中华全国律师协会 律师办理二手房买卖合同业务操作指引

第一篇：中华全国律师协会 律师办理二手房买卖合同业务操作指引

中华全国律师协会 律师办理二手房买卖合同业务操作指引

［ 发表时间：2011-4-26 ］为依法维护二手房买卖双方当事人、第三人的合法权益，提高律师承办二手房买卖合同业务服务质量，为律师提供业务操作方面的借鉴和经验。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关规定，制定本指引。

第1条 本指引的定义及提示

1.1 本指引所称“二手房”，是相对开发商开发销售的商品房而言，是指房地产产权交易市场中产权明晰、经过一手买卖之后再行上市的房屋，包括商品房和已购的各类政策性住房。

已购的政策性住房主要包括职工个人按照房改政策购买的公有住房、经济适用住房、集资所建房屋和合作建设房屋等。

1.2 本指引所称二手房买卖，是指出卖人将自己享有的商品房和已购政策性住房的所有权通过合法程序转让给买受人，买受人接受该房屋所有权并支付价款的民事法律行为；二手房买卖合同就是在该买卖过程中，出卖人与买受人签订的明确双方权利义务关系的协议。

1.3 本指引所称买受人，是指二手房买卖行为中通过支付价款取得房屋所有权的交易方；本指引所称出卖人，是指二手房买卖行为中通过转移房屋所有权换取价款的交易方。

1.4 本指引所称房地产登记机关，是指房地产所在地的县级以上人民政府设立的房地产行政管理机关。

1.5 本指引所称房地产中介服务，是指为房地产交易提供服务的房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。

房地产咨询，是指为房地产活动当事人提供法律法规、政策、信息、技术等方面服务的经营活动。房地产代理，是指专业服务机构接受当事人的委托，以委托人的名义办理房屋买卖、房屋产权登记过户等方面的服务的经营活动。

1.6 本指引所称房地产咨询人员，是指具有房地产及相关专业中等以上学历，有与房地产咨询业务相关的初级以上专业技术职称，并取得考试合格证书的专业技术人员。

1.7 本指引所称房地产经纪人，是指具备经纪人条件(经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》)、经工商行政管理部门核准登记并领取营业执照从事房地产经纪活动的组织和个人。

1.8 本指引的有关内容适用于中华人民共和国境内的自然人、法人和其他组织之间的二手房交易。中华人民共和国境外的房屋(含港澳台)及中华人民共和国境内初次出售的房屋，不适用本指引。

1.9 本指引所描述的工作内容，仅作为律师从事二手房买卖合同业务操作时的参考，不作为评判律师执业能力及过错的依据。

第2条 对买卖合同主体状况的审查

2.1 二手房的买受人可以是中华人民共和国境内、外的自然人、法人和其他组织。出卖人应当是依法登记在房屋产权登记簿上的房屋所有权人。

2.2 基于各种财产目的和利益，买受人可以自己的名义购买，也可以他人的名义购买，还可以设定房屋信托持有和管理房屋。

律师可以根据委托人的购买目的，提供优选方案供委托人参考，但是不能代替委托人决策。

2.3 律师应当注意：除了国家法律、国务院行政法规、国务院所属部门规章外，还存在大量的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章、具体的行政措施、办事流程及规则等。这些地方性法规及各类规章对买卖主体作了一些资格限制，虽然未必导致合同无效，但可能导致当事人所签订买卖合同无法履行或受到行政处罚，或承担不利的诉讼结果，因此必须充分注意相关法律法规、规章及具体行政措施的涉及面。

2.4 对于有资格限制的交易主体，律师应当提示审查相关主体的资质、许可等方面，是否符合法律规定。其中：

(1)交易主体是有限责任公司、股份有限公司的，律师应当提示审查公司董事会、股东会审议同意交易的书面文件。

(2)交易主体是国有的，应当提示审查政府主管部门的批准文件。

(3)交易主体是集体企业的，应当提示审查职工代表大会的批准文件。

(4)境外机构和个人在境内投资购买非自用房屋的，律师应提示审查其是否已取得《外商投资企业批准证书》和《营业执照》。

(5)境外机构在境内设立的分支、代表机构和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人，在境内投资购买自用房屋的，应当提示审查其是否持有我国政府有关部门批准的设立境内机构的证明和来境内工作、学习的证明。

(6)对于在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内工作、学习时间一年以下的境外个人，律师应提示其购买房屋存在的法律障碍与风险。

2.5 律师应提示：集体所有土地上的居住房屋未经依法征用，只能出售给本集体具备居住房屋建设申请条件的个人。非居住房屋只能出售给本集体经济组织或者个体经营者。

第3条 对于权利状况的调查与审核

3.1 权属审查

3.1.1 律师应当提醒买受人审查二手房的权属证明及相关文件。对于没有依法进行产权登记并取得房地产权证书的房屋或权属有争议的房屋，应提示其法律上的风险及可能的后果。

在有些情况下，尽管没有房产证，但是在评估风险后，可以通过信托设计进行交易或在有担保的前提下交易，对此应当有当事人的另行委托。

3.1.2 为慎重起见，律师应建议买受人向房地产登记机关调查核实权利证书及其记载内容的真实性、同一性，以了解拟交易的房屋是否有产权争议。

不同的城市设定的房地产管理机关的名称不一致，如北京是北京市建设委员会，天津是天津市房屋管理局。律师提供咨询意见前，应当了解本地的房屋登记管理机构。

土地使用权登记机关是二手房所在地的县级以上土地管理部门，但是应当加盖人民政府的印章，以人民政府的名义发证。

律师在审查土地使用权证时应知晓房屋所在地的规定，了解土地登记机关是否已向辖区的所有房屋发放土地使用权证还是向部分房屋发放了土地使用权证。如果有土地使用权证，应提示买受人在二手房买卖合同中约定办理土地使用权证的相关事宜。

3.1.3 律师应对房屋所有权证的真伪进行审查，及时发现证书的真伪。律师还应对出卖人的身份进行核查，确定是否存在冒名顶替的出卖人。

3.2 共有财产审查

3.2.1 律师在审查房屋所有权证书时，应当关注拟交易的房地产是否存在共有权人。

3.2.2 二手房属于两个以上(含两个)主体共有的，应当审查(提交)共有权人同意转让的书面证明。必要时律师应出具范本文件。

未经其他共有人书面同意的，律师应提示不得买卖。

3.2.3 律师应当注意：我国婚姻法规定，实行夫妻共同财产制为主，约定个别财产制为补充的婚姻财产制度。尽管房地产登记簿记载或者房屋所有权证记载的所有权人为一人，也应征求其配偶的书面意见或者由出卖人提交个别财产协议。如卖方称单身，应要求其提供单身证明，如卖方称离婚则要求其出示离婚协议、离婚调解书或判决书，审查离婚法律文件对所售房屋的处理情况，必要时应到出具离婚法律文书的机关进行核查。

3.2.4 律师应当注意：交易的房屋若是发生继承的房屋，应提醒委托人先按照《中华人民共和国继承法》的相关规定，确定继承人，办理继承公证后，由所有继承人达成一致意见后，方可签订买卖合同。

3.3 权利限制审查

3.3.1 交易前，律师应当审查二手房有无司法机关或行政机关依法裁定或者决定查封或者以其他形式

限制房屋所有权的情况，必要时律师应向登记机关和有关部门查询。

一般说来，有权查封的司法机关包括人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关；有权对房地产采取查封或限制措施的行政机关包括税务机关、海关、建设行政管理机关等。

3.3.2 无法取得独立证据的，律师应提示当事人作出没有权利限制的说明。

3.3.3 司法机关和行政机关依法裁定、决定或者以其他方式限制二手房权利的，律师应提示不得买卖或告知买卖的风险。

3.3.4 律师要提示委托人，出于国家安全和军事安全的考虑，国家安全部门规定：有些地域的房屋是不能出售给境外人士的，如出售，需相关项目办公室出具准予购房的证明。律师可向房屋所在地有关政府部门、街道办事处或居民委员会进行调查。

3.3.5 律师应提示委托人，外国驻华使馆、领事馆购房，需取得外交部的批准。

3.3.6 律师应就交易房屋的类别及性质进行审查，确定房屋的类别。如是央产房，律师应提示委托人，央产房出售需符合房改政策，上市出售的前提是原售房单位已到央产房交易办公室办理了登记备案，否则买卖双方无法进行交易。

3.3.7 律师应提示委托人，经济适用房、集资建房或回迁房等按照经济适用房政策管理的房屋交易在政策方面的限制，具体的限制包括是否能自己流转、流转的时间限制、主体资格的限制等。

3.3.8 律师应提示委托人，出售人或买受人行为能力，以是否能独立承担民事责任为准，如不能独立承担民事责任，相关的代理或监护手续是否完备、合法。

3.4 他项权利设置审查

3.4.1 律师应当提示买受人，审查二手房有无抵押等他项权利设置情况。

若有抵押，应当取得出卖人已经通知抵押权人的书面证据，或者取得抵押权人等他项权利人书面同意转让的证明。

律师应当提示：买房人有承担所购房屋被追及偿还债务的风险。

3.4.2 律师应当提示出卖人，在出卖二手房前，应当在合理的期限内将要出售的情况书面通知抵押权人。如果没有履行通知义务，买卖合同无效。

3.5 优先购买权审查

3.5.1 律师应当提示买受人，在同等条件下，二手房的共有人和承租人享有优先购买权。买受人应当审查优先购买权人有无放弃优先购买权或同意出售的证明。

3.5.2 律师应当提示出卖人，如果房屋出租的，应将要出售的情况在合理的期限内提前书面通知承租人。提前通知的合理的期限一般为3个月。

3.5.3 如果没有取得优先购买权人放弃优先购买权的书面文件，律师应当提示买卖合同存在可能被宣告为无效的风险。

3.5.4 如承租人放弃优先购买权，律师应提示买受人购房后继续履行租赁合同，并与承租人签订租赁主体变更合同。

3.5.5 通过拍卖购买二手房的，律师也应当关注共有权人、承租人是否放弃了优先购买权。如果没有放弃优先购买权的有效证明，应当关注拍卖程序是否规定了优先购买权人的权利行使条件。

3.6 其他权利限制情形的审查

3.6.1 律师应当关注和提示买受人注意，二手房若存在被依法收回土地使用权或法律、行政法规规定禁止转让的其他情形的，不得买卖。

3.6.2 若是已购公有住房和经济适用住房买卖，还要审查已购公有住房和经济适用住房有无下列禁止买卖的情形之一：

(1)以低于房改政策规定的价格购买且没有按照规定补足房价款的；

(2)住房面积超过省、自治区、直辖市人民政府规定的控制标准，或者违反规定利用公款超标准装修，且超标部分未按照规定退回或者补足房价款及装修费用的；

(3)处于户籍冻结地区并已列人拆迁公告范围内的；

(4)上市出售后形成新的住房困难的；

(5)擅自改变房屋使用性质的；

(6)有法律、法规以及县级以上人民政府规定其他不宜出售情形的。

3.6.3 律师应提示：已购买经济适用住房的家庭未住满5年的不得按市场价格出售住房，确需出售的，可出售给符合经济适用住房购买条件的家庭或由政府相关部门收购，出售单价不得高于购买时的单价。已购买经济适用住房的家庭住满5年的，按照当地政府的规定，以签订合同时间为限；有些即使住满5年，也不能上市出售。有些经济适用房可以按市场价格出售，但需由出售人到房屋所在地区、县国土房屋管理局按成交额的10％缴纳综合地价款。

第4条 房屋质量的审查

4.1 律师应当提示买受人查看或调查所购二手房的质量状况。

4.2 二手房超过合理使用年限后继续使用的，律师应提示买受人委托具有相应资质等级的鉴定机构鉴定。

4.3 律师应当提示委托人，律师不对房屋质量承担任何责任。

第5条 买卖合同文本的拟订和审查

5.1 律师应提示：二手房买卖应当订立书面形式的房地产买卖合同。当事人既可使用示范文本，也可参照示范文本自行拟订合同条款。

自拟合同不得含有免除提供方法定责任、加重对方责任及排除对方权利的内容。

5.2 自拟合同应具备以下主要内容.(1)买卖当事人的姓名或者名称、住所；

(2)二手房的坐落地点、面积、四至范围；

(3)土地所有权性质、土地使用权获得方式和使用期限；

(4)二手房的规划使用性质；

(5)房屋的平面布局、结构、建筑质量、装饰标准以及附属设施、配套设施等状况；

(6)二手房买卖的价格、支付方式和期限；

(7)二手房的交付和验收的日期、交付方式；

(8)出卖人户口的迁移；

(9)维修基金的处理；

(10)物业管理费的结清责任；

(11)违约责任；

(12)争议的解决方式；

(13)当事人约定的其他事项。

5.3 律师应当提示：房屋的地点和四至、面积、土地使用权、房屋性质、户型、结构、配套设施、附属设施、装饰等，应在合同中叙述清楚，并与房屋所有权证、土地使用权证或批准文件上的记载一致。出卖方应当出示土地使用证或者提供土地使用批准文件及其他文件的原件。

5.4 有关街道、楼号等应当使用地名管理机构核准的名称。

5.5 价格、支付方式、支付时间、房屋的交付和验收时间、公共维修基金的处理及违约责任等应当明确。律师应提示先行支付房款对买受人的风险，后支付房款对出卖人的风险。

如果出卖人户口所在地是所出售房屋地址的，还应当明确约定出卖人迁出户口的时间。

5.6 律师应提示：如委托人购买小产权房或城市居民购买农民的宅基地所签订的买卖合同无效，并应告知合同无效的后果及处理方式。

5.7 律师应提示买受人了解所购房屋是否出现过非正常影响买受人的极端事件，如火灾、严重的刑事案件等。

5.8 律师应提示在买卖合同中约定装修、附属物及家具、电器等是否包括在房价款中。

5.9 律师应提示委托人在合同中约定详细的合同解除条款。

5.10 律师应提示委托人在买卖合同中约定办理过户的时间及违约责任，并告知在房地产行政管理机关受理后、房产证取得之前出卖的房屋仍有被查封的可能，如在此期间被查封，出卖人应承担相应的违约责任。

5.11 律师应提示房屋一房两售或多售的法律后果，并建议委托人在买卖合同中约定发生此类违约行为的违约责任。

5.12 因国家实行用地性质管制和建筑工程使用管制制度，住宅用房未经小区内区分所有权人(业主)的一致同意，不能改做餐厅、歌厅等商业用途，因此律师应提示买受人注意审查房屋的使用性质。

5.13 由于税收上的考虑，律师应提示委托人，有关装饰特别是可移动的装饰物的转让可以另行签订合同。

5.14 律师应提示买受人注意：购买的房屋未经房地产登记机构登记，不得对抗第三人；为防止出让人一房多售等非法行为的出现，应在合同中约定及时办理备案登记和产权转移登记。

买卖双方还应约定，房地产买卖合同生效之日起的一定时间内，应当由出卖人结清房屋交付前所欠的物业管理费，并应将房地产转让情况书面告知业主委员会和物业管理单位。房屋产权变更登记完成后办理房屋公共维修基金户名的变更手续。

5.15 律师应当提示：当事人可以选择争议的处理方式和机构。

若当事人选择向法院提起诉讼的，律师应提醒当事人选择的管辖法院不得违反法律规定的专属管辖。若当事人选择仲裁的，律师应提醒当事人准确书写仲裁机构的名称，如选择“北京仲裁委员会”的，不能写成“北京市仲裁委员会”。

律师还应当提示：仲裁是按照选定的仲裁机构的仲裁规则进行，而且是一裁终局。

5.16 律师应当及时关注二手房买卖过程中应缴纳的各种税费的变化，并应提示委托人，在办证中发生的各种税费应据实支付。

5.17 律师应提示委托人，二手房买卖中发生或应缴纳的税费及缴纳税费的主体。税费缴纳的标准各地有一定差异，且因国家对房地产的调控政策时常变化，一般买方在交易时应缴纳契税、印花税，如办理贷款应缴纳与贷款有关的保险费、评估费等费用。卖方一般缴纳营业税、城市建设维护税、教育附加费、个人所得税、土地增值税、印花税等费用。律师应提示委托人购买未取得产权证的房屋还会发生出卖人与开发商之间办证的费用，应在合同中约定费用的承担责任人，并同时告知委托人税费标准随时可能会变更，实际费用应以登记时政府和相关部门的规定为准。

5.18 合同签署应以书写签名为准，但房屋登记机关有特殊要求的应加盖印章。

5.19 如果是卖方代理人代为签订合同，应当附有经过公证的委托人的授权委托书。如果是买方代理人代为签订合同，也应附有委托人的授权委托书。

第6条 中介服务合同审查

6.1 律师提示：在接受二手房中介服务中，委托人注意核验中介服务人员的资格证书，以确保相关人员具有房地产中介服务资格，具有与职业相适应的专业知识和技能。

6.1.1 要核验房地产经纪组织和执业经纪人在房地产管理部门的备案手续和注册手续证明。

6.1.2 应当提示委托人注意房地产经纪人和经纪人员按照下列程序执业：

(1)向委托人出示《房地产经纪人员资格证》，校验委托方提供的有关文件资料；

(2)从事需要签订房地产经纪合同的业务项目，应参照当地房屋登记主管部门或工商部门制定的示范合同文本与委托人签订房地产经纪合同；

(3)履行合同期间，向当事人各方如实、及时报告订约机会和交易情况；

(4)记录经纪业务交易情况，妥善保存有关资料；

(5)按合同规定收取服务费，开具统一发票。.6.1.3 应当提示委托人注意，房地产经纪人和经纪人员有无下列禁止行为：

(1)无照经营，超越其核准的经纪业务范围和非法异地经营。

(2)隐瞒非商业秘密的有关经纪活动的重要事项。

(3)弄虚作假，提供不实的信息，或签订虚假合同。

(4)采取引诱、胁迫、欺诈、贿赂和恶意串通等手段，招揽业务或促成交易。

(5)伪造、涂改、转让《房地产经纪人员资格证》或允许他人利用自己名义从事房地产经纪业务。

(6)利用已经签订的房地产经纪合同，或他人掌握的经营信息，采取不正当手段，转移业务，背弃合作，侵吞劳动成果，或损害委托人利益。

(7)房地产开发经营企业的房地产经纪机构和人员，从事本公司开发建设的房地产经纪业务。

(8)房地产经纪人员同时在两个以上房地产经纪组织内兼职。

(9)索取或收受委托合同规定以外的酬金或其他财物，包括房地产经纪组织以包销的名义，隐瞒委托人的实际出卖价格和第三方进行交易，获取佣金以外的报酬；房地产经纪组织及其从业人员利用执业便利，在委托的客户之间，通过压低卖出价格，自行收购，再抬高价格出卖给购房者，牟取不当利益。

(10)从事成套独用居住房屋使用权买卖经纪活动。

(11)法律、法规禁止的其他行为。

6.2 政府制定了房地产经纪服务收费的指导价。房地产经纪活动的服务费由房地产经纪人与当事人在下列收费标准内自行议定，并在房地产经纪合同的履行期限内交付：

(1)居问介绍或者代理房屋买卖的，按成交价的3％以下收取；

(2)居间介绍或者代理房屋租赁的，按月租金的70％以下一次性收取；

(3)居间介绍或者代理房屋交换的，按房地产评估价值的1％以下收取。

提供咨询服务的，服务费标准由双方协商议定。

6.3 律师应提醒委托人注意：凡委托具有房地产经纪资格的专业公司提供代理、居间介绍等服务的，受托居间、代理的房地产经纪公司应在合同中标明名称、地址、电话和房地产执业经纪人的姓名、执业证书号码，并签字盖章。

6.4 二手房买卖应当订立书面形式的房地产中介服务合同。当事人既可使用示范文本，也可参照示范文本自行拟订合同条款。

6.5 律师应提示委托人注意，房地产中介服务合同包括下列主要内容：

(1)当事人姓名或者名称、住所；

(2)中介服务项目的名称、内容、要求和标准；

(3)合同履行期限；

(4)佣金金额或者计算方式和支付方式、时间；

(5)违约责任和纠纷解决方式；

(6)当事人约定的其他内容。

6.6 实践中各房地产经纪组织通常使用自行制定的含有格式条款的房地产经纪合同，律师应提示不应含有以下条款：

(1)中介合同不应捆绑全权代理条款；

(2)中介合同不应含有强制缔约条款；

(3)中介合同不应含有分享违约金条款；

(4)中介机构无权收取定金。

6.7 律师应提示委托人：

(1)中介机构如果受托代理销售，无权向买受人收取佣金；

(2)中介机构现金收购或者变相收购中存在的陷阱；

(3)中介机构无权禁止和限制委托人与对方当事人见面和谈判，如果拒绝，律师应提示注意交易中的不实成分。

第7条 抵押贷款合同审查

7.1 本项审查一般仅对委托人作为买受人、需要申请购房贷款的合同。

律师应协助买受人审核有关贷款条件和文件、签署有关住房公积金贷款、商业贷款或组合贷款协议、抵押协议。

7.2 贷款银行一般均要求买受人提供公积金贷款的住房贷款置业担保公司担保和商业贷款的保险公司保险。律师应协助买受人审核有关文件，指导买受人签署担保协议、保险协议，根据有关规定核对担保费、保险费。

7.3 如果委托人申请公积金贷款，律师应审核：

(1)买受人购买的房屋是否为国有土地上具有所有权的住房，并用于本人家庭自住；

(2)买受人是否符合公积金贷款条件并具备相关证明文件。

律师应当及时关注有关公积金贷款的限定性条件的变化，并及时提示委托人。

7.4 关于住房公积金贷款额和期限，律师可提供参考方案，但不能替委托人决策。

7.5 若委托人购买非居住房屋，律师应提示只能申请银行商业贷款，具体贷款条件、金额、期限、利率可与具体贷款银行谈判确定。

7.6 若二手房转让存在贷款，律师应提示：

(1)出让人已全部还清贷款并已注销抵押登记，或没有贷款抵押，购房人可直接申请贷款。

(2)如出让人未全部还清贷款且尚有抵押登记的，购房人可采用转按揭或先全额还清贷款注销抵押登记后重新申请贷款。转按揭贷款的一般流程为：

①出卖人取得贷款银行转让抵押房屋的同意；

②买卖双方签订《二手房买卖合同》；

③提交买卖合同及买受人贷款资料交申请银行审核；

④申请银行同意贷款后与受让方签订借款合同；

⑤办理房屋过户、抵押登记手续。

(3)律师应提示借款人(房屋的买受人)办理贷款的流程及对买受人主体资格及贷款额度的限制，告知不能取得贷款或不能全额取得贷款的后果，并告知应在房屋买卖合同中约定不能全额或不能取得贷款的处理方式。

(4)律师应提示出卖人，如买受人通过贷款支付房价款应协助买方办理贷款手续，包括配偶共同出面对银行面签相关的贷款资料。律师同时也应提示买受人，出卖人的共有人不配合办贷款对买受人所具有的风险。

第8条 房价款的提存、托管或监管

8.1 为保障交易的安全性，律师应提示：协议中可以约定将房价款委托公证机关提存、交银行监管或托管。

8.2 若委托人选择委托律师事务所监管房价款，律师应提示买卖双方在签署房地产买卖合同后，将购房款和产权证交由律师事务所统一管理，待产权转移登记完成即买方产权证出证后，再由律师事务所通知买卖双方同时领证、领款。其流程一般为：

(1)律师事务所与买卖双方签订《见证协议》。

(2)律师收取资料：单位营业执照、法定代表人身份证明或当事人身份证明(均需原件及复印件)；申请产权登记的收件收据或产权证(均需原件)；买卖合同(原件)。

(3)买受人房款划到律师事务所提存账户。

(4)办理产权过户或／和抵押手续。

(5)通知买卖双方领证、领款。

(6)三方办理交接、领证、领款。

第二篇：中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引

中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引

目录 总则

第一节目的、概念、指导范围 第二节现有立法及相关规定

第一章律师办理建设单位委托前期物业管理提供法律服务的业务 第一节前期物业服务公司的选聘 第二节前期物业管理服务期间的业务

第二章律师办理为物业服务企业提供法律服务的业务 第一节律师为物业服务企业提供前期物业管理法律服务 第二节律师为物业服务企业提供约期物业管理法律服务

第三章律师办理为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务 第一节律师为业主大会的成立和业主委员会的选举产生提供法律服务 第二节律师办理为业主、业主大会及业主委员会运作提供法律服务的业务

第四章物业专项维修资金(基金)第一节物业专项维修资金的交纳与续筹 第二节物业专项维修资金的使用 第五章物业管理纠纷

第一节物业管理纠纷范围、分类及特点 第二节物业管理纠纷的处理 附则

总则

第一节 目的、概念、指导范围

第1条 制定目的

本指引由中华全国律师协会制定，旨在为律师办理物业管理法律业务操作提供指导，并非强制性或规范性规定，仅供参考。

第2条 概念界定

物业服务：又称物业管理，一般是指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托，物业服务企业对物业进行维护、修缮、管理，对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。物业管理包括业主自治管理和业主聘请其他管理人的管理，比如聘请保安公司提供安全保障服务，聘请保洁公司提供公共区域清洁服务等。

物业管理纠纷：指在物业服务活动中发生的各相关主体之间的权利义务争执。

建设单位：又称业主单位、项目业主或开发商，指建设工程项目的投资主体或投资者，原始取得物业的所有权。物业服务企业：是依法设立的从事物业管理服务的企业法人。其根据物业服务合同接受业主（业主大会）或者建设单位委托，对特定物业进行专业化管理并对业主提供服务。国家对物业服务企业实行资质管理。其他管理人：指除物业服务企业外的其他依法从事物业管理服务的组织或个人。如保洁公司、保安公司、物业管理师。

业主：依法登记取得或者根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）规定取得建筑物专有部分所有权的人，认定为《物权法》第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，认定为《物权法》第六章所称的业主。

使用人：是指物业的承租人或其他非业主使用人。

业主大会：是由物业管理区域内全体业主组成的，维护物业区域内全体业主的公共利益，行使业主对物业管理的自治权的业主自治机构。业主委员会：是经业主大会选举产生并报相关行政主管部门备案，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织，是业主大会的执行机构。

前期物业管理：是指物业出售后至业主委员会成立并选聘物业服务企业或其他管理人之前这一期间的物业管理。

前期物业服务合同：是指物业区域内的业主委员会成立之前，物业的建设单位委托物业服务企业或其他管理人管理物业，并与物业服务人签订的物业服务合同。

物业服务合同：是指业主委托物业服务人管理建筑物及其附属设施所订立的关于双方在物业管理服务活动中的权利义务的协议。广义上的物业服务合同包括前期物业服务合同。

临时管理规约：是在销售物业之前，由建设单位制订的，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，以及违反规约应当承担的责任等事项的约定。

管理规约：是指业主共同订立或者承诺的，对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为守则，是全体业主应当遵守的物业管理服务的规章制度。

业主大会议事规则：是小区业主大会与业主委员会活动的基本要求，是业主大会活动的程序规范，其规定了业主大会和业主委员会的议事方式、表决程序、职责及任期等。

专项维修资金：又称专项维修基金，指由法律、法规规定的专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造的资金。物业管理师：按照人事部、建设部《物业管理师制度暂行规定》，物业管理师，是指经全国统一考试，取得《中华人民共和国物业管理师资格证书》（以下简称《资格证书》），并依法注册取得《中华人民共和国物业管理师注册证》（以下简称《注册证》），从事物业管理工作的专业管理人员。物业管理师英文译为：Certified Property Manager。

