阅卷日期、预计会见日期、法院开庭日期、预计结案日期。

《民事（行政）法律援助办案计划》内容包括法援编号、案件承办单位、案件承办人员、预计会见受援人日期、预计完成调查取证日期、预计递交起诉状（答辩状）日期、预计开庭日期（凭办案经验、法院排案规律进行预测）、预计结案时间。

5.3 法律援助案件必须由律师亲自办理，未经法律援助机构同意，严禁以承办人名义接受案件后交由其他律师办理。

5.4 律师接受指派后，应及时与案件承办机关取得联系，向其提交《法律援助指派通知书》、《律师事务所函》、《授权委托书》，并出示律师执业证。

5.5 律师应当在法律援助案件结案后30天内，向法律援助机构递交结案材料。

结案材料包括：《法律援助办案补贴申请表》、《法律援助案件/事项结案报告表》、办案卷宗。

5.6 案件办理过程中，受援人撤诉或另行委托辩护人致使案件终止的，应及时向法律援助机构递交详细的书面情况说明。

5.7 刑事法律援助案件

5.7.1 律师接受指派后，应及时向案件承办机关了解受援人的羁押情况，在最快的时间内会见受援人。律师会见受援人时，应当征询其是否同意本律师为其辩护。受援人表示同意的，应在《会见笔录》上签字确认；受援人不同意的，则应记录在案并在《会见笔录》签字确认，律师应当及时将该情况反馈给法律援助机构。

5.7.2 律师会见受援人，事先应准备会见提纲，会见时，应认真听取受援人的陈述和辩解，发现、核实、澄清案件事实和证据材料中的矛盾和疑点。律师会见受援人应制作会见笔录，并交受援人阅读（不认字者向其宣读）。如果记录有遗漏或者差错，应当允许受援人补充或者改正。在受援人确认无误后要求其在笔录上签名。

5.7.3

律师在案件侦查阶段的工作

5.7.3.1 律师接受指派后，应及时与侦查机关取得联系，向其提交《法律援助指派通知书》、《律师事务所函》，并出示律师执业证。

5.7.3.2 侦查阶段，律师可以为受援人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解受援人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出辩护意见。

5.7.3.3 律师应当会见在押的受援人。会见时，应向关看守所提交《律师执业证》、《法律援助指派通知书》、《律师事务所会见介绍信》。

5.7.3.4 律师会见受援人时可为其提供法律咨询，告知以下法律规定以及享有的权利：

（1）有关强制措施的条件、期限、适用程序的法律规定；

（2）有关侦查人员、检察人员及审判人员回避的法律规定；

（3）对侦查人员的提问有如实回答的义务及对与本案无关的问题有拒绝回答的权利；

（4）有要求自行书写供述的权利，对侦查人员制作的讯问笔录有核对、补充、改正、附加说明的权利以及在承认笔录没有错误后应当签名或盖章的义务；

（5）享有侦查机关应当将用作证据的鉴定结论向他告知的权利及可以申请补充鉴定或者重新鉴定的权利；

（6）享有的辩护权；

（7）享有的申诉权和控告权；

（8）《中华人民共和国刑法》关于受援人所涉嫌的罪名的有关规定；

（9）《中华人民共和国刑法》关于自首、立功及其他相关规定；

（10）《中华人民共和国刑事诉讼法》有关刑事案件侦查管辖的法律规定；

（11）其他有关法律问题。

5.7.3.5 律师根据向侦查机关了解的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和向犯罪嫌疑人了解的案件情况，向侦查机关提出辩护意见。

5.7.4 律师在审查起诉阶段的工作

5.7.4.1 审查起诉阶段律师会见受援人的具体程序参照本指引在侦查阶段的会见规定。

5.7.4.2 律师持《法律援助指派通知书》、《律师事务所函》及《律师执业证》有权到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、审讯笔录、证人证言和技术性鉴定材料。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书及其它文书；技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等鉴定性文书。摘抄、复制时应保证其准确性、完整性。律师摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。

5.7.4.3 审查起诉阶段，律师可以根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，调查、收集与案件有关的材料。调查、收集时应持律师事务所介绍信，出示律师执业证，一般应由二人进行。

5.7.4.4 经本人同意，律师可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料，但事先应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，向公诉机关提出书面申请并取得同意。

5.7.4.5 律师可以向证人或者其他单位和个人收集与案件有关的材料，但应事先征得本人同意，并在调查笔录上记明。

5.7.4.6 律师认为必要时，可以申请公诉机关收集、调取证据。

5.7.4.7 律师应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，向公诉机关提出关于本案的辩护意见。

