第一篇：上海市律师协会《律师提供专利法律服务业务操作指引》
上海市律师协会《律师提供专利法律服务业务操作指引》
（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
1.专利权和专利权法律保护 1.1 专利权
专利权是指一个国家专利主管机关依法授予专利申请人或其专利申请权继承人在法定时间中，在该国（或地区）地域内享有的相应的独占性的权利。
1.2.我国专利法保护的专利类型
我国专利法规定因发明创造的类型不同而分别授予发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权，也就是将专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。
发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。发明专利既保护产品发明，也保护方法发明以及用途发明。产品发明是指仪表、机器、设备、装置或者液态、气态、粉末状物质等人类创造的有形物。方法发明是指制造特定产品或者实现特定技术目标采用的工艺流程、制造方法、技术手段以及开拓性的用途的发明创造。
实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型必须是产品发明创造，而方法发明创造及用途发明创造都不能申请实用新型专利；实用新型必须是具有固定形状和构造的产品发明创造；没有固定形状和构造的气态、液态和粉末、颗粒状物质以及单纯的线路等不能申请实用新型专利。
外观设计是指对产品的形态、图案、色彩或者其结合作出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。外观设计是一种以工业应用为目的，依附于以具体工业方法生产之产品的美学设计，可以是形状、图案、色彩三种要素的一种或者两种、三种的组合，外观设计既可以是平面的，也可以是立体的。外观设计专利保护对象只是产品外观的美学设计，不涉及产品的技术内涵。
1.3.我国专利权的期限
我国专利法规定：发明专利权期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权期限都是10年，都从专利申请日起算。但是如果更确切地讲，我国各类专利权的专利权实际保护期限要比上述年限短一些。例如发明专利申请共经历了三个阶段，先是提出申请，再是专利申请文件早期公开，最后是批准授权与否。在提出申请至早期公开这一阶段专利申请的技术内容还是保密的，法律只保护专利申请人因“申请在先”而依法产生的“先申请权益”，但对已申请专利的技术内容没有实质的专利权保护，这一阶段对相关技术内容的保护，仍然适用于技术秘密保护的法律规定。在早期公开至批准授权与否这一阶段中，我国专利法规定只给予专利申请人以“临时保护”，即“申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”，但决不是实质的完整的专利保护。直到正式授予发明专利权后，专利申请人才正式“转正”为专利权人，享有真正的完整的专利权。所以，发明专利权的全面的保护期限实际上应当从授予专利权日起开始。同理，实用新型专利权和外观设计专利权的全面保护期限也开始于授予专利权日起。
1.4 我国专利权的保护客体和保护内容 1.4.1保护客体
并非所有的发明创造都能够被授予专利权，根据我国专利法，首先，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权；其次，对下列各项，不授予专利权：
（一）科学发现；
（二）智力活动的规则和方法；
（三）疾病的诊断和治疗方法；
（四）动物和植物品种－但其生产方法，可以依照专利法规定授予专利权；
（五）用原子核变换方法获得的物质。
1.4.1保护内容
我国专利法规定：发明和实用新型专利权被授予后，除另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。我国专利法还规定：发明专利权和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用以解释权利要求。外观设计专利权的保护范围则以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
1.5我国的专利主管机关
根据《专利法》第3条的规定，国家知识产权局管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
省、市、县（含县级市、区）人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
2.我国现有专利立法、相关规定及国际条约 2.1.《中华人民共和国专利法》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2001.7.1施行）
2.2 《中华人民共和国民法通则》（1987.1.1施行）2.3 《中华人民共和国刑法》（1997.10.1施行）
2.4 《专利法实施细则》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2002.7.1施行）
2.5 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001.7.1施行）
2.6 《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（2001.7.1施行）
2.7 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（1992.2.9施行）
2.8.《最高人民法院关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》（1987.6.29施行）
2.9《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年11月2日施行）
2.10 《专利代理条例》（1985.9.12；第一次修改后1991.4.1施行）2.11《专利行政执法办法》（2001.12.17施行）
2.12《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（2004年3月1日施行）2.13 《国防专利条例》(2004年11月1日起施行)2.14 《审查指南》(2006年新版)2.15《国家知识产权局行政复议规程》（2002年9月1日起施行）除上述与专利相关的主要法律法规和司法解释外，关于与专利相关的国际条约，我国于1985年加入《保护工业产权巴黎公约》，1993年加入《专利合作公约》，2001年加入世贸组织WTO，我国承诺履行《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）。
3.专利非诉讼法律服务 3.1 专利管理
在专利非诉讼法律服务中，指导客户建立专利管理机构，进行有效的专利管理是知识产权律师重要的工作内容。
3.1.1 确定专利管理机构的职责范围 专利管理机构的职责范围通常包括以下内容： ① 相关技术领域最新专利信息的收集与分析。② 国内外专利申请的办理。③ 专利文件的整理与归档管理。④ 专利价值评估。⑤ 参与专利战略的制订。⑥ 参与专利诉讼的进行。3.1.2.指导客户制定专利战略
专利战略的内容包括专利调查战略、专利申请战略、专利实施战略和专利诉讼战略等方面。其中专利调查战略通常包括技术动向调查、专利性调查、专利法律状态调查、同族专利调查、监视调查等。
专利申请战略通常包括基本专利战略、外围专利战略、抢先申请战略等。专利实施战略主要包括专利实施战略、专科转让战略、专利许可转让、专利引进战略等。
3.1.3.指导客户进行专利培训
律师应当专利管理机构门定期安排有关课程对员工进行专利知识培训，培训的内容包括专利相关法律法规，相关案例，最新专利信息等。
3.2指导客户进行专利转让和实施许可业务
3.2.1 根据专利法的的规定，专利申请权和专利权都可以转让。在办理专利申请权和专利权转让业务时，应注意以下几点：
（1）中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。（2）转让专利申请权或者专利权的，让与人与受让人应当订立合同。该合同为要式合同，即必须以书面形式订立。对转让专利申请权或者专利权的合同，除专利法或有关行政法规另有规定的以外，应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。
（3）转让专利申请权或者专利权的让与人与受让人订立转让合同后，应当向国务院专利行政部门办理登记。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。需要指出的是，当事人办理登记，是专利申请权或者专利权转移生效的要件，而不是转让合同生效的要件。依照合同法的规定，依法成立的转让专利申请权或者转让专利权的合同，自成立时即生效，当事人一方不得以未经登记为由主张合同无效。合同成立后，因未向国务院专利行政部门办理登记手续使转让不生效的，当事人应当依法补办登记手续。
（4）按照国务院发布的《国防专利条例》的规定，国防专利申请权和国防专利权只能向国内的中国单位或者中国公民转让，禁止向国外的单位或者个人转让。转让国防专利申请权或者国防专利权的，属于全民所有制单位的，须经该单位上级主管部门批准；属于集体所有制单位或者个人的，须经国防专利局批准。向中外合资经营企业、中外合作经营企业转让国防专利申请权或者国防专利权的，须向国防专利局提出申请，由国防专利局报国防科工委批准。
3.2.2 按照被许可人取得的实施权的范围以及被许可人享有的权利，可以将专利实施许可分为以下5种类型：
（1）独占实施许可（简称独占许可）是指在一定时间内，在专利权的一定地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，而且专利权人自己也不得实施该专利。独占实施许可被许可人的地位与专利权人有相似之处。独占实施许可的被许可人可以根据合同的约定独占地实施专利技术，排除专利权人的实施行为，也可以在专利权人不起诉的情况下单独提起侵权诉讼，或者请求人民法院采取诉前临时措施。
（2）排他实施许可（简称排他许可）也称独家许可，是指在一定时间内，在专利权的一定地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，但专利权人自己有权实施该专利。排他许可与独占许可的区别就在于排他许可中的专利权人自己享有实施该专利的权利，而独占许可中的专利权人自己也不能实施该专利。
（3）普通实施许可（简称普通许可）是指在一定时间内，专利权人许可他人实施其专利，同时保留许可第三人实施该专利的权利。这样，在同一地域内，被许可人同时可能有若干家，专利权人自己也可以实施。普通许可是专利实施许可中最常见的一种类型。普通许可的被许可人能否作为原告提起侵权诉讼，能否申请人民法院采取临时措施，关键在于实施许可合同的具体约定。
（4）分实施许可（简称分许可）是针对基本许可而言的，即在被许可人与专利权人订立实施许可合同的基础上，被许可人依照与专利权人的协议，作为许可人再许可第三人实施同一专利，被许可人与第三人之间的实施许可就是分许可。被许可人签订这种分许可合同必须得到专利权人的同意，否则无权订立分许可合同。
（5）交叉实施许可（简称交叉许可）也称作互换实施许可，是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。这种许可，两个专利的价值大体是相等的，所以一般是免交使用费的，但如果二者的技术效果或者经济效益差距较大，也可以约定由合同一方当事人给予另一方当事人以适当的补偿。交叉许可的性质，既可以是普通许可，也可以是独占许可或排他许可。
3.3 代理专利行政维权
3.3.1.代理客户提起行政处理请求
我国《专利法》第57条的规定，专利权被侵犯的救济方式包括：（1）协商，即专利侵权纠纷可以由当事人协商解决；（2）司法救济，即专利权人或者利害关系人向人民法院提起民事诉讼；（3）行政救济，即专利权人或者利害关系人请求管理专利工作的部门处理，要求责令停止侵权行为，也可以就赔偿额请求调解。
管理专利工作的部门对专利侵权纠纷的处理包括以下职能：一是应当事人的请求，对专利侵权纠纷进行处理，认定侵权行为成立的，责令侵权人立即停止侵权行为，这是具体行政行为，当事人不服的，可以依法提起行政诉讼。侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。二是在行政处理的过程中，应当事人的请求，就专利侵权的赔偿额进行调解。这是一种调解，不具有约束力，调解不成的，当事人可以依法提起民事诉讼。律师在指导客户向专利管理部门提出行政请求，主要包括以下工作内容：起草行政请求书、指导客户收集必要的权利证据和侵权证据等。
3.3.2.代理客户进行海关知识产权保护备案
根据《知识产权海关保护条例》的规定，海关依照国家有关法律规定，在边境执法中保护与进出境货物有关并受中华人民共和国法律行政法规保护的知识产权，其中包括专利权。
律师在代理当事人办理知识产权海关备案时应注意，权利人向海关总署提出海关保护备案申请，应事先向海关领取备案申请书。权利人或其代理人应按照要求填写申请书，并随附有关文件，送交或寄送海关总署。
权利人提出备案申请，应按照一项权利一份申请的原则提出，即每份申请书只能就一份权利证书上的专利提出申请。申请书应用中文填写，并保证交验的申请文件真实、有效。
权利人在提交申请时应当同时附送下列文件：①专利权人的身份证明文件；授权委托书；②专利证书的复印件，经专利局登记和公告的专利转让合同副本，专利实施许可合同副本；③海关总署认为需要附送的其他文件。交验的文件为外文的，同时提交中文译本。
3.4专利申请代理 3.4.1国内专利代理
根据专利法规定，中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理。因此，具有专利代理资格的律师事务所可以以事务所身份从事专利代理法律服务的；而没有专利代理服务资格，但确有能力从事专利代理法律服务的，可以参照民事诉讼中类似公民代理的方式，从事专利代理工作。
专利代理根据申请专利类型的不同而有所不同。
申请发明专利的，一般包括如下几个阶段：
