上海市律师协会律师代理国际货物运输纠纷案件业务指引

第一篇：上海市律师协会律师代理国际货物运输纠纷案件业务指引

上海市律师协会律师代理国际货物运输纠纷案件业务指引(2006)

前言

随着我国和全球经济的发展，作为现代物流中的一个重要方面，国际海上货物运输也得到了相应的递增。作为国际航运中心的上海，港口货物吞吐量在逐年快速地递增，相应伴随的国际海上货物运输方面的纠纷也有日渐增多的趋势，其中相当数量的纠纷属于国际海上货物运输代理合同纠纷。作为身处国际航运中心的上海律师，正确地把握和处理国际货物运输、代理纠纷，将更有助于为客户提供有效的法律服务和保护客户的合法权益。

第一章建立委托关系

认真、热情地接待当事人，了解情况，在当事人确定要委托律师作为代理人的情况下：

1.1仔细听取委托人关于案情的陈述，审查委托人提供的证据材料，并详细了解案情过程和事实。

1.2与委托人建立委托关系，明确代理事项及授权范围。

1.3与委托人订立的代理合同应参考本会制订的《法律服务委托协议指引》，明确双方的权利义务、违约责任等。

1.4委托人签署的授权委托书应明确具体的委托事项及律师代理权限，代理权限应尽可能详细和明确。

1．5根据案情及委托人提供的信息，要求委托人提供其掌握的其他材料。

第二章确定当事人

2．l我们首先要确定当事人在案件中的主体地位

2．L．1当事人系国际货运代理企业的，主要进行以下资格审查：

2．1．1．1国际货物运输代理业批准证书；

2．1．1．2企业法人营业执照，及营业执照中标明的经营范围；

2．1．1．3有无无船承运人资格证书。

2．１．2当事人系国内货运代理企业的，主要进行以下资格审查：

2．1．2．1企业法人营业执照，及营业执照中标明的经营范围：

2．1．2．2陆路货物运输服务许可证；

2．1．2．3水路货物运输服务许可证。

2．1．3当事人系托运人的，主要进行以下资格审查：

2．1．3．1订舱委托书上委托主体和／或签署人的名称；

2．1．3．2提单或运输单证上托运人栏中的标注名称；

2．1．3．3国际贸易合同中的出口方／卖方名称；

2．1．3．4海关出口货物报关单上经营单位、发货单位、申报人的名称；

2．1．3．5外汇核销单上的出口单位名称；

2．1．3．6信用证中收益人的名称；

2．1．3．7其他可以证明托运人主体资格的材料。

2．1•．4当事人系收货人的，主要进行以下资格审查：

2．1．4．1海关进口货物报关单上申报人的名称；

2．1．4．2海关纳税单上纳税人的名称；

2．l．4．3提单或运输单证上收货人栏中的标注名称和／或背书内容；

2．1．4．4提货单(小提单)上提货人的名称；

2．1．4．5国际贸易合同中的进口方／买方名称；

2．l．4．6提单或运输单证上通知人栏中的标注名称。

2．l．5当事人系承运人、船公司、无船承运人的，主要进行以下资格审查：

2．1．5．1提单的抬头人名称；

2．l．．5．2提单的签发人名称及其身份和地位：

2．1．5．3无船承运人资格证书；

2．1．5．4提单登记证书；

2．1．5．5企业法人营业执照，及营业执照中标明的经营范围。

2．1．6当事人系国际船舶代理企业的，主要进行以下资格审查：

2．1．6．1企业法人营业执照，及营业执照中标明的经营范围；

2．1．6．2国际船舶代理业批准证书；

2．1．6．3提单的签发人名称及其身份；

2．1．6．4货运代理协议或授权书或委托书。

2．2关于货物运输参与人的法律地位确定

2．2．1根据诉讼请求所涉及的法律关系，确定各货物运输参与人的法律地位、权利和义务；