5.7.5 律师在诉讼阶段的工作

5.7.5.1 律师有权到审判机关查阅、摘抄、复制全部案件材料。

5.7.5.2 律师查阅案件材料应当着重了解以下事项：

（1）受援人的基本情况；

（2）受援人被指控犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等；

（3）受援人无罪、罪轻的事实和材料；

（4）证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的基本情况；

（5）被害人的基本情况；

（6）侦查、审查起诉阶段的各种法律手续和诉讼文书是否合法、齐备；

（7）技术性鉴定材料的来源、鉴定人是否具有鉴定资格、鉴定结论及其理由等；

（8）同案被告人的有关情况；

（9）有关证据的客观性、关联性和合法性，证据之间及证据本身的矛盾和疑点；

（10）相关证据能否证明起诉书所指控的犯罪事实及情况，有无矛盾与疑点；

（11）其它与案件有关的材料。

5.7.5.3 律师会见在押受援人，应当携带人民检察院的《起诉书》副本、《法律援助指派通知书》、《律师事务所会见专用介绍信》和《律师执业证》。

5.7.5.4 律师会见受援人，事先应准备会见提纲。会见时，应认真听取被告人的陈述和辩解，发现、核实、澄清案件事实和证据材料中的矛盾和疑点，重点了解以下情况：

（1）受援人的身份及其收到起诉书的时间；

（2）受援人是否承认起诉书所指控的罪名；

（3）指控的事实、情节、动机、目的是否清楚、准确；

（4）起诉书指控的从重情节是否存在；

（5）受援人关于无罪辩解的理由；

（6）有无从轻、减轻、免予处罚的事实、情节和线索；

（7）是否有立功表现；

（8）是否存在超期羁押及合法权益是否受到伤害等情况。

5.7.5.5 律师会见受援人被告人时，应向受援人介绍法庭审理程序，告知受援人在庭审中的诉讼权利、义务及应注意的事项。

5.7.5.6 律师可以根据实际情况依法调查、收集与案件有关的证据材料。律师根据案件需要也可以申请审判机关收集、调取证据。

5.7.5.7 开庭前，律师应将收集的证据材料进行复制，举证时将原件提交法庭。

5.7.5.8 法庭调查阶段，律师可以请求法庭向公诉机关调取其收集的能够证明受援人无罪或者罪轻的证据材料。

5.7.5.9 法庭辩论阶段，律师应认真听取公诉人发表的控诉意见，记录要点，并做好下一轮辩论的准备。

5.7.5.10 律师发表辩护意见应针对公诉人的指控，从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等不同方面进行分析论证，并提出关于案件定罪量刑的意见和理由，提出受援人无罪、罪轻的辩护意见，以及对受援人从轻、减轻或者免除处罚等方面的辩护意见。

5.7.5.11 律师接到开庭通知书后应按时出庭，因下列情形之一不能出庭的，应及时与审判人员联系，申请延期开庭：

（1）律师收到两个以上开庭的通知，只能按时参加其中之一的；

（2）庭审前律师发现重大证据线索，需进一步调查取证或申请新的证人出庭作证的；

（3）由于客观原因律师无法按时出庭的。

5.7.5.12 律师申请延期开庭，未获批准，又确实不能出庭的，应与法律援助机构联系，妥善解决。

5.7.6 律师办理刑事法律援助案件，若经调查阅卷及律师所在执业机构三名资深律师出席的案件讨论会讨论后认为受援人不构成犯罪，准备为其作无罪辩护的，应当及时报指派案件的法律援助机构备案。

5.7.7 对重大、复杂、疑难、涉及社会稳定或有社会影响的法律援助案件，律师应及时报告律师所在执业机构的领导，并经所在执业机构案件讨论会集体讨论之后，确定案件办理方案并向指派案件的法律援助机构报告，确保办案的质量和社会效果。

5.7.8 对死刑法律援助案件，律师所在执业机构应召开至少有三名资深律师出席的案件讨论会，针对案件基本情况、证据运用及辩护思路进行讨论并做书面记录。辩护词应围绕案件讨论会上形成的辩护关键点进行展开，要求观点明确、内容详细、具有个案针对性。

5.8 民事、行政法律援助案件

5.8.1 律师应当自接受指派之日起3个工作日内将《民事法律援助办案计划》通过邮寄、传真等方式呈报法律援助机构。在案件承办过程中，如遇情况变化不能按计划实施的，应当及时报告法律援助机构。

5.8.2 律师应当自接受指派之日起5个工作日内与受援人或者其法定代理人、近亲属签订委托代理协议，但因受援人的原因无法按时签订的除外。案件办理过程中，法律援助机构承担的法律援助办案人员的差旅费、文印费、交通通讯费、调查取证费、翻译费等必要开支，可以由受援人列入诉讼或者仲裁请求。

5.8.3 在与受援人第一次会面时，律师应详细了解案件当前由司法程序处理情况、争议焦点、受援人的诉求、证据的收集情况，告知受援人可以向审判机关申请司法救助并提供协助，为受援人提供初步的法律咨询。律师会见受援人，应当制作谈话笔录。

5.8.4 律师应当与受援人充分沟通，及时向受援人通报案件办理情况，答复受援人询问。通报情况可根据具体情形通过面谈、电话、短信、邮件等方式进行。并制作通报情况记录，必要时可采用录音等方式记录工作内容。

5.8.5 律师承办案件，应当根据需要依法在权限内进行调查取证。法律、法规规定只有律师有权限调查的证据及受援人因健康及其他原因不便收集、调取的证据，律师应当予以取证。与案件无关的证据，律师应做好受援人的法律解释工作，受援人仍坚持要求取证的，律师应向法律援助机构及时报告情况。