1、撰写发明申请文件并递交申请：与客户建立委托关系后，首先与客户进行沟通，进行技术交底；然后对相关技术进行检索，确定相关发明的发明点；正式撰写申请文件，包括权利要求书、说明书等；递交正式申请。
2、专利审查中的代理：
1、初步审查程序中的代理：协助客户做好初审程序中对文件、期限和费用的管理，对可能的程序或其他瑕疵进行补正；
2、实质审查程序中的代理：主要为帮助客户做好对专利局针对申请文件可能作出的实质审查意见通知书的答复。
3、授权阶段的代理：对最终获得授权的发明申请，应协助客户做好对相关文件、期限和费用的管理。
申请实用新型或外观设计专利的，一般包括如下几个阶段：
1、撰写申请文件并递交申请：与客户建立委托关系后，首先与客户进行沟通，进行技术交底；然后对相关技术进行检索，确定相关发明创造的发明点；正式撰写申请文件；递交正式申请。
2、初步审查程序中的代理：协助客户做好初审程序中对文件、期限和费用的管理，对可能的程序或其他瑕疵进行补正；
3、授权阶段的代理：对最终获得授权的发明申请，应协助客户做好对相关文件、期限和费用的管理。
3.4.2涉外专利代理
根据专利法规定，在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理；中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守专利法第四条的规定；中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请；申请人提出专利国际申请的，应当遵守前述规定。因此，除极少数例外，律师事务所律师从事涉外专利申请，相应律师事务所应具有涉外专利申请代理资格。
在涉外专利申请实务上，一般分为国内向国外申请（内向外）和国外向国内申请（外向内），其形式一般分为PCT模式和优先权模式。鉴于篇幅和其服务的特殊性，此处不做展开。3.5专利行政复议代理
根据规定，公民、法人和其他组织,认为国家知识产权局的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以向国家知识产权局申请复议。复议申请人、第三人可以委托代理人代为参加复议。因此，律师可以代理复议申请人、第三人参加国家知识产权局的行政复议。
按规定，目前国家知识产权局受理专利行政复议的范围，包括:(一)专利申请人对不予受理其申请不服的;(二)专利申请人对申请日的确定有争议的;(三)专利申请人对视为未要求优先权不服的;(四)专利申请人对其专利申请按保密专利申请处理或者不按保密专利申请处理不服的;(五)专利申请人对专利申请视为撤回不服的;(六)专利申请人对视为放弃取得专利权的权利不服的;(七)专利权人对专利权终止不服的;(八)专利申请人、专利权人因耽误有关期限导致其权利丧失,请求恢复权利而不予恢复的;(九)专利权人对给予实施强制许可的决定不服的;(十)强制许可请求人对终止实施强制许可的决定不服的;(十一)国际申请的申请人对国家知识产权局根据专利法实施细则第一百零二条终止其国际专利申请不服的;(十二)国际申请的申请人对国家知识产权局根据专利法实施细则第一百一十五条所作复查决定不服的;(十三)专利代理机构对撤销其机构的处罚不服的;(十四)专利代理人对吊销其《专利代理人资格证书》的处罚不服的;(十五)公民、法人和其他组织认为国家知识产权局作出的其他具体专利行政行为侵犯其合法权益的。不包括：(一)专利申请人对驳回专利申请的决定不服的;(二)专利申请人对复审决定不服的;(三)专利权人和无效宣告请求人对专利复审委员会就无效宣告请求所作决定不服的;(四)专利权人或实施强制许可的被许可人对实施强制许可使用费的裁决不服的;(五)国际申请的申请人对国家知识产权局作为国际申请的受理单位、国际检索单位和国际初步审查单位所作决定不服的。有关专利行政复议的具体事项，可参照相关律师从事行政复议指引及《国家知识产权局行政复议规程》规定。
3.6专利复审代理
理论上，专利复审是一种特殊的专利行政复议程序。根据专利法，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。
在复审代理中，主要工作包括：
1、分析确定请求复审的理由，撰写并向专利复审委员会提交复审请求书，必要时，可对专利申请文件进行修改以消除驳回决定指出的缺陷；
2、对专利复审委员会合议组可能发出的复审通知书进行仔细研究并答复，必要时，可对专利申请文件进行修改以消除复审通知书指出的缺陷；
3、参加复审程序中可能发生的口头审理。
4、收到复审决定书后，若维持原驳回决定的，应协助客户仔细分析；客户对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
3.7 专利无效代理 理论上，可将专利无效归入为一种特殊的专利行政复议程序。专利法规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。实务中，专利无效常常成为专利侵权诉讼中，被告的一种诉讼手段。专利无效代理包括代理专利无效申请人和代理专利无效被申请人。
代理专利无效申请人的律师主要工作包括：
1、与客户建立委托关系，根据无效请求的目的确定无效代理中的整体策略；
2、分析相关专利及公知技术，决定无效宣告请求的理由，并组织证据，按规定撰写并提交无效请求书及相关证据，并及时缴纳费用；
3、答复复审委员会无效合议组可能发出的审查通知书；
4、参加可能的口头审理程序，对相关证据、事实进行质证、辩论，进一步结合证据阐述无效理由；
5、帮助客户分析无效请求审查决定，以确定是否可能提起诉讼；若与侵权诉讼有关的，应依此确定在侵权诉讼中的后续对策。
代理专利无效被申请人的律师主要工作包括：
1、与客户建立委托关系，分析无效宣告请求书的理由、证据，确定无效代理中的整体策略；
2、按规定撰写并提交针对无效请求书的意见陈述书，必要时，应协助客户修改被申请无效发明或实用新型专利的权利要求书；
3、答复复审委员会无效合议组可能发出的审查通知书；
4、参加可能的口头审理程序，对相关证据、事实进行质证、辩论，进一步反驳无效宣告请求书无效理由；
5、帮助客户分析无效请求审查决定，以确定是否可能提起诉讼；若与侵权诉讼有关的，应依此确定在侵权诉讼中的后续对策。
无论是代理专利无效申请人还是代理专利无效被申请人，律师都应当按无效中的策略判断是否进行和解。
4.专利诉讼法律服务 4.1 专利民事诉讼 4.1.1专利权归属纠纷
此类案件主要包括专利申请权纠纷案件、专利权权属纠纷案件、职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件和发明人、设计人资格纠纷案件等。律师代理此类案件应注意以下几个问题：
4.1.1.1 管辖
法院对专利权属纠纷的管辖，由被告住所地人民法院管辖。4.1.1.2.与专利侵权纠纷能否并案审理 在实践中，往往遇到专利权属纠纷与专利侵权纠纷交织在一起，比如，原告起诉要求分享被告（专利权人）的专利权，同时要求法院追究被告转让或实施该专利的侵权责任。法院在审理此类案件是，通常会对两个纠纷案件分案审理。
4.1.2 专利合同诉讼
此类案件主要包括专利申请权转让合同案件、专利权转让合同纠纷案件、专利实施许可合同纠纷案件等。律师代理此类案件应注意以下几个问题：
4.1.2.1.管辖
根据《合同法》规定的“或裁或审”原则，律师应当指导当事人选择合适的争议解决方式。同时，就应注意按照合同约定的法院来确定管辖，如果约定不明或约定违反级别管辖或专属管辖的，约定无效。
4.1.2.2 准确定位合同类型
专利合同纠纷涉及多种不同的合同类型，其法定的权利、义务也各不相同。因此，律师应仔细分析争议合同的真正类型，然后确定当事人的权利义务及相应的违约责任等。
4.1.3 专利侵权诉讼
4.1.3.1 作为原告代理人律师实务 4.1.3.1.1 权利证据的收集与整理
主要包括专利证书、说明书及其附图、专利缴费单据、专利登记簿副本、专利实施许可合同等，以确认原告是否有诉讼主体资格。
4.1.3.1.2 侵权证据的收集与整理
专利案件的侵权证据主要是指侵权产品及与其相关的资料，如网页、销售广告、销售合同等。权利人在收集侵权证据时必须采取合法的手段；对于一些关键的证据，建议采用公证取证的方法。
4.1.3.1.3专利侵权分析
综合前述权利证据和侵权证据，进行专利稳定性以及专利与侵权产品技术特征对比分析，出具专利侵权分析报告，初步判断诉讼可能性，并确定是否采取下一步的诉讼措施。
4.1.3.1.4 诉前临时措施的运用
如果企业决定通过诉讼途径解决侵权纠纷，则可以考虑使用诉前临时措施。诉前临时措施，包括诉前禁令、财产保全和证据保全三种。诉前禁令，可以根据具体情况，申请采取查封、扣押或法律规定的其它方法。财产保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、冻结或法律规定的其它方法。证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、录音、复制、鉴定、勘验等方法。《中华人民共和国专利法》第六十一条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为和财产保全的措施。最高人民法院制定发布的《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对人民法院如何适用该项诉前临时司法措施作出了具体司法解释。
4.1.3.1.5起诉
律师在了解案情后，应确定专利侵权类型及被告，在考查诉讼时效后确定管辖法院提起诉讼。
级别管辖上，中级以上人民法院对一审专利案件具有管辖权。
地域管辖上，专利侵权纠纷案件，由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖。如果存在多个被告，可以选择其中一个被告的侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。
需注意，根据不同案情及被告采取的对应措施，在被告提起无效的情形下参加相应无效程序及无效所应当采取的策略；参与侵权诉讼合议庭可能提起的中止案件听证等。
4.1.3.1.6举证期限结束后，根据合议庭的安排，参加庭审。针对争议较大的技术问题，可申请鉴定。
4.1.3.1.7一审判决后，分析判决内容并根据客户的要求，提起上诉或或放弃上诉。
4.1.3.2.作为被告代理人律师实务 4.1.3.2.1 原告权利确认。
在收到起诉状副本后，首先应该查证对方的详细信息，同时进行相关的专利检索，对权利人的主体资格、专利有效性进行确认。
4.1.3.2.2 自我审查
审查自己的被控产品否侵权对方的专利权。将涉嫌侵权产品与专利的技术特征进行比较，进行专利侵权分析，出具法律报告。
审查已有技术，以确定是否应针对涉案专利权是否提起无效，并参与无效程序；通过无效程序，申请法院中止侵权案件的审理。如果发现本企业确实已经侵犯对方的专利权且无效可能性较低，则应当在诉讼及无效过程中与对方进行协商，尝试以和解解决纠纷。
针对庭审中争议较大的技术问题，可申请鉴定。4.1.3.2.3 应对原告申请的“诉前临时措施”
如果对方已经申请了“诉前临时措施”，对于财产保全，可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条的规定，向法院提供担保，由法院决定解除财产保全。
对于诉前禁令和证据保全，如果确定本企业没有侵权行为，应该积极应诉，尽量缩短诉讼时间，同时准备向对方提出赔偿要求。
4.1.3.2.4侵权抗辩
当企业在专利侵权诉讼中作为被告被控侵权的时候，可以采取以下几种方法进行抗辩：滥用专利权抗辩、不侵权抗辩、已有技术抗辩、诉讼时效抗辩。
4.2 专利行政诉讼
由于作出行政决定的机关不同、决定的内容不同，专利行政案件可以分为以下三类：
（1）以专利复审委员会作为被告的专利行政案件，包括①.不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定的案件。②不服专利复审委员会专利权无效宣告请求决定的案件。
（2）以国家知识产权局专利局为被告的专利行政案件，包括①.不服国家知识产权局专利局作出的实施强制许可决定的案件。②不服国家知识产权局专利局作出的实施强制许可使用费裁决的案件。③不服国务院专利行政部门行政复议决定案件。
（3）以管理专利工作的部门为被告的专利行政案件，包括①不服管理专利工作的部门做出的责令停止专利侵权行为的案件。②不服管理专利工作的部门做出的处罚假冒他人专利行为的案件。③不服管理专利工作的部门做出的处罚冒充专利行为的案件。④不服管理专利工作的部门做出的对专利代理机构或者专利代理人的惩戒行为的案件。
4.3 专利刑事诉讼 4.3.1罪名概述
4.3.1.1《中华人民共和国刑法》第二百一十六条，假冒专利罪。假冒专利行为包括：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；
（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；
（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；
（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。4.3.2刑事案件的具体操作
作为侵犯假冒专利罪案件的被告辩护人，律师可以注意以下几个方面的问题：
（1）原告提供的证据不能证明其享有专利权，具体要点参照民事部分。（2）起诉被告侵权的事实不清，证据不足或程序违法。（3）犯罪构成要件不满足：
①不具备犯罪构成的主观要件。主观上没有犯罪的故意，不构成犯罪。“假冒专利罪”的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成侵犯假冒专利罪。
②不具备犯罪构成的客观要件。假冒专利罪的认定条件包括：（1）非法经营数额在二十万元以上；或者（2）违法所得数额在十万元以上的；或者（3）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；或者（4）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；（5）其他情节严重的情形。
附则
本指引由上海市律师协会知识产权法律研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。
第二篇：上海律师协会律师提供商标法律服务业务操作指引(2007).