第3条 指导范围

本操作指引可指导律师从事物业管理法律业务，主要包括：为建设单位、物业服务企业、其他管理人、业主、业主委员会和物业使用人等提供法律服务，拟定前期物业管理标书、前期物业服务合同、物业服务合同、管理规约，通过协商、仲裁或诉讼方式处理物业管理纠纷。

第二节 现有立法及相关规定

第4条 物业管理是新兴的行业，在这个行业中出现的法律问题立法尚不完善，专门的立法除了《物业管理条例》以外，多为建设部及相关部委的规章和规范性法律文件。《物权法》也对涉及物业管理方面做了纲领性、原则性的规定。另外，全国各地也有较多的地方法规和规范性法律文件，律师办理物业管理法律业务必须结合当地的地方法规和规范性法律文件才能更好地解决问题、处理纠纷。

第5条 物业管理法律业务所涉及的全国性法律、法规、规章主要有： 《中华人民共和国物权法》于2007年3月16日第十届全国人大第五次会议通过，2007年10月1日起施行。

《中华人民共和国民法通则》于1986年4月12日第六届全国人大第四次会议通过，1987年1月1日起施行。

《中华人民共和国消费者权益保护法》于1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过，1994年1月1日起施行。《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过，自1999年10月1日起施行。

《中华人民共和国价格法》于1997年12月26日第七届全国人大常委会第二十九次会议通过，自1990年1月1日起施行。

《物业管理条例》于2003年5月28日国务院第九次常务会议通过，自2003年9月1日起施行。

《前期物业管理招标投标管理暂行办法》（建住房［2003］130号），自2004年1月1日起施行。

《物业服务收费管理办法》（国家发展改革委员会、建设部发改价格［2003］1864号），自2004年1月1日起施行。

《业主大会规程》（建设部建住房［2003］131号），自2003年9月1日起施行。

《住宅室内装饰装修管理办法》（2002年3月5日建设部令第110号），自2002年5月1日起施行。

《物业服务公司财务管理规定》（财政部财基字［1998］7号发布），1998年1月1日起施行。

《物业服务公司资质管理办法》（建设部令［125］号），自2004年5月1日起施行。

《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］8号），于2009年4月20日最高人民法院审判委员会第1466次会议通过，自2009年10月1日实施。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］7号）于2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过，自2009年10月1日实施。第6条 从目前立法的趋势看，有关物业管理的立法变化较快、较多。从事物业管理业务的律师应多关注这方面的立法进展，以便更好地做好相关业务。

第一章 律师办理建设单位委托前期物业管理提供法律服务的业务

第一节 前期物业服务公司的选聘

第7条 物业销售（预售或现售）前，律师为建设单位选聘前期物业服务企业提供法律服务。

第8条 向建设单位建议通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。属住宅及同一物业管理区域非住宅的物业，应通过招投标选聘；其他类型的物业，建议尽量采用招标方式选聘。投标人少于3个或者住宅规模较小的，经报物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。第9条 通过招投标选聘物业服务企业的，律师应提醒建设单位须在以下时限内完成招投标工作：

(1)新建现售商品房项目应在现售前30日完成；(2)预售商品房项目应当在取得预售许可证之前完成；(3)非出售的新建物业项目应在交付使用前90日完成。

第10条 参与草拟或审查上述选聘前期物业服务企业的相关法律文件包括但不限于招标书、前期物业服务合同、临时管理规约。10.1招标书应包括的内容：(1)招标人及招标项目简介；(2)物业管理服务的内容及要求；(3)对投标人及投标书的要求；(4)评标标准及评标方法；(5)招标活动方案；

(6)物业服务合同的签订说明；

(7)其他事项的说明及法律法规规定的其他内容。

10.2前期物业服务合同的主要内容（可参考建设部《前期物业管理服务合同示范文本》）：(1)物业的基本情况；(2)服务内容与质量；(3)服务费用；(4)物业的经营与管理；(5)物业的承接与验收；(6)物业的使用与维护；(7)专项维修资金；(8)违约责任；(9)其他约定事项。

10.3业主临时规约的主要内容：（1）物业基本情况；（2）物业使用和维修；（3）物业服务费用的交纳；（4）其他相关事项；

（5）违约责任和违约纠纷的解决。

第11条 按照各地对前期物业管理招投标的相关规定，帮助建设单位规范前期物业管理招投标程序。11.1前期物业管理招标的备案。

按照各地办理前期物业管理招投标的规定，一般要求房地产开发企业在发布招投公告前或者发出投票邀请书前，提交规定的文件、资料，向物业项目所在地的房地产行政主管部门进行备案。11.2发出招标公告与预审。

建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第8条规定：“前期物业管理招标分为公开招标和邀请招标。招标人采取公开招标方式的，应当在公共媒介上发布招标公告，并同时在中国住宅与房地产信息网和中国物业管理协会网上发布免费招标公告。招标公告应当载明招标人的名称和地址，招标项目的基本情况以及获取招标文件的办法等事项。” 11.3招标文件的编制与发出。

招标人应当根据物业管理项目的特点和需要，在招标前完成招标文件的编制，并向所有经过预审合格的投标人发放。11.4现场的踏勘与资料提供。

招标人根据物业管理项目的具体情况，可以组织潜在的投标申请人踏勘物业项目现场，并提供隐蔽工程图纸等详细资料。11.5开标与评标，确定中标人。

11.6与中标物业公司签订前期物业管理服务合同，并向政府行政主管部门备案。

第12条帮助建设单位制定或审核临时管理规约（可参考建设部《业主临时公约示范文本》），对有关物业的使用、维护、管理、业主的共同利益、业主应当履行的义务、违反规约应当承担的责任等事项依法作出约定。制定的临时管理规约不得侵害买受人的合法权益，与物业服务企业签订的前期物业服务合同中涉及业主共同利益的约定，应与临时管理规约一致。

第13条 根据《物权法》的规定，建设单位不仅可以聘请物业服务企业进行物业管理，也可以聘请其他管理人进行管理。在建设单位选择聘请其他管理人进行管理的时候，律师应协助建设单位草拟相关物业服务合同，如制定审核保安服务合同、保洁服务合同、设备维修服务合同等。

第二节 前期物业管理服务期间的业务

第14条 《前期物业服务合同》签订后，律师应当向建设单位提示，让选聘的物业服务企业提前介入房地产项目的建设过程，让其从物业管理的专业角度对规划设计、施工、装修提出相关整改和完善意见，既要使开发建设的物业更合理、更人性化，又要使物业服务企业今后能顺利地管理该物业，减少与业主的矛盾和冲突，并使物业更好的保值增值，有利于开发商品牌实力的塑造与延续。

应提示建设单位：如选择聘请专业的公司，对共用设备进行维护；应让专业公司提前介入，以便及早地了解小区的管线图及设备情况。第15条 《商品房买卖合同》签订时，应建议开发商在“房屋买卖合同”中包含前期物业服务合同的内容，包括约定物业管理服务项目、服务标准、收费标准、计费方式及计费起始时间等内容，并且涉及物业买受人共同利益的约定应当一致。第16条 《商品房买卖合同》签订时，应提示开发商将临时管理规约作为合同的附件，要求买受人对遵守临时管理规约予以书面承诺。第17条 提示建设单位在物业管理区域内按照规定配置必要的物业管理用房。各地对物业管理用房的配置有面积要求的，应遵照执行。第18条 提示建设单位，前期物业服务合同生效之日至出售的房屋交付使用之日的物业管理费由建设单位承担。一般物业管理费是按月计算的，交付当月的物业管理费，一般由建设单位承担。

第19条 当建筑区划内的入住率等条件达到规定的召开首次业主大会会议的条件时，提示建设单位应按规定办理相关手续，为成立业主大会、选举产生业委会提供资料。

第20条 律师为开发商制订前期物业管理有关合同文件应注意的问题 在业主大会成立前，由开发商负责前期物业管理。此间应当制作的法律文书主要有《商品房买卖合同（前期物业服务条款）》《业主临时规约》《前期物业服务合同》及物业管理规章制度。开发商应在售房前拟制和签署一系列物业管理的法律文书，此时应注意以下问题：

20.1在《商品房买卖合同》中增加前期物业服务的主要内容，做到购房人购买房屋的同时即购买了前期物业服务。《物业管理条例》规定，《商品房买卖合同》中应当包括《前期物业服务合同》的主要内容，购房人通过与开发商订立《商品房买卖合同》对该物业的前期物业管理（包括选聘的物业公司、物业服务事项与服务质量、物业维护与管理、物业收费等）有基本了解，并以合同的方式对由开发商提供的前期物业服务予以确认。20.2在房屋销售前拟定好《业主临时规约》并在售房时向购房人公示，以便于购房人在订立《商品房买卖合同》时对遵守《业主临时规约》作出书面承诺。如果说《业主规约》是全体业主对物业行使管理权的“宪法”，那么《业主临时规约》在前期物业管理中则起“临时宪法”的作用。由于在前期物业管理中业主大会尚未成立，根据《物业管理条例》的规定，开发商应当负责拟定并向购房人说明和公示《业主临时规约》，并可要求购房人对遵守《业主临时规约》作出书面承诺。承诺作出后，即具有法律约束力。

20.3与选聘的物业公司订立《前期物业服务合同》。根据《物业管理条例》规定，开发商应当于房屋销售前选聘好物业公司并与其订立《前期物业服务合同》。通常《前期物业服务合同》文本由拟聘请的物业公司提出，但由于前期物业服务主要由开发商负责，前期物业服务的主要内容应当与《商品房买卖合同》中物业服务的相关条款保持一致，物业管理的服务与质量水平，既要能够满足开发商的要求，也要同时保障业主的权益不受侵害，因而需要由开发商参与拟定或审定。

20.4负责拟定或审定前期物业管理规章制度。通常物业管理规章制度由拟聘请的物业公司提出，且作为《前期物业服务合同》的附件，是合同的重要组成部分。因此其不仅属于法律文书，且按规定开发商应当将物业管理规章制度连同《前期物业服务合同》一并提交政府房地产行政主管部门备案。同时由于大量的物业管理事务通过对物业管理规章制度的落实得以实施，因而物业管理规章制度的内容广泛地涉及业主的利益，此外，物业管理规章制度是《前期物业服务合同》得以实际履行的重要保障，因而同样需要由开发商参与拟定或审定。20.5拟订前期物业管理法律文书应当注意的问题：

20.5.1关联性。前期物业管理关系中各方当事人的权利与义务在各法律文书中表现为相互交织、渗透，部分内容互相叠加或涵盖；文书相互独立又互相依存、互为条件，关联性强。因此在拟制法律文书时：一是要做到主要法律文书齐全，形成一个完整的合约体系；二是文书相互之间应当依次衔接，避免因遗漏或错位影响其他文书的法律效力；三是内容上相互叠加或重复的部分内容，应力求表述准确、完整并注重其同一性，避免出现遗漏、矛盾、含糊不清或产生歧义。

20.5.2规范性。广义地说，规范性包括程序规范和实体规范两个方面。程序规范要求开发商拟制和签署法律文书的过程符合规定要求，该公示的公示，该说明的说明，该备案的备案。实体上规范是指法律文书的内容应当合法、合规或符合行业惯例；对于法无明文规定的情形，当事人可自愿约定，但不得损害他人利益。

20.5.3前瞻性。前期物业管理中涉及的热点、焦点问题较多，如会所、外立面墙使用权、建筑物冠名权、车库、停车场、商铺及其他配套设施设备的归属权等。对于尚在探讨和研究的、法律或政策并未作出明确规定的问题，应当有预见性地尽可能作出约定，避免在日后的物业管理过程中发生较多的争议。

20.5.4可操作性。目前物业管理难度较大，合约的履行尤其是物业管理规章制度的落实主要取决于管理措施是否到位。在管理措施方面如何既约束、督促物业使用人履行义务、遵守制度，又不至于以违法或侵权的手段“强制管理”，如以停水、停电方式胁迫收取物业费、未经法定程序强制拆除搭建物等，既是难点也是重点；另外根据物业管理纠纷的不同类型，依法、合理、明确地设置各类物业争议的解决程序，综合运用行政主管部门查处、提交仲裁或诉讼的手段保障物业管理的各项措施落到实处也是值得注重的一方面。

第二章 律师办理为物业服务企业提供法律服务的业务

第一节 律师为物业服务企业提供前期物业管理法律服务

第21条 帮助物业服务企业制定投标方案，并参与草拟或审查包括但不限于投标文件、前期物业服务合同、物业管理制度等相关法律文件。第22条 应提示物业服务企业，有投标意向时注意企业资质等级可以承接的物业管理业务项目范围。

根据建设部《物业企业资质管理办法》的规定，各资质等级的企业可承接的项目范围如下：

(1)一级资质的企业可以承接各种物业管理项目；

(2)二级资质的企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务；

(3)三级资质的企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。

第23条 投标文件是参与投标的物业服务企业对招标文件的内容、实质性要求和条件作出响应的文件。投标文件应包括以下内容：(1)投标函；(2)投标报价；(3)物业管理方案；

(4)招标文件要求提供的其他材料。

第24条 帮助审查招标书中由建设单位制定的前期物业服务合同，对有损于物业服务企业的条款，建议修改或删除。

第25条 中标后签订前期物业服务合同之前，提示物业服务企业要求建设单位将以下文件作为合同的附件提交：(1)物业构成明细；(2)物业共用部位明细；(3)物业共用设施设备明细；(4)其他。

第26条 物业服务企业进行前期物业管理招投标应注意以下问题： 26.1投标书的格式和内容应满足招标文件的要求。

评标过程中经常发现一些投标文件不能按照招标文件规定的格式编写，没有目录，没有页码，该盖章的不盖章，应提供的资料不提供，所供非所要，计算依据前后不一致，提供的财务数据不符合财务原则，错别字多，装订粗糙等问题，导致评委对资料的齐全性、准确性在打分时打折扣。建议在投标书装订之前一定对照投标文件的要求认真进行校对，装订尽量精美，投标书的质量是企业的形象，很难想象一个投标书错误百出的物业服务企业能够把物业服务做好。26.2提供的物业服务内容应完全响应招标文件要求。

应注意投标书中对招标物业项目提供的物业服务内容是否完全响应了招标文件的服务内容要求，注意是否漏项。实践中，出现过招标文件明确要求有社区文化活动服务内容，恰恰在投标文件中不做应答，没有职责分工，也不做该项服务费用测算的情况。在公开招投标中，如果提供的服务内容有漏项，将被视为不响应投标文件，或是该项服务企业不具备服务能力，甚至被废除投标资格处理。

26.3物业服务方案中应具有对服务内容的必要分析。

评标过程中一些投标书的物业服务方案普遍缺少对服务对象及其需求的分析，缺少服务重点和难点分析，对特殊需求和特殊技术要求不能识别，导致物业服务方案没有针对性，甚至千篇一律。物业服务企业应在物业项目可行性分析的基础上，做好这些必要的分析，综合出最终的服务需求和目标，因为这些分析是决定物业服务方案是否合适的前提。物业服务方案的针对性和适宜性在评标中占有很大的比重。26.4注意物业服务目标的定量和定性问题。

根据招标文件的服务内容要求和最终确定的服务定位和服务需求，必然会制定服务目标。服务目标的制定一般分为定量的和定性的，一般情况下，能定量的尽量进行定量。服务目标的定量制定应与服务定位档次相符合，可以参照有些地方有关物业服务等级划分及价格的文件，深圳市、上海市等都有这些文件。按照《物权法》的要求，物业服务企业只有依约服务的权利，因此，指标的制定不能超越法律法规规定的范围，不能超越物业服务的范畴，不能超越正常的服务能力。定性指标的制定应注意频次和时间间隔的概念，应说明服务工作后所取得的效果。定性和定量的指标应是可测量的。

26.5应注意物业服务方案的内在逻辑性。

评标过程中发现有的物业服务方案缺乏内在的逻辑性。物业服务方案的内在逻辑性应是：根据服务的需求，制定相应的服务指标，配置合理的人力资源和设备资源，以一定的服务管理模式运作，职责分工明确，不漏项不重叠，明确服务流程和检查标准，以相应的内部和公共制度以及必要的措施来保障物业服务指标的完成，在风险分析的基础上，制定规避风险的措施和应急预案，保障人身和财产的安全。

第27条 签订前期物业服务合同时，提示物业服务企业要求建设单位限期提供：竣工总平面图；单体建筑、结构、设备竣工图；配套设施、地下管网工程竣工图；设备设施的安装、使用和维护保养等技术资料，以及物业质量保修文件和物业使用说明文件等物业管理所必需的其他资料。

第28条 签订前期物业服务合同之前，提示物业服务企业要求建设单位配合对物业的共用部位、共用设施设备进行查验，确认存在问题，要求建设单位对存在问题提出解决办法。

第29条 前期物业服务合同签订后，提示物业服务企业要求建设单位对上述查验结果、存在问题等签订确认书，作为界定各自在开发建设和物业管理方面承担责任的依据。

第30条 帮助物业服务企业草拟或审查拟与购房者收房时签订的前期物业服务合同，前期物业服务合同的主要内容可参见本指引10.2。第31条 提示物业服务企业，根据有关规定，业主选聘新的物业服务人后，其与建设单位签订的前期物业服务合同终止。

第32条 提示物业服务企业，前期物业服务合同终止后，应将本指引第22条所述资料及物业管理用房等移交业主委员会，并在业主委员会的主持下，做好与新的物业服务人的交接工作。

第二节 律师为物业服务企业提供约期物业管理法律服务

第33条 律师应当为物业服务人获得选聘进行程序的合法性审查，获选聘的物业服务人应经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能与业主委员会签订物业服务合同。第34条 物业服务合同的主要内容（可参考建设部示范文本）34.1物业服务合同的主要条款：(1)双方当事人的姓名或名称、住所。

(2)服务项目。即管理的房地产名称、坐落位置、面积、四至界限。(3)服务内容。即具体管理事项，例如：房屋的使用、维修、养护，消防、电梯、机电设备、路灯等公用设施的使用、维修、养护和管理。(4)服务费用。即物业服务人向业主或使用人收取的管理费。物业管理的收费情况比较复杂，不同的管理事项，收费标准也不同，有的收费项目是规章明确规定的，如季节性的供暖收费；有的收费项目是同业主委员会协商决定的，如停车场的停车费。(5)双方的权利与义务。(6)违约责任。(7)其他事项。双方可以约定其他未尽事项，如风险责任、调解与仲裁、合同的更改、补充、终止等。

34.2业主委员会或业主大会的权利与义务

(1)代表和维护业主的合法权益；经常听取业主的意见和建议，并及时将上述意见和建议反馈给物业服务人。

(2)代表业主大会与物业服务人签订并执行物业服务合同。

(3)监督业主遵守管理规约及物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的管理制度；采取措施督促业主按时交纳物业管理公共服务费用。

(4)审定物业服务人拟定的物业管理方案。

(5)检查监督物业服务人管理工作的实施及制度的执行情况。(6)审定物业服务人提出的物业服务计划、财务预算及决算报告。(7)审批物业专项维修资金的使用预算，并监督物业共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的竣工验收；审查物业服务人提供的物业共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的书面报告。(8)应在本合同约定的期限内，向物业服务人移交有关资料。(9)协调、处理本合同生效前发生的管理遗留问题。

(10)负责本物业专项维修资金的筹集，督促业主缴纳物业专项维修资金。

(11)业主委员会有权指定专业审计机构，对本合同约定的物业管理公共服务费收支状况进行审计。

(12)经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，有权代表业主大会提前终止本合同。34.3物业服务公司的权利和义务

(1)根据有关法律、法规及本合同的约定，制定物业服务方案。自主开展物业经营管理服务活动。

(2)对业主违反法规、规章的行为，提请有关部门处理。

(3)按本合同的约定，对业主违反临时管理规约或物业规章制度及相关管理规定的行为进行制止和处理。

(4)可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将本区域内的全部物业管理一并委托给第三方。

(5)负责编制房屋及其附属建筑物、构筑物、设施、设备、绿化等的维修养护计划和保修期满后的大修、中修、更新、改造方案，经业主委员会、物业服务人双方议定后由物业服务人组织实施。

(6)向业主告知物业使用的有关规定，当业主装修物业时，告知有关注意事项和禁止行为，与业主订立书面约定，并负责监督。

(7)按养护计划和操作规程，对房屋共用部位、共用设施设备状况进行检查，发现安全隐患或险情及时排除。

(8)负责每半年向全体业主公布一次物业服务费用收支账目和物业专项维修资金使用情况；并将物业服务收费项目和收费标准以及向业主提供专项服务的收费项目和收费标准在本物业管理区域内以书面方式公示。

(9)不得擅自在物业管理区域内从事物业服务以外的经营活动；不得在物业管理活动中侵犯业主的合法权益；应合法、正确使用业主名册，不得泄露业主隐私。

(10)建立、妥善保管和正确使用本物业的管理档案，并负责及时记载有关变更情况。

(11)物业服务人必须在本合同终止时，向业主委员会移交管理用房及物业管理的全部档案资料。

第35条在新的物业服务公司取代原物业服务公司的情况下，如何顺利交接往往是物业服务合同是否成功操作的关键，前期物业服务人往往会以各种理由不退出物业服务区域。律师应协助业主委员会、新的物业服务公司与原物业服务公司进行沟通，并可以请求政府有关部门指导、监督。

第36条 因业主拖欠物业服务费而向物业服务人提供催收法律服务。一般情况下，律师应告知物业服务人先通过书面形式(如发律师函)的方式向业主催收，对个别业主可以进行诉讼，但诉讼不宜广泛采用，否则会将物业服务人推向业主的对立面。应提醒物业服务人注意留存相关催收的证据。

第37条 律师应当为物业服务人如何纠正建设单位、业主的其他违法行为提供法律帮助。对开发商许诺没有到位的，物业服务人应协助业主与开发商交涉；对于业主的违法行为，物业服务人应予劝阻，并向业主委员会和政府主管部门进行报告。

第38条 物业服务公司签订和履行合同应注意的其他问题 38.1关于物业服务公司不履行合同、不完全履行合同的处理 38.1.1《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”这一司法解释主要是为了解决目前物业管理中存在的物业服务公司服务不到位、不规范问题。38.1.2作为律师应提醒物业公司两点：

(1)对物业管理公司管理不到位的，业主有权提起诉讼。

(2)物业管理公司内部的管理制度，包括服务细则、服务承诺等，构成物业管理服务合同的组成部分，所以物业管理应根据自己公司的实际情况来确定自己的管理制度，不能兑现的不宜形成书面的管理制度。但实际上，要求物业服务公司承担任何形式的违约责任，都有一定的难度，因为物业管理不同于一般合同的履行，像买卖合同，标的明确具体，任何一方违约都是比较明显的，但物业管理合同所指向的物业管理服务，是复杂而琐碎的，让业主委员会证实物业服务公司服务不到位，有一定的操作难度。

38.2合同到期后不移交资料和不承认事实管理的问题

38.2.1《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”

38.2.2对于业主委员会来说，如果有资料显示开发商并未向业主提供《物业管理条例》第29条列明的资料，可以将物业公司作为被告，诉讼请求其移交资料。律师应当提供物业服务公司：在业主委员会终止与物业服务公司的合同后，物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。物业管理服务实践中，存在两种事实管理的情况：一是物业管理服务合同终止后，业主委员会未更换物业服务公司，物业管理公司也继续提供服务，这种情况下的事实管理物业管理公司可以要求业主支付物业管理费。二是物业管理服务合同终止后，业主委员会重新聘请了物业服务公司，但原物业管理公司拒不退出，并以事实管理为由，要求业主支付物业管理费。对于第二种情况司法解释明确规定管理，物业公司诉请支付物业管理费，法院可以不予支持。这一条规定可以很大程度上减少老“管家”落聘后拒不退出情况的出现。38.3物业管理服务合同无效的规定

38.3.1按照《最高人民法院关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第2条规定：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：(一)物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务一并委托他人而签订的委托合同；(二)物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。” 38.3.2律师应提示物业服务公司：物业管理服务合同中经常出现的免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款有：

(1)明确公益性收入归物业管理公司所有的条款，按照《物权法》的规定，小区的停车、广告费等公益性收入为全体业主所有，但有的开发商或物业管理公司往往利用自己的优势地位，或业主委员会法律知识的欠缺，将这块收入约定直接归物业管理公司或开发商所有，实际上这是无效约定。

(2)物业服务企业在履行合同过程中的免责条款，主要有物业管理公司在任何情况下对小区车辆的丢失、业主人向损害赔偿不承担法定的补充责任。

(3)加大业主委员会的责任。有的物业公司在合同中约定业主委员会解释本合同的，应向物业公司支付30万的违约金，业主支付物业管理费不足的，由公益性收入直接补贴物业公司等。

(4)排除业主委员会权利的条款，主要包括物业服务公司对大额维修基金的使用有决定权，物业公司可以决定涉及全体业主利益的重大事项等。所以，物业管理公司签订物业管理服务合同时应注意这些条款。38.4关于业主拒交物业管理费及抗辩理由的解析

38.4.1《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”

38.4.2物业服务公司为小区提供物业管理服务，根据权利与义务对等原则，业主应支付物业管理服务费用。但在物业管理操作中，有时业主会以各种借口不交纳物业管理费用。业主不交纳物业管理费的理由有：(1)业主对拆迁安置不满而拒不交纳物业管理费的，由于原拆迁单位与物业服务公司不是同一单位，这种情况应由业主找原拆迁单位解决。(2)业主搬入新房，认为房屋有质量问题，如漏水、墙皮脱落、裂缝及其他属于房地产开发商负责的问题，应由业主向法院诉请开发商承担责任。

(3)他人在业主的房外堆放杂物，造成妨碍，业主应向法院诉请妨碍人排除妨碍，物业公司只负有提示告知并维护小区环境整洁的义务，如物业服务公司在妨碍过程中无过错或已经尽了自己应尽的义务，是不承担责任的。

(4)业主家中被盗、被抢以及其他刑事犯罪案件，在物业服务公司无过错或已尽了自己应尽的义务情况下是不承担责任的。

(5)就放弃共有权利作为抗辩理由的，主要是业主以自己未入住、未享用过小区公建配套为由而不交纳物业管理费。律师应明确告知物业服务企业，业主的这些抗辩一般是不成立的。38.5物业服务公司的补充责任

38.5.1业主财产在物业管理区域内遭受他人的非法损害 业主在小区或其管理的其他物业管理区域内财产遭受非法损害主要有以下两种情况：

(1)财产被盗窃或抢劫，包括车辆、室内外的大、小物件、晾晒的衣物等。目前的情况看，小区车辆被盗是最为敏感的问题，物业在这一方面要加强防范。

(2)财产被损坏，包括停放的车辆受第三人损坏，公共设施遭第三人破坏，业主的财产被毁坏等。有的小区由于建造的比较早，道路窄小，常发生车辆漆面受到刮划甚至车辆碰撞的情况；有的物业管理的是露天商场，来往人员很多，常会发生公共设施被损害的情形。