5.8.6 律师代理受援人以和解或者调解方式解决纠纷的，应当事先征得受援人同意，并制作谈话笔录由受援人签字确认。在特殊情况下，可以先通过短信、邮件等形式由受援人确认和解或者调解方案，事后制作谈话笔录由受援人签字确认。

5.8.7 民事、行政法律援助案件中有下列情形之一的，律师应当向法律援助机构报告：主要证据认定、适用法律等方面有重大疑义的；与受援人多次沟通不畅或受援人对律师有意见的；涉及群体性事件（10人以及10人以上的群体纠纷）的；有重大社会影响（政治敏感性强或社会关注度高）的；其他复杂、疑难情形。

5.8.8 因时间冲突或健康原因需由其他律师代为出庭参加庭审的，应征得受援人同意，并报告法律援助机构。

5.9 劳动仲裁

5.9.1 劳动仲裁法律援助案件的范围：

1.请求支付劳动报酬的纠纷；

2.劳动用工纠纷；

3.因签订、履行、变更、解除和终止劳动合同，引起的纠纷；

4.因工伤事故引起的人身损害赔偿纠纷。

5.9.2 劳动仲裁法律援助案件需要收集的证据:

1.请求支付劳动报酬纠纷案件：（1）劳动合同或退工单；

（2）用工单位工商登记信息（由工商管理部门出具）；

（3）其他需要提交的材料。

2.劳动用工纠纷案件：

（1）申请人劳动过程中，受到损害的证明材料；

（2）雇佣者基本信息；

（3）其他需要提交的材料。

3.劳动合同纠纷案件：

（1）劳动合同或退工单等；

（2）用工单位工商登记信息（由工商管理部门出具）；

（3）受援人签订、履行、变更、解除和终止劳动合同过程中，受到损害的证明材料；

（4）其他需要提交的材料。

4.工伤纠纷案件：

（1）工伤认定书（区<县>劳动和社会保障局出具）；

（2）鉴定结论书（区<县>劳动能力鉴定委员会出具）或再次鉴定结论书（上海市劳动能力鉴定委员会出具）；

（3）其他需要提交的材料。

5.10 法律援助调解

5.10.1 法律援助调解，是指由政府设立的法律援助机构组织法律援助服务人员，以调解形式为经济困难的公民或特殊案件的当事人提供免费的法律服务。

5.10.2 法律援助调解的适用范围：

1.凡涉及权利义务关系明确、当事人之间今后需继续相处并且有调解可能的均应列为调解案件，即应采用先调解后诉讼的程序办案。此类案件一般包括：婚姻家庭、劳动争议、医疗事故、交通事故和涉及有关社会保障、优抚规定的纠纷。对群体纠纷等特殊案件也应积极采取先调解后诉讼的办案程序。

2.不适宜法律援助调解的案件：

（1）仲裁、诉讼时效即将届满的案件。律师在接案后，应首先注意审查该案的仲裁或诉讼时效，对于相关时效快到期的案件，不适宜采用非诉讼调解方式办理，以免使受援人因超过仲裁、诉讼时效丧失胜诉权。

（2）确无调解可能的案件。对于已经过有关组织及部门多次调解均无成效或者当事人根本不愿接受调解的法律援助案件，律师应放弃采用非诉讼调解方式办案。

（3）易引发后续争议的案件。对于一些执行难度大、法律法规适用不明确等易引发后续争议的案件，应采取诉讼方式解决矛盾纠纷，以更好地维护受援人的长远利益。

（4）可能涉及侵害国家利益、社会公共利益、集体利益及第三人利益的案件。

（5）其他不适宜进行调解的法律援助案件。

5.10.3 法律援助调解应遵循的原则：

1.自愿原则。开展法律援助调解工作必须以征得受援人的同意为前提，不得为了节省办案时间和办案开支，强行逼迫受援人接受调解。

2.合法原则。即法律援助人员必须在查明事实、分清是非、明确责任的前提下开展调解工作，调解内容不得违背法律规定和社会公共秩序。

3.保护受援人合法权益原则。法律援助调解必须在维护受援人合法权益的前提下进行，受援人在调解时对其合法权益所作的让步和放弃，必须是其真实的意思表示。如当事人不愿调解、调解不成或不履行协议时，应保护受援人的诉讼权利，及时帮助受援人提起诉讼。

5.10.4 法律援助调解的程序和方法

1.由法律援助机构在受理申请时，对案情进行分析，对适用调解的案件，向律师提出先调解后诉讼的要求。

2.应告知受援人进行调解的相关法律关系及后果，并通过谈话笔录、征询意见书等方式书面征得受援人的同意。3.应根据不同的调解形式，结合案件的具体情况，通过下列途径开展调解工作：

（1）律师在与非受援方联系并取得其书面同意调解的情况下，征求双方意见，确定调解的时间、地点和相关事项。在进行调解时，应向双方介绍相关法规、征询双方对解决矛盾纠纷的意见，在不违反相关法规的前提下，促成双方达成调解协议。

（2）律师接受受援人的委托，依据相关法规，向非受援人就解决双方的矛盾纠纷进行交涉，并对当事人双方的意见进行沟通协商，在确保受援人合法权益的前提下，促使双方达成和解协议。