上海律师协会律师提供商标法律服务业务操作指引（2007）
（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
1.商标和我国商标法律制度概述
1.1 商标定义
商标是商品经济的产物，是随着商品生产和商品交换的发展而出现的。现代意义上的商标是指商品的生产者和经营者或者服务提供者，为了标明自己提供的商品或者服务与市场上其他生产者或经营者生产提供的类似商品或者服务的区别，在其商品或者服务上使用的一种标记。商标的主要特性是具有识别性。
1.2 商标分类
现代商标形式多样：根据商标构成要素不同，可分为文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标和颜色商标，以及上述两个或两个以上要素同时构成的组合商标。随着技术的发展，还出现了气味商标。根据我国现行《商标法》第8条的规定，我国接受注册的商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合的商标，尚不承认纯色商标和气味商标。根据商标使用的对象不同，可分为商品商标和服务商标。根据商标使用的目的不同，可分为联合商标和防御商标。根据商标所有人的不同，可分为集体商标和证明商标。根据商标是否注册，可将商标分为注册商标与非注册商标。根据商标是否驰名，可将商标分为驰名商标和非驰名商标。
1.3 我国现行商标制度
我国目前施行的是注册商标与非注册商标并行的商标制度，只有注册商标才享有商标法规定的商标专用权。我国注册商标采自愿注册原则，但有例外，即根据《商标法》第六条规定的“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”，目前主要是药品和卷烟这两类商品使用的商标必须为注册商标。我国注册商标制度具体包括：
①商标的主体和客体制度；
②商标注册制度，包括商标注册的申请、审查、核准、续展、变更等； ③注册商标争议和撤销制度； ④商标专用权制度； ⑤商标管理制度；
⑥驰名商标特殊保护制度； ⑦地理标志保护制度； ⑧商标国际注册制度等。
1.4 我国的商标主管机关
我国1982年颁布《商标法》伊始，即规定工商行政管理部门对商标实行集中注册、分级管理的制度。1.4.1 商标局
国家工商行政管理局下属的商标局集中接受全国的商标注册，同时负责商标管理工作。国家商标局的主管事项主要有：商标注册、变更、续展、补正、注销、撤销、转让登记、许可合同备案等；商标异议裁定；查处商标侵权行为；认定和保护驰名商标；负者商标国际注册等事宜。1.4.2 商标评审委员会
国家工商行政管理局下设商标评审委员会，主要职责是处理商标争议事宜，具体受理四种案件：不服商标局驳回商标注册申请决定申请复审的案件；不服商标局异议裁定申请复审；对已注册商标请求裁定撤销；不服商标局撤销注册商标的决定申请复审。另外，根据《商标法实施条例》第五条的规定，商标评审委员会可以依法认定和保护驰名商标。
1.4.3 地方各级工商行政管理局
各省、市、县级工商行政管理局分级管理各自辖区内的商标管理工作。地方工商局主要负责管理本辖区内商 标日常使用情况，同时监督商品质量。
除工商局系统负责商标管理工作外，各级海关部门负责商标的边境保护；各级法院也通过审理商标相关案件行使其商标司法权。
2.我国现有商标立法、相关规定及国际条约
应注意，广义上的商标法不仅包括狭义商标法即有商标命名的法律法规，还包括分散在其他法律法规中的有关商标的相关规定，尤其是一些司法解释和行政规章。
2.1《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日）2.2《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日）2.3《中华人民共和国反不正当竞争法》（2002年8月3日）2.4《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）2.5《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年8月3日）2.6《知识产权海关保护条例》（2004年3月1日）2.7《驰名商标认定和保护规定》（2003年4月17日）2.8《集体商标、证明商标注册和管理办法》（2003年4月17日）2.9《马德里商标国际注册实施办法》（2003年4月17日）2.10《商标印制管理办法》（2004年9月1日）2.11《商标评审规则》（2005年9月26日）
2.12《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》（2001年1月2日）2.13《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（2001年1月9日）
2.14《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（2002年1月19日）2.15《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月2日）2.16《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年11月2日）
2.17《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2006年12月30日）
除上述与商标相关的主要法律法规和司法解释外，关于与商标相关的国际条约，我国于1985年加入《保护工业产权巴黎公约》，1989年加入《保护商标马德里协定》，1995年加入《商标国际注册马德里协定有关议定书》，同时按照《巴黎公约》和《马德里协定》的规定，接受来自外国的商标申请；1988年开始使用尼斯国际商品分类，并于1994年加入《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》；2001年加入世贸组织WTO，我国承诺履行《与贸易有关的知识产权协议》。
3.商标非诉讼法律服务
商标非讼法律服务主要涉及企业商标管理、商标许可和商标转让等内容。3.1 指导客户进行企业商标管理
律师作为企业法务或者为企业打造品牌出具法律意见时，关于企业商标在注册和使用中的管理，可以注意下列因素：
3.1.1提醒企业及时申请注册商标，加强商标注册工作。
3.1.2单一品牌战略。集中打造单一商品比较容易创出品牌，一般有利于新产品的推广。
3.1.3多品牌战略。企业根据不同产品的性质、特点，在其生产的不同商品上使用不同的商标，多商标经营有利于分散风险。
3.1.4主副商标结合使用战略。企业对于某一种产品同时采用多个商标。在这多个商标中，某一个商标是作为主打商标，而其他几个商标起衬托作用或定位于中低档市场，前者称为主商标，后者称为副商标。
3.1.5联合商标战略。联合商标是指同一商标所有人在同一种或类似商品上注册的若干近似商标。与普通商标不同，联合商标其实是几个互相近似的商标的组合，在这些商标中有一个商标是主商标或称正商标，而其他则为联合商标。联合商标的存在是为了保护正商标不被变相抄袭使用。联合商标的使用扩大了注册商标专用权的范围，有利于防止他人的商标与自己人的商标的近似而在市场上被消费者误认。3.1.6防御商标战略。防御商标是指某一注册商标的所有人在该注册商标核定使用的商品（服务）或类似商品（服务）以外的其他多个类别的商品（服务）上注册或在所有商品（服务）类别上进行全类注册的商标。注册防御商标有利于企业的长远发展，阻止他人在其他商品（服务）上进行抢注。
3.1.7商标使用许可战略。企业品牌发展到一定程度，可以建议其考虑进行商标许可，借此可以提高许可人的商标知名度，尤其是通过商标许可比较容易地冲破贸易壁垒，顺利地实现市场渗透，扩大市场占有率，进一步增强市场开拓能力；对被许可的企业而言，可以借他人有一定知名度的商标发展自己，当然，商标许可中控制产品质量是关键。
3.1.8商标、商号、域名统一战略。商标和商号作为企业主要的商业标识，关系密切；随着电子商务的发展，域名作为一种新型的权利，也成为企业与消费者关联的一个重要途径。因此建议企业确立商标、商号、域名统一战略具有重大意义，企业可以将商标作为商号和域名的一部分使用，便于消费者在记住商标的同时记住企业的商号与域名，同时还可以防止一些投机分子将他人商标作为商号使用或者将商标进行域名注册牟取不正当利益。3.1.9驰名商标战略。企业商标若达到驰名状态，则可以享受商标法的特殊保护，可以建议企业在市场选择、产品销售、售后服务以及广告宣传等过程中突出本企业主要商标的宣传，培养商标的声誉，以追求达到驰名状态。3.1.10企业商标维权。企业商标维权，主要是指打击假冒和仿冒产品；同时，要注意防止本企业的商标被淡化，具有识别性或显著性的标识才能作为商标使用，如果一个商标被广泛地引用描述某种商品以致成为该商品的通用名称时，该商标即已失去作为商标的价值，所以企业尤其是拥有知名商标的企业要警惕自身商标被淡化的危险。
3.2 指导客户进行商标许可 3.2.1商标许可概述
商标许可，是指商标注册人通过合同方式，允许他人使用其注册商标的行为。我国现行《商标法》第四十条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标；许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量；经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地；商标使用许可合同应当报商标局备案。
商标许可的类型一般分为三类： 3.2.1.1独占使用许可
商标权的独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。独占使用许可的被许可人取得该注册商标在合同约定的时间和地域范围内的独占使用权，同时也取得独立的诉讼权利，即在合同有效期间，在商标许可的地域范围内发现他人侵犯该注册商标，独占使用许可的被许可人有权请求工商行政管理部门处理，或单独向人民法院提出诉讼，当然被许可人也可以与商标权人一起获取救济。3.2.1.2排他使用许可
商标权的排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。排他使用许可的被许可人在合同授权范围内，是唯一的被许可人，但是不能排斥商标权人本人在合同约定的期间和地域范围内使用该注册商标。排他使用许可的被许可人的诉讼权利小于独占使用的被许可人，作为该注册商标的利害关系人，在发现侵权行为时，可以单独或与商标权人一起请求工商行政管理部门处理，或者与商标权人共同起诉，但只有在商标权人不起诉的情况下，才能单独向人民法院提起诉讼。3.2.1.3普通使用许可
商标权的排他使用许可，普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。商标的普通使用许可在合同授权范围内可能存在多个被许可人，普通使用许可的被许可人，不能排斥商标权人以及其他被许可人以合同约定的方式在合同约定的期间和地域范围内使用该注册商标。普通使用许可的被许可人作为该注册商标的利害关系人，在发现侵权行为时，可以单独或与商标权人一起请求工商行政管理部门处理，但只有在经商标权人明确授权时，才能向人民法院提起诉讼。
3.2.2商标使用许可合同的签订
商标使用许可是基于当事人意思自治，双方可以在合法的前提下，自由协商合同的内容。律师在起草商标 许可使用合同时，可以注意下列因素：
①主体条款，包括双方当事人的名称、地址等内容。②使用许可的注册商标，包括其注册证编号。③授权范围，包括使用许可该注册商标的方式，在哪些商品或服务上许可使用该注册商标，使用许可的期限，使用许可的地域范围等等。
④许可费，包括许可费用的计算方式和支付方式等。⑤商品质量保证和监督条款。⑥合同到期后的存货处理。⑦侵权、违约、争议解决。
⑧特别授权条款，即是否允许被许可人许可第三方使用合同项下的注册商标等问题。3.2.3 商标使用许可合同的备案
商标使用许可合同的备案可以由商标代理组织进行，也可以由当事人自己进行。在客户选择自己进行合同备案时，律师可以指导客户下列问题： 3.2.3.1备案的程序
商标使用许可合同签订后，许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起3个月内，将该许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查；同时，许可人须将该许可合同报送商标局备案，并由商标局予以公告。3.2.3.2备案的效力
商标使用许可合同的备案不是合同成立的生效要件。一般来说，商标使用许可合同签订后即生效，除非合同约定备案为许可合同的生效条件，不必报经商标局批准。《商标法》规定注册商标使用许可合同“应当备案”，只是出于对注册商标使用的管理和监督。根据2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，除非当事人另有约定；商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。
3.3 指导客户进行商标转让 3.3.1商标转让概述
商标权的转让是指注册商标所有人在法律允许的范围内，通过合同将其注册商标转移给他人所有。
我国现行《商标法》第三十九条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。
我国现行《商标法实施条例》第二十五条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。
3.3.2商标转让合同的签订
根据《商标法》第三十九条的规定，转让注册商标，转让人和受让人应当签订转让协议。商标法没有明确规定商标转让协议的形式，但由于商标转让需经核准，所以商标权转让应签订书面合同。律师在起草商标转让合同时，应注意商标转让合同须包括下列因素：