以上两种情况，只要直接的责任人无法找到或无力赔偿，物业公司未按照物业服务合同提供服务，管理上有明显的疏漏，比如说保安脱岗，一般应承担相应的补充责任。

38.5.2业主或物业使用人在物业管理区域内受人身伤害

物业管理区域内发生人身伤害的案件也常见于报端，起因多是由于鸡毛蒜皮的小事而斗嘴打架或业主之间积怨发生质变而大动干戈。当然也不能排除有一些极端的情况，比如说抢劫杀人、聚众斗殴的恶性刑事犯罪的发生。以上情况都可能会造成业主或租户的人身伤害甚至致死，当然这种伤害有可能发生在业主之间、业主与非业主之间甚至业主与非进行服务工作时的物业服务人员之间。如果物业防范不力，未适当履行物业合同约定的安全保障义务，行为人又逃逸的，物业要承担相应的民事赔偿责任。

38.6物业服务公司专业分包风险的规避 在物业管理当中，服务分包管理是一种常见的管理模式，物业服务公司往往会将部分服务管理项目分包给专业公司进行相对独立的运作，例如：配电室设备维护、消防检测以及专业的外墙清洗等。物业管理行业重组中的专业技术重组的产生，起初是在技术、资金、人才含量高的专业上发生的，如物业管理企业通常将机电、智能化、消杀等工作交给专业公司打理，而现在的专业化重组几乎涵盖了物业管理的全部专业，如清洁和绿化等。

由于这些专业技术维护的行业准入的资格获取比较困难，承接技术维护的分包公司多为设备系统建设方承担，在行业资质以及专业技术方面存在着技术垄断。物业服务公司在技术监管方面比较吃力，往往会出现双方角色不明确的局面，物业服务公司不能很好的发挥其总体协调、监督管理的权利。作为物业服务公司，要减少专业分包的风险：一是通过详细的合同条款与专业的分包公司明确双方的权利与义务，要求专业公司按照法定的操作规程提供专业的服务，为了保护物业公司和业主的权益，要求专业公司提供的服务无瑕疵，如果服务不到位、不专业，物业公司有权按照合同约定要求专业公司承担责任，直至解除双方的分包合同；二是通过统一着装、统一要求等方式淡化专业分包公司在小区的影响，防止物业服务公司本身被边缘化；三是加强物业服务公司的专业技能培训。目前，物业管理的技能培训主要集中于物业管理实务以及相关技术工种的实际操作培训，而涉及其他行业如消防检测、配电管理、电梯保养等专业的技术管理培训往往不被物业管理人员重视，认为这些工作可由分包单位进行管理，忽略了自身管理权利的实施，使得物业公司本身根本不具备对专业公司进行管理和监督的能力。

第三章 律师办理为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务[

第一节 律师为业主大会的成立和业主委员会的选举产生提供法律服务

第39条 当建筑区划内入住率等达到规定的召开首次业主大会会议的条件时，应提示业主督促建设单位按照规定办理相关手续，提示业主按照相关规定成立首次业主大会会议筹备组。

第40条 首次业主大会会议筹备组组成后，律师为筹备组提供法律服务。

40.1筹备工作的主要内容为：

（1)确定召开首次业主大会会议的形式；（2)确认业主身份；

（3)确定首次业主大会会议召开的时间、地点和内容；

（4)确定业主委员会委员候选人人数和产生办法，组织业主自荐或推荐产生业主委员会候选人；

（5)拟订《业主大会议事规则》（草案）、《管理规约》（草案）、《业主委员会章程》（草案）等文件。（6)其他召开业主大会会议应准备的事项。40.2帮助草拟或审查《业主大会议事规则》、《管理规约》、《业主委员会章程》等需要在大会上通过的文件。第41条 业主大会与业主大会会议

41.1业主大会是由建筑区划内全体业主参加，依法成立的自治组织，是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构。

41.2业主大会会议分为定期会议和临时会议。召开的条件由法律法规或业主议事规则规定。召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。住宅小区的业主大会会议，应当同时告知相关的居民委员会。

41.3业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但应当有建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。

41.4业主大会决议分为普通决议和特别决议。业主大会作出普通决议，应当经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主通过。业主大会作出特别决议，应当经建筑区划内专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主通过。41.5业主人数及面积的具体计算如下：

业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；总人数，按照前项的统计总和计算。《物权法》第76条第2款和第80条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定： 专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。41.6下列事项由业主大会以普通决议通过：(1)制定和修改业主大会议事规则；

(2)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；(5)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。41.7下列事项由业主大会以特别决议通过：(1)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；(2)改建、重建建筑物及其附属设施。第42条业主委员会

42.1业主委员会由业主大会从全体业主中选举产生，是业主大会的执行机构，对业主大会负责，受全体业主监督。业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。42.2业主委员会的职责：

(1)召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；(2)代表业主与选聘的物业服务人签订物业服务合同；

(3)及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务人履行物业服务合同；(4)监督管理规约的实施；(5)业主大会赋予的其他职责。

第43条为 “破解”小区业主大会召开难问题，律师可以提出以下建议： 43.1应在法律规定业主大会的相关制度内，选择可操作性的方式、方法召开业主大会，比如说就业主大会的召开形式而言，尽量采用书面征求意见的方式召开业主大会，在大型社区，尽量采用业主代表或业主小组代表人的方式收集业主的意见。业主大会同时采用以下形式进行表决：

(1)设投票箱。在物业管理区域内设投票箱，由业主自行将个人意见投入投票箱内，经业主委员会（换届工作小组）统计汇总，公布表决结果。(2)专人送达、回收意见。由业主委员会（换届工作小组）组织有关人员逐户派发、回收业主意见，经业主委员会（换届工作小组）统计汇总，公布表决结果。

(3)通过业主提供的电子邮箱地址向表决专用电子邮箱发送电子邮件。(4)传真。(5)公告。(6)其他形式。

43.2在业主大会议事规则中尽量规定一些实用性的有关业主大会召开的制度，业主大会议事规则是小区业主大会、业主委员会活动的“根本大法”，规定了业主大会的基本制度，将业主大会召开的一些制度写进议事规则，作为首次业主大会以后再召开业主大会的准则，可以有效减少业主大会召开过程中一些障碍性因素，比如说将在规定时间内“不表态视为同意”写进规则，就可以大大减少业主大会的召开时间，将电子邮件、传真等方式送达业主征求意见表写进规则，也可以及时回收业主的意见等。

43.3通过第三方介入召开业主大会。业主大会一般是由业主委员会召集召开的，在目前情况下，业主委员会难以做到职业化，业主委员会成员都有固定的工作，不太可能有较多的时间和精力投入到小区的公共事务中去，所以通过第三方介入的方式召开业主大会可以大大节省业主委员会成员的时间成本，保障业主大会的顺利召开。通过第三方介入的方式主要有：业主委员会通过其专职秘书来组织业主大会召开的文件的准备、征询表的发放与回收等；通过中介机构，包括律师事务所来全程负责业主大会的召开，在上海、深圳等一些大城市，已经出现专门为业主委员会服务的中介公司和专业律师。

第44条律师协助起草或审查《业主大会议事规则》

44.1《业主大会议事规则》的性质是建筑区划内业主大会活动的程序规则。

44.2《业主大会议事规则》的主要内容：(1)业主大会的议事方式；(2)业主大会的表决程序；(3)业主委员会的组成及任期；(4)印章的使用与管理；

(5)业主委员会活动经费的筹集和使用。

44.3《业主大会议事规则》通过、生效的原则：应经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。

44.4《业主大会议事规则》制定中应注意的事项：

(1)充分考虑建筑区划内业主构成的实际情况，使制定的议事规则具有可操作性。

(2)内容不得违反法律、法规的规定，不得侵犯业主的合法权益。第45条律师协助起草或审查《管理规约》

45.1《管理规约》的性质。其性质是对全体业主具有约束力的、业主参与物业管理的权利义务及活动的行为守则。45.2《管理规约》的主要内容：(1)物业的基本情况；

(2)业主使用物业的方式及具体要求；

(3)业主参与本建筑区划物业管理的权利及应承担的义务；(4)物业管理活动中各种费用的交纳及分摊方式；(5)建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配方式；(6)管理规约的修改程序、通过、生效的原则；(7)违反规约的责任；

(8)业主认为需要约定的其他事项。

45.3《管理规约》通过、生效的原则：应经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。45.4制定《管理规约》应注意的事项：

(1)制定的内容不得违反法律、法规的规定，不得超越业主自治权的范围，不得侵害业主的合法权益。

(2)条款内容应尽量具体明确，具有可操作性。

第二节 律师办理为业主、业主大会及业主

委员会运作提供法律服务的业务第46条告知业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。第47条 业主决定选聘物业服务企业或者其他管理人管理的，律师应帮助草拟或审查招标方案等文件。招标文件的主要内容基本与本指引10.1所述相同。应提醒业主将《管理规约》作为招标文件的附件提交。第48条 在选聘新物业公司时，律师应提醒注意以下问题： 更换物管公司要半数以上业主通过，且通过业主物业面积也过半数，即“双多数”，才可执行。业主委员会是代表小区产权人、使用人利益，负责监督检查小区物业管理工作的全体业主的执行机构，是解决小区物业管理问题的关键，更换物管公司必须由业主委员会组织业主召开业主大会，在保证广大产权人、使用人支持的前提下形成决议，并且要半数以上的产权人通过该决议方可执行。只有这样才使更换物业公司的行动具备充分的群众基础和法律依据。交接时各方关系一定要理顺。物业服务公司更换是一项极为困难并具有一定风险的工作。在有些小区就出现过原物管公司拒不撤出小区，新的物管公司无法进入的现象。所以在更换前一定要先处理好和相关单位的关系，包括发展商、业主委员会、原物管企业、新物管企业间的关系，使其尽可能取得一致性意见，对于顺利更换，尤为重要。律师可以提供法律支持，请物管顾问、财务顾问提供专业支持，请政府主管部门提供政策支持，取得指导、支持，不可忽视。另外，业主委员会选聘新的物业服务公司，并不要求通过招投标方式选聘，法规只要求在前期物业管理期间住宅物业开发商要进行招标选择物业公司。

第49条业主选聘物业服务公司后，律师应帮助起草或审查物业服务合同。

合同主要内容可参考建设部《物业服务合同示范文本》。为尽量避免纠纷产生后责任承担问题，律师可建议将管理服务的具体承诺、投标书、委托管理的构成明细等作为合同的附件，建议签订补充协议约定服务质量阶段考评、约定后合同义务。

第50条 律师应提醒业主大会、业主委员会，业主大会会议的召开、涉及共有和共同管理权利事项的决议，应按照法律、法规、管理规约规定的程序及通过、生效的原则进行，决议的内容不得违反法律、法规的规定，不得侵害业主的合法权益。

第51条 律师应帮助业主委员会起草或审查有关物业管理方面的材料、文件。

第52条律师关于业主“自治”存在问题的提醒 52.1业主的“散户”状态，是自治管理中的普遍问题

业主普遍对业主自治管理缺乏认识，特别是工作忙、生活节奏紧张的年轻人更无暇顾及，难以通过定期、书面的系统方式进行沟通，给业主自治管理带来操作上的不便。

52.2业主委员会作为执行机关，自身的问题往往会成为自治管理的障碍

在推行业主自治过程中，也肯定会有害群之马，怎样规范和监督业主委员会行使业主赋予的执行机关权利，是业主必须面对和思考的。52.3目前的劳动用工制度、税收制度、财务制度也是业主推行自治管理的障碍

就劳动用工制度而言，业主大会、业委会作为社会团体法人的资格没有明确，也没有组织机构代码证。因为，不能直接以自己的名义聘用人员，也无法为员工交纳社会保险。所以，业主要想有效自治，必须明确业委会的法律地位。由于业主委员会的法律地位不明确，有关的税收制度、财务制度也几近空白。

第四章 物业专项维修资金(基金)

第一节 物业专项维修资金的交纳与续筹

第53条 新建商品住宅首期维修资金的交纳

房地产开发企业应当在办理房地产初始登记前，交纳其应交部分的维修基金；购房人在办理房地产变更登记之前（办理“小产权证”）之前，交纳其应交部分的维修资金；业主大会成立时尚未出售的商品住宅，房地产开发企业应当在业主大会成立之日起15日内，将未出售商品住宅购房人应交部分存入业主委员会开户银行。鉴于目前各地基本已制定专项维修资金的使用管理办法，故在实践中应依当地的具体规定执行。第54条 专项维修资金的其他来源 根据有关规定，小区的经营性收益应纳入业主大会账户管理，物业服务企业可依有关规定和业主大会决议提取一定比例的管理费用，该类收益主要用于补充专项维修资金。

第55条 专项维修资金的交割与再次筹集

商品住宅转让时，原业主交纳的维修资金剩余款额，由住宅受让人向原业主支付；住宅转让合同或者转让当事人另有约定的，从其约定。专项维修资金余额不足首次筹集资金总额的30%时，经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意可以续筹。再次筹集后的维修资金余额，不得少于首期维修资金中购房人交纳的数额。

第二节 物业专项维修资金的使用

第56条物业专项维修资金的管理

56.1根据建设部有关规定，资金由物业所在地的区、县房地产管理部门代为监管；业主大会成立后，由区、县房地产管理部门将资金本息划转至业主大会按规定设立的维修资金账户，由业主大会按规定管理和使用。

56.2维修资金实行属地开户原则，业主大会应在物业所在行政区内具有业务办理资格的银行分支机构办理专用存款账户。

56.3住宅共用部位、共用设备、物业管理区域公共设施的维修、更新费用支出，符合规定的，可以按规定的流程支用维修资金。由政府行政主管部门进行指导与监管。第57条物业专项维修资金的使用程序

根据法律规定，专项维修资金的使用和续筹方案，必须经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。涉及单幢房屋大修或者专项维修、更新、改造的，应当经该幢房屋全体业主所持投票权2/3以上同意，但不得与业主大会对全体共有部分作出的决定相抵触。

实际操作中，为提高管理效率，降低管理成本，业主大会可将一定金额范围内维修资金使用的决策权力，经法定程序后授予业主委员会。第58条 物业专项维修资金的使用范围

58.1维修资金专项用于保修期满后共用部位、共用设备和物业管理区域公共设施的维修、更新和改造，不得挪作他用。

共用部位：是指整幢房屋业主共同使用的楼梯间、水泵间、电表间、电梯间、电话分线间、电梯机房、走廊通道、门厅、传达室、内天井以及房屋主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、梁、柱、楼板、屋顶等）、外墙面、走廊墙和墙外粉饰等。

共用设备：是指整幢房屋业主共同使用的上下水管道、落水管、垃圾通道、水箱、蓄水池、加压水泵、电梯、天线、供电线路、楼道内照明线路设备、邮政信箱、避雷装置、楼道内消防设备及安全监控设备。公共设施：是指物业管理区域内业主共同使用的公共绿地、道路、小区内上下水管道、沟渠、池、路灯、窨井、化粪池、垃圾箱（房）、消防设备及安全监控设备、公共设施（设备）使用的房屋及非经营性车库、车场、公益性文体设施等。58.2住宅共用部位、共用设备和物业管理区域公共设施属于人为损坏的，其维修、更新改造费用应当由责任人承担。业主不能将分户内的维修资金随意取出。

58.3日常绿化养护费、水箱清洗费、公用照明和共用设备能耗和养护费等应纳入日常物业管理服务收费范围，不能在商品住宅专项维修资金中列支。

第59条物业专项维修资金的分摊规则

物业维修、更新、改造的费用，按照下列规定承担：(1)专有部分的所需费用，由拥有专有部分的业主承担；

(2)部分共用部分的所需费用，由拥有部分共用部分的业主按照各自拥有的房屋建筑面积比例共同承担；

(3)全体共用部分的所需费用，由物业管理区域内的全体业主按照各自拥有的房屋建筑面积比例共同承担。

部分共用部分、全体共用部分的维修、更新、改造费用在专项维修资金中列支。

第60条 维修基金使用“僵局”的处理

按照《物权法》的规定，使用维修资金应该通过绝对多数业主的同意，即专有部分占建筑面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。这个规定却让维修资金在使用上陷入了僵局。打破这样的僵局，按照《物权法》撤销权的规定，业主可以以“该决定侵害自己合法权益”为由，向法院提出诉讼要求对不使用维修基金的决议予以撤销，但由于目前业主的撤销权诉讼尚不成熟，实际操作存在一定难度。最为有效的方式就是在《业主大会议事规则》的制订中，应该有对此类问题的预防机制，对出现类似问题如何解决，进行提前约定，特别是关于业主委员会小额使用维修基金的授权规定。另外，律师应提醒在物业管理表决中，并不是所有的表决都是要全体业主的2/3，比如说某栋楼电梯的维修，只要该栋楼业主的2/3，且同意业主的面积也占2/3同意即可。

第五章 物业管理纠纷

第一节 物业管理纠纷范围、分类及特点

第61条 物业管理纠纷的表现形式：

对人防、地下车库、绿地、停车场权属不明而引发的业主、业主委员会与开发商的纠纷；因业主拖欠物业管理费而引发的纠纷；因违法动用维修资金而产生的纠纷；业主之间因相邻权而引发的纠纷；小区发生被盗、抢劫等行政治安或刑事案件而产生的纠纷。第62条 物业管理纠纷分类

按照纠纷中的基本权利性质和特点的不同，可以将物业管理纠纷划分为以下几类：

62.1物业管理产权类纠纷。主要是物业所有权方面的业主专有权与业主共有权辖属范围的确认纠纷，业主共有权与托付物业服务企业的物业经营管理权行使之间的权限划分和确认纠纷，业主团体共有权与开发经营者的权属纠纷。常见的有个别业主侵占公共区域、业主委员会与开发商的车库之争等。62.2物业管理债权类纠纷。主要是与物业管理服务有关的合同之债、侵权之争等债权、债务关系纠纷。例如小区的业主拖欠物业管理费、车辆的保管纠纷等。

62.3物业管理行政权类纠纷。主要是物业管理行政主管机关和其他有关行政部门在行使职权的具体行政行为中与行政相对人之间发生的行政权限和行政权行使是否违法、是否得当的争执。目前常见的这类纠纷有行政执法部门对违章建筑的处理，业主对街道、房地产主管部门对业主委员会与物业服务企业指导与监督的不满。

62.4物业管理自治权类纠纷。主要是业主、物业使用权人、业主大会、业主委员会业主团体在民主自治权益方面发生的纠纷。例如业主不执行管理规约的有关规定或不执行业主会议对维修资金的分摊决定而引起的纠纷。

另外，按纠纷所属的法律性质不同，可以将物业管理纠纷划分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。第63条物业管理纠纷的特点 63.1物业管理纠纷具有连续性

从物业管理纠纷的产生的原因及表现形式上看，物业管理纠纷与开发商密不可分，比如说房子质量问题、车位之争、配套不到位等，特别是在目前的情况下，物业管理公司与开发商之间关系的特殊，一旦发生物业管理纠纷，开发商也有一定的责任。

63.2物业管理纠纷具有多样性，物业管理费纠纷居首位

物业管理纠纷法律关系非常复杂。既有涉及民事、经济、刑事法律关系的纠纷，又有涉及业主团体经济事务和社会事务民主自治法律关系的纠纷。这种纠纷既有物业管理公司与业主之间、业主与业主之间、物业管理公司与开发商之间、业主与业主委员会之间的平等的民事纠纷，也有因行政主管部门的行政管理行为所引发的纠纷。就民事诉讼来讲，可划分为合同纠纷和侵权纠纷。

(1)物业管理合同纠纷。主要有：物业服务公司向业主、使用者追索物业管理费纠纷，这类纠纷最常见、数量也最多，大致占物业管理纠纷案件总量的70%~80%；业主要求物业服务公司提高服务质量、履行管理职责的纠纷；业主或业主委员会选聘、解聘物业管理公司产生的纠纷。(2)物业管理侵权纠纷。主要有：业主财产损失赔偿纠纷；小区公用设施伤人的赔偿纠纷；建筑物共用部分的权属、管理使用、收益归属的纠纷；业主擅自改变房屋、配套设施的结构、外观，乱搭乱建，随意占用、破坏绿化、污染环境，噪声扰民引起的纠纷等。63.3物业管理纠纷具有易发性和涉众性

在物业管理服务的提供和交易过程中，容易发生对服务质量好坏、满意与否的争执，比如说最常见的业主拖欠物业管理费案件。由于物业管理所执行的事务大多是涉及业主团体公共利益甚至社会公共利益，所以一旦发生纠纷，往往是集体争执、甚至集体诉讼，通常是物业管理费的交纳、物业管理质量等涉及小区全体业主利益的共性问题，而业主多处于同一背景，会形成共同的利益圈。在发生纠纷时，业主对纠纷达成一定共识，会通过群体性行为的方式进行诉讼。

第二节 物业管理纠纷的处理

第64条 处理物业管理纠纷的原则 64.1及时原则

无论是民事争议还是行政争议，由于物业管理纠纷涉及面广，行政机关和司法机关在处理这一类纠纷时应当及时，不宜让矛盾长期存在，日益激化。64.2合法原则

在处理物业管理纠纷时，要注意法律的正确适用，特别是物业管理有关的法律、法规变化较快，处理物业管理纠纷不能与新的法律、法规相悖。64.3公平合理原则

在处理物业管理纠纷时，要分清是非和责任，要使责任的承担适当，使责任人心服口服。

第65条处理物业管理纠纷的方式 有协商、调解、仲裁、诉讼四种。

第66条 物业管理纠纷中的违法行为及法律责任 66.1业主的违法行为及其法律责任 66.1.1业主的违法行为主要体现在：（1）擅自改变小区内土地用途的；

（2）擅自改变房屋、配套设施的用途、结构、外观、毁损设备、设施、危及房屋安全的；

（3）私搭乱建、乱停放车辆，在房屋共用部位乱堆乱放，随意占用、破坏绿化、污染环境、影响住宅小区景观，噪声扰民的；（4）不照章交纳各种费用的，包括物业管理费。

66.1.2业主的法律责任主要有：业主的违法、违约行为，一般由业主委员会和物业服务企业予以制止、批评教育、责令限期改正，依照法律和管理规约，提请有关部门处理，如果造成损失的，违法业主应当赔偿损失。对拖欠物业管理费的，物业服务人有权通过诉讼方式收回拖欠费用并收取滞纳金。

66.2业主自治机构违法行为及其法律责任

业主大会、业主代表大会只是议事机构，并不能直接承担法律责任，其法律责任一般应由业主分摊。对于个别业主委员会成员未经业主大会或业主的授权，实施有损于业主利益行为的，该业主委员会成员应当负相应的法律责任。

66.3物业服务人的违法行为及其法律责任 66.3.1物业服务人的违法行为：

（1）非法经营行为。指不具备从事物业服务资质和能力的企业，以物业服务企业的名义从事物业服务活动。

（2）擅自作为行为。指物业服务企业在实施物业服务过程中，违反物业管理法规的禁为规范或者违反物业委托服务合同中的禁为约定，而擅自作出的犯禁行为，如擅自将绿地改为停车场。

（3）不履行或不忠实履行受托管理义务的行为。指物业服务人不履行物业服务合同规定义务或者违反忠实义务，不尽心尽力履行管理义务，管理混乱，损害了业主的合法权益。66.3.2物业服务人的法律责任：无物业管理资质进行物业管理活动的，房地产行政主管部门可对其予以警告、责令限期改正、赔偿损失，并可处以罚款；对于擅自作为的，业主可要求其停止侵害、排除危险、返还财产、恢复原状；对不履行或不积极履行物业服务合同的，应根据合同的约定承担违约责任。

66.4建设单位的违法行为及其法律责任 66.4.1建设单位的违法行为：

（1）未能履行房屋销售合同中约定的义务，主要表现为公共设施不到位，擅自改变规划等。

（2）不履行物业移交法定义务的行为。指未向业主委员会、物业服务企业移交有关资料及物业管理用房。

（3）其他违法行为。如不依法申报成立业主大会和业主委员会，委托无资质的物业服务企业进行管理。

66.4.2建设单位的法律责任：未履行房屋销售合同义务的，应履行到位并承担相应的违约责任；不履行移交义务的，及时进行移交，并承担由于不依法移交而产生的法律后果。

第67条律师代理物业管理纠纷案件时应注意的事项 67.1律师应掌握业委会的诉权问题

67.1.1《物权法》第83条规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”这是法律明确了业委会作为民事法律主体进行民事行为的权利，在实体法中规定业委会在管理小区方面的一些权利，无疑是对物权保护的延续。这是为减少个别小区违章搭建、侵占通道，排放污染的行为，从程序上赋予利害关系业主的权利，鼓励业主利用法律手段保护自己的合法权益。67.1.2司法实践操作中，业主委员会可就下列事项代表全体业主进行诉讼：

（1）房地产开发企业未向业主委员会移交住宅区规划图等资料，未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部分维护费及物业管理用房、商业用房引起的纠纷；

（2）全体业主与物业管理企业之间因住宅小区物业服务合同履行、终止或者解除而引起的纠纷；

（3）因维护、修缮共用部分或设置管线，必须进入或使用业主的专有部分，业主无正当理由拒绝而引起的纠纷；

（4）业主对专有部分的利用，妨碍建筑物的正常使用及侵害个别业主或部分业主的共同权益而引起的纠纷；

（5）业主或物业管理企业擅自变更共用部分的构造、颜色、使用目的、设置广告物、安装大型空调机组等设备或者其他类似行为而引起的纠纷；

（6）业主或物业管理企业因在楼梯间、共同走廊、消防设备及防空设施等地堆放杂物、设置栓栏，或私设路障、停车位，侵占通道、妨碍出入而引起的纠纷；（7）其他涉及全体业主共同权益的事项而引起的纠纷。

67.1.3办理物业管理纠纷案件，从目前的司法实践看，业主大会作为诉讼主体进行诉讼的情况较少，主要原因有二：一是很多地方高院已经明确业委会可以在超过1/2以上业主授权后，代表业主大会进行诉讼，所以各地大部分是以业委会代表业主进行诉讼为主；二是业主大会不是常设性机构，本身没有固定的机构人员，其主要的工作形式是开业主大会，决定小区的重要事项，难以顺利行使诉讼中涉及的复杂的权利与义务。

67.2应明确区分业主的诉权与业委会的诉权

在一些开发商违反售房合同案件中，比如说更改小区的规划、延期交房等，根据合同的相对性原则，一般诉讼的主体是个体业主，主要的证据是开发商的售楼广告和合同，开发商未兑现承诺是对业主的违约。开发商与购房人——业主签订的房屋买卖合同，对双方有约束力，是开发商和购房人执守的合同，故业委会作为原告进行诉讼，不符合合同的相对性原则。

67.3业主的撤销权诉讼

《物权法》第78条规定：“ 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”这一条规定是明确了业主大会可以作为民事诉讼法意义上的被告，业主可以对业主大会的决定行使撤销权。《物权法》的这一规定，类似于《公司法》规定的股东的撤销权：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”业主的撤销权诉讼属于《民法通则》规定的除斥期间，为一年。

附则

本指引是根据2009年6月1日以前的法律、法规，结合相关司法实践操作并参考主流学术意见所编写，若上述前提发生变化，以新的法律、法规及新的情况进行调整，律师应关注新的法律、法规的变化。