（3）律师接受受援人的委托，作为受援人的代理人，参与人民调解、行政调解和司法调解，依据相关法律法规和事实，陈述受援人的主张和要求，在维护受援人合法权益的前提下，指导受援人签订相关的调解协议书。

（4）在调解成功的基础上，律师应及时根据双方当事人的真实意思表示制作规范的相关协议书。

（5）律师在制作协议书时应把握调解协议内容的合法性、准确性、规范性。

对于具有执行物或钱财内容的调解协议书或者和解协议书，律师应当建议法律援助案件的受援人采取公证方式，赋予协议书条款的强制执行效力。

6．结案手续

6.1 律师自法律援助案件办结后15日内，应当向指派案件的法律援助机构提交案卷材料及法律援助机构要求的表格，接受法律援助机构的审查；对于不符合要求的，应当自觉予以改正。

6.2 刑事法律援助案件案卷，律师应按照不同委托阶段归档。

6.2.1 侦察阶段应具备如下材料：

（1）法律援助指派通知书（指派函）；

（2）受援人权利义务告知书（需受援人签字）；

（3）法律援助案件办案计划；

（4）授权委托书或者指定辩护人通知书；

（5）会见笔录、律师事务所会见在押受援人专用介绍信存根联；

（6）与案件有关的证据、材料；

（7）律师法律意见书（或调解协议书）；

（8）法律援助案件/事项结案报告表（需要加盖律师所在执业机构公章）；

（9）当事人回访表（需受援人签字）。

6.2.2 审查起诉阶段应具备如下材料：

（1）法律援助指派通知书（指派函）；

（2）受援人权利义务告知书（需受援人签字）；

（3）法律援助案件办案计划；

（4）授权委托书或者指定辩护人通知书；

（5）起诉意见书（附带民事赔偿起诉书）；

（6）会见笔录、律师事务所会见在押受援人专用介绍信存根联；

（7）阅卷材料；

（8）其他与案件有关的证据、材料及文书；

（9）案件讨论记录表；

（10）辩护意见；

（11）法律援助案件/事项结案报告表。（需要加盖律师所在执业机构公章）；

（12）当事人回访表（需受援人签字）。

6.2.3 一审阶段应具备如下材料：

（1）法律援助指派通知书（指派函）；

（2）受援人权利义务告知书（需受援人签字）；

（3）法律援助案件办案计划；

（4）授权委托书或者指定辩护人通知书；

（5）起诉书（附带民事赔偿起诉书）；

（6）会见笔录、律师事务所会见在押受援人专用介绍信存根联；

（7）阅卷材料；

（8）其他与案件有关的证据、材料以及文书；

（9）案件讨论记录表；

（10）出庭通知书；

（11）庭审记录；

（12）辩护词；

（13）判决书或裁定书；

（14）法律援助案件/事项结案报告表（需要加盖律师所在执业机构公章）；

（15）当事人回访表（需受援人签字）。

6.2.4 二审阶段应具备如下材料：

（1）法律援助指派通知书（指派函）；

（2）受援人权利义务告知书（需受援人签字）；

（3）法律援助案件办案计划；

（4）授权委托书或者指定辩护人通知书；

（5）一审判决书或裁定书；

（6）上诉书；

（7）会见笔录、律师事务所会见在押受援人专用介绍信存根联；

（8）阅卷笔录；

（9）其他与案件有关的证据、材料以及文书；

（10）案件讨论记录表；

（11）出庭通知书；

（12）庭审记录；

（13）辩护词

（14）判决书或裁定书；

（15）法律援助案件/事项结案报告表（需要加盖律师所在执业机构公章）；

（16）当事人回访表（需受援人签字）。

6.2.5 重审或再审案件除按一审审判阶段或二审审判阶段结案所需提交的材料外，还应增加重审或再审裁定书。

6.2.6 刑事自诉、担任被害人代理人案件应具备如下材料：

（1）法律援助指派通知书（指派函）；

（2）受援人权利义务告知书（需受援人签字）；

（3）法律援助案件办案计划；

（4）授权委托书或者指定辩护人通知书；

（5）起诉书或上诉状；

（6）与受援人会见记录；（7）阅卷笔录；

（8）其他与案件有关的材料；

（9）出庭通知书；

（10）庭审记录；

（11）代理词；

（12）判决书或裁定书、调解书；

（13）法律援助案件/事项结案报告表（需要加盖律师所在执业机构公章）；

（14）当事人回访表（需受援人签字）。

6.2.7 律师在向法律援助机构递交刑事案件案卷的同时，还应当单独递交下列表格：

（1）《法律援助案件/事项结案报告表》。该表中“案情及承办情况报告”一栏填写的内容应包括律师办案工作简述、案件办理结果及自我评价；

（2）《法律援助案件办案计划》；

（3）《受援人权利义务告知书》（需受援人签字）；

（4）《起诉意见书/起诉书/上诉书/附带民事起诉书》；

（5）《会见笔录》；

（6）《出庭通知书》；

（7）《庭审记录》；

（8）《律师意见书/辩护词》；

（9）《判决书/裁定书》；

（10）《当事人回访表》（需受援人签字）；

（11）《法律援助办案补贴申请表》。

6.3 民事、行政法律援助案件案卷，律师应按不同阶段归档。

6.3.1 一审阶段应具备如下材料：

（1）法律援助指派通知书（指派函）；

（2）授权委托书；

（3）《法律援助案件办案计划》；