①被转让商标的图样、商标注册号、商标的有效期； ②转让费的计算与交付；
③有无必须一并转让的商标，根据《商标法实施条例》第二十五条的规定，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；
④受让人应当保证使用该注册商标的商品质量； ⑤违约责任承担以及争议解决等内容。3.3.2商标转让合同核准程序
商标转让合同签订后，未经商标局核准，并不生效。商标转让合同的申请核准可以由商标代理组织进行，也可以由当事人自己进行。在客户选择自己进行申请核准时，律师可以指导客户下注意下列环节： 3.3.2.1商标权转让的申请
转让注册商标的转让人和受让人签订转让协议后，应共同向商标局提出申请。在实践中，申请商标转让应提交的文件主要有：
①转让人和受让人共同签章的《转让注册商标申请书》。因为商标法规定商标权转让必须由转让人和受让人共同提出申请，所以双方必须共同在《转让注册商标申请书》上签章。
②《商标注册证》的复印件，包括正反面。
③转让人和受让人各自的营业执照复印件一份；如果是自然人，则提交身份证复印件各一份。3.3.2.2商标权转让的核准与公告
收到注册商标转让申请后，如果该申请的形式要件符合要求，商标局会着重审查两点。一是审查有无存在必须一并转让的商标。如果有，但当事人未一并转让的，商标局会通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局会书面通知申请人。二是审查该商标转让是否存在可能产生误认、混淆或者其他不良影响的情形。如果存在这种可能，商标局不予核准该申请，书面通知申请人并说明理由。
经审查通过后，商标局核准该转让注册商标申请，发给受让人相应证明，并予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权，成为新的商标权人。
3.4 指导客户进行商标行政维权
3.4.1向工商行政管理部门提出行政请求
根据《商标法实施条例》第五十一条的规定，如果客户发现自己的有人仿冒或假冒自己的商标或者其他侵犯其注册商标专用权的行为，律师可以指导客户向有关工商行政部门提出行政请求： 3.4.1.1指导和配合客户收集必要的侵权证据，包括合法取得侵权实物、确认侵权事实以及侵权人的联系地址等等。3.4.1.2起草行政请求书，就侵权行为向工商行政管理部门进行投诉或者举报。3.4.2向海关请求检查和扣留侵权嫌疑产品
如果发现假冒或仿冒产品有进口或出口，律师可以指导客户向海关请求检查和扣留侵权嫌疑产品。3.4.2.1指导客户根据《知识产权海关保护条例》的规定就其注册商标向海关进行备案。
3.4.2.2指导和配合客户收集侵权证据，包括侵权嫌疑货物可能进出境的口岸、时间、运输工具等等。3.4.2.3指导和配合客户向侵权嫌疑货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，并进行调查。
4.商标诉讼案件代理
随着经济的迅速发展，有关商标权的纠纷越来越多，律师可以积极代理客户解决商标纠纷事务。
4.1 商标民事诉讼案件代理
4.1.1商标侵权纠纷诉讼案件代理 4.1.1.1作为原告代理人
当有客户因为自身商标被侵权而拟通过诉讼途径解决，律师若作为原告方代理人： 4.1.1.1.1了解案情，确定商标侵权类型。
根据《商标法》第五十二条的规定，下列行为属于商标侵权行为：
①未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； ②销售侵犯注册商标专用权的商品的；
③伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； ④未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； ⑤给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
根据《商标法实施条例》第五十条的规定，下列行为之一的，属于商标法第第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：
①在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
②故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
①将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
②复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
③将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。4.1.1.1.2确定被告。
在商标侵权纠纷案件中，可能因为侵权商品的制造商和销售商往往不同一，会出现多个被告，原告对此有选择权。
4.1.1.1.3确认是否需要和解
律师根据对案情的判断，可以建议客户寻求和解来解决纠纷，和解可以在起诉前或者诉讼进程中的任一阶段进行。
4.1.1.1.4考查诉讼时效
知道或应该知道侵权行为之日起两年内，可以主张所有侵权损失。
知道或应该知道侵权行为之日起已过两年，可以主张起诉之日前两年内的损失。4.1.1.1.5确定管辖法院。
级别管辖上，中级以上人民法院和最高人民法院指定的少数基层人民法院对一审商标案件具有管辖权。地域管辖上，商标侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地、侵权商品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
如果存在多个被告，可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖。4.1.1.1.6必要时，可以向法院申请诉前停止侵犯注册商标专用权和申请财产保全。
如果原告方有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。4.1.1.1.7配合和指导客户收集证据，必要时，可以向法院申请诉前证据保全。
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，原告方可以在起诉前向人民法院申请保全证据。4.1.1.1.8起诉。
准备好起诉状和初步证据，向有管辖权的法院进行起诉。在起诉状中，律师可视具体情况，提出以下诉讼请求：停止侵害、消除影响、赔偿损失等等。起诉状和证据一般都围绕三块内容展开：
①权利证据，原告是商标权人，则应当提交证明其商标权真实有效的文件，包括商标注册证。如果原告不是商标权人而是利害关系人（被许可人或者商标财产权利的继承人），则应当提交注册商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；未经备案的应当提交商标注册人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。必要时，可以请求法院认定原告的商标已经处于驰名状态。
②被告侵权事实，包括证明被告使用的标识与原告的商标相同或相似、被控侵权产品、销售发票等证据。③损害赔偿依据，确定侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，如果侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，原告可以直接在诉请中请求五十万元人民币的法定赔偿数额。
4.1.1.1.9在案件受理后，在举证期限内，可以根据被告方的答辩增加新的证据，此时如有必要也可以向法院申请证据保全。
4.1.1.1.10举证期限结束后，根据合议庭的安排，参加庭审。
4.1.1.1.11一审判决后，根据客户的要求，不服判决提起上诉或在判决生效后申请执行。
4.1.1.2作为被告代理人
4.1.1.2.1诉前被申请停止有关行为或被申请财产保全或证据保全。
如果客户在诉请碰到被申请停止有关行为或被申请财产保全或证据保全的情形，律师应指导客户配合法院相 关执行活动的同时，申请查看申请人的相关情况，尤其是其权利证据、申请理由以及提供的担保等等。4.1.1.2.2了解案情，确认是否需要寻求和解
如果客户被控侵犯他人商标权，律师可以代理客户应对诉讼。
根据原告的起诉状和证据，以及客户对情况的介绍，律师应具体分析案情，确认是否构成侵权或者侵权的程度，来决定是否建议客户寻求和解来解决纠纷，和解可以诉讼进程中的任一阶段进行。4.1.1.2.3答辩
如果客户确定应诉，律师应针对原告的诉请和证据相应地准备答辩理由和证据。商标诉讼不侵权答辩要点一般有：
①被告使用的标识具有合法来源； ②质疑原告的商标权的正当性，包括反驳原告商标为驰名商标，必要时可以建议客户向商标评审委员会提出撤销原告的注册商标，但是目前商标评审程序所需时间较长。
③双方的标识不相同亦不近似；
④双方的商品或服务不相同亦不类似；
⑤损害不存在、数额计算没有依据或者法定赔偿不合理等等。
律师可以在答辩期间向法院递交书面的答辩状，也可以在开庭时进行口头答辩。4.1.1.2.4针对答辩要点，律师尽可能收集相应的证据。4.1.1.2.5举证期限结束后，根据合议庭的安排，参加庭审。
4.1.1.2.6一审判决后，根据客户的要求，不服判决提起上诉或服从一审判决，在判决生效后就判决执行过程中亦可以寻求和解。
4.1.2商标权合同纠纷案件代理
商标权合同纠纷主要是基于商标权使用许可合同或商标权转让合同而产生的纠纷。4.1.2.1选择仲裁还是向人民法院起诉
商标权使用许可合同或商标权转让合同一般会约定争议解决条款，如果该约定有效，则根据约定的争议解决方式申请仲裁或者向人民法院起诉。
如果向人民法院起诉，对商标权合同纠纷案件有管辖权的法院包括被告住所的或合同履行地人民法院管辖。如果合同双方同意，可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院作为受理案件的一审法院。
4.1.2.2律师作为商标权合同纠纷案件原告方或被告方的代理人，应仔细研究合同本身，就合同本身及各条款的效力、合同的履行情况、违约情况等等因素作出详细的分析，具体过程可以参见前述的商标侵权纠纷诉讼案件代理。
4.1.3 商标权权属纠纷案件代理
在商标权转让或许可以及其他商标权转移等过程中，可能会发生商标权权属纠纷，除向有关商标主管机关提出行政请求外，就商标权权属纠纷，当事人可以直接向人民法院起诉。商标权权属纠纷诉讼属于民事确认之诉。4.1.3.1商标权权属纠纷案件，由被告住所地人民法院管辖
4.1.3.2 律师作为商标权权属纠纷案件原告方或被告方的代理人，应具体分析案情，尤其是针对恶意变更商标注册登记信息，收集有效的权属证据，具体过程可以参见前述的商标侵权纠纷诉讼案件代理。根据人民法院的确权判决的结果，律师应指导和配合客户通过执行程序要求国家商标局协助变更商标注册登记信息。
4.2 商标行政诉讼案件代理 4.2.1商标行政诉讼案件的范围
商标行政诉讼案件主要可以分为两类：一是，对各级工商行政管理机关的具体行政行为提起行政诉讼的案件；二是不服商标评审委员会决定（包括裁定，下同）而提起行政诉讼的案件。4.2.1.1普通商标行政诉讼案件的类型
根据商标法及其实施条例的规定，当事人对工商行政管理机关对下列行为处罚不服的，可以提起行政诉讼。4.2.1.1.1使用商标的商标商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的；
4.2.1.1.2国家规定必须使用注册商标的商品，没有使用注册商标在市场上销售的； 4.2.1.1.3未注册商标冒充注册商标使用的；
4.2.1.1.4使用的商标属于商标法第十条规定不得作为商标使用的文字、图形的； 4.2.1.1.5侵权注册商标专用权，工商行政管理机关责令停止侵权行为、罚款的； 4.2.1.1.6封存或者收缴商标标识等等。
4.2.1.2不服商标评审委员会决定而提起行政诉讼的案件主要有四类：
4.2.1.2.1对商标评审委员会就不服国家工商行政管理总局商标局驳回商标注册申请的决定而依据商标法第三十二条规定申请复审而作出的决定提起行政诉讼；
4.2.1.2.2对商标评审委员会就不服商标局的异议裁定而依据商标法第三十三条规定申请复审而作出的决定提起行政诉讼；
4.2.1.2.3对商标评审委员会就对已经注册的商标依据商标法第四十一条规定请求裁定撤销而作出的决定提起行政诉讼；
4.2.1.2.4对商标评审委员会就不服商标局依照商标法第四十一条第一款、第四十四条、第四十五条的规定作出撤销或者维持注册商标的决定而依据商标法第四十九条规定申请复审而作出的决定提起行政诉讼。
4.2.2诉讼时效和管辖法院
4.2.2.1 在普通商标行政诉讼案件，根据《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出；不服复议决定提起行政诉讼的，应当在复议期满之日起十五日内提出。在普通商标行政诉讼案件中管辖法院的确定，由最初作出具体行政行为的工商行政管理机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。对国家工商行政管理局及商标局的具体行政行为提起诉讼的案件，由其所在地人民法院管辖。4.2.2.2根据商标法的规定，对商标评审委员会作出的决定或裁定不服的，可以在收到通知之日起三十日内提起行政诉讼。对商标评审委员会作出的决定或裁定不服而提起行政诉讼的案件中，被告是商标评审委员会，管辖法院为北京市第一中级人民法院。
4.2.3律师作为原告的代理人