（本指引由全国律协民事专业委员会负责起草，主要执笔人：宋安成）

第三篇：中华全国律师协会律师办理有限责任公司收购业务操作指引

中华全国律师协会律师办理有限责任公司收购业务操作指引

摘要：本指引所称之有限责任公司收购，仅指收购人出于资源整合、财务税收、提高企业市场竞争力等方面的考虑，通...目录

第一章定义与概述 第二章收购程序概述 第三章收购预备

第四章对目标公司的尽职调查 第五章收购意向达成 第六章收购执行 第七章收购合同的履行 第一章定义与概述 第1条 定义

本指引所称之有限责任公司收购，仅指收购人出于资源整合、财务税收、提高企业市场竞争力等方面的考虑，通过购买有限责任公司股东的股权或以其他合法途径控制该出资进而取得该公司的控制权以及购买该公司的资产并得以自主运营该资产的行为。

本指引所称目标公司指被收购的有限责任公司。第2条 有限责任公司收购方式

按照收购标的的不同来划分，有限责任公司收购方式有： 2.1资产收购，以目标公司的全部或部分资产为收购标的的收购； 2.2股权收购，以目标公司股东的全部或部分股权为收购标的的收购。第3条 特别事项

3.1律师在办理有限责任公司收购事务过程中，应注意在进行股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，在履行法定程序排除股东的优先购买权之后收购方方可进行股权收购。

3.2律师应当注意到：股东在征求其他股东就股权转让事宜是否同意时，应采取书面形式；提示委托人法律推定其他股东同意转让的期限条件；两个以上股东均主张优先购买权时的解决程序和方法。

3.3办理国有资产的收购和外资公司的收购时，应注意进行国有资产评估和履行相关审批手续。

3.4应特别注意提示收购方避免因收购行为而成为对目标公司的债务承担连带责任的出资人。第二章收购程序概述

第4条 一般有限责任公司收购程序

4.1收购方与目标公司或其股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成收购意向，签订收购意向书。

4.2收购方在目标公司的协助下对目标公司的资产、债权、债务进行清理，进行资产评估，对目标公司的管理构架进行详尽调查,对职工情况进行造册统计。4.3由收购双方及目标公司组成工作小组，草拟并通过收购实施预案。如属资产收购或债权收购的，律师应当提示委托人，根据收购项目开展的实际需要工作小组成员中可以有债权人代表。

4.4在资产收购或债权收购中，可以由债权人与被收购方达成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。

4.5收购双方正式谈判，协商签订收购合同。

4.6双方根据公司章程或《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及相关配套法规的规定，履行各自内部关于收购事宜的审批程序。4.7双方根据法律、法规的要求，将收购合同交有关部门批准或备案。4.8收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，涉及债权收购的，依法履行对债务人的通知义务，并依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务登记变更手续。

4.8.1将受让人姓名或者名称，依据约定及受让的股权额记载于目标公司的股东名册。4.8.2自股东发生变动之日起30日内向工商行政管理部门申请工商变更登记。第5条 涉及国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司收购时，还应注意： 5.1根据国有资产管理法律法规的要求对目标公司资产进行评估。5.2收购项目经国有资产管理部门审查和批准。

5.3收购完成时根据国有资产管理法律、法规的要求办理资产产权变更登记手续。第6条 收购外商投资企业出资的，应当注意：

6.1如收购外方股东股权，应保证合营项目符合国务院《外商投资产业指导目录》的要求，作出新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定。如因收购外方股东股权导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续。

6.2涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。第三章收购预备

第7条 预备阶段的信息收集

收购预备阶段为收购方初步确定目标公司起至实施收购前的准备期间。律师在收购预备阶段的法律事务有：

7.1协助收购方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响收购活动的进行。

7.2综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律、法规，对收购的可行性进行法律论证，寻求收购项目的法律依据。

7.3就收购可能涉及的具体行政程序进行调查，例如收购行为是否违背我国收购政策和法律，可能产生怎样的法律后果，收购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类收购有无倾向性态度，等等。第四章对目标公司的尽职调查

第8条 律师应就收购方拟收购的目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备收购方在信息充分的情况下作出收购决策。律师可以根据实际情况，在符合法律、法规的情况下对于调查的具体内容作适当增加和减少。第9条 对目标公司基本情况的调查核实，主要涉及： 9.1目标公司及其子公司、参股公司的经营范围。

9.2目标公司及其子公司、参股公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批准文件，注意了解目标公司股东出资缴付情况。

9.3目标公司及其子公司、参股公司的公司章程，了解章程对收购的相关规定，有无设置包括超级多数条款在内的限制收购或反收购条款。

9.4目标公司及其子公司股东名册和持股情况，结合目标公司章程核实其股东认缴的出资份额和实际已缴出资额，以及出资期限和出资到位进度。9.5目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。9.6目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。9.7目标公司及其子公司的规章制度。

9.8目标公司及其子公司与他人签订收购合同。

9.9收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。9.10目标公司股东的出资方式，非货币资产的评估作价情况。9.11目标公司对外投资情况。

9.12提示收购方注意目标公司是否存在隐名股东或其他实际控制人，其存在是否影响到对目标公司收购的进行。

9.13对目标公司的收购是否涉及《公司法》禁止的一个自然人设立多个一人公司的规定。

第10条 对目标公司相关附属性文件的调查：

10.1政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。10.2目标公司及其子公司土地、房屋产权及租赁文件。10.3目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。10.4目标公司及其子公司签订的有关代理、许可合同。10.5目标公司股东的出资证明文件。第11条 对目标公司财产状况的调查：

11.1公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告。11.2不动产证明文件、动产清单及其保险情况。11.3债权、债务清单及其证明文件。11.4纳税情况证明。

11.5如目标公司为一人公司，应注意目标公司财务是否严格独立于股东个人财务，以便准确确定目标公司的资产范围。

第12条 对目标公司管理人员和职工情况的调查： 12.1管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。

12.2主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。

12.3特别岗位职工的保险情况。第13条 对目标公司经营状况的调查： 13.1目标公司经营项目的立项、批准情况。13.2目标公司对外签订的所有合同。13.3目标公司客户清单和主要竞争者名单。

13.4目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。13.5目标公司广告协议和广告品的拷贝。13.6目标公司的产品责任险保险情况。13.7目标公司产品与环境保护协调问题。13.8目标公司产品的消费者投诉及处理情况。13.9目标公司的特许经营情况。

第14条 对目标公司及其子公司知识产权情况的调查：

14.1目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。14.2目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。14.3目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。第15条 对目标公司法律纠纷情况的调查： 15.1正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。15.2诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。15.3生效法律文书的执行情况。第五章收购意向达成

第16条 律师在收购双方达成收购意向阶段，应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示收购的法律风险并提出风险防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草或审查收购意向书。收购意向书通常包括以下内容： 16.1收购标的。

16.2收购方式及收购合同主体。是资产收购、股权转让还是其他，并根据收购方式的不同确定收购合同签订的主体。

16.3收购项目是否需要收购双方股东会决议通过。

16.4收购价款及确定价格的方式。转让价格的确定通常有以下几种方式： 16.4.1以被收购股权持有人出资时的股权价值作为转让价格； 16.4.2以被收购股权对应的公司净资产值为转让价格； 16.4.3以评估价格为转让价格。16.4.4其他确定转让价格的方式。16.5收购款的支付。

16.6收购项目是否需要政府相关主管部门的批准。16.7双方约定的进行收购所需满足的条件。第17条 保障条款

律师应向委托人提示意向书与正式收购合同的区别和联系，根据委托人的实际需要提示意向书应具备何种程度的法律约束力。鉴于收购活动中，收购方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大。作为收购方的律师，为使收购方获得具有法律约束力的保障，应提请委托人注意在意向书中订立如下保障条款，以预防和最大程度降低收购的法律风险。

17.1排他协商条款。此条款规定，未经收购方同意，被收购方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，否则视为违约并要求其承担违约责任。

17.2提供资料及信息条款。该条款要求目标公司向收购方提供其所需的企业信息和资料，尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料，以利于收购方更全面地了解目标公司。

17.3不公开条款。该条款要求收购的任何一方在共同公开宣告收购事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关收购事项的信息或资料，但有权机关根据法律强制要求公开的除外。

17.4锁定条款。该条款要求，在意向书有效期内，收购方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝收购的可能。17.5费用分摊条款。该条款规定无论收购是否成功，因收购事项发生的费用应由收购双方分摊。第18条 附加条款

在收购过程中，为避免目标公司借收购之名套取收购方的商业秘密，作为收购方律师，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款：

18.1终止条款。该条款明确如收购双方在某一规定期限内无法签订收购协议，则意向书丧失效力。

18.2保密条款。出于谨慎的考虑，收购双方往往在签订收购意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有： 18.2.1保密条款适用的对象。除了收购双方之外，还包括参与收购事务的顾问等中介服务人员。

18.2.2保密事项。除了会谈、资料保密的要求外，还包括禁止投资条款，即收到目标公司保密资料的第三方在一段时间内不得购买目标公司的股权。18.2.3收购活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约定所披露的信息和资料仅用于评估收购项目的可行性和收购对价，不得用于其他目的。

18.2.4资料的返还或销毁。保密条款应约定如收购项目未能完成，收购双方负有相互返还或销毁对方提供的信息资料的义务。第六章收购执行

律师在收购双方达成收购意向后，应协助委托人进行谈判，共同拟订收购合同，准备相关法律文件，协助委托人向政府主管机关提出申请。第19条 收购合同的起草

较为完整的收购合同包括主合同和附件两部分：

19.1收购合同的主合同，除标的、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下内容：

19.1.1说明收购项目合法性的法律依据。19.1.2收购的先决条件条款，一般是指：

(1)收购行为已取得相关的审批手续，如当收购项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通信等特殊行业时，收购项目需要报请有关行业主管部门批准。

(2)收购各方当事人已取得收购项目所需的第三方必要的同意。

(3)至收购标的交接日止，收购各方因收购项目所作的声明及保证均应实际履行。(4)在所有先决条件具备后，才进而履行股权转让和付款义务。19.1.3收购各方的声明、保证与承诺条款。包括：

(1)目标公司向收购方保证没有隐瞒影响收购事项的重大问题。(2)收购方向目标公司保证具有实施收购行为的资格和财务能力。(3)目标公司履行收购义务的承诺以及其董事责任函。19.1.4收购标的资产评估。19.1.5确定股权转让总价款。19.1.6确定转让条件。

19.1.7确定股权转让的数量（股比）及交割日。19.1.8确定拟转让股权的当前价值。

19.1.9设定付款方式与时间，必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管账户，并设定共管或监管程序和条件，以尽可能地降低信用风险，以保障收购合同的顺利履行。

19.1.10确定股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担。19.1.11限制竞争条款。

19.1.12确定违约责任和损害赔偿条款。

19.1.13设定或有损害赔偿条款。即收购方如因目标公司在收购完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害，被收购方应承担相应的赔偿责任。19.1.14设定不可抗力条款。

19.1.15设定有关合同终止、收购标的交付、收购行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等其他条款。19.2收购合同的附件。一般包括： 19.2.1目标公司的财务审计报告； 19.2.2目标公司的资产评估报告； 19.2.3目标公司土地转让协议； 19.2.4政府批准转让的文件； 19.2.5其他有关权利转让协议；

19.2.6目标公司的固定资产与机器设备清单； 19.2.7目标公司的流动资产清单； 19.2.8目标公司的债权债务清单； 19.2.9目标公司对外提供担保的清单； 19.2.10联合会议纪要； 19.2.11谈判记录。

19.2.12上述附件的内容，律师可以根据实际情况在符合法律、法规的情况下，选择增减。

第20条 收购合同的生效条款

律师应当提请委托人注意，如收购项目涉及必须由国家有关部门批准的，应建议委托人约定收购合同自批准之日起生效。其他情况下，可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间。第七章收购合同的履行

第21条 在收购履约阶段，律师工作主要包括：

21.1为收购各方拟订“履约备忘录”，载明履约所需各项文件，并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。21.2协助委托人举行验证会议。

21.3按相关法律、法规的规定办理报批手续。

21.4协助办理收购涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续。第22条 律师协助收购方或目标公司起草或调取的，需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括： 22.1股东变更申请书；

22.2收购前各方的原合同、章程及其修改协议； 22.3收购各方的批准证书和营业执照复印件； 22.4目标公司董事会、股东会关于股权转让的决议； 22.5股权变更后的董事会成员名单；

22.6收购各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的股权转让协议； 22.7审批机关要求报送的其他文件。第23条 收购履约阶段的事务

23.1收购款到账验收，出具报告书。在收购方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后，在约定的工作日内，出让方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到账予以验证，并将验证报告传真给收购方。

23.2收购标的的交付及股东名册的变更。收购双方及目标公司应及时办理被收购资产的交割手续和被收购股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续，以及股权收购中目标公司股东名册变更和签发新股东出资证明书等手续。

23.3股东权利义务的移转。股权转让协议可以约定，转让标的交割之后，出让方将不再作为目标公司的股东而享有任何股东权利，亦不再承担目标公司的任何义务、负债或损失；收购方将成为目标公司的股东，并取代出让方继续履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。

23.4新股东与公司其他股东应当签订新的合营（合作）协议，修订原公司章程和议事规则，更换新董事。签订新的合营（合作）协议与新章程后，公司签发新的股东出资证明书，变更公司的股东名册，并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。第24条 特别提示

律师应向委托人提示股权转让与股权转让合同生效即收购合同生效的区别。股权转让合同除法律、法规明文规定需经主管部门批准生效的以外，或者当事人约定了生效条件之外，一般自合同主体签字盖章之日起生效；而股权转让的生效以合同的生效为前提，但股权转让合同的生效并不当然意味着股权自合同生效时起转让，其生效根据公司性质有可能还需满足法律规定的条件或当事人约定的条件。

第四篇：中华全国律师协会-律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引

中华全国律师协会

律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引

目 录 总 则

第一章 项目立项阶段法律服务

第一节 项目立项

第二节项目发起人的主体资格 第二章 项目投资人招投标阶段法律服务

第一节 为项目发起人提供的法律服务

第二节 为投标人提供的法律服务

第一节 特许经营权

第二节 履约担保

第三节 融资

第四节 土地使用权

第五节 项目建设

第六节 项目设施运营与维护

第七节 项目发起人购买服务

第八节 项目设施移交

第九节 特许经营协议终止、变更和转让 第四章 特许经营项目投资建设阶段法律服务

第一节 为项目公司提供的法律服务

第二节 为项目发起人提供的法律服务 第五章 特许经营项目运营阶段法律服务

第一节 为项目公司提供的法律服务

第二节 为项目发起人提供的法律服务 第六章 项目移交阶段法律服务

第一节 项目移交委员会

第二节 项目移交条件审查

第三节 项目移交内容

总 则

第1条 制定目的

本指引作为律师提供基础设施特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。第2条 词语定义

2．1基础设施特许经营(下称特许经营)：是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择投资者和／或经营者，明确其在一定期限和范围内投资和／或经营某项基础设施项目的制度。

2．2特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予项目投资人和／或经营者，在特许经营范围内投资、运营、维护基础设施项目并依约定取得收益的权利。2．3项目：是指具有提供某项公共产品或公共服务功能的特定基础设施。

2．4政府：是指依法设立项目特许经营权及行使与项目相关行政管理职能的行政机构或行政部门。

2．5 项目发起人：是指政府授权的直接组织实施特许经营权转让，并与项目投资人和／或运营维护人订立特许经营协议的行政主管部门。

2．6 特许经营权协议：是指项目发起人与项目投资人和／或经营者之间订立的，在约定的特许经营期限和特许经营范围内，后者取得某一基础设施项目的特许经营权，双方按约定承担有关义务和责任的协议。

2．7项目接受人：是指特许经营权协议终止时接受项目的公司、企业或行政机构、行政部门，也可以是项目发起人。

2．8项目投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的项目投资主体。项目投资人取得特许经营权之后，通常是项目公司的主要股东。

2．9项目公司：是指根据特许经营协议，以项目投资人为主要股东的专门负责建设、经营项目的公司，也可能是项目投资人自身。

2．10运营维护商：是指对项目进行运营和维护的主体，它可以是项目投资人、项目公司或被其聘请的专业运营公司。

2．11专业运营公司：是指受项目投资人、项目公司聘任对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目投资人、项目公司的其他公司、企业等。第3条 本指引的业务适用范围

本指引主要适用于律师为下列基础设施特许经营活动提供的非诉讼法律服务： 3．1煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； 3．2铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； 3．3邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

3．4道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

3．5供水、供电、供气、供热等市政公用项目；

3．6其他基础设施项目。．各地可以实施特许经营的基础设施项目的具体范围应执行当地地方性法规或政府规章的规定。

律师代理政府或投资者参与基础设施特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。第4条 特许经营方式

常见的特许经营方式如下：

4．1在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资、建设并运营，期限届满无偿或以一定价格移交给项目接受人(即Build．Operate—Transfer)；

4．2在一定期限内，将项目移交(有偿转让)给项目投资人，运营期限届满无偿移交给项目接受人(即Transfer_Operate—Transfer)；

4．3在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资建设并运营，并要求项目投资人于期限届满时将项目的全部设施拆除(即Build．Operate—Dismantle)； 4．4在一定期限内，委托项目投资人提供公共服务；

4．5不违反法律、法规规定并获得项目所在地有权审批的政府批准的其他方式。

本操作指引以实践中常见的特许经营方式——BOT方式编写，律师从事其他类型的特许经营项目法律服务时，可参考本操作指引。第5条 本指引制定依据

5．1 本指引主要依据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)、《国务院关于投资体制改革的决定》、《市政公用事业特许经营管理办法》等相关法律、行政法规和部门规章的制定。其中，作为制定本指引依据而采用的相关法律、行政法规和部门规章为截至2009年6月15日公开颁布的相关法律、行政法规和部门规章。鉴于上述法律、法规和部门规章的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律、法规和部门规章可能被适用，律师在参考本指引办理有关律师业务时，应特别关注法律、法规和部门规章的变化。

5．2鉴于尚无专门规范基础设施特许经营的法律和行政法规，特许经营在各地实践中的具体操作方式和程序也不尽相同，各地已相继出台了规范特许经营的地方性法规和规章等。随着基础设施特许经营实践的开展，各地还会出台相关规定，律师在承办具体业务时还应特别注意各地有关地方性法规和规章的规定。

5．3针对不同行业以及不同主体之间开展的特许经营，国家和地方也陆续出台了相关的规范文件。律师在承办业务时应结合具体项目所属行业和不同主体调研相关法律适用情况。

第一章 项目立项阶段法律服务

第一节项目立项

对于政府办理立项的项目，律师应提示或协助委托人对项目立项程序参照本节进行合法性审查。

第6条 项目前期可行性研究

6．1依据社会经济发展要求，由发展改革部门会同有关行业行政主管部门对拟实施特许经营的项目组织前期可行性研究。

6．2项目前期可行性研究主要对拟实施项目有关的社会、经济、环境、规划等各方面进行详细论证，为项目投资决策及采用何种方式融资提供依据。

6．3对项目前期可行性研究报告进行审查时，律师应提示委托人注意可行性研究报告除考虑市场、技术、建设生产、环境和收益等因素以外，是否考虑了法律和融资方面的可行性。

第7条 编撰项目实施方案

7．1特许经营项目确定后，有关行业主管部门应会同发展改革部门拟订实施方案，并组织规划、土地、建设、环保、财政、物价等有关部门按照各自职责对特许经营项目实施方案进行审查和论证，并将实施方案报有关政府批准。7．2项目实施方案一般包括下列内容： 7．2．1项目名称；

7．2．2项目基本经济技术指标； 7．2．3选址和其他规划条件； 7．2．4特许期限； 7．2．5投资回报、提供公共产品或者服务的价格范围及调价的条件要求和测算方式； 7．2．6经营者应具备的条件及选择方式； 7．2．7其他政府承诺； 7．2．8保障措施；

7．2．9特许权使用费及其减免； 7．2．10负责实施的单位。

7．3在编撰项目实施方案阶段，律师应特别提示委托人： 7．3．1 法律制度

(1)目前涉及特许经营的规定只有行政规章和地方性规定，有些方面的规定还存在空白，部分内容还有相互矛盾之处；

(2)根据《国务院关于投资体制改革的决定》，项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险。政府承诺可以涉及与特许项目有关的土地使用、项目相关配套基础设施提供、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要的补贴，但不承诺商业风险分担、固定投资回报率及法律、法规禁止的其他事项。政府承诺事项必须在特许经营协议中予以明确。7．3．2政府相关职权

(1)税收：通过对于部分税费项目的减免，使该项目的投资收益率达到投资者可接受的程度；

(2)市场准入：确定投资者的资格，设置或消除投资壁垒；

(3)价格确定与调整：对垄断行业价格的控制，以及发生重大市场变化时对价格的调整或财政补贴方法，以及监督措施；

(4)产品的质量以及安全建设的监管：特别规定基础设施项目产品的质量要求及安全标准(上述要求与投资及运营成本密切相关)；

(5)环境质量及监管：基础设施项目对环境影响与该项目能否成功密切相关，同时也涉及项目投资及营运成本；

(6)政府在特许经营协议履行期间保留的权利，如政府单方变更、终止合同的权利等。7．3．3项目投资人合理盈利预期

律师应提示委托人，项目投资人在项目实施中是否可以获得合理盈利；如果项目投资人不能获得合理盈利，项目实施可能失败。弟8条 项目的立项审批 律师应提示委托人：

8·1 特许经营项目决定实施前应经过立项审查，并应注意项目依法定程序产生项目投资人后，由项目投资人设立的项目公司在申请项目核准时不得因项目发起人的原因而存在实质障碍。

8·2项目的立项审查应由相关的政府部门参与：如规划、环保、建设、国土资源、物价、商务部门等相关政府部门。

8·3涉及跨行政区域的项目，应会同其他区域的项目主管部门一并上报上级政府审批。8·4建设项目的规模以及投资方式的审批超过地方政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。第9条 项目组织筹备

律师应提示项目发起人：

9·1 应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会，具体负责涉及本项目的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署，以及对该项目今后的管理、监督、指导、配合等工作。9·2鉴于项目涉及多个政策及行政管理单位，项目发起人宜尽可能联合发改部门(项目审批)、物价部门(垄断行业的定价)、国土资源部门(项目用地及建设)、规划部门(项目选址和规划设计)、建设部门(项目建设管理)、财政部门(价格补贴)、税务部门(税收优惠)、商务部门(如涉及外商投资)、人民银行(融资管理)等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会，确保项目能顺利进行。某些项目也可能不成立资格预审、技术和决策委员会，而直接由政府相关部门以召开联席会议方式讨论决策项目有关问题。

9·3鉴于特许经营基础设施项目实施过程的复杂性和专业性，项目发起人宜聘请相关专业服务机构为其提供相关专业服务，专业服务内容主要包括技术服务、财务服务、法律服务等。

第二节 项目发起人的主体资格

第10条 项目发起人、签约人的主体资格

10．1律师应提示委托人，合格的项目发起人应： 10．1．1 为该项目所涉及的基础设施的行业主管部门；

10·1·2 已获得政府的授权，有权代表政府实施基础设施特许经营的招标、签约以及监督管理工作。

10·2律师应特别提示委托人，通常只有政府授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人，但实践中也出现由政府主导，大型国有企业作为项目发起人的基础设施特许经营模式，比如政府为提高火电厂脱硫工程质量和设施投运率，鼓励火电厂在政府有关部门的组织协调下，将国家出台的脱硫电价、与脱硫相关的优惠政策等形成的收益权以合同形式特许给专业脱硫公司，由专业脱硫公司承担脱硫设施的投资、建设、运行、维护及日常管理，并完成合同规定的脱硫任务。

10．3律师应提示委托人，部分地方政府通过颁布地方行政规章的方式，明确了涉及某类行业特许经营项目的主管部门，若行业主管部门以事业单位名义出现，应审核其是否具备项目发起人资格。同时应提示委托人，明确行业的监管部门与该类行业特许经营建设的主管部门的关系及职权。第11条 项目的合法性

核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标是否合法的标志，并非地方政府的审批文件均属于其授权范围内有权实施的行政行为，律师应特别核对相关批准文件的效力。

律师应提示委托人：

11．1 纯内资的项目应根据投资规模以及用地规模查明各级政府审批权限，项目在核准前一般应获得土地、规划、环保、水土保持、文物、矿藏和军事等相应级别主管部门的批准文件。

11．2利用外资的项目，还应就资本项目和行业准入获得外汇管理部门和外经贸主管部门的批复。

第二章 项目投资人招投标阶段法律服务 第一节 为项目发起人提供的法律服务

第12条 招标准备

12．1在招标准备阶段，律师应审查是否具备进行项目投资人(在本章中称“投标人”)招标的条件，主要审查项目本身的合法性，即项目是否已经按有关程序立项，是否已履行其他必须的审批程序(如项目的实施方案等)。如项目未经核准，应审查项目是否存在获得核准的实质性障碍。

12．2律师应提示委托人，负责招标项目的主管部门在招标前应取得符合法定审批权限的政府的授权。

12．3 资格预审、技术和决策委员会(或政府部门联席会议)应根据经批准的项目实施方案决定以下招标主要事项： 12．3．1招标工作计划； 12．3．2招标方式、招标范围； 12．3．3投标人的资格条件； 12．3．4评标原则；

12．3．5 确定资格审查专家和评标专家； 12．3．6其他重要事项。第13条 招标信息发布

13．1招标方式可分为公开招标和邀请招标。采取邀请招标方式的，律师应注意审查是否符合法定邀请招标的条件；

13．1．1项目发起人(在本章中称“招标人”)采用公开招标方式的，应发布招标公告，并应通过政府指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；

13．1．2招标人采用邀请招标方式的，应向3个以上具备实施招标项目(实施方式可以是投资、建设和／或运营)能力、资信良好的特定法人或者其他组织(包括联合体)发出投标邀请书；

13．2招标公告或投标邀请书应载明招标人名称和地址、招标项目性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。公告期限应满足《招标投标法》规定的公告期限规定。

第14条 资格预审(如需)14．1一般规定

14．1．1 在潜在投标人众多的情况下通常采用资格预审的方式确定潜在合格投标人，律师应提示招标人设立资格预审委员会，专门负责和实施对投标人的资格预审； 14．1．2律师应提示招标人制订预审程序和评审规则，并准备应提供给潜在投标人所需有关项目基本情况的文件资料。14．2资格预审文件

14．2．1资格预审文件内容应包括项目名称、项目概况、投标人的资格条件、资格预审申请文件的内容和装订要求、资格评审办法、确定潜在投标人的数量等。14．2．2资格预审文件内容应与资格预审公告中的要求相一致。14．3资格预审公告

14．3．1 资格预审公告应通过政府指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布； 14．3．2资格预审公告中应包括项目名称、项目概况、资格预审条件和方法、确定潜在投标人的数量、获取资格预审文件的时间、地点和费用以及递交资格预审申请书的时间和地点等。

14．4资格预审申请文件的内容要求

律师应提示委托人，资格预审文件要求潜在投标人提供的资格预审申请文件主要包括： 14．4．1公司管理或组织机构；

14．4．2近几年经独立会计师审计的会计报告及其他财务状况资料； 14．4．3近几年的纳税资料；

14．4．4最近几年作为特许经营项目投资人的经历、目前承担的或将要履约的特许经营项目，并对项目的性质、特点、投资规模、特许期等作简要说明； 14．4．5融资能力及银行对投标人出具的资信证明；