（4）民事起诉书或答辩状；

（5）与受援人会见记录；

（6）阅卷笔录；

（7）原、被告向法庭递交的证据；

（8）其他与案件有关的材料；

（7）出庭通知书；

（8）庭审记录；

（9）代理词；

（10）判决书或裁定书、调解书；

（11）法律援助案件/事项结案报告表（需要加盖律师所在执业机构公章）；

（12）当事人回访表（需受援人签字）。

6.3.2 二审阶段应具备如下材料：

（1）法律援助指派通知书（指派函）；

（2）授权委托书；

（3）法律援助案件办案计划；（4）上诉书或答辩状；

（5）与受援人会见记录；

（6）原、被告递交的新证据；

（7）阅卷笔录或其他与案件有关的材料；

（8）出庭通知书；

（9）庭审记录；

（10）代理词；

（11）判决书或裁定书、调解书（或办案小结）；

（12）法律援助案件/事项结案报告表（需要加盖律师所在执业机构公章）；

（13）当事人回访表（需受援人签字）。

6.3.3 重审或再审案件除按不同阶段准备案卷归档材料外，还应增加重审或再审裁定书。

6.3.4 刑事附带民事诉讼案件，按本条不同阶段准备案卷归档材料。

6.3.5 执行阶段法律援助案件案卷，律师归档应具备如下材料：

（1）法律援助指派通知书（指派函）；

（2）授权委托书；

（3）判决书；

（4）执行申请书；

（5）与受援人会见记录；

（6）与案件执行有关的调查材料；

（7）意见书以及与法官沟通的往来文书；

（8）执行终止书；

（9）法律援助案件/事项结案报告表（需要加盖律师所在执业机构公章）；

（10）当事人回访表（需受援人签字）。

6.3.6 律师在向法律援助机构递交民事案件案卷的同时，还应当单独递交下列表格：

（1）《法律援助案件/事项结案报告表》。该表中“案情及承办情况报告”一栏填写的内容应包括律师办案工作简述、案件办理结果及自我评价。

（2）《授权委托书》；

（3）《法律援助案件办案计划》；

（4）《与受援人会见记录》；

（5）《民事起诉书》；

（6）《代理词》；

（7）《民事判决书/调解书/裁定书》；

（8）《办案小结》（如无民事判决书/调解书/裁定书）；

（9）《当事人回访表》（需受援人签字）；

（10）《法律援助办案补贴申请表》。

6.4 仲裁案件案卷归档材料，与民事案件一审阶段相同。

6.5 非诉讼法律援助事务案件案卷，应具备如下材料：

（1）法律援助指派通知书（指派函）；

（2）授权委托书；

（3）与受援人会见记录；

（4）证据材料；

（5）调解协议或调查结论；

（6）法律援助案件/事项结案报告表。

律师在向法律援助机构递交非诉讼案件案卷的同时，还应当单独递交《法律援助案件/事项结案报告表》、《法律援助办案补贴申请表》。

6.6 代拟法律文书、出具法律意见书案卷，应具备如下材料：

（1）法律援助指派通知书（指派函）；

（2）授权委托书；

（3）与受援人会见记录；

（4）证据材料；

（5）调解协议或调查结论；

（6）办案小结；

（7）法律援助案件/事项结案报告表（需要加盖律师事务所公章）；

（8）当事人回访表（需受援人签字）。

律师在向法律援助机构递交非诉讼案件案卷的同时，还应当单独递交《法律援助案件/事项结案报告表》、《办案小结》、《当事人回访表》、《法律援助办案补贴申请表》。

第四篇：《上海市律师协会律师办理法律援助案件业务指引》

《律师办理法律援助案件业务指引（2006）》

（上海律协业务研究与职业培训委员会2006年12月28日会议通过）

1总则

为了保障律师依法履行职责，规范律师办理法律援助案件的执业行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》、《上海市法律援助若干规定》的规定以及司法部相关规定，制定本业务指引。

1．1 律师应积极支持并参加法律援助工作，接受上海市法律援助中心或其执业所在所所属区、县法律援助中心指派办理援助案件，无正当理由不得拒绝、拖延或中止办理法律援助案件。

1．2 律师在办理法律援助案件过程中，必须严格遵守国家或各级司法行政机关的各类法律法规以及律师协会制定的行业规定，坚持以事实为根据，以法律为准绳，自觉维护律师职业道德和执业规范。

1．3 律师办理法律援助案件过程中，必须坚持依法维护受援人的合法权益，维护法律的公正实施，保守国家秘密，忠于职守，认真负责，不得损害受援人的合法权益，泄露受援人的隐私。

1．4 律师在办理法律援助案件或提供法律援助咨询的过程中，不得向受援人收取任何财物，或利用从事法律援助的机会谋取各类直接或间接利益。律师开展法律援助案件的范围

2．1 律师在法律援助机构指派或者安排指导下，应当依法开展以下法律援助服务：

（一）接受民事案件、行政案件受援人的委托，担任代理人，参加诉讼；

（二）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者 人民法院的指定，担任辩护人；接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；