4.2.2.1在普通商标行政诉讼案件中，原告对工商行政管理机关的具体行政行为不服的，律师作为原告的代理人，可以根据具体的诉讼请求（撤销或部分撤销、重新作出具体行政行为）和事实根据向法院起诉。在诉讼过程中，必要时，原告可以向法院申请停止执行该具体行政行为。若对一审判决不服，可以向上一级人民法院提出上诉。4.2.2.2对商标评审委员会作出的决定或裁定不服的,律师作为原告的代理人，向北京市第一中级人民法院起诉，针对商标评审的决定书，提出具体不服理由和相应的事实根据，请求法院撤销商标评审委员会作出的决定或裁定。对一审判决不服的，可以向北京市高级人民法院提出上诉。
4.2.4律师作为第三人的代理人
如果在商标评审案件中存在双方当事人，主要是商标异议复审、商标撤销或商标争议评审案件中，一方当事人对商标评审委员会作出的决定或裁定不服的，向北京市第一中级人民法院起诉后，另一方当事人则作为第三人参加诉讼。律师作为第三人的代理人，可以根据原告的起诉书，提出意见陈述，请求维持商标评审委员会作出的决定。对一审判决不服的，亦可向北京市高级人民法院提出上诉。
4.3 商标刑事诉讼案件代理 4.3.1罪名概述
4.3.1.1《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，假冒注册商标罪。
4.3.1.2《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，销售假冒注册商标的商品罪。
4.3.1.3《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。4.3.2商标犯罪认定时，应当注意的是：
4.3.2.1“假冒注册商标罪”必须是在同种商品上使用与注册商标相同的商标，同时必须达到“情节严重”； 4.3.2.2实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚。实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚；
4.3.3商标刑事案件的具体操作
作为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪案件中被告的辩护人，律师可以注意以下几个方面的问题：
4.3.3.1原告的商标权存在瑕疵，具体要点参照商标侵权诉讼案件代理部分。4.3.3.2控诉被告侵权的事实不清、证据不足或程序违法。4.3.3.3犯罪构成要件不满足：
4.3.3.3.1不具备犯罪构成的主观要件。
“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”和“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成商标犯罪。4.3.3.3.2不具备犯罪构成的客观要件。
①“假冒注册商标罪”的认定要件主要包括构成情节严重的“非法经营数额”的确定、“相同的商标”的认定、“使用”的认定等。
②“销售假冒注册商标的商品罪”认定要件主要包括销售金额“数额较大”和“数额巨大”的确定、“明知”的认定等。
③“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”认定要件主要包括“情节严重”和“情节特别严重”的认定等。附则
本指引由上海市律师协会知识产权法律研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。
第三篇：上海市律师见证业务操作指引(2008)
上海市律师见证业务操作指引（2008）
（2008年12月27日市律协业务研究与职业培训委员会讨论通过）
注：本操作指引经过二次民委会研讨，并经过民委会部分委员三次修改后定稿，借鉴原《上海市律师国内见证工作暂行规定》（已废止）、福建省律师协会律师见证业务操作指引等兄弟省份现有实施的操作指引认真制订而成。
1．总则
1.1为帮助和指导上海律师开展见证法律业务，根据《中华人民共和国律师法》的规定，结合见证工作实务，特制订本操作指引。
注：本条是本指引的制订目的和法律依据。
1.2律师见证，是指律师根据客户（下称“委托人”）的委托，以律师事务所和律师的名义，对律师本人亲身所见的、具体的法律行为或其他法律事实的真实性作出证明的业务活动。
注：律师见证的内容包括事件和行为。在讨论过程中，有的观点认为，“以律师事务所的名义”即可，而不需“以律师事务所和律师的名义”。后经仔细斟酌，多数意见认为，律师见证业务的特点之一，就是由具体承办律师根据自己的感官见证，因此，行文还是以现在的内容为宜。
1.3 从事见证工作的律师必须具备法律职业资格，并持有律师执业证。注：这是对于律师见证业务的主体资格要求，多数委员认为，律师助理不能以自己的名义单独或和律师合办见证业务。
1.4律师从事见证业务，应当依据已经知悉的客观情况，遵守法律法规，恪守律师职业道德和执业纪律。
注：在讨论的前几稿中，有“通过律师见证，使当事人诚实守信，以保护委托人的合法权益，维护法律正确实施维护社会公平和正义”的行文。有的委员认为，“三个维护”是律师法规定律师的基本职责，这里再述显得多余，因此商议后这里删除。
2.律师见证业务范围 2.1 律师可以承办下列见证业务：
(1)委托人亲自在律师面前签名、盖章；
(2)委托人签署法律文件的意思表示的真实性。该等法律文件包括但不限于各类合同/协议、公司章程、董事会/股东会/股东大会决议、声明、遗嘱；
(3)其他法律行为（其他法律事实）发生的真实性或其过程的真实性，例如： a.委托代理关系的设立、变更、撤销； b.财产的继承、赠与、分割、转让、放弃；(4)文件原本同副本、复印件是否相符；(5)委托人委托的其他见证事项。
注：此条为律师见证业务的范围。在制订过程中，曾有“律师事务所不能办理涉及带欺诈性成份或非法集资性质的所谓建筑工程承包合同、代养（加工）回购合同、购（传）销合同，不宜办理认购权益卡、会员卡为名集资性质合同的法律见证业务”。主要是考虑这类业务见证可能会涉及一些诈骗的行为，顾虑律师会成为牺牲口；但还有些委员认为，本操作指引规定内容不宜过窄，法律未禁止、没有证据证明是欺诈性质的合同如果一律禁止见证似乎没有依据。后经商议，将以上行文删除。
2.2 律师不得承办法律法规禁止或者规定不应由律师见证的事务。注：这是律师见证禁止的规定。
3.律师见证的工作原则
3.1 律师负有要求相关各方出示与委托见证事项相关的各类证件（包括但不限于：公民身份证、企业营业执照、社团法人登记证照）的形式审查义务。
注：对于各类身份证件、营业执照等文件的审核，如果不是见证业务所需，律师应尽到形式的审查而不是核查证件的真伪，只要律师尽到应当的注意义务即可，以避免律师不必要的义务和风险。
3.2 律师负有根据委托人的委托和委托见证事项的需要，至相关工商行政管理局/公安局/其他机构查阅有关登记资料的形式审查义务。
注：对于业务的需要，或者对于委托人委托，律师需要对相关法律文件材料到相关机关进行核对的形式审查，尽到见证业务的尽职调查义务。
3.3若委托人要求出具《律师见证书》时间紧迫，致使律师无法事先进行第3.1、3.2条项下的工作或其他相关工作的，《律师见证书》应予以披露和说明（但该等未完成事项不应为委托见证事项）。
注：该条为律师自我保护的条款，对于委托人要求时间性较紧、同时又要求律师可以不进行相关法律文件核查的情况下，律师可以见证，但见证书内容应予以说明或描述。
3.4 律师不得为其本人、配偶或本人、配偶的近亲属办理见证业务。
委托人委托的见证事项与律师本人或其配偶或本人、配偶的近亲属有利害关系的，律师应当回避。
注：鉴于见证律师和委托人的利害关系，律师不能向一定范围的人员提供见证服务，以保证见证文件的客观公正性。
3.5 办理遗嘱见证业务，应由2名律师共同进行。
法律法规对办理委托见证业务的人员的人数有特别规定的，从其规定。注：法律、法规并未规定律师从事见证业务的人数要求，但根据《中华人民共和国继承法》的要求，见证遗嘱需要二名以上的见证人，因此，对遗嘱见证的业务操作必须由2名以上的律师进行。
3.6 律师从事见证业务，应注意避免利益冲突；相关各方同意委托同一家律师事务所进行见证的除外。
注：法律并未排除具有相对性的双方当事人共同委托律师见证业务。在实践中，相对性的双方当事人共同委托律师进行见证的情形也较为常见。
3.7律师从事见证业务，应当对在执业活动中知悉的委托人的商业秘密及个人隐私予以严格保密。
注：该条规定了律师见证的保密义务。
4、律师见证的工作流程/具体工作要求
4.1 在签订《委托见证合同》前，律师应当向委托人说明律师见证的内容和 法律效力，并应在询问委托人后制作询问或谈话笔录。
注：为避免委托人对律师见证效力的误解，避免纠纷的发生，律师应先向委托人客观说明律师见证的效力。制作笔录，对于确定当事人的委托事项、确定委托人的主观意图及事实有重要作用，因此，是律师应当进行的工作内容。
4.2委托律师见证，应当由委托人与律师事务所签订书面的《委托见证合同》。合同内容应当包括：
(1)委托人的身份信息；(2)委托见证事项和用途/目的；(3)双方的权利义务；
(4)律师见证费用及支付方式；(5)办理见证事项的期限；
(7)必要的提示、保留和声明（包括对委托人的声明以及有利害关系的第三人的声明）；
(8)不予见证/撤销见证的情形。
注：该条为见证合同应该包括的内容。在讨论过程中，有些委员认为，应当在合同中明确律师是否需要尽职调查及其范围；但有些委员认为，是否需要尽职调查及其范围，不应该具体明确，以避免反而给律师造成不必要的负累；有的委员认为，应当在合同中明确律师事务所不予见证的费用承担；但有些委员认为，不予见证，说明合同未履行，再规定费用如何承担似乎多余。因此，在此以上二点行文予以删除。
4.3律师见证费用可以根据委托见证事项的范围、难易程度、工作量等分项或计时收取，但应在《委托见证合同》中予以明确约定。
注：这是关于见证费用的规定。
4.4对于委托人提供的文件、材料，应由委托人签名/盖章，并注明提交时间和来源。
注：为避免文件、材料来源引起的争议，律师对于委托人提交的相关文件、材料应均由其签名或盖章。在讨论过程中，有的委员认为，律师事务所应当留存委托人的相关身份资料和信息，但有的委员认为，这是增加律师的注意义务。后经考虑，在此删除。
4.5律师认为委托人提供的文件、材料不完整或有疑义时，应通知委托人作必要的说明或进行补充。
注：在讨论过程中，原文为“应通知委托人作必要的补充”。但有些委员认为，如果委托人愿意对相关情况进行说明，并承担说明的后果，律师也可不必进行补充。后，多数意见认可此种观点。
4.6 律师应对见证过程制作必要的工作底稿。工作底稿应当真实、完整、清晰。若有必要，可请委托人签名/盖章确认。工作底稿应包含下列内容：
(1)委托人身份证明材料；
(2)委托人提供的文件、资料及其来源；
(3)委托见证的函、电、接待谈话记录、询问记录；
(4)律师至工商行政管理局/公安局/其他机构查阅的有关登记资料（若有）；(5)对见证过程中的疑问所作的说明；(6)适用法律法规。
注：此条是对于律师见证业务工作底稿内容的说明。律师见证工作底稿是律师见证书出具的最重要的依据。
4.7出具《律师见证书》。见证书内容可以包括：(1)委托人的身份信息；(2)委托见证事项、范围；(3)见证过程；(4)见证的法律依据；(5)见证结论；
(6)免责声明和保留条款；
(7)出具见证书的时间、见证书份数。
《律师见证书》应由律师签字、盖章，并加盖律师事务所公章/法律文书章。注：此条为律师见证书的内容。其中第（6）项，对律师来说应格外引起注意。
4.8 归档
律师见证工作完成后，应立即将下列材料立卷归档：(1)委托见证合同文本；(2)工作底稿；
(3)律师事务所对重大/疑难见证进行的讨论、审批材料；(4)决定不予见证的，应将不予见证的通知书附卷；
5(5)《律师见证书》原件；(6)律师事务所发票附联；
(7)《律师见证书》的送达回证或签收确认书。
注：讨论过程中，曾有“律师的调查、访问笔录和搜集的证明材料”的行文，但有些委员认为，可能有些见证过程中没有以上材料，因此在此删除。
5.不予见证和律师见证的撤销
5.1 若律师发现有下列情形之一的，应不予见证，拒绝出具《律师见证书》：
(1)委托人权利能力/行为能力有瑕疵；(2)委托人无权委托；
(3)委托人在委托见证事项中的意思表示不真实；
(4)委托见证事项的内容或所涉标的违反法律的禁止性或强制性规定，且委托人不同意纠正或补救的；
(5)委托见证事项的事实不清或有其他重大瑕疵；(6)发现委托人有违法动机或目的。
若律师认为不应予以见证的，应报律师事务所批准。律师事务所经讨论后决定不予见证的，应书面通知委托人并说明理由。
注：本条为律师事务所不予见证的规定。律师认为不应见证，应报律师事务所批准，律师事务所应组织讨论，根据讨论结果作出决定，通知应该以书面形式作出。
5.2 若发现下列情形之一的，律师事务所可以撤销《律师见证书》：(1)与委托见证事项相关的重要事实系委托人或相关方的虚假陈述；(2)律师事务所发现因律师工作失误导致《律师见证书》重大错误；(3)其它情形导致《律师见证书》错误的。
注：原本条有“见证书所涉及的重要事实发生重大或实质性变化”的行文。有的委员认为，如果见证在前，变化在后，见证书并无错误。因此，在此删除。
5.3 律师事务所按照上述规定撤销《律师见证书》的，应当书面通知委托人，并应根据《委托见证合同》载明的见证用途/目的通知有利害关系的第三方。
注：撤销通知第三方是律师事务所的义务，律师事务所应根据现有材料通知有利害关系的第三方。
5.4 《委托见证合同》可以约定，因律师或者律师事务所的失误导致《律师见证书》被撤销的，律师事务所应当退还已收的律师费，若因此给委托人及/或有利害关系的第三方造成损失的，应当予以赔偿，赔偿的数额以律师见证费用的3倍为限。
注：为给律师事务所予以保护，建议见证合同中对于过失赔偿的上限作出约定，在此我们认为以3倍为限较为合理。
6.律师事务所的职责
6.1 律师事务所应就律师从事见证业务建立必要的审核制度，防范法律服务 风险。