2．2．2案件事实所涉及的关联方及他们的地位和作用；

2．2．3是否存在共同原告或共同被告；

2．2．4有无有利害关系第三人，是否需要申请追加诉讼当事人；

2．2．5当事人的其他信息，尤其是提单抬头人的信息，如确切的名称、地址和联系方式等。

第三章法律关系(案由)的确定

根据最高人民法院的相关规定和司法实践，海事法院受理的该类案件的案由众多，但从构成法律关系的角度，主要有：

3．1海上货运代理合同纠纷；

3．2海上货物运输合同纠纷；

3．3水路货运代理合同纠纷；

3．4水路货物运输合同纠纷；

3．5海上(水路)货运代理合同其他纠纷；

3．6多式联运合同纠纷。

第四章诉讼中的主要请求事项

确定法律关系和案由后，提出请求事项。请求事项既是当事人的要求，也是当事人通过诉讼要达到的目的。

4．1请求事项主要有赔偿损失、给付费用、交付或返还货物或单证。

4．2请求项目内容的构成，主要有：

4．2．1请求给付的主要内容是海运费、陆上短途运费、包干费、代理费、货款、利息、滞箱费、堆存费等；

4．2．2请求赔偿的主要内容：因相对方违约或侵权引起的相关损失、货价损失、调查费、核销单未能退税损失、公证认证费、翻译费等。

4．3赔偿数额的计算说明。

4．4货物价值的计算，主要依据是：合同价格、发票价格或实际支付货款单据／货值证明、报关价格、核销单、保险价值等。

4．5运费、包干费的支付标准，是否有约定。

4．6违约金，是否有约定；要求利息损失的依据和计算标准。

4．7调查费用、交通费用及其他损失。

第五章举证注意事项

5．1证据的审查和筛选：根据案件具体情况，涉及的当事人、案件的标的和诉讼请求的要求，依据证据的合法性、客观性和关联性原则对证据进行审查和筛选。

5．2证据原件、传真件、复印件的确定，应出示原件、原物，传真件在具备一定条件下，可作为证据使用。

5．3外文证据的翻译：当事人向人民法院提供外文书证或外文说明资料，应当附有中文译本，该译文须由具有相应资质的翻译部门出具。

5．4境外形成的证据公证、认证手续：在我国境外形成的证据，须由所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，方具有证据形式上的效力。境外的委托授权书和主体身份证明等，须在向法院提起诉讼前完成公证和认证手续，或是在法院规定的期限内完成。

5．5需要申请法院调查的证据：当事人因客观原因不能自行收集的证据，需要申请法院调查的，不得迟于举证期限届满前7日向法院提出。

5．6举证期限延长的申请：在举证期限内提交证据确有困难的，须在法院规定的举证期限内申请延期举证。

5．7证据保全：情况紧急或其他原因，不立即申请证据保全将会使该证据毁损、灭失或者以后难以取得，需要采取证据保全措施，详细方法请参阅《律师代理诉前海事证据保全和海事强制令案件业务指引》。

5．8电子邮件、网页等电子文件证据，应办理必要的公证手续。

5．9对准备提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提交副本。

第六章证据材料的组织和收集

6．1无单放货纠纷的证据材料，主要包括：

6．1．1全套正本提单、出口报关单、外汇核销单、信用证、贸易合同及其发票、装箱单、送货交接单、货款支付方面的单据等；

6．1．2无单提货／放货的初步证据材料，包括：放(提)货保函、收货人或提货人与发货人的来往函件以证明已提取或收到货物、承运人与发货人的来往函件以证明货物已被不凭正本提单提取、无法或不能提取货物的证据材料等；