（三）代理各类诉讼案件的申诉；

（四）接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；

（五）接受非诉讼法律事务受援人的委托，提供专项法律援助服务；

（六）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书；

（七）法律没有明文禁止的可从事的其他业务。

2．2律师可在法律援助机构的指导、管理下，根据《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》的有关规定代为符合条件的当事人提出法律援助申请； 法律援助案件委托关系的建立

3．1 律师接受各级法律援助机构指派后，应在三日内与受援人取得联系，并就委托事项范围、内容、权限等事项协商一致后，与受援人或其法定监护人、法定代理人签署委托代理协议，明确双方的权利义务。委托代理协议应一式二份，一份交由受援人或其法定监护人、法定代理人保存，一份归档保存。

3．2 律师接受指派后，发现有下列情形之一的，应当主动向指派案件的法律援助机构报告，以决定是否继续由其办理该项法律援助：

（一）与受援人利益冲突方是近亲属或其他利害关系人；

（二）与受援人利益冲突方已委聘的律师或者其他代理人是近亲属或其他利害关系人；

（三）其他与受援人利益有冲突的情况。

3．3 律师接受受援人委托后，无正当理由，不得转委托他人办理。确有特殊情况无法承办的，必须报案件指派法律援助机构的批准后，由法律援助机构另行指派，同时移交相关案件材料。

3．4接受指定辩护的律师提供法律援助应在开庭前会见被告人，询问被告人是否同意法院指定辩护人为其辩护，被告人不同意的，律师应当记录在案，并通知人民法院和法律援助机构；被告人同意的，律师应及时办理有关辩护手续，履行辩护职责，根据《刑事诉讼法》的规定提供指定辩护服务。

3．5 律师办理法律援助案件应向人民法院或有关单位提交由法律援助机构统一印制的公函。委托关系的终止

4．1 援助律师无正当理由不得擅自终止法律援助事项。4．2 在人民法院审理的法律援助案件中，以人民法院制作的判决书或调解书，作为结案依据。律师在办理其他的法律援助案件中，履行指派通知所规定的义务后，报案件指派法律援助机构的批准后方可结案。

4．3 律师在承办法律援助案件过程中，发现受援人有下列情形之一的，应当及时向案件指派法律援助机构报告：

（一）受援人的经济收入状况发生变化，不再符合法律援助条件的；

（二）案件终止审理或者已被撤销的；

（三）受援人又自行委托律师或者其他代理人的；

（四）受援人要求终止法律援助的；

（五）办案律师认为应当向法律援助机构报告的其他情况。法律援助机构审查核实后，决定终止该项法律援助的，律师应马上终止该案的法律援助工作。

4.4 律师在办理委托事项过程中如出现下列情况，应当及时向案件指派法律援助机构报告。法律援助机构审查核实后，决定终止该项法律援助的，律师应即终止其法律援助工作

（一）受援人要求终止；

（二）律师被取消或者中止执业资格；

（三）发现不可克服的利益冲突的；

（四）律师的健康状况不适合继续代理；

（五）继续代理将违反法律或者执业规范；

（六）受援人利用律师提供的法律服务从事犯罪活动的；

（七）受援人坚持追求律师认为无法实现的或不合理、不合法的要求的；

（八）受援人在相当程度上没有履行委托合同义务，并且已经合理催告的；

（九）在事先无法预见的前提下，律师向受援人提供法律服务将会给律师造成难以承受的、不合理的损失的；

（十）受援人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性，或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的；

（十一）有其他合法的理由的。

4.5 办案律师提前终止法律援助案件代理的，应当尽量不使受援人的合法利益受到影响，并提前向受援人发出通知。

4.6 律师根据法律援助机构决定终止该项法律援助的，应当向受援人说明理由并制作笔录作为归档材料。同时律师应写出办案总结，说明原因，并附上相关手续，整理案卷归档。

4.7 在解除委托关系前，律师必须采取合理可行的措施保护受援人的利益，及时通知受援人，使其有充分时间再委聘其他法律服务人员、收回各类材料的原件等。法律援助案件办理的通常要求

5.1 律师承办法律援助案件应当接受案件指派法律援助机构的业务指导和监督，遵守其制定的行为规范和规则

5.2 律师在办理法律援助案件时，应与案件指派法律援助中心保持联系，如实填写法律援助中心的相关文书，及时反馈法律援助案件的进展情况。

5.3 律师办理刑事法律援助案件经调查阅卷，集体讨论后认为受援人不构成犯罪，准备为其作无罪辩护的，应当及时报指派案件的法律援助中心备案。

5.4 对重大、复杂、疑难、涉及社会稳定或有社会影响的法律援 助案件，办案律师应及时报执业所主任或党支部书记，并经事务所合伙人集体讨论之后，确定案件办理方案并向指派案件的法律援助中心报告，确保办案的质量和社会效果。