14．4．6为本项目提供的管理人员能力和未来项目公司的组织结构说明； 14．4．7 区别于其他潜在投标人的具有竞争力的资料；

14．4．8 如果以联合体为投标人，除联合体各成员独立提供各自的资料外，还需提交一份联合体协议。

14．5资格预审申请书的评审

14．5．1收到投标人递交的资格预审申请书后，资格预审委员会应按照资格预审文件的要求对申请书进行评审，律师可为该委员会提供法律咨询，也可应邀作为评委对申请书进行评审；

14．5．2在资格预审过程中，招标人有权要求潜在投标人对资格预审申请书中不明确的内容进行澄清，并可对重要的内容进行核实；

14．5．3律师应提示委托人，资格预审评审的条件主要包括：

(1)潜在投标人的企业法人身份。是否包括外资、私营企业；是否允许多个潜在投标人组成何种类型的联合体投标；在未来项目公司中的股权比例安排等；

(2)资质和注册资本。是否具备符合项目投资、建设和运营所需资质；是否满足相应注册资本要求；

(3)类似项目的成功经历。潜在投标人与合作伙伴是否在近几年中成功承担或组织、运营过类似项目，且在类似项目全过程中履约情况良好，如具有较好工程质量和项目管理能力等；(4)财务状况与经济实力。潜在投标人是否具有良好的财务状况，是否具备承担项目所需的财务与资源的能力；

(5)专业人才和技术力量。投标人能否派出信誉良好、经验丰富的合格管理和技术人员；项目公司能否建立符合全面履约所要求的公司管理机构和完善的质量保证体系等。14．6评审报告

14．6．1 资格预审结束后，资格预审委员会应撰写资格预审评审报告，资格预审评审报告应由全体评委签名；

14．6．2律师应提示委托人，资格预审评审报告应包括：项目概况、资格预审工作情况、提交资格预审申请书的潜在投标人名单、评审的各项原始记录、潜在投标人未被资格预审合格的原因或理由以及其他相关内容、评审结果。14．7评审结束，律师应提示委托人：

14·7·1如果资格预审合格的潜在投标人名单须报政府有关部门批准，应在规定时限内报批。

14·7·2对未通过资格预审评审的潜在投标人，应将结果以书面形式告知； 14·7·3对通过资格预审的潜在投标人，除应以书面形式通知其预审结果外，还应告知其应在规定的时限内回复招标人是否参加投标、招标文件的领取要求及投标人须知等涉及投标的要求。

第15条 编制招标文件

15·1律师应提示委托人，一般特许经营项目的招标文件内容应包括：

15·1·1投标人须知：包括项目概况、特许条件、投标文件的内容与制作要求、评标标准与办法、招标时间安排、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等；该部分内容应能反映招标活动的公正性，内容规范、详细、具体，以最大限度地减少招标活动中发生的争议。

15·1·2特许经营协议及其附件，该部分是招标文件的核心内容。15．1．3项目技术规范要求。

15·2律师应参与审查招标文件，审查时应关注以下方面： 15．2．1 招标范围和条件是否明确；

15·2．2招标、投标、评标程序是否符合国家有关规定；

15·2·3评标办法、评分标准是否合理，是否含有对部分投标人的歧视性条件； 15·2·4废标条件是否合理、明确，是否含有排斥部分投标人的条款； 15．2．5合同主要条款是否完整、合理； 15．2．6发出中标通知后的缔约过失责任安排。

15·3招标文件中应明确投标文件的内容要求，包括应附的能力证明材料。15．3．1投标文件包括：

(1)投标人的资信，包括技术水平、生产能力和财务状况等；(2)投标人相应的经历与业绩情况：(3)项目总投资；(4)项目公司股权结构；(5)资金来源；(6)投资回收计划；(7)项目盈利水平；(8)收费和特许期；(9)建设进度和运营计划；(10)维修和养护计划等。

15．3．2证明投标人投资能力的文件一般包括：(1)投标人(项目公司股东间)的投资意向书；(2)与金融机构间的融资意向书；

(3)与设计、建筑承包商间的项目设计、建设意向书；(4)与设备供应商间的设备供应意向书；(5)与运营商间的项目运营、维修意向书；(6)与保险公司间的保险意向书等。第16条 开标

16．1 开标会议应按招标文件规定的时间、地点进行。投标人的法定代表人或其授权代表应按时参加开标会议并签名报到。投标人未派代表参加开标会议的，视为自动放弃出席开标会议的权利，不影响开标会议的进行。

16．2在开标前，应检查投标文件的密封性。检验完成后，对于密封完好并按规定签署的投标文件，工作人员应予以拆封，取出正本进行宣读。按招标文件规定提交有效撤回通知和未按招标文件规定密封签署的投标文件应不予拆封。16．3招标人或招标代理机构在开标时应宣读有效投标的投标人名称、投标报价、投标保证金以及招标人认为必要的其他内容(即“唱标”)。对于开标主要内容应作完整记载，形成开标记录，开标记录由各投标人出席开标会议的代表签字确认。第17条 投标文件的评审

17．1 评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为不少于5人的单数，其中技术专家(不包括招标人参与评标的专家)人数应占评标委员会总人数的2／3以上。

评标专家有下列情形之一的，应主动提出回避： 17．1．1 为投标人主要负责人的近亲属；

17．1．2 与投标人有利益关系，可能影响评标活动公平、公正进行；

17．1．3 曾因在招标、评标以及其他与招投标有关的活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚；

17．1．4法律、法规和规章规定不得担任评标委员的其他情形。

17．2评标工作一般分为初评和详评两个阶段，经初评，实质上响应招标文件要求的投标文件将进人详评阶段。

初步评审主要检查投标文件与招标文件有无重大偏差，是否在实质上响应了招标文件的要求，以确定其是否为有效的投标文件。详细评审可采用最低投标价法或综合评估法进行，无论采用哪种评标方法，均应事先在招标文件中明确。17．3律师在审查投标人递交的投标文件时，应重点审查： 17．3．1 投标人是否具有对外投资的能力；

17．3．2投标人是否处于被责令停业，财产被接管、冻结，破产状态；

17．3．3投标人拟委派的项目公司主要负责人的资历是否满足招标公告、资格预审公告或者投标邀请书的要求；

17．3．4投标人是否针对项目的融资与金融机构签订融资意向书； 17．3．5投标文件的签署是否合法、完整； 17．3．6投标人的投标代表是否已取得合法授权； 17．3．7投标有效期和投标保证金是否满足招标文件要求； 17．3．8投标人对招标文件的特许经营协议是否响应及满足； 17．3．9其他事项。17．4评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正。律师应提示委托人，澄清不能改变投标文件的实质性内容，招标人不能要求投标人重新测算价格，或者提出与招标条件不一致的要求；投标人也不得要求改变投标文件的承诺，如改变注册资本金数额、改变出资股东或调整出资比例等。

17．5评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告，评标报告一般包括以下内容：

17．5．1基本情况和数据表； 17．5．2评标委员会成员名单； 17．5．3开标记录；

17．5．4符合要求的投标一览表； 17．5．5废标情况说明(如有)；

17．5．6评标标准、评标方法或者评标因素一览表； 17．5．7经评审的价格或者评分比较一览表； 17．5．8经评审的投标人排序；

17．5．9 推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜； 17．5．10澄清、说明、补正事项纪要。

17．6评标报告由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的，视为同意评标结论。评标委员会应对此作出书面说明并记录在案。第18条 定标和公示

18．1一般情况下，招标人应确定排名第一的中标候选人为中标人。律师应注意，部分基础设施项目操作中招标人应向社会公示中标结果，公示时间一般不少于20天。公示期满，对中标人没有异议的，经相关政府主管部门批准后，招标人应向中标人发出中标通知书，同时通知未中标人，并与中标人在中标通知书发出之日起30日之内签订合同。

18．2排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人，并应履行相应的公示和批准手续。第19条 合同签订 19·1 招标人应与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人可与中标人进行谈判，双方对拟签订的特许经营协议条款取得一致后签订特许经营协议。招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。19．2律师应对双方拟签订的特许经营协议和有关文件进行审查。律师应注意，在相关协议文件中约定投资人在取得中标通知书后的一定期限内应完成项目公司的设立、提交履约保函以及前期工作的权利交接转移(若招标人或其他第三方已实施部分前期工作)，对上述工作未完成导致的法律后果作出规定，以杜绝中标人出现在取得投资人资格后无能力设立项目公司，或者向招标人提出条件，拖延设立项目公司等情形。第20条 批准生效

律师应注意，部分基础设施项目操作中特许经营协议须经相关政府主管部门批准后才生效。一般情况下，项目发起人应在特许经营协议签订后的一定期限(具体期限应遵照项目行政主管机关的要求)内，将协议报有审批权的上级行政主管机关批准、备案。第21条 签约主体

律师应注意，在项目公司成立后，应建议项目发起人和项目公司按照项目发起人与项目投资人之间事先约定的条款重新签署特许经营协议。

第二节为投标人提供的法律服务 第22条 准备资格预审申请文件

22．1 资格预审申请文件应证明潜在投标人有投资、管理项目的能力，一般情况下其内容包括公司介绍、财务状况、投融资能力、专业人才和技术力量、类似项目的投资经历以及其他证明潜在投标人竞争力的资料。

22．2律师应提示潜在投标人，必须按照资格预审文件的要求编写资格预审申请文件，按要求进行包装并在规定的时间内送达至指定地点。

22·3对通过资格预审的潜在投标人，律师应向其提示：如果决定参加投标，则应按照招标人的要求进行书面回复。第23条 制作投标文件

23．1投标人领取招标文件后应仔细研读，发现招标文件有错误、模糊、矛盾或资料不全时，应在投标截止时间(或招标文件约定的时间)前以书面形式要求招标人进行解答或澄清。

23．2投标人应按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应该实质上响应招标文件的要求，并提供真实、充分、完整的资料证明投标人的资信与能力。投标文件一般包括投标人的资信情况证明、财务状况、生产技术水平、投资管理能力，项目的投资融资方案、建设进度和运营计划，项目投资回收和盈利水平测算等。

23．3律师应提示投标人，对于招标文件的实质性要求必须响应，否则投标文件会因不符合要求而被拒绝。此类实质性要求一般包括： 23．3．1 注册资本金的数额及出资时间； 23．3．2投资的建设规模及标准要求； 23．3．3建设期及运营期的期限及要求；

23．3．4项目相关的建设保函、运营与维护保函、移交保函的期限及要求； 23．3．5项目保险的期限及要求。第24条 投标文件的签署与递交

24．1 投标文件分为正本和副本，具体份数以招标文件规定为准。投标文件正本应有法定代表人或其授权代表(应附授权委托书)签字并加盖单位公章，且需每页小签。24．2投标文件应采用纸面形式。如果招标人要求投标人同时提供电子版投标文件，投标人应同时提供。

24．3 投标文件必须密封并在投标截止时间前送达招标人指定的投标地点。第25条 投标文件的修改与撤回

在提交投标文件后投标截止时间之前，投标人可对其投标文件进行修改或撤销，投标人须在投标截止时间之前将修改或撤销投标文件的书面通知密封送达招标人。该通知须有投标人法定代表人或其授权代表签字。

投标人不得在投标截止之日起至规定的投标文件有效期满前修改或撤销投标文件，否则招标人可按规定没收其投标保证金。第26条 评标期间的澄清及补正

在评标期间，投标人应注意随时答复评标委员会的澄清，投标人应按照评标委员会通知的时间、方式、要求等回复澄清。回复澄清时投标人可对要求澄清的有关问题进一步说明或补正，但不得对投标文件作实质性变更。第27条 中标后的合同谈判

合同谈判的目的在于根据招标文件所附特许经营协议主要合同条款，双方进一步完善修改合同条款。合同谈判的内容不能更改招标文件和投标文件的实质性内容，但可以对某些事项进行补充或者细化约定。律师应特别注意以下问题： 27．1法律变更的定义中应包括导致项目投资人投融资、运营、移交成本增加的法律、法规、部门规章及相关行业强制性规定的补偿，如贷款利率提高、运营标准提高等； 27．2将政策变更导致的项目终止排除适用于项目发起人的不可抗力情形； 27．3 明确项目发起人向项目投资人移交的项目土地状态的移交界面；

27．4项目发起人已建或在建配套工程设施的现状及其查验，或者拟建配套工程设施的投资及建设进度安排；

27．5建设期或运营期内项目提前终止涉及的移交补偿； 27．6项目发起人延迟支付合同约定的费用涉及的滞纳金约定； 27．7其他表述不准确、不全面的合同条款的修改。

第三章 特许经营协议内容审查法律服务

第一节特许经营权

第28条 签订特许经营权协议的目的

律师应提示委托人，在协议中明确签约所要实现的具体目的。第29条 政府授予特许经营权依据

律师应提示委托人，在协议中明确政府授予特许经营权的依据，即对应的法律、行政法规、规章的授权或者地方性法规的单独立法。第30条 主体审查

30．1 政府有关主管部门派出机构、内设机构作为特许经营协议政府方签约主体的情况。在此情况下，律师应注意审查该内设机构、派出机构授予特许经营权的行为是否有法律、行政法规、规章的授权，只有在有明确法律授权或其持有政府主管部门的授权委托书面文件的情况下才可被接受。

30．2政府下属企业、公用企事业单位授予特许经营权的情况与上同，律师在协议审查中应注意其是否有法律、行政法规、规章的授权依据，或其是否持有政府主管部门的授权委托书面文件。

第二节 履约担保

笫3l条 保证期限

特许经营协议的履行阶段包括建设、运营、移交等，其中不确定因素最多、风险最大的阶段是建设期，律师应注意，项目发起人往往要求项目投资人针对特许经营协议的建设期提供履约保函，保证期限涵盖项目的建设期或延至试运营期。第32条 保证人

32．1项目投资人向项目发起人提供的履约保函的保证人一般是项目投资人委托的银行机构或项目发起人认可的公司或者组织。

32．2如有数个保证人针对特许经营协议建设期内项目公司的义务同时提供担保的，应审查保证人是否约定了保证份额。如未约定保证份额的，则视为保证人承担连带责任。第33条 保证担保方式

保证担保方式可分为：见索即付保函担保(独立担保)和传统的保证担保。按照保证人承担保证责任的方式，传统的保证担保又分为“一般保证”和“连带保证”。

律师应注意，我国司法实践对于在“对外担保”中承认独立担保的效力，但在“对内担保”中对独立担保尚无明确规定。但见索即付保函因具有方便、高效、降低保函索赔成本等特点，而更易于被项目发起人接受。第34条 保函内容

律师在审查履约保函时，应注意根据保证担保方式的不同，保函可以分为两类。34．1 传统的保函和见索即付保函。传统的保函应包括以下条款： 34．1．1保证的范围及保证金额； 34．1．2保证的方式及保证期间； 34．1．3承担保证责任的形式； 34．1．4代偿的安排； 34．1．5保证责任的解除； 34．1．6免责条款； 34．1．7争议的解决； 34．1．8保函的生效。

律师应注意，若采用连带保证责任方式的保函，应在代偿的安排中明确约定，保证人要求项目发起人提供的有关文件，该文件应能足以证明被保证人违约，以免保证人因缺乏足够依据而无法判断被保证人是否违约，从而无法确定其是否应承担保证责任。律师应注意，保证人承担连带保证责任的，在法律上其拥有被保证人所有的抗辩权，但保证人在保函中明确放弃某种抗辩权的除外。

34．2见索即付保函应包括以下条款： 34．2．1保证金额；

34．2．2担保基础合同项下主债务义务和责任； 34．2．3见索即付条款； 34．2．4保证期限。

第三节 融 资

第35条 融资

律师应重点审查项目融资完成的条件是否得到满足，具体包括：融资文件的正式生效、公司获得融资资金的所有先决条件是否得到满足、贷款人是否据此发放贷款等。律师应参照本节以下列出的项目融资文件，核查融资完成的条件是否满足。第36条 融资文件

在特许经营权协议签订时或签订后，律师应检查项目融资文件，并检查贷款人发放贷款的条件是否已满足。融资文件应包括以下部分： 36．1基本贷款协议； 36．2担保文件；

36．3采用银团贷款的贷款人间协议(如有)； 36．4贷款人与借款人签署的其他融资文件。第37条 基本贷款协议

律师应审核基本贷款协议的完备性，一般包括以下条款： 37．1融资金额和目的； 37．2利率和还本付息计划；

37．3付给安排行、代理行和贷款人的佣金和费用(如有)；

37．4贷款前提条件——政府对项目的批准(核准)文件(包括地方政府支持函)、董事会决议、项目合同、可行性研究报告、项目投资人财务报表和法律意见书； 37．5对借款人的账户监管措施；

37．6陈述和保证——关于借款人的合法存续情况和还款能力，有关文件的授权签署，所有项目文件的真实性、准确性；

37．7借款人实施项目的责任——遵守法律、法规和国家标准的规定，按照项目核准(批准)文件要求进行建设和运营；

37．8限制性条款——借款用途限制，对项目投资人变更的限制，对分红和资产处理的限制；

37．9违约事件：监督、检查违约行为的权力；对项目的接管；加速还款；实现担保权； 37．10贷款人的项目核查权力：项目里程碑进度，试运行，竣工验收或拒收； 37．1 l 借款人的信息披露义务：按阶段提交项目投资及实施情况报告； 37．12贷款人对保险合同履行情况的监管。第38条 担保文件

项目融资中的贷款人有时需要项目公司针对其贷款提供担保，并将其作为发放贷款的先决条件，律师应针对以下担保文件进行审核：

38．1 对土地、建筑物和其他固定资产设定抵押；

38．2对动产、应收账款(包括项目收费权)及账户权益设定质押；

38．3项目文件规定的权益的转让，如建设合同、承包商和供货商的履约保函、项目保险、被许可的权益；

38．4销售合同、照付不议合同、使用和收费合同；

38．5采购合同的转让，包括能源、设备和原材料的采购合同； 38．6项目投资人拥有的项目公司股权的质押；

38．7有关担保的通知、同意、承认、背书、存档和登记。

第四节 土地使用权

第39条 项目土地使用权取得 r

39．1 项目发起人应以合法方式向项目投资人提供项目用地的土地使用权，确保项目公司在特许经营期内为项目用地的权利人并独占性地使用土地。

39．2项目土地使用权的来源分为出让和划拨两种方式。律师应提示委托人，城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，目前多以划拨方式取得，但根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)的规定，经营性基础设施用地正逐步实行有偿使用。

39．3 如果项目发起人以出让方式向项目投资人提供土地使用权的，律师应提示委托人应采用招标、拍卖或挂牌的方式取得项目土地使用权。第40条 项目土地用途

律师应提示委托人，对于以划拨方式取得的土地使用权只能用于项目建设和运营，而不能从事其他与项目无关的任何经营性活动，否则将面临被收回该部分土地的划拨使用权的法律风险；对于以出让方式取得的土地使用权，应明确如无政府事先书面同意，亦不得变更该土地用途，该土地使用权的转让、出租和抵押亦应依法进行。第4l条 项目土地使用权抵押 41．1 如项目用地系以划拨方式取得，以项目用地进行抵押融资牵涉划拨用地抵押问题，律师应提示项目投资人，划拨用地使用权一般不得用于抵押。

41．2如政府允许以划拨土地使用权进行抵押时，律师应提示项目投资人，在进行划拨土地使用权抵押登记前，应评估土地价值，抵押权人行使抵押权时应补缴土地出让金。

第五节 项目建设

第42条 招标方式

协议中应规定项目公司按照法律、法规规定以招标方式采购设计、施工、监理、设备和服务等。

第43条 投术标准

协议中应明确项目工程建设所需满足的技术标准和规范，并约定技术变更程序和未满足标准时的补救和惩罚措施。第44条 工期

协议中应明确重大里程碑计划和项目完工日期，并约定何种情形下可以延长工期以及工期延误时的补救和惩罚措施。第45条 质量

协议中应明确项目所应满足的质量标准，并要求项目公司建立完善的质量管控体系，落实项目质量责任人。第46条 安全和文明施工

协议中应明确工程建设过程的安全和文明施工管理制度，并落实项目安全责任人。第47条 项目建设具体法律服务的操作指引参见中华全国律师协会制定的《律师办理建设工程法律业务操作指引》。

第六节 项目设施运营与维护

第48条 运营维护主体

对项目的具体运营与维护主体可以是： 48．1项目公司本身；

48．2项目公司的股东(即项目投资人)； 48．3 在项目公司及其股东没有运营与维护经验或没有能力的情况下，运营与维护工作也可通过签订运营维护合同分包给独立的运营维护商。此时，律师应注意明确运营维护商的资质要求。

第49条 运营维护商提供服务的范围和责任 49．1 运营维护商提供项目服务的范围

律师应注意审查如下内容：

49．1．1项目发起人为运营维护商指定的提供运营服务的区域范围；

49．1．2在特许经营期内，项目设施的运营维护商是否应只对项目发起人或其指定范围的用户提供服务；

49．1．3 在紧急情况下，为满足公众利益之需求，是否要求运营维护商提供应急服务或履行其他社会公益性义务等。49．2运营维护义务

律师应注意审查如下内容：

49．2．1运营期内费用(包括税费)和风险的分担；

49．2．2运营项目设施应达到的技术标准、环境标准、安全标准和产品(如有)标准等是否明确；

49．2．3运营期内，项目发起人的监督检查措施是否落实。49．3项目公司与用户问关系的处理

律师应注意在项目特许经营协议中，明确用户就项目设施服务提出投诉的受理方和处理程序。

第50条 项目发起人监督

50．1 律师应注意在项目特许经营协议中，明确项目发起人对于项目设施运营和维护工作进行管理、检查和监督的权限、程序、措施和惩处手段。

50．2项目特许经营协议中应明确是否允许项目发起人及其代表在不影响正常作业情况下进入项目设施以监察设施的运营和维护的权利和条件。

50．3律师可以提示，特许经营协议可设定主动提交定期报告(包括但不限于运营报告、财务报告、环境监测报告等)的制度，以对应于接受项目发起人监督的被动方式。第5l条 项目公司的权利

51．1项目公司有权按照法律、法规的规定要求项目发起人协助向政府申请税收优惠。51．2项目公司有权要求项目发起人按照规定对其提供公共服务进行补贴。51．3项目公司承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应承担相应的补偿责任。51．4 在重要的法律变更的情况下，项目公司可向项目发起人要求获得合理补偿。51．5项目公司有权要求项目发起人根据协议约定的界面建设和维护运营特许经营项目所需的配套基础设施。

51．6在特许经营期内，项目公司有权要求项目发起人在项目所在的同一地区内不再批准新建同类项目与其竞争。

51．7项目发起人对项目公司的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督时，其监督检查工作不得妨碍项目公司的正常生产经营活动。

第七节项目发起人购买服务

本节适用于由项目发起人购买服务的情形。第52条 项目发起人购买服务的费用

52．1特许经营协议中应对项目发起人购买服务的费用详细约定，包括不同情形下购买的费用标准。

52．2项目投资人可以根据能源、原材料、人员工资的变动以及政策、法规的变更影响等因素，要求调整项目发起人购买服务的费用标准。

52．3费用标准的调整方式应明确约定在特许经营协议中，可以在费用标准调整前要求项目投资人提供调整的计算依据，如劳动力的工资、原料费、电价、物价指数等的变化及相应的增加，作为项目发起人应履行必要的审核、审批程序并及时给予答复。

52．4在特许经营协议中应明确费用标准调整的实施程序，如在某个影响价格的指标变动后多少日内提出调价申请。

52．5在特许经营协议中应明确费用的支付方式、支付条件(含满足支付条件的证明文件)。

52．6如项目投资人为外商，律师应提示项目投资人，注意因汇率变化可能引起的兑换损失和收益，并在特许经营协议中明确由哪一方承担汇率风险。第53条 项目发起人购买服务的保证

53．1 如果项目投资人将其服务出售给项目发起人或政府所属的公用事业单位，项目发起人应促使该公用事业单位与项目投资人签订长期的购买服务协议。该协议及特许经营协议中应约定公用事业单位购买服务的数量、质量和价格等，如果公用事业单位未能按原定数量、质量或价格购买服务，项目发起人应给予项目投资人相应的补偿。53．2如果项目投资人直接将其服务出售给社会公众或企业时，应以项目设计的消费量或需求量为标准，如果公众或企业对所提供服务的需要低于项目设计的最低限度时，项目发起人应给予相应的补偿，如高速公路项目和污水处理项目。第54条 违约责任

54．1 律师应提示项目投资人，如果项目发起人或承诺购买服务的公共事业单位未能按约定购买服务，或者项目发起人在公众或企业对所提供服务的需要量低于项目设计的最低限度时并且未能按约提供补偿，项目发起人应承担违约责任。

54．2律师应提示项目发起人，如果项目投资人提供的服务不符合特许经营协议约定的标准，可以要求项目投资人向项目发起人支付违约金。

第八节 项目设施移交

第55条 项目设施移交的情形

项目设施的移交通常在以下几种情形下发生： 55．1不可抗力导致提前终止合同；

55．2项目发起人依据特许经营协议提前终止合同； 55．3项目投资人依据特许经营协议提前终止合同； 55．4特许经营协议期满。

本节仅述及特许经营协议期满时的移交，特许经营协议提前终止时的移交可参照本节内容。

第56条 移交委员会

律师应注意在协议中约定，项目设施移交时“移交委员会”的设置安排。“移交委员会”应该有项目投资人代表和项目接受人(发起人)代表共同组成(建议附有详细的移交代表名单)。

第57条 移交范围

57．1律师应提示委托人在协议中约定，项目设施的移交范围既应该包括土地使用权、厂房、设备设施、备品备件和原材料等“硬件”，还应该包括知识产权、技术诀窍、合同、资料、图纸、档案等“软件”；并应明确移交范围内各硬件和软件的具体数目和移交时间、进度安排等。．

57．2律师应特别提示项目发起人在协议中约定，在项目设施移交时，项目投资人有义务解除和清偿任何种类和性质的债务、留置权、动产抵押或质押、不动产抵押等担保物权。57．3律师应提示委托人在协议中约定，在移交上述资料、档案时，应特别注意移交设计图纸、运营手册、运营记录以及与项目运营紧密相关的其他技术资料，以使项目接受人尽快接手项目设施的运营。

第58条 项目公司员工的转聘和项目接受人的员工培训

律师应注意在协议中明确，在项目移交时如何留任项目接受人所需的项目公司原有员工，以及如何安排项目公司或者其指定的运营维护商为其培养合格的运营维护人员。第59条 移交验收(标准、程序、证书)

59．1 律师应提示委托人(尤其是项目接受人)，应约定：在移交日之前的一定期限内，项目投资人有义务根据运行规程和设备维护规程，对项目设施进行一次恢复性大修和性能测试。

59．2律师应提示委托人在协议中约定，对于项目设施的移交，应办理移交验收。59．3律师应提示委托人在协议中约定，对于移交过程中发现的瑕疵等问题，项目投资人应进行限时整改或补救。

59．4律师应提示委托人(尤其是项目投资人)在协议中约定，移交验收办理完毕，项目接受人有义务为项目投资人出具《移交验收证书》，以证明项目接受人对接收的项目设施已经验收并交接完毕。第60条 备品备件