6．1．3承运人身份证明及其识别；

6．1．4货运代理人身份证明及其识别；

6．1．5货运代理人合法订舱、提交单据、通知等证据材料；

6．1．6承运人不属于无单放货或货物仍在承运人控制之下的证据材料；

6．1．7涉案货物价值的证据材料。

6．2追索运费及包干费纠纷的证据材料，主要包括：

6．2．1货运代理人身份证明；

6．2．2货物出运委托书、订舱单、提单(副本或复印件)、海关进(出)口货物报关单、外汇核销单等；

6．2．3运费、包干费等确认函；

6．2．4货运代理人已向船公司或其他人支付运费凭证及海运费发票(包括海运费清单)；

6．2．5货运代理人开具的收费发票；

6．2．6与案件有关的其他证据材料。

6．3货损货差纠纷的证据材料收集，主要包括：

6．3．1托运人或收货人、货运代理人身份证明；

6．3．2货物出口委托书、装箱单、集装箱设备交接单等；

6．3．3海关进(出)口货物报关单、外汇核销单、贸易合同和贸易发票；

6．3．4理货报告、商检证书(报告)、货损检验报告、海事报告(签证)等；

6．3．5与案件有关的其他证据材料。

6．4不签发货运提单的货运代理纠纷

6．4．1证据材料：

6．4．1．1货运委托书(托书)、出口货物明细单、报关委托书、报检委耗书。

6．4．1．2海运费、包干费等费用的报价单、确认书；

6．4．1．3装箱单、报关单、外汇核销单；

6．4．1．4商检证书(报告)、动植物检验、检疫证书；

6．4．1．5订舱单；’，6．4．1．6进仓通知单、收货单；

6．4．1．7提单确认件；

6．4．1．8提单及提单交付的签收单；

6．4．1．9运费、包干费发票(国际货物运输代理业专用发票)；

6．4．1．10运费、包干费付款凭证；

6．4．1．1l货物延迟交付证明；r

6．4．1．12货物损坏、短少、灭失证明：

6．4．1．13商检报告；

6．4．1．14当事人各方的商业登记证明(营业执照)、批准证书等；

6．4．1．15有关案件的往来传真、函电、电子邮件等；

6．4．1．16与案件有关的其他证据材料。

6．4．2需要注意的主要问题：•

6．4．2．1当事人是否有经营许可资格；

6．4．2．2费用是否有双方的书面确认；

6．4．2．3提单的签发是否符合法律规定，签单人是否有资格，是以代理身份还是承运人身份签发，承运人是否存在；

6．4．2．4提单签单人与提单抬头人之间是否有代理协议；

6．4．2．5各当事人的责任期间，过错程度；

6．4．2．6有多份提单时，提单是否连贯；

6．4．2．7是否在时效内或有无时效中断的情形存在；‘

6．4．2．8货物的保险、理赔情况；

6．4．2．9外汇核销单是否已核销，退税是否已实际完成；

6．4．2．10国际贸易项下的货款支付情况。

6．5．签发货运代理提单的货运代理纠纷

6．5．1除准备6．4．1项下的证据外，还应准备以下证据：

6．5．1．1提单登记备案证明；

6．5．1．2无船承运人资格证明；

6．5．1．3运费、包干费发票(国际海运业运输专用发票)；

6．5．1．4货代提单和海洋提单；

6．5．1．5索赔函、保函、信用证；

6．5．1．6商检报告、验货报告、鉴定报告。

6．5．2除注意7．1．2项下的事项外，还应注意以下问题：

6．5．2．1签发货代提单的当事人系无船承运人地位，而非代理人；

6．5．2．2适用承运人的诉讼时效规定；

6．5．2．3是否可以依法享受责任限制。

第七章其他问题

7．1管辖

7．1．1是否有关于管辖的协议约定和仲裁协议约定，约定是否合法；

7．1．2提单的管辖条款是否合法、有效；

7．1．3管辖是否具有选择性。

7．2适用法律

7．2．1国内法的适用；

7．2．2行业习惯的适用；

7．2．3外国法的适用、外国法的查明、国外律师的宣誓书效力；

7．2．4国际公约、条约的适用；

7．2．5国际惯例的适用，国际惯例的证明。

7．3诉讼时效

7．3．1注意根据提单约定的适用法律对诉讼时效的规定；

7．3．2注意提单条款对诉讼时效的约定。

7．4送达

7．4．1公告送达的期限；

7．4．2外交送达；

7．4．3《海事诉讼特别程序法》关于送达的特殊规定。

7．5保全

7．5．1证据保全；

7．5．2诉前财产保全；

7．5．3诉讼财产保全；

7．5．4有关保全，具体请参阅《律师代理诉前海事证据保全和海事强制令案件业务指引》和《律师代理诉前扣押船舶案件业务指引》。

第八章附则

本指引由上海市律师协会起草，其目的系向律师提供代理国际货物运输及代理纠纷案件方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