注：律师事务所应该制订律师从事见证业务的审核机制。
6.2 做好律师见证档案统一管理工作，档案应按行业管理规范的规定长期保存，不得涂改、变更、销毁。
注：本条是关于律师见证档案的规定。
6.3 对重大见证和疑难见证应当经过集体讨论研究决定。注：本条是关于重大疑难见证讨论制度的规定。
7.与律师见证关联的其他委托事项
7.1 委托双方应在《委托见证合同》中以特别条款的方式或者另行签署委托合同对与律师见证关联的其他委托事项作出专门约定：专项委托内容（委托提供咨询意见、委托尽职调查等）、专项律师费、专项赔偿责任等。
注：本条是完善见证合同内容、避免律师风险和过错承担的规定。7.2 若委托人要求律师对具体法律行为或者相关法律文件等事项的合法性出具意见的，律师可以根据相关法律法规的规定，以《法律意见书》的形式对合法性提供意见。
若律师经过审查和调查，认为出具相关法律意见的依据不足或者欠缺法律依据的，应拒绝出具《法律意见书》或者在《法律意见书》中就有关事项作出特别说明和声明。
注：本条是律师见证和律师法律意见关系的条款，本操作指引将法律意见业务作为律师见证关联业务处理。
8、附则
本指引由上海市律师协会起草，其目的系仅为上海律师提供办理见证业务的参考，并非强制性或规范性规定，仅供律师参考。
注：本操作指引并非强制性的行业规范，仅是供律师在承办相关业务时参考，以避免产生争议时，有关部门引用本指引作出对律师不利的裁决。
附：《上海市律师见证业务操作指引》全文
上海市律师协会 民事业务研究会
二OO九年元月十五日
上海市律师见证业务操作指引
1．总则
1.1为帮助和指导上海律师开展见证法律业务，根据《中华人民共和国律师法》的规定，结合见证工作实务，特制订本操作指引。
1.2律师见证，是指律师根据客户（下称“委托人”）的委托，以律师事务所和律师的名义，对律师本人亲身所见的、具体的法律行为或其他法律事实的真实性作出证明的业务活动。
1.3 从事见证工作的律师必须具备法律职业资格，并持有律师执业证。1.4律师从事见证业务，应当依据已经知悉的客观情况，遵守法律法规，恪守律师职业道德和执业纪律。
2.律师见证业务范围
2.1 律师可以承办下列见证业务：
(1)委托人亲自在律师面前签名、盖章；
(2)委托人签署法律文件的意思表示的真实性。该等法律文件包括但不限于各类合同/协议、公司章程、董事会/股东会/股东大会决议、声明、遗嘱；
(3)其他法律行为（其他法律事实）发生的真实性或其过程的真实性，例如： a.委托代理关系的设立、变更、撤销； b.财产的继承、赠与、分割、转让、放弃；(4)文件原本同副本、复印件是否相符；(5)委托人委托的其他见证事项。
2.2 律师不得承办法律法规禁止或者规定不应由律师见证的事务。
3.律师见证的工作原则
3.1 律师负有要求相关各方出示与委托见证事项相关的各类证件（包括但不限于：公民身份证、企业营业执照、社团法人登记证照）的形式审查义务。
3.2 律师负有根据委托人的委托和委托见证事项的需要，至相关工商行政管理局/公安局/其他机构查阅有关登记资料的形式审查义务。
3.3若委托人要求出具《律师见证书》时间紧迫，致使律师无法事先进行第3.1、3.2条项下的工作或其他相关工作的，《律师见证书》应予以披露和说明（但该等未完成事项不应为委托见证事项）。
3.4 律师不得为其本人、配偶或本人、配偶的近亲属办理见证业务。
委托人委托的见证事项与律师本人或其配偶或本人、配偶的近亲属有利害关系的，律师应当回避。
3.5 办理遗嘱见证业务，应由2名律师共同进行。
法律法规对办理委托见证业务的人员的人数有特别规定的，从其规定。3.6 律师从事见证业务，应注意避免利益冲突；相关各方同意委托同一家律师事务所进行见证的除外。
3.7律师从事见证业务，应当对在执业活动中知悉的委托人的商业秘密及个人隐私予以严格保密。
4、律师见证的工作流程/具体工作要求
4.1 在签订《委托见证合同》前，律师应当向委托人说明律师见证的内容和 法律效力，并应在询问委托人后制作询问或谈话笔录。
4.2委托律师见证，应当由委托人与律师事务所签订书面的《委托见证合同》。合同内容应当包括：
(1)委托人的身份信息；(2)委托见证事项和用途/目的；(3)双方的权利义务；
(4)律师见证费用及支付方式；(5)办理见证事项的期限；
(7)必要的提示、保留和声明（包括对委托人的声明以及有利害关系的第三人的声明）；
(8)不予见证/撤销见证的情形。
4.3律师见证费用可以根据委托见证事项的范围、难易程度、工作量等分项或计时收取，但应在《委托见证合同》中予以明确约定。
4.4对于委托人提供的文件、材料，应由委托人签名/盖章，并注明提交时间和来源。
4.5律师认为委托人提供的文件、材料不完整或有疑义时，应通知委托人作必要的说明或进行补充。
4.6 律师应对见证过程制作必要的工作底稿。工作底稿应当真实、完整、清晰。若有必要，可请委托人签名/盖章确认。工作底稿应包含下列内容：
(1)委托人身份证明材料；
(2)委托人提供的文件、资料及其来源；
(3)委托见证的函、电、接待谈话记录、询问记录；
(4)律师至工商行政管理局/公安局/其他机构查阅的有关登记资料（若有）；(5)对见证过程中的疑问所作的说明；(6)适用法律法规。
4.7出具《律师见证书》。见证书内容可以包括：
(1)委托人的身份信息；(2)委托见证事项、范围；(3)见证过程；(4)见证的法律依据；(5)见证结论；
(6)免责声明和保留条款；
(7)出具见证书的时间、见证书份数。
《律师见证书》应由律师签字、盖章，并加盖律师事务所公章/法律文书章。4.8 归档
律师见证工作完成后，应立即将下列材料立卷归档：(1)委托见证合同文本；(2)工作底稿；
(3)律师事务所对重大/疑难见证进行的讨论、审批材料；(4)决定不予见证的，应将不予见证的通知书附卷；
11(5)《律师见证书》原件；(6)律师事务所发票附联；
(7)《律师见证书》的送达回证或签收确认书。
5.不予见证和律师见证的撤销
5.1 若律师发现有下列情形之一的，应不予见证，拒绝出具《律师见证书》：
(1)委托人权利能力/行为能力有瑕疵；(2)委托人无权委托；
(3)委托人在委托见证事项中的意思表示不真实；
(4)委托见证事项的内容或所涉标的违反法律的禁止性或强制性规定，且委托人不同意纠正或补救的；
(5)委托见证事项的事实不清或有其他重大瑕疵；(6)发现委托人有违法动机或目的。
若律师认为不应予以见证的，应报律师事务所批准。律师事务所经讨论后决定不予见证的，应书面通知委托人并说明理由。
5.2 若发现下列情形之一的，律师事务所可以撤销《律师见证书》：
(1)与委托见证事项相关的重要事实系委托人或相关方的虚假陈述；(2)律师事务所发现因律师工作失误导致《律师见证书》重大错误；(3)其它情形导致《律师见证书》错误的。
5.3 律师事务所按照上述规定撤销《律师见证书》的，应当书面通知委托人，并应根据《委托见证合同》载明的见证用途/目的通知有利害关系的第三方。5.4 《委托见证合同》可以约定，因律师或者律师事务所的失误导致《律师见证书》被撤销的，律师事务所应当退还已收的律师费，若因此给委托人及/或有利害关系的第三方造成损失的，应当予以赔偿，赔偿的数额以律师见证费用的3倍为限。
6.律师事务所的职责
6.1 律师事务所应就律师从事见证业务建立必要的审核制度，防范法律服务 风险。
6.2 做好律师见证档案统一管理工作，档案应按行业管理规范的规定长期保存，不得涂改、变更、销毁。
6.3 对重大见证和疑难见证应当经过集体讨论研究决定。
7.与律师见证关联的其他委托事项
7.1 委托双方应在《委托见证合同》中以特别条款的方式或者另行签署委托合同对与律师见证关联的其他委托事项作出专门约定：专项委托内容（委托提供咨询意见、委托尽职调查等）、专项律师费、专项赔偿责任等。
7.2 若委托人要求律师对具体法律行为或者相关法律文件等事项的合法性出具意见的，律师可以根据相关法律法规的规定，以《法律意见书》的形式对合法性提供意见。
若律师经过审查和调查，认为出具相关法律意见的依据不足或者欠缺法律依据的，应拒绝出具《法律意见书》或者在《法律意见书》中就有关事项作出特别说明和声明。
8、附则
本指引由上海市律师协会起草，其目的系仅为上海律师提供办理见证业务的参考，并非强制性或规范性规定，仅供律师参考。
第四篇：《上海市律师协会律师办理法律援助案件业务指引》
《律师办理法律援助案件业务指引（2006）》
（上海律协业务研究与职业培训委员会2006年12月28日会议通过）
1总则
为了保障律师依法履行职责，规范律师办理法律援助案件的执业行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》、《上海市法律援助若干规定》的规定以及司法部相关规定，制定本业务指引。
1．1 律师应积极支持并参加法律援助工作，接受上海市法律援助中心或其执业所在所所属区、县法律援助中心指派办理援助案件，无正当理由不得拒绝、拖延或中止办理法律援助案件。
1．2 律师在办理法律援助案件过程中，必须严格遵守国家或各级司法行政机关的各类法律法规以及律师协会制定的行业规定，坚持以事实为根据，以法律为准绳，自觉维护律师职业道德和执业规范。
1．3 律师办理法律援助案件过程中，必须坚持依法维护受援人的合法权益，维护法律的公正实施，保守国家秘密，忠于职守，认真负责，不得损害受援人的合法权益，泄露受援人的隐私。
1．4 律师在办理法律援助案件或提供法律援助咨询的过程中，不得向受援人收取任何财物，或利用从事法律援助的机会谋取各类直接或间接利益。律师开展法律援助案件的范围
2．1 律师在法律援助机构指派或者安排指导下，应当依法开展以下法律援助服务：
（一）接受民事案件、行政案件受援人的委托，担任代理人，参加诉讼；
（二）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者 人民法院的指定，担任辩护人；接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；
（三）代理各类诉讼案件的申诉；
（四）接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；
（五）接受非诉讼法律事务受援人的委托，提供专项法律援助服务；
（六）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书；
（七）法律没有明文禁止的可从事的其他业务。
2．2律师可在法律援助机构的指导、管理下，根据《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》的有关规定代为符合条件的当事人提出法律援助申请； 法律援助案件委托关系的建立
3．1 律师接受各级法律援助机构指派后，应在三日内与受援人取得联系，并就委托事项范围、内容、权限等事项协商一致后，与受援人或其法定监护人、法定代理人签署委托代理协议，明确双方的权利义务。委托代理协议应一式二份，一份交由受援人或其法定监护人、法定代理人保存，一份归档保存。
3．2 律师接受指派后，发现有下列情形之一的，应当主动向指派案件的法律援助机构报告，以决定是否继续由其办理该项法律援助：
（一）与受援人利益冲突方是近亲属或其他利害关系人；
（二）与受援人利益冲突方已委聘的律师或者其他代理人是近亲属或其他利害关系人；
（三）其他与受援人利益有冲突的情况。
3．3 律师接受受援人委托后，无正当理由，不得转委托他人办理。确有特殊情况无法承办的，必须报案件指派法律援助机构的批准后，由法律援助机构另行指派，同时移交相关案件材料。
3．4接受指定辩护的律师提供法律援助应在开庭前会见被告人，询问被告人是否同意法院指定辩护人为其辩护，被告人不同意的，律师应当记录在案，并通知人民法院和法律援助机构；被告人同意的，律师应及时办理有关辩护手续，履行辩护职责，根据《刑事诉讼法》的规定提供指定辩护服务。
3．5 律师办理法律援助案件应向人民法院或有关单位提交由法律援助机构统一印制的公函。委托关系的终止
4．1 援助律师无正当理由不得擅自终止法律援助事项。4．2 在人民法院审理的法律援助案件中，以人民法院制作的判决书或调解书，作为结案依据。律师在办理其他的法律援助案件中，履行指派通知所规定的义务后，报案件指派法律援助机构的批准后方可结案。
4．3 律师在承办法律援助案件过程中，发现受援人有下列情形之一的，应当及时向案件指派法律援助机构报告：
（一）受援人的经济收入状况发生变化，不再符合法律援助条件的；
（二）案件终止审理或者已被撤销的；
（三）受援人又自行委托律师或者其他代理人的；
（四）受援人要求终止法律援助的；
（五）办案律师认为应当向法律援助机构报告的其他情况。法律援助机构审查核实后，决定终止该项法律援助的，律师应马上终止该案的法律援助工作。
4.4 律师在办理委托事项过程中如出现下列情况，应当及时向案件指派法律援助机构报告。法律援助机构审查核实后，决定终止该项法律援助的，律师应即终止其法律援助工作
（一）受援人要求终止；
（二）律师被取消或者中止执业资格；
（三）发现不可克服的利益冲突的；
（四）律师的健康状况不适合继续代理；
（五）继续代理将违反法律或者执业规范；
（六）受援人利用律师提供的法律服务从事犯罪活动的；
（七）受援人坚持追求律师认为无法实现的或不合理、不合法的要求的；
（八）受援人在相当程度上没有履行委托合同义务，并且已经合理催告的；
（九）在事先无法预见的前提下，律师向受援人提供法律服务将会给律师造成难以承受的、不合理的损失的；
（十）受援人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性，或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的；
（十一）有其他合法的理由的。
4.5 办案律师提前终止法律援助案件代理的，应当尽量不使受援人的合法利益受到影响，并提前向受援人发出通知。