律师应提示委托人(尤其是项目接受人)在协议中约定，项目投资人应向项目接受人提供自移交日后一定期间项目正常运营所需要的备品备件，并提供该等备品备件的供应商清单。第61条 保证期(移交后的质量保证义务)

61．1律师应提示委托人(尤其是项目接受人)在协议中约定，在项目移交后的合理期间内，项目投资人对项目设施应承担质量保修责任，一旦出现缺陷或损坏(不可抗力、项目发起人责任和第三人责任除外)，项目投资人应免费进行维修。

61．2对于上述质量保修责任，律师应提示委托人(尤其是项目接受人)在协议中约定，项目投资人应开具维护保函。第62条 承包商保证的转让

律师应提示委托人在协议中约定，在项目设施移交时，项目投资人(项目公司)应将所有承包商和供应商尚未期满的担保(包括保证)和所有保险单转让给项目接受人。第63条 移交效力 律师应提示委托人在协议中约定，自移交日起，除质量保修义务外，项目投资人在特许经营协议项下的权利和义务即告终止，项目接受人应接管项目设施的运营，以及因特许经营协议而产生的于特许经营协议终止后仍有效的任何其他权利和义务。第64条 维护保函的解除

律师应提示委托人在协议中约定，在质量保修期到期后的合理期限内，项目接受人解除所有届时尚未兑取的维护保函余额。第65条 风险转移

律师应提示委托人注意在协议中约定，项目投资人应承担移交日前项目的全部或部分损失或损坏的风险，而从移交日起，项目的风险应由项目接受人承担。第66条 部分合同权利义务转让

律师应提示委托人在协议中约定，项目设施移交后，部分尚未履行完毕的合同(如设备、备品备件的采购合同、维护合同等)之权利义务，应由项目接受人继续履行；除非项目接受人要求项目投资人取消其签订的、于移交日后仍有效地运营维护合同、设备采购合同、供货合同和所有其他合同，并要求项目投资人承担为此所发生的费用。

律师应提示作为委托人的项目投资人，项目投资人(项目公司)应保障其为项目建设和运营所获得的各项技术、授权、许可或其他知识产权等在项目移交时不存在转让障碍。

第九节 特许经营协议终止、变更和转让

第67条 终止

特许经营协议的终止主要包括以下情形：特许经营协议因期限届满而终止，因不可抗力事实的发生而提前终止，项目投资人依据特许经营协议约定而提前终止，以及项目发起人依据特许经营协议约定、政策法律变化以及公共利益的需要等原因而提前终止。本条仅讨论特许经营协议提前终止情形，特许经营协议因期限届满而正常终止的情形可参照本条适用。67．1项目发起人的终止

基于项目发起人原因的终止包括下列情形：

67．1．1基于公共秩序维护和公共利益保障的需要； 67．1．2发生不可抗力事实；

67．1．3 特许经营协议约定的项目投资人违约情形； 67．1．4政策变化提前终止特许经营协议。项目发起人有权根据上述情况对项目实施临时接管，以保证项目进行或运营的稳定性、连续性。

律师应提示项目发起人：上述事实的发生，应构成对特许经营协议的继续正常履行不能、重大或实质性违反协议，或者公共利益保护的必要，终止特许经营协议应遵循法律规定或协议约定，避免因违法终止特许经营协议而给项目投资人造成不必要的损失。

律师应提示项目投资人，其应在后续的重大建筑施工合同(特别是EPc总承包合同，如有)中设置“业主方便终止”条款，以应对项目发起人基于上述原因可能提出的特许经营协议提前终止的情形。

67．2项目投资人的终止 ．

一般情况下，项目投资人只有当发生以下情形时，才能提前终止特许经营协议： 67．2．1 不可抗力事实致使特许经营协议无法正常继续履行；

67．2．2项目发起人不履行特许经营协议约定的主要义务且该不履行不可纠正或虽可纠正但在合理期间内未予纠正时，方可提前通知项目发起人终止特许经营协议。67．3终止意向通知和终止通知

67．3．1 律师应提示委托人，当出现协议约定的提前终止情形、不可抗力事实以及其他可能导致特许经营协议提前终止的情形时，应：

(1)及时向对方当事人发出终止意向书，并在终止意向书中详细阐明拟终止特许经营权协议的具体事由以及合理的协商期；

(2)同时书面通知相关当事人(如贷款人、保险商和运营维护商等)。67．3．2律师应提示委托人：

(1)当终止意向书约定的协商期满，双方未另行协商达成一致或终止意向书所述事实未得到补救时，方可向对方发出终止通知；

(2)终止通知一经发出，特许经营协议即行终止。

此外，律师还应提示委托人明确项目移交日期，并将终止通知送达特许经营关系中的相关当事人，以避免造成相关当事人的不必要损失。67．4终止的一般后果

特许经营协议提前终止后，特许经营协议项下的权利义务即告终止，项目投资人在项目下的相关权益应转归项目发起人所有。律师应提示作为委托人的项目投资人，在依据项目发起人规定或协议及其他协议的约定移交项目前，应继续履行其职责，维持项目的正常运营；同时，律师应提示委托人，特许经营协议的终止，不影响特许经营协议中争议解决条款以及其他在协议终止后仍然有效的条款的效力。67．5终止后的补偿

特许经营协议终止后，项目发起人收回项目设施并给予项目投资人一定的补偿，具体补偿数额依特许经营协议约定，并视不同的终止原因加以确定。

67．5．1 当特许经营协议因不可抗力事实发生而终止时，律师应提示项目发起人，应从给予项目投资人的相应补偿金额中，扣除项目投资人因不可抗力事实而获得的保险赔款，以及因项目投资人投保不足而导致的获赔差额部分(如有)。

67．5．2 当特许经营协议因政策、法律变化或公共利益维护需要而提前终止时，律师应提示项目投资人，项目发起人给予项目投资人的补偿中应包括项目投资人资金投入的未回收部分(即合理预期收益)，以及项目投资人随同项目设施向项目发起人移交的项目设施运营维护所需动产的合理评估值。

67．5．3 当特许经营协议因项目发起人原因而提前终止时，律师应提示项目发起人，给予项目投资人以充分的补偿，同时应考虑因项目发起人违约给项目投资人带来的再投资风险。

67．5．4当特许经营协议因项目投资人原因而提前终止时，律师应提示项目发起人，可依据特许经营协议要求项目投资人承担相应的违约责任。67．6终止后的移交

特许经营协议提前终止情形下，双方应区分项目发起人或项目投资人违约、项目发起人行为，以及不可抗力等不同情况协商解决项目的移交问题。

项目的移交包括项目设施所有权及相关权益的移交，还包括无形权益和技术(包括资料)、相关债权债务(如终止日前有效签署并于移交日前正常履行的设备采购、维护协议等)等的移交。

律师应提示项目发起人，特许经营协议终止后、移交之前应对项目投资人进行检查监督，确保项目上不存在任何应由项目投资人承担的债务、抵押、质押、留置和其他担保物权，以及项目建设、运营和维护的所产生的、由项目投资人引起的任何性质的请求权。第68条 项目发起人变更

68．1律师应明确提示项目投资人，除特许经营协议已明确规定外，项目发起人在转让其在本协议项下的全部或任何部分权利或义务时，应经项目投资人的事先书面同意。68．2在一定情况下，如项目发起人因政府组织机构调整等原因需要变更时，律师应明确提示委托人(尤其是项目投资人)，应对调整后的项目发起人或其他单位在财务能力、承担责任的能力等方面作资格要求，或者要求项目发起人提供其他担保，以更好地保护项目投资人利益。

第69条 项目投资人权利义务转让

69．1 律师应明确提示委托人(尤其是项目发起人)，项目投资人要转让其在本协议项下的权利或义务的，须经项目发起人的事先书面同意。

69．2律师应提示委托人(尤其是项目发起人)，未经项目发起人书面同意，项目投资人不得转让其用于项目的土地使用权、项目设施或任何其他重要财产。

69．3 出于项目建设融资的需要，律师应提示委托人，项目投资人在经项目发起人事先书面同意后，方可在土地使用权、项目设施上为贷款人的利益设定抵押。

为保证项目的顺利运营，律师应特别提示，抵押时不能分割抵押或部分抵押，并且抵押权人在行使抵押权时，不能移动、拆除、关闭项目设施或其任何部分，也不能影响项目的正常运营。

69．4律师还应特别提示项目发起人，在项目公司偿还建设期贷款后，项目投资人不得将土地使用权、项目设施或其他重要资产用于抵押或担保，以保证项目的运营安全。69．5律师应明确提示委托人(尤其是项目发起人)，在一定期限内，未经项目发起人的事先书面同意，项目投资人不能转让项目公司的股权，以保证项目的正常运营。

69．6项目公司的股权发生转让时，为保护委托人(尤其是项目发起人)的利益，律师应提示委托人，受让股东财务状况应相当或优于项目公司股东在生效日期时的状况，并要求受让股东出具书面声明，表明其已完全理解特许经营协议全部条款规定的内容，且转让后的控股股东应具备运营类似项目的经验。

第四章 特许经营项目投资建设阶段法律服务

第一节为项目公司提供的法律服务

第70条 项目公司的设立

采用新设项目公司模式进行项目建设运营时，项目投资人在签署特许经营协议后，首先应成立项目公司，以作为特许经营协议的实际履行主体。国家对不同类型项目的注册资本占总投资的比例有所规定，项目公司的注册资本应满足此类要求。第71条 建设工程招标 71．1此处的建设工程招标主要是指项目公司为完成特许经营项目的设计、土建、安装等建设工程而进行的招投标活动。

71．2律师应提示项目公司，必须按照国家及地方有关招标投标的管理规定，采用公开或邀请招标的方式选择设计、土建、安装等单位。

71．3律师应提示项目公司，如在特许权项目投标阶段，在相关的投标文件中已经明确有关设计、施工单位的，在建设阶段可不再进行招标，但需事先取得项目发起人的同意。第72条 设备及服务采购招标

72．1 采购方式包括直接采购、询价采购和招标采购等；

72．2直接采购、询价采购比较简单，一般适用于采购数量较少、采购金额较低以及比较次要的采购项目；

72．3招标采购一般适用于采购量大、采购金额较高或法律、法规规定必须招标采购的采购项目，具体可参见《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委第3号令)；

72．4如果在特许经营项目中使用了世行、亚行等国际金融组织的贷款，项目公司在采购时还应遵循相关国际金融组织的采购规则。第73条 项目公司的建设责任

73．1 项目公司必须严格按照特许经营协议中确定的工程建设规模、技术标准组织施工，确保工程建设质量符合国家和地方的技术标准和规范；

73．2项目公司应采取必要的措施，保证按照特许经营协议规定的施工进度计划和完工日期完成特许经营项目的建设；

73．3项目公司应按照经项目发起人批准的项目初步设计完成施工设计并进行施工。项目投资人更改初步设计的，应经项目发起人同意；

73．4项目公司应全面负责工程建设过程的安全和文明施工管理，避免发生安全生产事故。

第74条 工程竣工验收

74．1项目公司在收到建设工程竣工报告后，应组织施工单位、设计单位、工程监理单位、政府质量监督部门、项目发起人等进行竣工验收； 74．2建设工程经验收合格后，方可交付使用。

第二节 为项目发起人提供的法律服务 第75条 项目发起人对项目公司的监督

项目发起人可根据特许经营协议的规定对项目公司进行监督，这些监督措施一般包括： 75．1要求项目公司必须设立在特许经营项目所在地；

75．2项目投资人应在项目公司占全部股份或至少处于控股地位； 75．3未经项目发起人同意，项目公司不得进行股东变更；

75．4未经项目发起人同意，项目公司不得擅自处分自身资产，包括但不限于抵押、质押、转让、出租、出借等；

75．5未经项目发起人同意，项目公司不得提前终止经营期限等。第76条 招标监督

项目发起人的招标监督主要表现为参与招标工作，审核相关招标文件，检查项目投资人所招标的投标人及其提供的设备、服务等是否满足特许经营协议的要求，包括资质等级、资信能力和品牌等。第77条 工程建设监督

项目发起人对工程建设的监督一般包括： 77．1参与工程各阶段设计文件的审查； 77．2参与工程重大施工技术方案的会审； 77．3参与单位工程及项目的交、竣工验收；

77．4参与工程安全、质量事故的调查、处理和监督整改； 77．5审定重大设计变更；

77．6监督工程建设的安全与质量，检查施工现场及相关技术资料的规范性； 77．7 监督工程建设进度，审定重大进度计划的调整；

77．8要求项目投资人和项目公司提供项目安全和环境保护管理体系，并明确所

有项目参与方的安全和环境保护责任人；

77．9监督对本工程建设有重大影响的其他事项。

第78条 完工验收

78．1完工验收是指项目发起人按照特许经营协议的要求，对已完成竣工验收的特许经营项目进行的验收。验收合格的，项目发起人向项目公司颁发完工证书。律师应提示项目发起人在颁发完工证书前，就存在的瑕疵、必要的补救以及性能指标考核、罚款等形成书面文件。78．2一般情况下，完工证书的颁发，标志着项目建设期结束，项目正式进入商业运营期。

第五章 特许经营项目运营阶段法律服务 第一节为项目公司提供的法律服务

第79条 项目公司的一般职责

79．1 按照特许经营协议的约定提供相应服务； 79．2对特许经营项目设施、设备负有维护、维修义务； 79．3遵守法律、法规、行业标准。

第80条 运营管理方式

80．1项目公司自行负责运营管理； 80．2项目公司的股东负责运营管理；

80．3项目公司委托专业运营公司代为运营管理。如果运营公司没有履行运营义务，导致项目公司在特许经营协议项下违约的，由项目公司承担违约责任。运营公司仅依据委托运营合同向项目公司承担违约责任。

应委托人要求，律师可根据特许经营协议和项目公司的实际情况，就运营管理方式提出合法、合理的建议。

第二节 为项目发起人提供的法律服务

第81条 日常运营监督

81．1项目发起人的监督体现在两方面：一是项目发起人作为行业主管部门依据职权对项目公司的监督；二是项目发起人作为特许经营协议的一方依据协议对项目公司的监督。81．2作为特许经营协议的一方依据协议对项目公司的监督主要表现在以下几方面： 81．2．1项目发起人对于产品计量的监督；

81．2．2项目发起人对于维护、大修计划的监督，包括但不限于要求项目公司提供一定金额的维护保函；

81．2．3项目发起人对于项目公司暂停、紧急停止提供服务的监督；

81．2．4项目发起人对于项目公司的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督；

81．2．5项目发起人对于项目公司违反运营职责行为的违约规定。81．3项目发起人还应履行以下职责：

81．3．1协助相关部门核算和监控企业成本，提出价格调整意见； 81．3．2受理公众对获得特许经营权的企业的投诉； 81．3．3 向政府提交特许经营监督检查报告；

81．3．4在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目；

81.3．5协议约定的其他责任。第82条 运营管理方式

82．1 律师应提示项目发起人，运营管理方式应事先在特许经营协议中明确约定。82．2如果项目公司委托专业营运公司营运管理，则应经项目发起人事先书面同意，并将委托运营管理合同报项目发起人批准或备案；同时，项目发起人应对专业运营公司的资质、规模、技术能力等各方面进行审查。第83条 中期评估

在部分特许经营项目操作中，律师应提示项目发起人，在项目运营的过程中，应组织专家对项目运营情况进行中期评估。评估周期一般不得低于2年，特殊情况下可以实施评估。

第84条 临时接管应急预案

律师应提示项目发起人，依法建立特许经营项目在紧急情况下的临时接管应急预案。第85条 公众参与

项目发起人应建立公众参与接待机制，接受公众对特许经营项目运营的建议和意见。

第六章 项目移交阶段法律服务 第一节 项目移交委员会

第86条 项目移交委员会的组建

律师应依照特许经营协议的约定，或者根据执业经验向委托人建议在项目移交开始前的适当时间，由各方组建项目移交委员会或者类似联合工作机构。第87条 项目移交委员会的职责

87．1项目移交委员会的职责一般包括：

87．1．1 确定最后恢复性大修的程序、方法和具体要求； 87．1．2确定性能测试的程序、方法和具体要求； 87．1．3确定设施移交的程序、方法和具体要求；

87．1．4确定设施、设备、物品、文件、技术、知识产权、人员移交的详细清单； 87．1．5参加项目移交的全部过程；

87．1．6有关当事人约定的赋予项目移交委员会的其他职责。

87．2律师可以对项目移交委员会履行职责的程序、方法提供意见和建议。

第二节 项目移交条件审查

第88条 项目移交的一般前提条件

律师应整理并核对特许经营协议规定的项目移交各项前提条件，提示委托人根据特许经营协议核对项目移交的前提条件是否具备。项目移交的前提条件一般包括： 88．1项目设施的最后恢复性大修已经完成；

88．2项目设施的性能测试已经完成并符合规定的测试标准； 88．3项目主要设施的已使用年限不高于事先约定的年限；

88．4备品备件和其他易损易耗物品的储备数量、质量满足届时的相关技术规范要求和事先约定；，88．5 所有建筑物、构筑物无结构损坏和可能影响项目后续正常运行的其他缺陷； 88．6所有项目设施、设备满足安全生产要求，所有设备工况良好，满足性能和工艺要求；

88．7项目投资人或者项目公司(移交人)已经向项目接受人提交了缺陷责任期维护保函；

88．8项目接受人的相关人员已经移交人培训合格，能够胜任项目移交后的项目设施运营和维护工作；

88．9 当事人各方约定的其他前置性条件已经满足。第89条项目移交条件未全部满足时的变通方案审查

89．1律师应查明项目移交条件不能全部满足的原因，是否属于违约或者由于不可抗力等因素造成，并根据原因确定能否追究责任方的责任。

89．2在项目移交条件不能全部满足的情形下，对于当事人提出的变通方案，律师应至少从以下方面协助委托人审查其可行性：

89．2．1 变通方案的实施应能确保项目设施在移交日后至保证期届满的期间不问断地、安全地满足性能和工艺要求正常运营；

89．2．2在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致移交日后项目设施运营成本或者其他财务风险的增加； 89．2．3在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致移交日后项目设施运营技术风险的增加；

89．2．4在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的民事法律风险(如对于某些合同的违约或者不能适当履行的风险、对他人可能的侵权风险、被他人侵权的风险、法律变更的风险)增大；

89．2．5在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的行政法律责任风险(如对于某些行政法律、规章不能完全遵守的风险)增大；

89．2．6在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的其他法律责任风险增大。

89．3 变通方案属于对特许经营协议的补充或者变更约定，律师应审查审批变通方案是否属于项目接受人的权限范畴，是否已经取得政府的合法授权。

第三节 项目移交内容

第90条 移交范围

90．1律师应协助委托人审查下列项目移交范围的确定依据： 90．1．1项目特许经营权协议； 90．1．2服务协议(如有)；

90．1．3移交委员会确定的移交清单； 90．1．4涉及项目移交范围的其他协议。

90．2律师应协助委托人审查上述项目移交范围的确定依据之间是否存在矛盾。如果存在矛盾，应协助委托人判断合理、合法的文件解释顺序。

90．3律师如参与协助委托人确定移交清单或者具体移交内容，则至少应对如下方面予以考虑：

90．3．1 拟确定的移交清单或者具体移交内容是否超出了既有的约定；

90．3．2拟确定的移交清单或者具体移交内容中超出既有约定的新增移交项目是否为移交后的项目正常运营所必需；

90．3．3拟确定的移交清单或者具体移交内容中超出既有约定的新增移交项目是否可能明显增加委托人的费用开支和风险责任；准备这些移交事项的时间；技术责任；法律责任；其他风险。

第91条 最后恢复性大修 91．1 律师应提示委托人查验最后恢复性大修是否已经按照合同约定完成。91．2律师应提示委托人在完成最后恢复性大修后，项目接受人与移交人应共同在场进行项目设施性能测试，查验所得性能数据是否符合技术规范的要求。

91．3在最后恢复性大修未能按照合同约定完成或在性能测试不能完全符合约定的情形下，在移交程序正式开始之前，双方应按照合同约定确定对于最后恢复性大修未完成的变通处理办法。在合同未约定或者约定不明的情况下，双方应按照确保项目移交后能够在合理的项目设施的剩余工作寿命时间内正常运营的原则协商变通处理办法并达成一致，否则项目移交将无法顺利进行。第92条 备品备件

92．1 律师应提示委托人查验备品备件是否按合同约定备齐且符合技术标准。92．2在备品备件储备不符合要求时，律师应提示委托人按照合同约定处理。在合同未约定或者约定不明的情况下，双方应按照确保项目移交后能够在约定的后续工作时间内正常运营的原则协商变通处理办法并达成一致。对于备品备件储备不能完全符合约定的变通处理办法参照最后恢复性大修未完成的变通处理办法。

92．3 律师应提示委托人查验并核对项目设施所需全部备品备件的厂商名单。第93条 保证期(质量缺陷责任期)

93．1移交人移交项目时，应根据合同约定向项目接受人提供一定期限的项目质量保证。项目质量保证内容除合同另有约定外，一般包括： 93．1．1项目建筑物、构筑物的质量保证； 93．1．2项目设施、设备的质量保证；

93．1．3合同约定的项目运营一定期限内所需备品备件质量保证；

93．1．4项目接受人正常运营项目时，因项目运营所提供的产品或者服务的质量保证； 93．1．5 为了确保移交后在保证期内项目运营能够安全、连续、符合约定技术标准的其他质量保证内容。

93．2项目在移交后的保证期和保证范围内发生不属于项目接受人或其指定的后续运营商过错情形的，项目不能安全、连续或符合约定技术标准运营的情形的，移交前的移交人应在接到项目接受人相应通知后的规定时限内履行修复、更换等质量保证义务，并对造成的损失承担赔偿责任。93．3移交人未及时履行质量保证义务的，项目接受人有权依照合同约定或者为尽可能减少项目运营损失，而另行委托他人完成质量保修工作，相关费用从移交人提供的维护保函中扣除，或者向移交人另行追索。

93．4律师可建议委托人就项目质量保证事项投保责任险，责任保险合同中应明确投保人为移交人，项目接受人为第一被保险人，移交人为第二被保险人；保险责任应包括合同约定的全部保证内容。

第94条 技术许可、转让、移交及培训

94．1 律师应提示委托人注意，移交人移交项目时，应根据合同约定或者根据合同目的向项目接受人转让或者许可那些为确保移交后项目能够安全、连续、符合约定技术标准运营所必须的运营技术。

94．2如果移交人对其中的某些技术没有所有权而只有被合法许可的使用权，则移交人有义务确保项目接受人能够从该等技术的合法许可人处获得同样的许可，以确保在移交后的项目运营中能够合法使用该等技术，并且这样的许可应不需要项目接受人另行支付许可费，除非项目接受人已经同意另行支付许可费。

94．3 如果移交人对其中的某些技术具有合法所有权，则移交人应将该等技术转让给项目接受人，或者至少有义务确保项目接受人能够免费获得对该等技术在本项目运营中的合法使用权。

94．4除合同另有约定外，律师应提示和协助委托人核查技术移交的内容一般包括： 94．4．1所有有关该技术的说明文件、操作文件、技术原理参数资料、计算机程序(源程序或者至少是执行程序)；

94．4．2所有有效实现该技术所必须的辅助材料、工具、指令、密码；

94．4．3所有保持该技术持续有效所必须的调试、检测、修复、替换方法及其辅助材料、工具、指令、密码；

94．4．4载明所有被移交资料知识产权归属的权利证明文件、技术许可合同、技术转让合同；

94．4．5确保项目接受人或者其指定的项目接收方的足够数量的技术操作人员能够熟练使用该技术的培训资料；

94．4．6对项目接受人或其指定的项目接收方的足够数量的技术操作人员的技术培训已经完成，并经移交人确认已经培训合格。本项培训可以结合移交日前一定期限内项目接受人指派人员与移交人人员共同参加项目运营工作一并完成。第95条 资料移交

95．1 移交人应对基础设施建设、运营、维修、保养过程中的有关资料进行收集、归类、整理和归纳，律师应提示委托人查验上述资料是否齐全。95．2律师应提示委托人确定移交资料是否属于保密范畴。第96条 合同转让或解除

96．1项目移交时针对项目设定他项权利的合同，律师应根据合同性质及状况提示委托人办理合同转让或者解除。针对其他合同，由移交人自行处理。96．2合同转让

96．2．1根据“项目移交范围的确定依据”中的合同约定，或者如果项目接受人提出要求，移交人可将其与承包商、制造商、供应商等签订的、尚未期满的、与项目及其设施运营、维护、管理有关的合同，在可转让的范围内转让给项目接受人或其指定的项目接收方。96．2．2在进行上述合同转让时，律师应提示和协助委托人审查合同转让各方主体的适格性、合同的可转让范围、合同价款的支付主体是否变化、合同转让是否增加一方或者多方的费用支出、合同风险，以及合同转让对项目所获得各类行政审批、许可的影响等，并根据具体情况，提出法律建议。96．3合同解除

96．3．1 律师应提示和协助委托人审查在移交日前解除可能在移交日后影响项目后续正常运营、维护、管理的，由移交人签订的，且在移交日前仍有效的，有关项目或其设备设施权利限制的合同，或者有关项目运营的采购供货合同和其他合同。合同解除涉及违约、赔偿等责任的承担，由项目特许经营协议规定具体的处理办法。

96．3．2某些合同因故不能解除时，律师应提示和协助委托人采取适当的保障措施，以免因此类合同的有效而导致对项目后续正常运营、维护、管理造成不利影响。

97．1 律师应提示和协助委托人审查在移交日移交的任何财产(包括动产、不动产及其他权利)的权利是否完整。除非此前的有关合同或协议另有约定，律师应提示和协助委托人在移交文件上说明。

97．2若被移交财产的权利是完整的，自移交之日起，被移交财产损毁灭失的风险责任由移交人转移至项目接受人；若被移交财产的权利是不完整的，自移交之日起，被移交财产损毁灭失的风险责任归于对该等财产的物质载体具有实际控制力的一方(可能是移交人或者项目接受人)。97．3在岗位交接完成前(包括接岗人与交岗人在共同工作班次的岗位上)产生的岗位工作风险责任应由移交人承担。第98条 人员岗位移交

98．1律师应提示项目接受人在特许经营协议期满前的合理期限内，要求项目投资人应向项目接受人提交一份项目公司的全部雇员名单，并说明在移交日后可供项目接受人雇用的人员详细清单。

98．2律师应提示作为委托人的项目接受人在协议中约定，项目接受人拥有独立的自主权来选择在移交日后其愿意雇用的人员，但无义务雇用全都或任何项目公司所雇用的人员。对于项目接受人未选择的雇员，律师应提示委托人，尽快安排签订雇用终止协议，并进行妥善安置。

98．3律师应提示作为委托人的项目接受人，其应在项目移交之前的合理时间内派遣足够数量的运营维护人员，由项目公司或其指定的运营维护商对其进行培训，以保障移交后项目能够正常运营。

98．4除非此前的有关合同或协议另有约定，律师应提示委托人在人员岗位移交时应具备下列条件或者完成下列事项：

98．4．1接岗人已经具备了移交人确认的上岗人员所应具备的全部适岗工作技能； 98．4．2交岗人已将该岗位上一个合理的时段内已经完成的岗位工作及其工作记录向接岗人全面、完整、无误地交接完毕；