5.5 律师办理非诉讼法律援助案件应注重通过法律服务合理引导，以维护社会稳定为首责，最大程度地节约法律援助资源，维护受援人的合法权益。

5.6 律师在办理非诉讼法律援助事项时不得借机向受援人为自己、其他律师、本所或外所承接法律业务。结案手续

6.1 律师自法律援助案件办结后15日内，应当向指派案件的法律援助中心提交下列承办案件的材料，接受法律援助机构的审查；对于不符合要求的，应当自觉予以改正

6.2刑事法律援助案件承办卷，律师应按照不同委托阶段归档。1：侦察阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；

（3）对被拘留人家属或者单位通知书；（4）会见笔录；

（5）法律意见书或其他与案件有关的证据、材料；（6）结案报告表。

2：审查起诉阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）逮捕通知书；（4）会见笔录；（5）阅卷材料；

（6）法律意见书或其他与案件有关的证据、材料；（7）结案报告表。

3：一审判阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；

（2）授权委托书或者指定辩护人通知书；（3）起诉书（4）会见笔录；（5）阅卷材料；（6）出庭通知书；（7）辩护词

（8）判决书或裁定书；

（9）其他与案件有关的证据、材料；（10）结案报告表。

4：二审判阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；

（2）授权委托书或者指定辩护人通知书；（3）一审判决书或裁定书；（4）上诉书；（5）会见笔录；（6）阅卷笔录；（7）辩护词

（8）判决书或裁定书；

（9）其他与案件有关的证据、材料；（10）结案报告表。

5：重审或再审案件除按一审审判阶段或二审阶段的结案提交材料外，还应增加重审或再审裁定书。

6：刑事自诉、担任被害人代理人案件应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）立案或出庭通知书；（4）起诉书或上诉状；（5）代理词；（6）判决书或裁定书、调解书；（7）其他与案件有关的材料；（8）结案报告表。

6.3民事、行政法律援助案件承办卷，律师应按不同阶段归档。1：一审阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）起诉书或答辩状；

（4）阅卷笔录或相关的证据材料；（5）出庭通知书；（6）代理词；

（7）判决书或裁定书、调解书；（8）结案报告表。

2：二审阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）上诉书或答辩状；

（4）阅卷笔录或相关的证据材料；（5）出庭通知书；（6）代理词；

（7）判决书或裁定书、调解书；（8）结案报告表。

3：重审或再审案件除按不同阶段结案提交材料外，还应增加重审或再审裁定书。

4：仲裁案件按上述一审阶段结案提交材料。

5：刑事附带民事诉讼案件，按本条不同阶段提交材料。6.4执行法律援助案件承办卷，律师归档应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）判决书；（4）执行申请书；（5）执行终止书；

（6）与案件有关的调查材料、意见书；（7）结案报告表。

6.5非诉讼法律援助事务承办卷应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）证据材料；

（4）调解协议或调查结论；（5）结案报告表。

6.6代拟法律文书、出具法律意见书承办卷，应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）证据、材料；

（4）法律文书或法律意见书（5）结案报告表。

7、附则

本指引由上海律协起草，其目的系向律师提供办理法律援助案件方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

第五篇：律师办理行政复议案件操作指引（范文）

（2008年12月27日市律协业务研究与职业培训委员会讨论通过）

第一章 总则

第一条 为了保障律师依法履行职责，规范律师办理行政诉讼业务及行政非诉执行业务的执业行为，根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》及其他相关的规定，上海市律师协会特下发本操作指引。

第二条 本指引是上海市律师协会制订，其目的系为向律师提供办理行政复议案件方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，供律师在实际业务中参考。

第三条 律师代理行政复议案件，应当坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则，勤勉尽责，恪守律师职业道德和执业纪律，不受行政机关、其他组织和个人的干涉，维护当事人的合法权益和法律的正确实施。

第四条 律师代理行政复议案件，依据当事人的委托，在被委托的权限内依法履行代理职责，不得损害委托人的合法权益。

第五条 律师代理行政复议案件，应当保守国家秘密和当事人的商业秘密、个人隐私。按有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密时除外。律师将代理的案件在撰写专业文章中引用时，需要公开当事人的商业秘密或者个人隐私内容的，须事先征得当事人的书面同意。

第二章 接受委托

第六条 律师可以接受委托，担任行政复议案件的代理人。

第七条 律师承办行政案件，由律师事务所统一接受委托，律师事务所应当与委托人签订书面委托合同，明确委托代理事项。律师不得私自接受委托。

第八条 律师事务所应当指派执业律师承办案件，不得指派无执业资格的人员承办，也不得指派实习律师单独承办案件。

第九条 律师事务所接受委托后，承办律师无正当理由，不得拒绝代理。但承办律师发现委托事项违法，委托人隐瞒事实，或者委托人提出不合理要求，致使律师无法正常履行代理职责的除外。

第十条 承办律师发生变更时，应当及时告知委托人，委托人同意变更的，应当办理变更委托手续。

第十一条 未经委托人书面同意，律师事务所不得将案件转委托给他所。第十二条 律师应当在委托人的授权范围内行使代理权。

第三章 受案范围

第十三条 律师应依法审查确定申请的事项是否属于行政复议机关受理行政复议案件的范围。有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议：