4.6 律师根据法律援助机构决定终止该项法律援助的，应当向受援人说明理由并制作笔录作为归档材料。同时律师应写出办案总结，说明原因，并附上相关手续，整理案卷归档。
4.7 在解除委托关系前，律师必须采取合理可行的措施保护受援人的利益，及时通知受援人，使其有充分时间再委聘其他法律服务人员、收回各类材料的原件等。法律援助案件办理的通常要求
5.1 律师承办法律援助案件应当接受案件指派法律援助机构的业务指导和监督，遵守其制定的行为规范和规则
5.2 律师在办理法律援助案件时，应与案件指派法律援助中心保持联系，如实填写法律援助中心的相关文书，及时反馈法律援助案件的进展情况。
5.3 律师办理刑事法律援助案件经调查阅卷，集体讨论后认为受援人不构成犯罪，准备为其作无罪辩护的，应当及时报指派案件的法律援助中心备案。
5.4 对重大、复杂、疑难、涉及社会稳定或有社会影响的法律援 助案件，办案律师应及时报执业所主任或党支部书记，并经事务所合伙人集体讨论之后，确定案件办理方案并向指派案件的法律援助中心报告，确保办案的质量和社会效果。
5.5 律师办理非诉讼法律援助案件应注重通过法律服务合理引导，以维护社会稳定为首责，最大程度地节约法律援助资源，维护受援人的合法权益。
5.6 律师在办理非诉讼法律援助事项时不得借机向受援人为自己、其他律师、本所或外所承接法律业务。结案手续
6.1 律师自法律援助案件办结后15日内，应当向指派案件的法律援助中心提交下列承办案件的材料，接受法律援助机构的审查；对于不符合要求的，应当自觉予以改正
6.2刑事法律援助案件承办卷，律师应按照不同委托阶段归档。1：侦察阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；
（3）对被拘留人家属或者单位通知书；（4）会见笔录；
（5）法律意见书或其他与案件有关的证据、材料；（6）结案报告表。
2：审查起诉阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）逮捕通知书；（4）会见笔录；（5）阅卷材料；
（6）法律意见书或其他与案件有关的证据、材料；（7）结案报告表。
3：一审判阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；
（2）授权委托书或者指定辩护人通知书；（3）起诉书（4）会见笔录；（5）阅卷材料；（6）出庭通知书；（7）辩护词
（8）判决书或裁定书；
（9）其他与案件有关的证据、材料；（10）结案报告表。
4：二审判阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；
（2）授权委托书或者指定辩护人通知书；（3）一审判决书或裁定书；（4）上诉书；（5）会见笔录；（6）阅卷笔录；（7）辩护词
（8）判决书或裁定书；
（9）其他与案件有关的证据、材料；（10）结案报告表。
5：重审或再审案件除按一审审判阶段或二审阶段的结案提交材料外，还应增加重审或再审裁定书。
6：刑事自诉、担任被害人代理人案件应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）立案或出庭通知书；（4）起诉书或上诉状；（5）代理词；（6）判决书或裁定书、调解书；（7）其他与案件有关的材料；（8）结案报告表。
6.3民事、行政法律援助案件承办卷，律师应按不同阶段归档。1：一审阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）起诉书或答辩状；
（4）阅卷笔录或相关的证据材料；（5）出庭通知书；（6）代理词；
（7）判决书或裁定书、调解书；（8）结案报告表。
2：二审阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）上诉书或答辩状；
（4）阅卷笔录或相关的证据材料；（5）出庭通知书；（6）代理词；
（7）判决书或裁定书、调解书；（8）结案报告表。
3：重审或再审案件除按不同阶段结案提交材料外，还应增加重审或再审裁定书。
4：仲裁案件按上述一审阶段结案提交材料。
5：刑事附带民事诉讼案件，按本条不同阶段提交材料。6.4执行法律援助案件承办卷，律师归档应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）判决书；（4）执行申请书；（5）执行终止书；
（6）与案件有关的调查材料、意见书；（7）结案报告表。
6.5非诉讼法律援助事务承办卷应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）证据材料；
（4）调解协议或调查结论；（5）结案报告表。
6.6代拟法律文书、出具法律意见书承办卷，应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）证据、材料；
（4）法律文书或法律意见书（5）结案报告表。
7、附则
本指引由上海律协起草，其目的系向律师提供办理法律援助案件方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。
第五篇：律师办理专利法律业务操作指引
广东省律师办理专利法律业务操作指引（2005年试行版－广东）
目录
第一章 总则
第二章 专利非诉讼法律业务
第三章 专利民事诉讼法律业务
第四章 与行政机关有关的专利法律业务
第一节专利行政调解及查处
第二节专利行政诉讼法律业务
第三节专利海关备案及保护法律业务
第五章
专利海关备案及保护法律业务
第六章
附则
第一章总则
第一条 为了指导律师从事专利法律服务业务，减少执业风险，特制定本操作指引。
第二条 本指上所称的专利法律服务业务，主要包括：各类专利申请，专利复审、无效，专利侵权判定，专利转让和专利许可等方面的非诉讼业务及诉讼业务。
第三条 专利业条有关的法律、法规及相关规定主要有：
（一）《中华人民共和国民法通则》
（二）《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》
（三）《中华人民共和国刑法》
（四）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（五）《中华人民共和国专利法》
（六）《中华人民共和国专利法实施条例》
（七）《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
（八）《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行适用法律问题的若干规定》
（九）《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
（十）《专利审查指南》
（十一）《最高人民法院关于专利法、商标法相关案件分工问题的批复》
（十二）《中华人民共和国知识产权海关保护条例》
第四条 本指上旨在为律师从事商标法律服务业务提供最基本的指引，律师还应结合自己的实践经验、丰富及完善各项业务操守。
第五条 本律师协会在处理本会会员执业经律和纠纷案件时，涉及专利法律业务的案件，参照本指引。
第二章 专利非诉讼法律业务
第六条 专利非诉讼业务主要包括，但不限于：
各类国内、涉外专利申请；专利申请的复审、专利权无效宣告；专利转达让及实施许可；提供专利保护整体战略规划分析，侵权判定分析等法律资询。
第七条 律师代理各类专利申请业务 律师代理此项业务，主要是负责办理申请专利的各种手续，其责任在于将发明创造的有关事实正确地按照法律的要求将其表述出来。提出专利申请必须迅速及时，在任何情况下，都应当注意法定期限限制。同时亦应当做好如下工作：
（一）国内申请：
1、专利代理律师从事该项业务的一般程序：
1）
提供专利申请咨询，对客户专利性进行分析；
2）
签订委托代理合同及专利代理委托书；
3）
发出律师费用报价及支付代理费用；
4）
整理客户递交的技术交底材料；
5）
代理人撰写申请文件，申请人审阅申请文件； 6）
向专利局递交申请文件，将受理通知书及申请文件副本交付申请人；
7）
经过专利局审批，收到授权决定后通知申请人登记手续；
8）
领取专利证书，并通知专利梭按时缴纳年费，转送专利局文件。
2、受理机关：
位于北京的国务院专利行政部门，即国家知识产权局负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
如申请港、澳、台专利，应单独向港、澳、台地区知识产权署（智慧财产局）办理。
3、理办理途径：
1）国内的申请人办理各种专利申请事宜有两途径：一是可以委托专利代理机构办理；二是可以自己直接向国家知识产权局提出申请。
2）外国人或外国企业在中国办理专利申请和其他专利事务，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理，但在中国有经常居所或营业所的外国人或外国企业除非。
4、提交有关文件。
1）应按照《专利法》及其实施细则规定的内容、式样、文字、书写方式和其他有关规定的要求，填写专利申请书、说明书、说明书摘要有权利要求书，提供处观设计的图片或照片等文件；
2）如委托代理机构的，还需要提交《专利代理委托书》。
5、及依法请求专利局审查专利申请。专利审查的目的在于，确定专利申请是否条例《专利法》规定的形式要件和实质要件，从而决定是否批准授予专利权。律师应当在法律规定的期限内，请求专利局对专利申请进行实质审查，以免逾期造成被动。
（二）国外申请：
1、从事该项业务的主体是国家知识产权局指定的涉外代理机构的专利代理律师。根据我国专利法规定，将在国内完成的发明创造向国外申请专利的，应当道先在中国国内申请专利。
2、办理途径：
专利代理律师可通过两种途径为申请人办理向国外申请专利业务，一种通过巴黎公约途径；另一种是通过PCT国际申请途径。
3、申请国外专利应提供的文件和资料
1）、申请国外专利指令信，该指令信应详细写明：申请人的名称（姓名）和地址；发明人的姓名和地址；指明申请专利的种类；拟提出申请的国家或地区；曾在国外申请专利的情况；是否要求优先权；委托人的联电话、地址等。
2）、该国内专利申请的请求书复印件；
3）该国内专利申请受理通知书复印件；
4）该国内专利申请的文件；
5）现有技术资料，指就申请人所知的与发明相关的专利文献、科技文献、外国专利局的检索报告或审查结果；
6）国外代理人委托书；
7）国外专申请表。
第八条 专利申请的复审、专利权的无效宣告业务
（一）专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服，可以向专利复审委员会请求复审，律师在专利申请复审程序中，应当为当事人做好如下工作：
1、提交专利复审请求书，说明理由，必要时还应当附具有关证据；
2、为当事人提出复审请求时或针对专利复审委员会的复审通知书作出签名册复时，可以根据实际需要修改专利申请文件，但修改公限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷。
3、针对专利复审委员会的复审通知，要在指定的期限内陈述意见，否则复审请求视为撤回。
（二）自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为专利权授予不符合专利法之规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。律师应识识到代理无效宣告请求人及专利权人应从不同角度采取相应对策：
1、代理无效宣告请求人
1）分析被请求无效宣告专利情况；
2）检索相关文献，收集证明其无效的证据；
3）提交无效宣告请求书、授权委托书及说明无效理由；
4）在专利复审委员会受理无效宣告请求后，在提出无效宣告请之日起1个月内提交补充证据及增加无效理由； 5）参加口审。
2、代理专利权人
1）比较分析请求人提供的证据中所涵概的技术特征与专利权人专利技术的异同，检索文献，收集证据；
2）在指定期限内陈述意见；
3）发明或实用新型专利，可根据实际需要修改权利要求书，但不得扩大原专利的保护范围；
4）参加口审。
第九条 专利申请权转让、专利权转让合同及专利实施许可合同
（一）律师代理专利申请权转让、专利权转让合同谈判及起草应注意以下要领：
1、确认转让方是否有主体资格；
2、明确发明创造实施和转让情况及其后果；
3、审查专利申请有无被驳回的理由及明确被驳回的法律后果；明确专利利权被宣告无校的理由及其法律后果；
（二）律师代理专利实施许可合同，应当注意：
1、选择专利实施许可的种类；
2、明确专利实施许可的种类；
3、明确专利权终止和被宣告无效的法律责任；
4、审查专利实施许可合同的有效性，全面约定双方权利义务。
第十条
为企业、专利申请人提供其他专利法律顾问服务
（一）专利保护整体战略规划
1、确定企业生产技术成果可申请专利的领域；
2、为企业分析同行业的专利技术成果，以排除该企业生产技术发展与同领域其他企来专利的冲突；
3、帮助企业建立专利法务部，实现专利保护由专业、专门人员管理的体制；
4、帮助企业建立自身的专利数据库；
5、定期为企业技术人员提供培训服务，提高专利意识。
6、协助企业设立专利申请奖励机制。
（二）提供侵权判定分析，帮助企业确定技术发展的正确方向；
（三）帮助发明人判定申请专利的可行性及提供价值分析。
第三章
专利民事诉讼法律业务 第十一条
律师代理专利民事纠纷案件主要包括侵犯专利权纠纷案件；专利申请权、专利权权属纠纷案件；转让专利申请权、转让专利权合同纠纷案件；专利实施许可使用费纠纷案；发明专利申请公布后、专利权授予前使用费纠纷案件。
第十二条
专利侵权案件：
在专利有效期内，非法侵犯专利权人依法所享有的专利权利的行为。
《专利法》规定，专利权被授予以后，除法律另有规定的以处，未经专利权人许可，以生产经营为目产，制造、使用、销售、进口其发明或实用新型专利产品，或使用其专利方法以及使用、销售、进口依该方法直接获得的产品，或制造、销售、进口外观设计专利产品的行为都属于侵犯专利权的行为。