98．4．3交岗人已将该岗位下一个合理的时段内将要完成的岗位工作向接岗人全面、完整、无误地交接完毕；

98．4．4依据合同约定，或者在尽可能的情况下，接岗人与交岗人应共同工作至少一个岗位班次，由交岗人指引接岗人完成全部岗位工作；

98．4．5在接岗人不能顺利完成岗位工作的情况下，应视为岗位交接未完成，交岗人不应离开岗位。

98．5律师应提示作为委托人的项目投资方(项目公司)，因项目接受人原因导致的岗位移交延迟时，其可以要求项目接受人赔偿损失。第99条 不动产移交

99．1不动产移交的一般内容

99·1·1土地使用权的移交(包括移交占有权、办理土地使用权变更登记)； 99·1·2房屋、建筑物、构筑物和地上地下其他定着物的移交(包括移交占有权、办理所有权变更登记)；

99．1．3不动产权利登记簿上其他权利限制的解除；

99·1·4基于对房屋、建筑物、构筑物和地上地下其他定着物工程施工、修缮、添附或其他加工承揽活动而可能存在的加工承揽人工程款优先受偿权的解除或消灭； 99·l·5对不动产移交前有关不动产的占有、使用、收益和处分的税费的结清，并移交相关缴纳凭证；

99·1·6 已设立所有权、使用权的不动产的质量、保修和其他保障服务权利的保证凭证(如合同、保修单)的移交。

99．2不动产移交阶段的律师工作通常包括： 99．2．1 为委托人作好不动产权属状况调查； 99．2．2协助委托人办理不动产权属变更登记；

99．2．3协助委托人办理不动产移交手续，签署移交文件；

99·2·4就不动产权利登记簿上其他权利限制的解除为委托人提供法律方案； 99·2·5就可能存在的加工承揽人工程款优先受偿权状况进行调查，并提出法律解决方案；

99·2·6对不动产移交前有关不动产的占有、使用、收益和处分的税费缴纳情况和缴纳凭证进行审查，并提出法律解决方案；

99·2·7对已设立所有权、使用权的不动产的质量、保修和其他保障服务权利的保证凭证(如合同、保修单)进行审查。第100条 动产移交

100．1动产移交的一般内容

100·1·1依法应登记的特殊动产的移交(包括移交占有权、办理动产权属变更登记)； 100·1．2动产权利限制(如设定抵押、质押、留置)的解除； 100·1．3 已取得动产的对价的结清，并移交相关支付凭证；

100·1·4对特殊动产移交前有关动产的占有、使用、收益和处分的税费的结清，并移交相关缴纳凭证：

100·1·5 已取得动产的质量、保修和其他售后服务权利的保证凭证(如合同、保修单)的移交。

100．2动产移交阶段的律师工作通常包括： 100．2．1 为委托人作好依法应登记的特殊动产权属状况调查： 100．2．2协助委托人办理特殊动产权属变更登记； 100．2．3协助委托人办理动产移交手续，签署移交文件； 100．2．4就动产权利限制的解除为委托人提供法律方案；

100．2．5对特殊动产移交前有关动产的占有、使用、收益和处分的税费缴纳情况和缴纳凭证进行审查，并提出法律解决方案；

100．2．6对已取得动产的对价是否结清以及相关支付凭证的审查；

100．2．7对已取得动产的质量、保修和其他售后服务权利的保证凭证(如合同、保修单)的审查。

第101条 维护保函处理

律师为项目接受人提供服务时，应提示并协助其最迟在移交日获得移交人在“保证期”项下和保证期内履行全部保证义务的可靠的足额保险、保函或者其他担保。此后，项目接受人可将移交人在项目运营过程中提交的维护保函在扣除移交人按约应付而未付的款项后予以退还。注：

1．《关于印发城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本的通知》(建城[2004]162号)，文本可在住房和城乡建设部网站下载：

http：／／www.xiexiebang.comfzcfg／jswj／csjs／20061 1／t20061 101_1571 10．htm 2．《关于印发城镇供热、城市污水处理特许经营协议示范文本的通知》(建城[2006]126号)，文本可在住房和城乡建设部网站下载：

http：／／www.xiexiebang.com／zcfg／jswj／csjs／200611／~0061101_157193．htm

（本指引由全国律协民事专业委员会负责起草，主要执笔人：朱树英、曹文衔、陈臻、朱黎庭、陈国强）

第五篇：中华全国律师协会律师承办拆迁法律业务操作指引

中华全国律师协会律师承办拆迁法律业务操作指引

附件二：

中华全国律师协会

律师承办拆迁法律业务操作指引

（六届全国律协七次常务理事会审议通过）目 录

第一章 总则

第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作 第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在房屋拆迁前期准备阶段的工作 第三章 房屋拆迁评估中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁估价机构的确定

第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容 第四章 城市房屋拆迁补偿与安置中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁补偿安置协议 第三节 被拆迁房屋面积的确定 第四节 被拆迁房屋安置标准 第五节 特殊对象的补偿与安置 第六节 货币补偿款的分配

第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 裁决申请与受理阶段 第三节 裁决审理阶段 第四节 行政强制执行阶段

第六章 农村房屋拆迁中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 集体土地的征收征用及补偿 第三节 农村房屋拆迁补偿安置 第四节 农村房屋拆迁评估

第七章 行政复议与诉讼的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁行政复议 第三节 拆迁诉讼

第四节 律师在拆迁诉讼中的举证

第八章 附则

第一章 总则

1.制订目的

为提高律师承办房屋拆迁业务的服务水平，指导律师办理与房屋拆迁相关的诉讼和非诉讼业务，依据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释，结合拆迁业务操作流程和经验，制定本指引。本指引供律师在办理拆迁法律服务业务中参考和借鉴，并非强制性规定。2.概念界定

2.1 城市房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区内国有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

2.2 农村房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。2.3 拆迁人，是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。2.4 拆迁单位：取得依法拆迁资质的房屋拆迁企业。2.5 被拆迁人，是指被拆除房屋的所有人和使用人。

2.6 房屋承租人，是指与被拆迁人具有合法租赁关系的单位和个人。2.7 违章建筑，是指依法应予以无偿拆除的违法建筑物。3.律师办理拆迁法律业务的基本原则

拆迁关系到社会稳定和广大被拆迁人的切身利益，律师办理拆迁法律业务应遵循如下原则： 3.1 忠诚负责原则。律师办理拆迁法律业务，应不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护国家法律的正确实施和委托人的合法权益。

3.2 专业精湛原则。律师办理拆迁法律业务，应掌握拆迁专业知识和业务操作的相应能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。

3.3 勤勉敬业原则。律师办理拆迁法律业务，应勤于学习、勤于思考，恪尽职守，根据委托人的要求，在与委托人约定的期限内完成各项受托法律业务。

3.4 支持合理补偿原则。律师办理拆迁法律业务，应当支持被拆迁人的合理补偿要求，其合理补偿的底线是：被拆迁人原有居住水平不因拆迁而降低。4.律师办理拆迁法律业务的前提和要求

4.1 律师办理拆迁法律业务，应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录，分析利弊，告知法律风险。

4.2 律师须与委托人签订委托协议，在取得委托人的合法授权后，在受托权限内依法履行职责，不得损害委托人的合法权益。

4.3 律师办理拆迁法律业务，应把有利于社会稳定作为自己的社会责任，把维护被拆迁人的合法权益、促进矛盾化解、构建和谐社会作为办理拆迁法律业务的工作要求。

4.4 律师在办理拆迁法律业务中应保守所知悉的国家秘密、委托人的商业秘密和个人隐私。5.本操作指引的业务适用范围

本操作指引适用于律师代理与拆迁相关的诉讼和非诉讼法律业务。主要适用于律师在提供拆迁法律咨询、受托调查、起草并修改拆迁计划与方案、起草并修改各类法律文书、出具专项法律意见书、培训拆迁管理与实施人员、代理政府、拆迁人、拆迁单位、被拆迁人、房屋承租人、房屋同住人、房屋使用人参与拆迁评估活动、参与听证及谈判活动、参与行政裁决活动、参与强制拆迁活动、参与行政复议活动、参与仲裁活动、参与诉讼活动等法律服务。涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及外国驻华使（领）馆房屋的拆迁法律服务不适用本操作指引。

第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务

第一节 一般规定

本章所称前期准备阶段是指截至房屋拆迁许可证公告之日前的阶段。1．房屋拆迁的前提条件 国家法律规定，凡需要拆迁房屋的建设单位应当向拟拆迁房屋所在地的县、市拆迁主管行政机关提出申请，取得行政许可后，方可实施拆迁房屋。其中在城市拆迁许可的形式为《房屋拆迁许可证》，农村为拆迁许可证或征收批准文件。2．概念界定

2.1 搬迁期限，是指被拆迁人和拆迁人在拆迁补偿安置协议中约定或者行政裁决中规定的被拆迁人腾出房屋完成搬迁事宜的期限。

2.2 拆迁期限，是指拆迁许可证设立的实施拆迁活动的期限。

第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作

1.律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作：

1.1 核实拟拆迁地段的土地性质，以确定是适用城市还是农村房屋拆迁的程序。

1.2 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质，核实拆迁工作人员的上岗证并核实拆迁人与拆迁单位签订的拆迁委托合同。

1.3 核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权或土地征收征用批准文件且是否依法公示。1.4 核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件且是否依法公示。1.5 核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证且是否依法公示。

1.6 调查被拆迁人的基本情况（拆迁的四至范围、房屋类型、面积、户数、人口、老弱病残特殊对象等）。

1.7 核实在规划管理部门核发建设用地规划许可证、确定拆迁范围后，拆迁范围内的单位和个人有无进行下列活动：

1.7.1 新建、改建和扩建房屋及其附属物； 1.7.2 改变房屋和土地用途； 1.7.3 建立新的房屋租赁关系； 1.7.4 分列房屋租赁户名。

1.8 参与制定拆迁方案的听证会，发表律师意见。

1.9 核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、完整性、可行性，拆迁方案应载明如下事项： 1.9.1 拆迁四至范围；

1.9.2 拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量及公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）； 1.9.3 拆迁户数； 1.9.4 拆迁期限；

1.9.5 拆迁范围分期实施拆迁的情况； 1.9.6 拆迁补偿安置资金总额的预算；

1.9.7 申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、产权调换房屋的面积量与价值量，及后续资金分期到位计划； 1.9.8 实施拆迁的方式；

1.9.9 拆迁计划是否已经列入本地经济发展计划和本省（市）的拆迁计划。

1.9.10核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户，前述存款金额不得低于省市政府规定的补偿安置资金总额的比例。该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。1.9.11 核实用于产权调换房源的产权是否清晰、无权利负担。

1.9.12核实用于产权调换房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人总户数的70%，用于产权调换房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。

2．律师代理拆迁人、拆迁单位在城市房屋拆迁前期准备阶段应当谨慎注意的问题：

2.1 律师应提示委托人，拆迁主管行政机关不得作为拆迁人，也不得接受委托实施拆迁。2.2 律师应提示委托人，不得采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等非法手段实施拆迁。

2.3 律师应提示委托人，须按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁，不得擅自扩大或者缩小。确需扩大或者缩小拆迁范围的，应当按规定办理规划、土地批准手续，并向颁发该拆迁许可证的拆迁主管行政机关申请变更拆迁范围。

2.4 律师须提示委托人，要在拆迁期限内完成拆迁。确需延长拆迁期限的，应当在拆迁期限届满日的15日前，向拆迁主管行政机关提出延期拆迁申请，区、县房地局应当在收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。

2.5 律师应提示委托人建设项目若在拆迁期限内发生转让，应当经拆迁主管行政机关同意后，办理房屋拆迁许可证变更手续；拆迁主管行政机关应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。建设项目转让人尚未将拆迁补偿安置协议或者裁决载明的有关权利、义务履行完毕的，由受让人继续履行；项目转让人与受让人应当书面通知被拆迁人、房屋承租人，并自转让合同签订之日起30日内予以公告。

2.6 律师应提示委托人，拆迁补偿安置方案要符合党的方针政策和国家法律规定的及本地的实际情况。如存在可能严重侵害被拆迁人合法权益的情况，经提示，委托人拒绝调整的，律师应解除委托。

第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在城市房屋拆迁前期准备阶段的工作

1． 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质，核实拆迁工作人员的上岗证。2．核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权批准文件。3．核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件。4．核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证。

5．核实拆迁许可证是否载明拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项并准确无误，且委托人在该拆迁范围内。

6．参加制定拆迁方案或是否作出拆迁许可的听证会，发表律师意见。

7．核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、合理性、完整性、可行性，拆迁计划与方案除了说明拆迁依据之外，还应说明如下事项： 7.1 拆迁四至范围；

7.2 拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量，公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）； 7.3 拆迁户数； 7.4 拆迁期限；

7.5 拆迁范围有无分期实施拆迁的情况； 7.6 拆迁补偿安置资金总额的预算；

7.7申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、用于产权调整房屋的面积量与价值量，及后续资金分期到位计划； 7.8 实施拆迁的方式。

8．核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户，前述存款金额不得低于省市政府关于应占补偿安置资金总额的比例，该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。9．核实用于产权调整房源的产权是否清晰、无权利负担。10．核实用于产权调整房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人要求调换的数量，安置房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。11．奖励措施。

12．对特殊问题的应急方法。

第三章 房屋拆迁评估中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

1.房屋拆迁估价，是指为确定被拆迁房屋货币补偿金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，对房地产市场价格进行的评估。

2.房屋拆迁估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日（农村房屋拆迁评估为征地公告发布之日）。拆迁分期实施的，以当期房屋拆迁许可证颁发之日为房屋拆迁估价时点。3.房屋拆迁估价报告的有效期为房屋拆迁许可证的拆迁期限。

第二节 拆迁估价机构的确定

1．房屋拆迁估价机构的从业资格 律师应提示委托人：从事房屋拆迁估价的房地产估价机构，应当具有经拆迁主管机关依法核准的房屋拆迁估价资格。未取得房屋拆迁估价资格的房地产估价机构，不得接受房屋拆迁估价委托、出具估价报告或价格咨询报告。跨省市从事房屋拆迁估价的房地产估价机构，应当向当地拆迁主管机关依法备案。2．房屋拆迁估价机构的产生

根据有关规定，估价机构的产生有三种方式，一般采取被拆迁人投票的方式，也可以由拆迁当事人通过协商一致或者抽签方式确定估价机构。

采取投票方式的，根据投标结果，按照简单多数的原则，一般情况下得票数第一位的为拆迁范围的估价机构，第二位的为重新估价机构。拆迁人应将投票结果进行公告。采用协商或抽签方式确定估价机构的，可同时确定重新估价机构。3．拆迁估价委托 同一拆迁范围内，一般情况下只能委托一家估价机构进行估价，并与其签订书面的房屋拆迁估价委托合同。在签订房屋拆迁估价委托合同时律师应核实如下内容： 3.1 核实双方当事人的主体资格。

3.2 委托范围是否是在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围内。3.3 委托估价的被拆迁房屋的性质、用途、面积。3.4 估价的价值标准及估价方式。

3.5 需要双方当事人提供的资料及提供方式。3.6 估价报告的交付日期。3.7 酬金及支付方式。3.8 违约责任。

3.9 争议的解决方式。

3.10 其他需要约定的事项。

第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容

1.拆迁估价过程中律师工作的一般内容：

1.1 核实估价机构及估价人员的资质、综合实力、社会信誉。

1.2 对估价机构确定程序的合法性进行核实。律师应提示委托人投票确定估价机构的，拆迁人有将投票结果进行公告的义务。而拆迁主管机关可对投票、抽签过程进行监督，并可以要求纪检监察机关和基层组织等共同监督。

1.3 对拆迁估价委托合同的真实性、合法性进行核实。

1.4核实估价机构和估价人员与拆迁当事人是否有利害关系，或者是否是拆迁当事人。1.5 对估价报告的形式与内容进行核实。包括履行拆迁估价委托合同的情况、估价内容的真实性与合法性、房屋拆迁估价时点及估价报告的有效期限以及是否由专职注册房地产估价师签字。

1.6 对估价机构公示初步估价结果和送达分户估价报告的程序合法性进行核实。

1.7 如委托人对估价报告有疑问或异议的，协助委托人向原估价机构询问、申请复核，或者另行委托估价机构重新评估。

1.8 对委托人就原估价机构的估价结果、复核结果有异议，或者另行委托估价的结果与原估价结果有差异，且协商达不成一致意见时，律师可以协助委托人在收到估价报告、复估结论或重估报告后的15日内向房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定。

1.9 对房地产价格评估专家委员会成员是否与原估价机构、拆迁当事人有利害关系，或者是否是拆迁当事人进行核实。

1.10律师应提示委托人，若房地产价格评估专家委员会认为估价报告不合法、不规范、不合理的，由专家委员会指定其中一家估价单位进行再估价；而拆迁当事人对再估价仍有争议的，可以重新向专家委员会申请鉴定。

2.拆迁估价过程中律师为拆迁人提供法律服务的注意事项：

2.1 律师应提示委托人，须如实向估价机构提供估价所需资料，协助估价机构开展现场查勘等工作。

2.2 律师应提示委托人，将分户估价报告送交被拆迁人。

2.3 律师应提示委托人，拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。委托拆迁估价，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途，下同）和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的，从其规定；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。对被拆迁房屋的性质不能协商一致的，应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的，可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。2.4 律师应提示委托人处理好与被拆迁人的关系切忌态度生硬，不得授意评估机构作出偏离客观公正的评估结果。

3.拆迁估价过程中律师为被拆迁人提供法律服务的注意事项：

3.1 律师应提示委托人，须充分调查候选估价机构的资质与信誉，调查估价机构及估价人员与拆迁人是否有利害关系或者是否是拆迁人，建议被拆迁人慎重选择评估机构。3.2 律师应提示委托人，如实向估价机构提供估价所需资料，配合估价机构开展现场查勘等工作。拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。委托拆迁估价，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途，下同）和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的，从其规定；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。

对被拆迁房屋的性质不能协商一致的，应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的，可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。3.3 律师应提示委托人拒绝评估或拒绝申请重新评估、鉴定的法律后果。4.拆迁估价过程中律师为估价机构提供法律服务的注意事项：

4.1 对估价工作程序的合法性进行核实。核实包括房地产估价人员是否持证上岗；对被拆迁房屋进行实地查勘是否有实地查勘记录、和被拆迁房屋状况的照片及录像；实地查勘记录是否由实地查勘的估价人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。

4.2 律师应提示委托人接受房屋拆迁估价委托后，处理好与拆迁人、被拆迁人的关系，客观公正评估。未经许可不得转让、变相转让受托的估价业务。

4.3 核实委托人是否按照拆迁估价委托合同约定的时间和要求完成估价，向拆迁人出具估价报告（包括分户估价报告）。律师应提示委托人，如未按照约定的时间和要求完成估价，或者估价失实的，应当承担相应的责任。

4.4 律师应提示委托人，拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。估价一般应当采用市场比较法。不具备采用市场比较法条件的，可以采用其他估价方法，并在估价报告中充分说明原因。对拆迁人、被拆迁人就估价报告提出的疑问向其作充分解释，解释内容包括拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取和估价结果产生的过程。

4.5 律师应提示委托人，估价机构应当配合专家委员会的鉴定工作，向专家委员会提供估价报告、估价技术报告及鉴定所需的其他有关资料。

4.6 律师应提示委托人，拆迁当事人应当明确被拆迁房屋的性质、用途和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。

第四章 房屋拆迁补偿与安置中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

本章所涉的下列词语的定义分别为：

1． 房屋拆迁补偿安置协议，是指拆迁人与被拆迁人、房屋承租人依照法律规定，就补偿安置和房屋拆除的有关问题所达成的协议。

2.价值标准房屋调换，是指实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

3． 面积标准房屋调换，是指拆迁居住房屋，实行以房屋建筑面积为基础，在应安置面积内不结算差价的产权房屋调换。

4． 异地安置，是拆迁人以拆迁范围外的房屋与被拆迁人进行产权调换，所以又可称为异地产权调换。

5． 就地安置，是指拆迁人以拆迁范围内的房屋与被拆迁房屋进行产权调换，所以又称为回迁安置。6． 最低补偿单价标准，是指被拆除房屋同区域已购公有居住房屋上市交易的平均市场单价，本指引所称的单价，是指每平方米建筑面积的价格。适用范围

本章适用于城市房屋拆迁补偿与安置实务操作，集体土地的房屋拆迁补偿与安置不适用本章。

第二节 拆迁补偿安置协议

1.拆迁补偿的方式

拆迁补偿的方式有两种：既可以实行货币补偿，也可以实行产权调换；产权调换可以实行以房屋建筑面积为基础，结算差价或不结算差价的就地安置或异地产权调换。

律师要提示委托人，被拆迁人可以选择补偿方式。但是选择权要受到以下两种条件的限制：一是拆迁非公益事业房屋的附属物不作产权调换，拆迁时被拆迁人只能选择货币补偿；二是被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，只能实行产权调换，被拆迁人不能选择货币补偿。

2.订立拆迁补偿安置协议的主体

由于被拆迁房屋有私有房屋与公有房屋之区别，故拆迁私有房屋的，拆迁人应当与房屋所有人订立拆迁补偿安置协议，而拆迁公有房屋的，拆迁人应当与房屋使用权人订立拆迁补偿安置协议。

拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立拆迁补偿安置协议；符合下列情形之一的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人分别订立拆迁补偿安置协议： 2.1 拆迁执行政府规定租金标准的公有出租房屋且被拆迁人选择货币补偿的。2.2 拆迁执行政府规定租金标准的私有居住房屋的。2.3 拆迁房管部门依法代管的房屋的。

2.4 拆迁宗教团体委托房管部门代为经租的房屋的。 上述所称的执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，包括由房管部门代为经租的私有居住房屋、落实私房政策后由房管部门代为经租的居住房屋，以及1983年12月17日《城市私有房屋管理条例》实施前已经建立租赁关系，执行政府规定租金标准，且租赁关系延续至今的私有出租居住房屋。3.拆迁补偿安置协议的内容

签订拆迁补偿安置协议，要注意协议应包括以下内容： 3.1 订立协议的主体。

3.2 被拆除房屋的位置、性质、建筑面积。3.3 补偿安置方式。3.4 货币补偿金额。3.5 搬迁期限。3.6 违约责任。3.7 争议的处理。

3.8 需要约定的其他事项。 律师要注意，如果是实行房屋调换的，拆迁补偿安置协议的内容还应当包括调换房屋的价值金额、面积、地点、层次和房屋交付时间、是否补差价等事项，拆迁人应当向被拆迁人支付搬家补助费、设备迁移费。拆迁居住房屋以期房调换的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人在拆迁补偿安置协议中，根据建设情况约定过渡期，并遵守过渡期的约定。过渡期内，由被拆迁人、房屋承租人自行安排住处的，拆迁人还应支付过渡期内的临时安置补助费。搬家补助费、设备迁移费和临时安置补助费标准则由市价格主管部门会同市房地资源局制定。如当地对协议有备案要求的律师应提示拆迁人应当按当地规定将其订立的所有拆迁补偿安置协议报拆迁主管机关备案。

第三节 被拆迁房屋面积的确定

1.被拆迁房屋面积的确定标准 被拆迁房屋建筑面积，一般以房地产权证记载的建筑面积为准，实际面积与产权证不一致的，除违章建筑外，应以实际为准。无房地产权证的，以相关批准文件记载的建筑面积为准，实际建筑面积小于相关批准文件记载的建筑面积的，以实际建筑面积为准。相关批准文件未记载建筑面积的，或者虽无批准文件但在《城市规划法》实施以前已经建造用于居住的房屋，以有资质的房地产测绘机构实地丈量的建筑面积为准。房屋所在地的省市、自治区在《城市规划法》实施以前对此作出明确规定的，从其规定。2.面积争议的处理

发生房屋面积争议的，当事人之间协商一致的按协商结果认定。当事人协商不一致的，以房产测绘机构按国家规定测绘的结果为据。

第四节 被拆迁房屋补偿安置标准

1.居住房屋的货币补偿金额的确定

由于很多被拆迁人对居住房屋的货币补偿金额如何确定并不清楚，因此，作为律师应提示委托人，拆迁居住房屋，货币补偿金额一般根据被拆除房屋的区位、建筑结构、建筑面积等因素确定。当事人对此应先行协商，协商不成的可委托评估。估价的结果应当保证足以买到与被拆迁房屋相同水平的房屋。

被拆除房屋的房地产市场单价为房地产市场评估单价，房地产市场评估单价低于当地政府规定的同类房屋补偿单价标准的，按该补偿单价标准计算。

拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋（含由房管部门代为经租的宗教团体房屋、由房管部门依法代管房屋），被拆迁人和承租人都选择货币补偿的，租赁关系终止，承租人有权获得省、市政府规定比例的货币补偿款。出租人与承租人未达成解除租赁关系的，应当实行按面积的产权调换，以保障承租人的居住水平不因拆迁而下降。执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，按租赁合同的规定处理。实行价值标准房屋调换的，律师应提示委托人应当按照房地产市场评估价格确定货币补偿金额，再将该金额与安置房屋的房地产市场价结算差价。需特别重视的是，被拆迁房屋和拟调换的房屋在评估时应适用同一评估时点、同一评估方法和标准。2.非住宅房屋的补偿安置 拆迁非住宅房屋的，应充分考虑拆迁和当地工商业水平和就业的问题。除国家产业政策确定属于淘汰的行业外，不能因拆迁导致企业关闭和工人下岗。拆迁租赁非住宅房屋的，被拆迁人与房屋承租人协议解除租赁关系的，拆迁人对被拆迁人给予补偿安置；被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系未达成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋调换。调换后的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。 另外，拆迁非居住房屋，律师还应提示委托人，拆迁人应当补偿被拆迁人或者房屋承租人下列费用：

2.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。2.2 无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。

2.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。这里的因拆迁造成停产、停业的适当补偿，是指拆迁非居住房屋中用于生产、经营的房屋，由拆迁人给予被拆迁人或者房屋承租人的适当补偿。补偿标准按被拆除房屋建筑面积每平方米300-400元，由拆迁当事人协商确定。 3.可以按照非居住房屋补偿标准认定的情形 律师在实践中应提示委托人注意，以下几种情形是可以按照非居住房屋补偿标准予以补偿认定：

3.1 原始设计为非居住房屋或房屋依法销售时是非居住房屋的，可以认定为非居住房屋。3.2 公房承租人与所有人签订了公有非居住房屋租赁合同，建立了公有非居住房屋租赁关系的，可以认定为非居住房屋。

3.3 房地产权证记载的权利人为单位，可以认定为非居住房屋，但原始设计为居住房屋以及实际用作职工或者职工家庭居住使用的除外。

3.4 原始设计为居住房屋，改变为非居住用途，作为经营场所并领取营业执照照章纳税的，可以依据国务院和省级以上人民政府的规定并根据其经营状况、纳税情况，参照当地非住宅同类房屋的市场价值给予适当的补偿。4.拆迁居住和非居住兼用房屋的补偿安置 拆除居住和非居住兼用的房屋，被拆迁人或房屋承租人选择货币补偿的，可以按照居住用建筑面积和非居住用建筑面积分别计算货币补偿款；被拆迁人或房屋承租人选择房屋调换的，应当按照约定或行政裁决结算差价。