（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；

（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；

（三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；

（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；

（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；

（七）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；

（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；

（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；

（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

第十四条 律师应当告知委托人，申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。

第十五条 律师应当告知委托人，依照法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。第十六条 律师应当告知委托人，不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，可以依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。

第十七条 律师应当告知委托人，不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

第十八条 律师应当告知委托人，行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：

(一)国务院部门的规定；

(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。

前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。

第四章 行政复议申请中的律师代理

第十九条 律师应当依法审查确定行政复议的申请期限。委托人认为政府具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自其知道或应当知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

第二十条 律师应当依法审查确定行政复议的申请人和被申请人。

（一）依照《中华人民共和国行政复议法》申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人。

（二）有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议。

（三）有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其法定代理人可以代为申请行政复议。

（四）有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。

（五）同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。

（六）公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人。

第二十一条 申请人的代理律师应依法协助申请人审查确定行政复议机关。

（一）对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

（二）对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。

（三）对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。

（四）对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。

（五）对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。

第二十二条 委托人对上述规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，代理律师可按照下列规定申请行政复议：

（一）对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议；

（二）对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议；

（三）对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议；

（四）对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议；

（五）对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。

有前款所列情形之一的，受托律师应告知申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，接受申请的县级地方人民政府应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。

第五章 行政复议受理中的律师代理

第二十三条 申请人的律师应代理申请人撰写、提交行政复议申请书，协助申请人调取、收集、提交相关证据材料。

第二十四条 申请人的律师代理提交行政复议申请书的，代理律师在收到行政复议机关的书面告知后应及时将审查结果及时告知申请人。

第二十五条 法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，申请人自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，可委托律师依法向人民法院提起行政诉讼。

第二十六条 对申请人依法提出的行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，申请人的代理律师依法可请求行政复议机关的上级行政机关责令该行政复议机关受理；或请求上级行政机关直接受理。

第二十七条 律师应告知委托人，在行政复议期间，具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：

(一)被申请人认为需要停止执行的；(二)行政复议机关认为需要停止执行的；

(三)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的：(四)法律规定停止执行的。

第六章 行政复议中的律师代理

第二十八条 被申请人的代理律师应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起 l0日内，协助被申请人向复议机关提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第二十九条 行政复议原则上采取书面审查的办法，律师可以根据案件需要要求复议机关向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

第三十条 申请人的代理律师有权查阅被申请人提出的书面答复、做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，按本指引第五条办理。

第三十一条 在行政复议过程中，被申请人及代理律师不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

第三十二条 律师应当注意，复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者做出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。

第三十三条 律师应提醒申请人，在行政复议决定作出前，申请人可以要求撤回行政复议申请，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。

第三十四条 被申请人具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，其代理律师应提请行政复议机关作出维持原具体行政行为的决定。

第三十五条 被申请人不履行法定职责的，申请人的代理律师应提请行政复议机关作出责令其具体行政行为在一定期限内履行的决定。

第三十六条 申请人的代理律师认为具体行政行为有下列情形之一的，应提请行政复议机关决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法并责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

（一）主要事实不清、证据不足的；

（二）适用依据错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越或者滥用职权的；

（五）具体行政行为明显不当的。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

第三十七条 被申请人的代理人或者被申请人如不按照第二十九条规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，则将被视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

第三十八条 申请人的代理律师在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

第三十九条 律师应当告知委托人所代理案件的行政复议决定依法是否属于最终裁决。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

第四十条 律师应当告知委托人所代理案件是否属于应当先申请行政复议的案件。第四十一条 对于委托人不服行政复议决定的，律师可以代理委托人在法定期限内向人民法院提起行政诉讼，或依法向国务院申请裁决，但作为最终裁决的行政复议决定除外。

第七章 执行程序中的律师代理

第四十二条 申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或不履行最终裁决的行政复议决定的，被申请人的代理律师可以代理被申请人在法定期限内向人民法院申请强制执行。

第四十三条 公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关聘请律师代为申请人民法院强制执行时，律师应当审查是否符合以下条件：

（一）具体行政行为依法可以由人民法院执行；

（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；

（三）申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；

（四）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；

（五）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；

（六）申请人在法定期限内提出申请。

律师代理申请人民法院强制执行非诉具体行政行为，应当向申请人所在地的基层人民法院提出；执行对象为不动产的，应当向不动产所在地的基层人民法院提出。

第四十四条 律师代理行政机关申请人民法院强制执行其非诉具体行政行为，应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况及其他人民法院认为必须提交的材料。

第四十五条 行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，代理律师可以根据委托人的要求代其申请人民法院采取财产保全措施。律师应当告知行政机关或具体行政行为确定的权利人应当提供相应的财产担保。

第八章 附则 第四十六条 律师可以代理行政许可、行政听证、行政裁决等其他行政法律业务。在代理中应当遵循相应的法律、行政法规和司法解释。

第四十七条 律师代理行政侵权赔偿案件、行政诉讼案件和代理参加听证程序活动的，应分别按照《国家赔偿法》和《行政诉讼法》等相关规定，并可以参照本操作指引的相关内容办理。

第四十八条 本操作指引由上海市律师协会行政法律研究委员会根据现有的法律法规拟定，仅供律师在实际业务中参考与借鉴，并非强制性规定。