（一）专利侵权行为应同时具备以下几个条件：
1、有被侵犯的有效的专利权存在；
2、在《专利法》所述侵权行为；
3、施专利侵权行为的损害结果客观存在；
4、以生产经营为目的；
5、未经专利权人许可；
6、专利侵权人主观上必须有过错。
（二）作为原告代理律师
1、客户专利权受到侵犯时，律师可考虑通过提起民事诉讼帮助客户解决纠纷，并应从以下几六方面进行诉前分析：
1）本案是否属于人民法院受理范围；
请参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第1条规定。
2）审查当事人是否适格；
-审查原告是否是专利权人或利害关系人；
-审查是个人发明创造还是职务关明创造；
-审查是否属合作完成的发明创造，委托完成的发明创造，确定能否单个起诉，或需要共同作为原告。
3）审查专利目前的法律状态，确定专利保护范围；
4）本案应由何地人民法院管辖；
专利纠纷一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
5）是否超过诉讼时效，有无诉讼时效中断、中止或延长的事由；
侵犯专利的诉讼时效为二年，自专利权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该专利保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
6）本案证据是否符合立案要求；
2、确定诉讼请求
1）停止侵害（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）
2）消除影响、赔礼道歉（适用于侵权行为对专利权人的信誉造成损害的案件）
3）赔偿损失（适用于侵权并造成损害的案件）
3、收集和审查证据，包括：
1）证明原告专利权存在的证据，其中包括必须收集并提供专利证书；
-最近一年缴纳专利年费的收据；-专利公告；
-发明及实用新型专利说明书，外观设计专利图片；
-实用新型专利需提供专利检索报告。
2）证明被告侵权事实的证据，其中包括但不限于购买侵权产品，并提供统一专用发票，以证明侵权产品落入专利权人专利保护范围；收集相关网页、广告、杂志及报刊等相关资料，以证明被告侵权行为存在。
3）证明原告所花费用及损失的存在与数额
-费用：包括调查、制止侵权所支付的合理费用；
-损失：采取以下三种方式计算：
-以专利权人因侵权行为受到的实际经济损件作为损失赔偿额；
-以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额；-根据情节参照专利许可使用费的一至三倍合理确定。
4、诉前禁令、财产保全、证据保全措施：
从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看，诉前申请采取责令停止侵权行为、证据保全措施是较好的方式。具体参照《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》
5、申请保全的证据、财产包括：
1）关于被告侵权行为的证据；
2）关于被告获利情况的证据；
3）查封、扣押、冻结相关财产。
（三）作为被告代理律师
1、作为被告代理律师参于诉讼，应当从以下几个方面着手考虑： 1）本案是否属于人民法院受理范围；
2）审查当事人是否适格；
3）本案应由何地人民法院管辖，是否可以提出管辖权异议；
4）是否超过诉讼时效；
5）对被告实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断；
6）被告侵权的证据情况及数量，并结合证据对原告专利的稳定情作初步分析；
7）被告行为的法律性质后果；
8）在综合以上分析的基础上，收集相关证据，考虑向国家专利复审委员会提出专利权无效宣告请求，以便在诉讼中申请法院中止案件审理。
2、作为被告律师应从以下几方面进行抗辩： 1）以原告滥用保护期限抗辩；
-原告未按时缴纳专利年费，专利处于“被视为放弃状态”；
-原告专利已被中国专利局撤辩；
-原告专利已经被专利复审委员会宣告无效；
-原告专利不符合专利性条件或其它法律规定，应当被宣告无效，具被告已向专利复审委员会提出无效宣告请求并被授理。
2）以被告不侵权进行抗辩
-被控侵权物（产品或方法）的技术特征与原告专利权利要主对应必要技术特征；
-被控侵权物（产品或方法）的技术特征与原告专利权利要求对应必要技术特片相比，有一项或一项以上的技术特征有本质区别；
-属于个人（不包括单位）非经营目的的制造、使用行为；
3）以该行为不视为侵权进行抗辩
-专利权用尽；
-先用权；
临时过境；
科学研究与实验性使用
4）以原告专利为已有技术抗辩
-仅适用于等同专利侵权，不适用于相同专利侵权的情况；
证明该已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者专利为该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案
5）以合同抗辩
-以被告实施的技术是通过技术转让合同从第三人处合法取得为由进行侵权抗辩，该抗辩不属于对抗侵权的理由，只是承担侵权责任的抗辩理由；
-技术转达让合同的受让方被诉侵权，律师作为其代理人可以合同抗辩，主张由转让方先承担侵权责任感，而受让方承担一般连带责任。
6）以诉认时效抗辩
-专利侵权诉讼时效为二年，自专利梭或利害关系人知道或应当知道侵权行为之日起计算，代理律师可以提出专利权人行使超过诉讼时效的抗辩。
7）以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩
-原告销量减少计算不正确；
-被告所获的利润计算不正确；-损失的讲算方式不正确；
-原告所依据的专利实施许可费用不合理。
第十三条 专利申请权、专利权权属纠纷案件
（一）专利申请权纠纷案，即主要关于是职务发明创造还是非职务发明创造；关于住是发明人或设计人；关于合作完成或接受委托完成的发明创造，谁有权申请专利。专利权权属纠纷案，即在授予专利后，当事人就谁该是发明创造的真正权利人而发生争议。
（二）律师代理此类案件，除应把握一般专利民事诉讼所具有的共同特点外，还应注意以下几点：
1、区分职务发明与非职务发明；
2、区分合作开发合同当事人与共同发明人；
3、依合同约定情况下的权利归属与依实际合作形成的权利共有。第十四条 转让专利申请权、转让专利权、专利实施许可合同纠纷案件律师代理此类案件，除参照民事合纠纷的程序及处理方式之外，可参《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十五条 发明专利公布的，专利授予前的使用权用费纠纷
我国专利法对发明专利申请实行早期公开，延迟审查制度。律师代理此类案件，应明确在发明专利申请公开后至获得专利权以前，申请人可要求实施其发明的单位和个人支付适当的费用，但无权要求使用人停止使用其发明技术，如果使用人拒绝支付费用，申请人尚不能据此提起诉讼，一般是等待发明专利权授予后，与专利侵权纠纷一并解决。
第十六条 关于和解：律师代理专利民事诉讼案件，应考虑是否双方能达成和解。做好如下工作：
（一）作为控方律师：
1、充分了解侵权方的状况，并据此分析和解成功的可能性及侵权方支付赔偿款的能力；
2、按照诉讼要求，收集好侵权证据；
3、依据现有立法及实践经验评估出“如果诉讼的话”可能得到支持的赔偿额，并依此确定与侵权方和解时的最高价位及最抵价位；
4、准备好谈判不成功后的下一步方案。
（二）作为被控律师
1、与被控方进行充分沟通，并对被控方实际是滞存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断；
2、积极与控方进行沟通，尽可能了解其手中掌握的有关侵权的证据情况及数量；
3、判断被控方行为的法律性质及后果；
4、准备控方不接受和解的下步方案。
第四章与行政机关的关的专利法律业务
第一节专利行政调解及查处
第十七条 律师代理如下专利案件后，可代为申请行政调解：
（一）专利申请权和专权归属纠纷；
（二）发明人、设计人资格纠纷；
（三）职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；
（四）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。
第十八条 律师代理假冒专利行为案件，可直接举报、代为申请行政查处。
第十九条 行政调处的专利管理机关的特殊性 特指由省、自治区、直辖市人民政府设立以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。
第二十条 行政调处管辖
由被请求人和侵权行为地（侵权行为实施地和侵权行为结果地）的市级以上专利管理机关管辖。
第二十一条 律师代理行政调处案件，应做好如下工作：
（一）提交专利纠纷调解申请书或专利侵权纠纷处理请求书；
（二）收集被请求人专利侵权的相关证据。（具本可参照专利侵权诉讼证据内容的规定）；
（三）作好如果不能达成行政调解或对专利管理机关作出的处理决定不服向法院提起诉讼的准备工作。
第二节专利行政诉讼法律业务 第二十二条 律师代理专利行政诉讼的案件范围包括以下几类：
（一）以中国国家知识产权局为被告，其中主要包括，但不限于
1、对专利局不予受理其申请不服的纠纷；
2、对其专利申请被视为撤回、对其专利权被视为放弃或被终止不服的纠纷；
3、对专利局确定的申请日有争议，对专利局不确认其优先权不服的纠纷；
4、认为专利局作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的纠纷。
（二）以专利复审委员会为被告，主要包括，但不限于
1、对维持驳回申请复审决定不服的纠纷；
2、对专利权无效宣告请求决不定期不服的案件。
（三）以地方专利管理机关为被告
仅对冒充专利行为依职权进处罚不服可提起行政诉讼，而地方专得管理机关的其他调处决定不服的，只可以向人民法院提起民事诉讼。
第二十三条
专利行政诉讼案件管辖法院
凡以中国国家知识关权和专利复审委员会为被告的专利行政案件，均由北京市第一中级人民法院作为第一审法院，北京市高级人民法院作为第二审法院。
对于以地方专利管理机关为被告的专利行政诉讼案年，则由被告所在地的对专利纠纷案有管辖权的中级人民法院管辖。
第二十四条
专利行政诉讼案件证据
律师代理该项业务，可以参照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但应当注意专利行政诉特殊的证据规则： 专利行政诉讼的特殊性决定了在各种类证据中最具有证明力的应为书证，主要为各种专利文献。专利代理律师应在收集，检索国内外各种相关专利文献的基础上，分析其中主要技术特征，以支持自己的主张。
第三节专利海关备案及保护法律业务
第二十五条 权利人要求海关对其与进出境货物有关的知识产权实施保护的，应当将其知识产权向海关备案，可委托律师事务所及专利代理机构代为申请，亦可自己真接提出备案申请。
第二十六条 专利海关备案管辖机关
专利权人应当向海关总署提出申请，具体提交文件至海关总署政策法规司知识产权保护处。
第二十七条 律师为专利权人办理专利海关备案业务，应提交以下文件：
（一）专利权利证明：
1、专利证书的复印件（申请外观设计备案的，还应提交专利公告附图）；
2、中国专利局所具的专利登记簿副本或者载有申请人名称的专利维持费收据的复印件（限专利证书的签发日期距申请备案日期一年以上的）；
（二）申请人身份证明：
加盖工商管理部门确认的营业执照复印（限境内工商企业）；或者公司登记文件复印件或者当地政府出具的证明（限境外工商企业）；或者申请人身份证件复印件（限专利权人为自然人）；
（三）代理授权委托书：
（四）代理人身份证明：加盖工商管理部门确认章的营业执照复印件（限境内工商企业）；或者设立律师事务所的批准文件；
（五）专利海关备案申请书。第二十八条 海关根据《知识产权海关保护条例》对怀疑的进出口货物侵犯专利权的货物采取扣留的行政行为，该程序也可以基于当事人的请求进行。
第二十九条 律师代理专利权海关保护案件注意事项：
（一）专利权海关保护既可以基于专利进行了海关保护备案登记而进行，也可以基于权利人向出口货物所在地海关投诉而进行。
（二）作为投诉方，应向海关提供被扣留货物等值的担保，被扣留货物一方也可以提供相庆担保以使其货物得到海关放行。
第五章 专利刑事诉法律业务
第三十条 专利刑事诉讼主要针对假冒他人专利的行为，据专利法的规定，假冒他人专利行为情节严重的，构成假冒他人专利罪，处三年以下有期徒刑、换拘役或罚金。
第三十一条 律师师处理此项业务时应注意如下几个方面：
（一）假冒他人专利行为主要是：
1、行为人在自己的产品上标明是他人的专利产品，或直接标明他人专利的专利号、专利标记、或者在广告中宣传自己生产和推售的产品是他人的专利产品；
2、行为人通过不正当手段骗取到他人的专利证书，将自己生产的产品冒充该专利产品，到商业部门推销，在产品上虽然未注明是他人的专利产品，但商业部门凭着专利证书，将该产品当作他人的专利产品宣传、出售。
（二）实践中应划清的几个界限：
1、仿制专利产品不属于假冒他人专利；
2、未经专利权人同意，许可或委托他人实施专利，不属于假冒他人专利；
（三）“情节严重”的界定： 假冒他人专利只有达到情节严重，才构成刑事犯罪，具本指因假冒他人专利而给专利权人的权益造成严重损害，严重干扰专利管理秩序或给社会造成严重后果、造成恶劣影响的情况。
第六章 附则
第三十二条
本指引适用于广东省律师办理专利法律业务，本指引由广东省律师协会知识产权专业委员会负责解释。
第三十三条
本指引与法律、法规、司法解释等相关法律规定有冲突或不符时，以法律、法规、司法解释等相关法律规定为准。
第三十四条
本指引自公布之日起实施。
点击咨询 