第五节 特殊对象的补偿与安置

1.对低收入、居住困难户的补偿安置的特殊保护 实践中，律师要注意的是拆迁廉租住房以及被拆迁人、房屋承租人属于孤老、孤残、孤幼的，拆迁人应当优先给予面积标准房屋调换，并可适当减免超过应安置面积部分的房价款，使之达到当地最低住房保障标准。2.拆迁宗教团体所有房屋的处理

拆迁宗教团体所有的房屋，律师应提示拆迁人，应当事先征求宗教事务管理部门意见，并与宗教团体签订拆迁补偿安置协议。

拆迁由房管部门代为经租的宗教团体的房屋，租赁关系终止。拆迁居住房屋的，补偿安置方式与标准按照政府规定租金标准的私有出租居住房屋的规定执行。拆迁非居住房屋的，被拆迁人和房屋承租人均可以选择货币补偿或者房屋调换。3.拆迁公益事业房屋的处理

律师应注意，如果拆迁用于公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当根据有关法律、法规的规定和城市规划的要求，按照原性质和规模予以重建或者按照房地产市场价补偿。4.拆迁公共设施的处理

需要拆除交通岗亭、交通标志、交通护栏、邮筒、废物箱、车辆站点、消防栓、人防等公共设施以及树木绿地的，拆迁人应当重建或者给予适当补偿。 因房屋拆迁需要迁移管线或铺设临时管线的费用，由拆迁人负担；但结合道路扩建按规划需要就位或新建、扩建各种管线的费用，拆迁人不予负担。 5.拆迁由房管部门依法代管的房屋的处理 拆迁房管部门依法代管的房屋，拆迁人应当与代管人订立拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当经公证机关公证，拆迁房屋有关资料应当向公证机关办理证据保全。6.拆除违章建筑和临时建筑的处理 律师应提示委托人拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑，现行规定是不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。是否属于违章建筑以及是否应无偿拆除，应当有法律依据并依法确定。其中，《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。对违法建筑依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。《城市规划法》实施前违法建筑的认定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门根据历史情况，依据所在省、自治区、直辖市人民政府规定处理。在拆迁公告依法发布后，或被拆迁人接到有关部门依法作出的停止建设通知后，继续进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，不予补偿。 7.拆迁争议房屋的处理

由于争议房屋属于“产权不明确的房屋”，为了保障建设项目的顺利进行，在拆迁人提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门依法核实同意，向公证机关办理证据保全，并且将拆迁补偿资金办理提存或者提供符合国家质量标准的安置用房、周转用房的，便可实施拆迁。8.拆迁设有抵押权的房屋的处理

律师应注意，首先要核实抵押的有效性。

其次，在拆迁前，应当通知抵押权人关于拆迁房屋的相关事项。

再次，经与抵押权人、被拆迁人协商，能解除抵押合同的，可达成一致意见，将拆迁补偿款交付被拆迁人。

9.租赁期限未满的房屋拆迁的处理 拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。

第六节 货币补偿款的分配

1.公有房屋货币补偿款的分配。

拆迁人给予房屋承租人的货币补偿款、安置房屋归房屋承租人及其同住人共有。

承租人、同住人之间一般遵循一人一份、均等分割的原则取得拆迁补偿款。但律师应提示委托人注意，下列情况除外：

1.1 承租人或同住人属于年老体弱，缺乏经济来源，且按均分所得的补偿款，无法购得房屋保证其正常生活的。

1.2承租人或同住人在取得公房承租权时额外支付较多款项的。1.3 对公房内居住的未成年人实际承担监护义务的。2.私有房屋补偿款的分割

拆迁人给予被拆迁人的货币补偿款、安置房屋归被拆迁人所有。被拆迁人应当负责安置房屋使用人。

3.房屋拆迁补偿款之外的其他补偿费的处理

搬家补偿费、设备迁移费、临时安家补助费，应归确因拆迁而搬家、设备迁移和临时过渡的承租人、同住人等。奖励费和一次性补偿费，一般应当由拆迁时在被拆迁房屋内实际居住的人之间予以分割。设备搬迁和安装费用、无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用，应归设备所有人。因拆迁造成停产、停业损失的补偿归遭受实际损失的经营人。4.补偿款由他人领取的处理 在实践中，有时会遇到由于拆迁人的疏忽，导致房屋补偿款由他人领取，律师应提示委托人，补偿款应由领款人亲自领取，委托他人领款的应认真审查委托书的真实性和内容的准确性。如拆迁人疏于审查，错将拆迁款项支付给他人，仍应对实际的被拆迁人或房屋承租人承担补偿安置的义务。对冒领或错发，拆迁人可以依法要求返还不当得利。5.被拆迁人拒绝受领补偿款的处理 拆迁补偿安置争议经裁决后，被拆迁人如无法定理由在法定期限内不申请行政复议，也不提起行政诉讼，且拒绝受领补偿款的，拆迁人可以向公证机关办理提存。6.售后公房拆迁维修资金的处理

因房屋拆迁等原因造成公有住宅售后房屋灭失的，由业主、房屋拆迁单位、原售房单位或物业管理单位持房屋灭失等有关证明文件，到该项资金保管单位办理住宅维修资金交割手续，其中原个人缴纳住宅维修资金中的剩余部分，由该项资金保管单位退还给业主，原房屋出售单位缴纳三项维修资金的剩余部分，用于补贴社区公共设施维修资金的不足。

第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

1.房屋拆迁裁决，是指房屋拆迁主管部门依据拆迁法律规定，对拆迁人和被拆迁人之间就房屋拆迁补偿的形式和金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁过渡的方式和过渡期限等拆迁事宜作出的关于双方当事人之间的权利和义务的具体行政行为。

2.强制拆迁，是指被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制执行，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院予以强制执行的行为。适用范围

本章主要针对城市房屋拆迁中的律师实务，集体土地上的房屋拆迁裁决，按各省、市的规定确定是否适用本章内容。

第二节 裁决申请与受理阶段

1.申请阶段

律师在代理当事人提请房屋拆迁裁决申请时，重点是把握按规定申请所必需的资料。为拆迁主管行政机关提供服务时应审查申请资料是否符合要求。1.1 拆迁人申请裁决应提交的资料： 1.1.1 裁决申请书；

1.1.2 法定代表人的身份证明； 1.1.3 被拆迁房屋权属证明材料； 1.1.4 被拆迁房屋的估价报告； 1.1.5 对被申请人的补偿安置方案； 1.1.6 申请人与被申请人的协商记录； 1.1.7 未达成协议的被拆迁人比例及原因； 1.1.8 其他与裁决有关的资料。

1.2 被拆迁人、房屋承租人申请裁决应提交的资料： 1.2.1 裁决申请书；

1.2.2 申请人的身份证明； 1.2.3 被拆迁房屋的权属证明；

1.2.4 申请裁决的理由及相关证明材料；

1.2.5房屋拆迁管理部门认为应当提供的与行政裁决有关的其他材料。1.3 裁决申请书应包括以下主要内容：

1.3.1 申请人的名称、地址、法定代表人及代理人的姓名、年龄、职业、住所； 1.3.2 被申请人名称、地址等基本情况； 1.3.3 申请裁决的请求、事实和理由； 1.3.4 申请人签名或盖章、申请日期。2.审查受理阶段

律师在拆迁行政裁决阶段，应注意的重点是听证和可能不被受理的情形。2.1 裁决听证

裁决机关收到拆迁人的裁决申请后，应当对达成拆迁补偿安置协议的户数占拆迁范围总户数的比例进行审核，未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当进行听证。具体标准、程序按省、自治区、直辖市人民政府房屋拆迁管理部门规定执行。

律师可代理委托人参与裁决受理前的听证，并可结合相关法律法规，以及委托人的合法权益发表律师意见。2.2 不予受理的情形

有下列情形之一的，裁决机关不予受理裁决申请： 2.2.1 已超过房屋拆迁期限的；

2.2.2 申请人未在规定的日期内补齐资料的；

2.2.3 申请人与被申请人达成房屋拆迁补偿安置协议后发生合同纠纷的； 2.2.4房屋已经灭失的；

2.2.5 申请人主体资格不符合法律、法规、规章规定的； 2.2.6 申请人对拆迁许可证合法性申请裁决的；

2.2.7 裁决做出后，当事人就同一理由再次申请裁决的。

对裁决申请不予受理的，裁决机关应当自收到申请之日起5日内书面通知申请人。律师对行政机关作出受理或不予受理的决定，均可为当事人提供咨询意见，确认行政机关的决定是否符合法律规定。如确认不符合法律规定，可接受委托代书复议申请书、诉状或代理复议与行政诉讼。

第三节 裁决审理阶段

在拆迁裁决的审理阶段，律师的服务重点主要是以下几方面： 1.对裁决审理的程序和内容的核实。

1.1 裁决行政机关是否向申请人发出裁决受理通知书。

1.2裁决行政机关是否向被申请人送达裁决申请副本及答辩通知书。1.3 相关资料、程序的合法性。

1.4裁决机关是否组织拆迁当事人进行调解。注意未经调解，不能作出裁决，而申请人经两次通知未参加裁决调解的，视为撤回裁决申请；被申请人经两次通知不出席裁决调解的，裁决机关可以缺席裁决。

1.5 核实补偿安置标准是否符合法律规定与该案的实际情况。在审理过程中，当事人对评估结果有异议且未经房屋拆迁估价专家委员会鉴定的，裁决机关应当委托估价专家委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。1.6 裁决机关是否及时合法地作出书面的裁决书。经调解当事人达不成协议的，裁决机关应自受理裁决申请之日起30日内做出裁决。裁决书内容应当合法、适当。裁决须经裁决机关领导班子集体讨论决定。

1.7 裁决书是否送达。裁决书应当送达当事人，并留有送达的证据。裁决书可以按照直接送达、邮寄送达、留置送达、公告送达的顺序以及实际情况，确定送达方式。无法直接送达、邮寄送达、留置送达的，可公告送达，将裁决书张贴于被拆除房屋的拆迁范围公示栏内，裁决书自张贴于公示栏内之日起满7天视作送达。2.裁决中止的审查 在裁决审理过程中，可能出现中止裁决的情形。律师在此种情形下的服务重点是以下七个方面：

2.1 审查是否发现新的需要查证的事实。

2.2 审查是否是当事人对评估结果有异议，需等待鉴定结论的。

2.3 审查是否是裁决需要以相关裁决或法院判决结果为依据的，而相关案件未结案的。2.4 审查是否是作为自然人的申请人死亡，需要等待继受人表明是否愿意继续裁决的。2.5 审查是否是作为自然人的被申请人死亡，需要变更被申请人的。2.6 审查是否是其他特殊情况需要中止的情形。

2.7 中止裁决的情形消除后，应当提请行政裁决机关恢复裁决。3.裁决终结的审查 裁决审理过程中，行政裁决机关可能会决定裁决终结，律师在这种情形下提供法律服务的重点是以下四个方面：

3.1 审查当事人是否达成拆迁补偿安置协议； 3.2 审查申请人或被申请人是否是裁决当事人； 3.3 审查申请人是否撤回裁决申请；

3.4审查作为自然人的申请人死亡，15日内继受人是否表示参加裁决或放弃参加裁决。4.裁决书内容的审查

裁决书应包括以下主要内容：

4.1申请人与被申请人(包括代理人)的姓名或单位名称等基本情况。4.2 申请裁决的请求、争议的事实和理由。

4.3 裁决机关认定的事实、理由和适用的法律依据。

4.4补偿安置方案(补偿方式、补偿金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁日期、搬迁过渡方式和过渡期限以及《实施细则》中规定的应当补偿的项目)。4.5 告知当事人行政复议、行政诉讼的权利及期限。4.6 裁决机关的名称、裁决日期并加盖公章。4.7 裁决规定的搬迁期限不得少于15日。

第四节 行政强制执行阶段

在行政决定的行政强制执行阶段，律师为当事人以及行政机关提供法律服务的重点主要有以下四个方面：

1.审查行政强制执行申请主体 房屋拆迁裁决书送达后，申请人与被申请人应当执行裁决方案。被拆迁当事人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，裁决机关可依法申请强制执行。2.审查申请强制拆迁前是否依法听证

申请行政强制执行前，裁决机关应当组织拆迁当事人对行政强制执行的依据、程序、补偿安置方案及测算依据等内容进行听证。同时，还应邀请政府有关部门和具有社会公信力的人员参加。被拆迁当事人拒绝参加听证会的，裁决机关应当组织召开调查会。律师可代理委托人参与听证会及调查会，发表律师意见。3.审查行政强制执行申请应提交的材料 申请行政强制执行，应当提交下列资料： 3.1 行政强制执行申请书； 3.2 裁决调解记录和裁决书； 3.3 安置用房或补偿资金证明；

3.4 被拆迁当事人拒绝接受补偿资金的，应当提交补偿资金的提存证明； 3.5 被拆迁当事人不同意拆迁的有关材料； 3.6 听证会或调查会记录。

4.行政强制执行其他应注意的事项：

4.1申请行政强制执行，应当由裁决机关领导班子集体讨论决定；

4.2拆迁人未按裁决规定向被拆迁当事人提供拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准和产权清晰、无权利负担的安置用房的，不得申请行政强制执行；

4.3裁决机关应当提前15天通知被拆迁当事人并做好宣传解释，动员被拆迁当事人自行搬迁；

4.4拆迁人应当对被拆除房屋以及房屋内的物品向公证机关办理证据保全；

4.5行政强制执行时，裁决机关应当组织街道办事处、居(村)委会代表和公证人员到现场； 4.6 裁决机关是被拆迁当事人的，由同级人民政府裁决的；

4.7行政强制执行应当注意防止人身伤害的发生，要有应对突发事件的预案； 4.8执行的整个过程都要坚持“以人为本”的原则，注重社会稳定与和谐。

第六章 农村房屋拆迁中的律师实务

第一节 一般规定

1．适用范围

本章适用于指导律师办理农村房屋拆迁法律业务的实务操作。如有关省市地方性法规或规章规定集体土地上的房屋拆迁适用城市房屋拆迁程序的，从其规定。

2．本章所指的农村房屋拆迁是指依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予合法补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

3．律师为城市规划区内农民集体土地上的房屋拆迁提供法律服务也可参照本章规定。

第二节 集体土地的征收征用及补偿

律师为农村房屋拆迁提供法律服务应当掌握并向委托人宣传下列有关法律知识： 1.征地的原则：

1.1 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的授权和程序对农民集体所有的土地实行征收或征用，并给予补偿。

1.2 征收征用土地的，按照被征土地的原用途给予补偿。

1.3 征收征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。2.注意研究当地的有关征地补偿安置的具体规定：

由于我国城市土地实行国家所有，农村土地实行集体所有，因此，城市化过程中对土地的需求必然要通过行政机关对农村集体所有土地的征收征用来满足。律师在办理此类案件时，不仅要了解国家的有关规定，还要注意研究当地的具体规定。

3.征地补偿安置的工作程序

3.1 在征地依法报批前，县级土地管理部门应当将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和植物，征地时不予补偿。

3.2 县级以上建设用地管理部门应当对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。

3.3 征地依法批准后，县级以上土地管理部门应当按照《征用土地公告办法》规定公告征地批准事项。除涉及国家保密规定等特殊情况外，征地批准事项应当网上公告。

3.4 县级以上土地管理部门应当根据征收土地的批准文件，在征地公告之日起45日内以被征用土地的所有权人为单位拟订征地补偿安置方案（含征地拆迁房屋补偿安置标准），报当地人民政府审查同意后，按照《征用土地公告办法》规定公告。被征地农村集体经济组织和农户提出申请听证的，土地管理部门应当按照《国土资源听证》规定的程序和有关要求组织听证。

3.5 征地补偿安置方案批准后，当地人民政府应组织县级土地管理部门或委托有关单位与被征地单位协商签订征地补偿安置协议。

单独选址项目和分批次项目的征地补偿安置费用，应当根据市、县人民政府的征地补偿安置方案支付，未按期全额支付的，不得核发建设用地批准书，也不得使用土地。

3.6 征地中拆迁房屋补偿安置的实施程序，按照各省市的有关规定执行。征地拆迁房屋的补偿安置需要估价的，也应按照《房地产估价规范》进行。

第三节 农村房屋拆迁补偿安置

1.一般规定

补偿安置依据：被拆除房屋的用途和建筑面积，一般以房地产权证、农村宅基地使用证或者建房批准文件的记载为准。如记载与实际不符的，除已依法确认的违章建筑外，应以实际面积为准。

特别情况的处理：

1.1 征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件且新房已建造完毕的，对新房予以补偿，对应当拆除而未拆除的旧房不予补偿。征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件但新房尚未建造完毕的，被拆迁人应当立即停止建房，具体补偿金额可以参照建房批准文件内容补偿，也可由拆迁当事人协商议定；

1.2 拆除未超过批准期限的临时建筑，可以给予适当补偿。

1.3 违法并应无偿拆除的建筑、超过批准期限的临时建筑，以及征地公告后擅自进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，一般不予补偿。

1.4 同一拆迁范围内，既有国有土地、又有集体土地的，国有土地范围内的拆迁房屋补偿安置按城市房屋拆迁管理规定执行；被征集体土地范围内的房屋拆迁补偿安置按集体所有土地房屋拆迁补偿安置的规定执行，如当地规定按城市房屋拆迁规定执行的，从其规定。2.征地中拆迁居住房屋的补偿安置规定

2.1 被征地的村或者村民小组建制撤销的补偿安置

被拆迁人可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

货币补偿金额计算公式一般为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积。被拆除房屋评估如选用重置法的，其建安重置单价结合成新，由建设单位委托具有房屋拆迁评估资格的房地产估价机构评估；同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价及价格补贴标准，由被拆除房屋所在地的市、县人民政府根据土地市场的实际情况制定并公布。

2.2 被征地的村或者村民小组建制不撤销的补偿安置： 律师应了解，现行规定拆迁人，对未转为城镇户籍的被拆迁人应当按下列规定予以补偿安置： 具备易地建房条件的区域，被拆迁人可以在乡（镇）土地利用总体规划确定的中心村或居民点范围内申请宅基地新建住房，并获得相应的货币补偿； 货币补偿金额计算公式为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积；被拆迁人使用新宅基地所需的费用，由建设单位支付给被征地的村或者村民小组。被拆迁人申请宅基地新建房屋的审批程序，按照国家和当地农村住房建设的有关规定执行。

不具备易地建房条件的区域，可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。被拆迁人不得再申请宅基地新建住房。2.3 其他补偿：

律师应了解并告知当事人，拆迁人应当补偿被拆迁人搬家补助费、设备迁移费、过渡期内的临时安置补助费，并自过渡期逾期之日起增加临时安置补助费。2.4 补偿原则应当是使被拆迁人的居住水平不因拆迁而降低。3.拆迁非居住房屋的补偿安置：

在办理拆迁非居住房屋的补偿的服务中，律师应提醒当事人，这种拆迁及补偿应当有利于当地经济的发展，防止拆迁对当地原有工商业与就业的负面影响。补偿标准一般为：

3.1 拆除农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办的企业所有的非居住房屋，货币补偿金额计算公式为：被拆除房屋的建安重置价＋相应的土地使用权取得费用

3.2 被拆除房屋的建安重置价、相应的土地使用权取得费用，当事人协商不成时由房地产估价机构评估。3.3 其他补偿：

3.3.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。

3.3.2无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。

3.3.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。

3.3.4 其他非居住房屋、居住房屋附属的棚舍，以及其他地上构筑物的补偿，按照当地有关国家建设征地的财物补偿标准执行。

第四节 农村房屋拆迁评估

农村房屋拆迁当事人经协商对被拆迁房屋价格达不成一致时，律师应提醒委托人及时聘请评估机构依法评估。作为律师在提供服务时应了解并可向当事人介绍有关农村房屋评估的一般规定。

1.一般规定

房屋重置价格，是指采用估价时点的建筑材料和建筑技术，按估价时点的价格水平，重新建造与被拆除房屋具有同等功能效用的全新状态的房屋的正常价格。拆迁房屋的评估价格不包括房屋的装饰价值。房屋装饰应单独出具评估报告。估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日。

评估报告：估价机构应按《房地产估价规范》的规定格式出具评估报告，评估报告应由注册房地产估价师签名，经估价机构审核并加盖机构公章。

2.对附属物、附着物、在建工程、临时建筑的评估

2.1 附属物、附着物等评估：按照国家建设征地的财物补偿标准和当地实际情况进行。2.2 在建工程评估：一般应采用成本法进行评估。在建工程评估以政府管理部门批准的用途、参数或规划设计方案等为依据，工程建设进度以政府管理部门通知停工时的状态为准。

2.3 临时建筑评估：未超过批准期限的临时建筑应评估其建筑物残值。

3.协助评估

凡房屋拆迁评估中涉及原始成本、机电设备、工程造价等专业技术工作的，估价机构可委托有资格从事该类业务的机构协助评估。

第七章 行政复议与诉讼中的律师实务

第一节 拆迁行政复议

1.一般规定

拆迁行政复议并不是每个拆迁项目的必经阶段,但拆迁行政复议与拆迁各阶段交织在一起，律师可以对此提供相应的法律服务。在拆迁人申请规划许可证、房屋拆迁许可证等文件，拆迁管理部门作出与拆迁相关的行政决定等过程中，只要当事人认为该具体行政行为侵犯其合法权益，均有权依法向管辖部门申请行政复议。除行政复议法、行政诉讼法已有规定外，律师应当提示委托人，对城市房屋拆迁裁决不服的，拆迁人依法已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。2.律师在行政复议阶段的法律业务：

2.1 审查拆迁许可以及前置程序的合法性，律师工作内容包括但不限于： 2.1.1审查立项文件的合法性，对所列文件进行实体和程序审查 ； 2.1.2 审查规划许可的合法性，对所列文件进行实体和程序审查； 2.1.3 审查用地许可的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.4 审查拆迁许可证发放的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.5 审查拆迁人申请拆迁许可时提交的拆迁计划和方案是否合法，有无损害被拆迁人合法权益的情形；

2.1.6 审查拆迁补偿资金是否符合法律规定及是否被挪用等情形。2.2 审查相关拆迁实施行为，律师工作内容主要包括：

2.2.1 审查被拆迁房屋评估的合法性。包括评估机构的确定、评估程序、评估报告和专家鉴定等内容（内容详见本指引第二章第二．三节部分）。

2.2.2 审查补偿安置方案的合法性。包括补偿对象、利益相关人、补偿范围、补偿标准、补偿方法以及安置房源等内容。

2.2.3 审查补偿安置实施过程的合法性。包括拆迁实施单位与被拆迁人之间的协商、谈话、协议，以及补偿安置的执行等事实情况。

2.3 审查作出行政裁决或具体行政行为的合法性： 包括具体行政机关对被拆迁房屋的面积认定、违章建筑处理、婚姻状况证明、共有产权情况、户籍人口证明、伤残证明、住改非以及经营许可等内容。2.4 审查行政强制拆迁的合法性： 包括行政裁决、被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的原因、行政强制拆迁的实施等内容。

2.5 对相关事实调查取证，发表律师意见。2.6 向委托人提供法律咨询。

2.7 对具体事项进行专项法律研究。

2.8 代理协商、调解、申请行政复议、仲裁、诉讼、申诉。

2.9 参与对被拆迁人被行政处罚、裁决或强制拆迁后的法律疏导、矛盾化解工作。2.10 其他相关法律服务。

第二节 拆迁诉讼

1.一般规定

律师代理房屋拆迁行政案件，除应依照法律、法规、规章及全国律协关于律师代理行政诉讼案件、群体性案件的一般规定外，还要重视拆迁案件的特殊性。

1.1 拆迁行政诉讼：房屋拆迁行政案件涵盖多种具体行政行为，涉及许多法律、法规、规章和规范性文件，法律关系繁杂，又是社会的热点，容易引发群体矛盾。除了本章第一节行政复议后15日内提起行政诉讼，当事人也可以在行政裁决书送达之日起3个月内直接向法院提起行政诉讼（如果行政机关作出行政行为未告知行政相对人诉讼权利与期间的，其诉讼时效为两年）。

1.2 拆迁民事诉讼：是拆迁当事人因房屋拆迁法律行为而引起的民事诉讼，以及拆迁当事人与非拆迁当事人之间的与拆迁相关的诉讼。

2.律师代理拆迁诉讼应注意以下案件受理管辖的特别规定：

2.1 公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的行政决定或行政裁决等行政行为不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按行政案件受理。

2.2 拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题达成协议后，一方或者双方当事人反悔，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。

2.3 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以申请房屋拆迁主管机关裁决。房屋拆迁主管机关是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起３０日内作出。当事人对裁决不服的，可以按法律规定向人民法院起诉，人民法院将按行政案件受理。

第三节 律师在拆迁诉讼中的举证

根据不同的案情及诉讼请求，律师应当分别按照行政诉讼证据的若干规定和民事诉讼证据的若干规定提交如下（但不限于）证据： 1．证明诉讼主体资格的证据

当事人应当提交身份证明资料即：当事人为自然人的，应提交身份证或户口本；为法人或其它经济组织的，应提交工商营业执照副本、工商注册登记资料或社团法人登记证等。法人或其它经济组织的名称在讼争法律事实发生后有变更的，还应当提交变更登记资料。2．证明房屋发生拆迁法律事实的证据 2.1 拆迁人应提交的证据： 2.1.1 房屋拆迁许可证； 2.1.2 拆迁公告；

2.1.3 新建建筑物的，提交《建设工程规划许可证》及工程竣工验收证明； 2.1.4 房屋被拆除前所作的面积测量报告；

2.1.5 已经达成拆迁补偿安置协议的，要提交该协议；

2.1.6 已向被拆迁人支付货币补偿款、过渡费、搬家补助费、设备迁移费等费用的，提交支付凭证；

2.1.7 给被拆迁人提供过渡期临时用房的证据；

2.1.8 用以安置被拆迁人的房屋平面图、建筑面积竣工测量报告等。2.2 被拆迁人应提交的证据：

2.2.1 能证明被拆除房屋的所有权的凭据；

2.2.2 能证明被拆除房屋的结构、房屋的性质（住宅、办公或商铺）、房屋的建筑面积等的证据；

2.2.3 在被拆迁房屋所有权凭据上记载的所有人不是主张权利的被拆迁人时，还须要提交能够证明被拆迁人有权主张补偿安置的证据，例如：继承关系证明、亲属关系证明、原权利人放弃权利的证明等；

2.2.4 能证明房屋何时被拆除的证据；

2.2.5 已经达成拆迁补偿安置协议的，要提交该协议； 2.2.6 经过房屋拆迁主管部门裁决的，还应提交裁决书。

第八章 附则

1.本操作指引是根据现行国家颁布的法律、行政法规、规章、地方性法规及其它相关文件的规定，结合当前律师办理城市房屋拆迁的实务操作制订,若国家法律、法规、地方性法规、规章及规范性文件发生变化，应以新的法律、法规及规范性文件为依据调整。

2.本指引由中华全国律师协会民事专业委员会组织起草并由中华全国律师协会常务理事会负责解释。

3.本指引经六届全国律协七次常务理事会审议通过，自发布之日起施行。