第二篇：《上海市律师协会律师办理法律援助案件业务指引》

《律师办理法律援助案件业务指引（2006）》

（上海律协业务研究与职业培训委员会2006年12月28日会议通过）

1总则

为了保障律师依法履行职责，规范律师办理法律援助案件的执业行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》、《上海市法律援助若干规定》的规定以及司法部相关规定，制定本业务指引。

1．1 律师应积极支持并参加法律援助工作，接受上海市法律援助中心或其执业所在所所属区、县法律援助中心指派办理援助案件，无正当理由不得拒绝、拖延或中止办理法律援助案件。

1．2 律师在办理法律援助案件过程中，必须严格遵守国家或各级司法行政机关的各类法律法规以及律师协会制定的行业规定，坚持以事实为根据，以法律为准绳，自觉维护律师职业道德和执业规范。

1．3 律师办理法律援助案件过程中，必须坚持依法维护受援人的合法权益，维护法律的公正实施，保守国家秘密，忠于职守，认真负责，不得损害受援人的合法权益，泄露受援人的隐私。

1．4 律师在办理法律援助案件或提供法律援助咨询的过程中，不得向受援人收取任何财物，或利用从事法律援助的机会谋取各类直接或间接利益。律师开展法律援助案件的范围

2．1 律师在法律援助机构指派或者安排指导下，应当依法开展以下法律援助服务：

（一）接受民事案件、行政案件受援人的委托，担任代理人，参加诉讼；

（二）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者 人民法院的指定，担任辩护人；接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；

（三）代理各类诉讼案件的申诉；

（四）接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；

（五）接受非诉讼法律事务受援人的委托，提供专项法律援助服务；

（六）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书；

（七）法律没有明文禁止的可从事的其他业务。

2．2律师可在法律援助机构的指导、管理下，根据《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》的有关规定代为符合条件的当事人提出法律援助申请； 法律援助案件委托关系的建立

3．1 律师接受各级法律援助机构指派后，应在三日内与受援人取得联系，并就委托事项范围、内容、权限等事项协商一致后，与受援人或其法定监护人、法定代理人签署委托代理协议，明确双方的权利义务。委托代理协议应一式二份，一份交由受援人或其法定监护人、法定代理人保存，一份归档保存。

3．2 律师接受指派后，发现有下列情形之一的，应当主动向指派案件的法律援助机构报告，以决定是否继续由其办理该项法律援助：

（一）与受援人利益冲突方是近亲属或其他利害关系人；

（二）与受援人利益冲突方已委聘的律师或者其他代理人是近亲属或其他利害关系人；

（三）其他与受援人利益有冲突的情况。

3．3 律师接受受援人委托后，无正当理由，不得转委托他人办理。确有特殊情况无法承办的，必须报案件指派法律援助机构的批准后，由法律援助机构另行指派，同时移交相关案件材料。

3．4接受指定辩护的律师提供法律援助应在开庭前会见被告人，询问被告人是否同意法院指定辩护人为其辩护，被告人不同意的，律师应当记录在案，并通知人民法院和法律援助机构；被告人同意的，律师应及时办理有关辩护手续，履行辩护职责，根据《刑事诉讼法》的规定提供指定辩护服务。

3．5 律师办理法律援助案件应向人民法院或有关单位提交由法律援助机构统一印制的公函。委托关系的终止

4．1 援助律师无正当理由不得擅自终止法律援助事项。4．2 在人民法院审理的法律援助案件中，以人民法院制作的判决书或调解书，作为结案依据。律师在办理其他的法律援助案件中，履行指派通知所规定的义务后，报案件指派法律援助机构的批准后方可结案。

4．3 律师在承办法律援助案件过程中，发现受援人有下列情形之一的，应当及时向案件指派法律援助机构报告：

（一）受援人的经济收入状况发生变化，不再符合法律援助条件的；

（二）案件终止审理或者已被撤销的；

（三）受援人又自行委托律师或者其他代理人的；

（四）受援人要求终止法律援助的；

（五）办案律师认为应当向法律援助机构报告的其他情况。法律援助机构审查核实后，决定终止该项法律援助的，律师应马上终止该案的法律援助工作。

4.4 律师在办理委托事项过程中如出现下列情况，应当及时向案件指派法律援助机构报告。法律援助机构审查核实后，决定终止该项法律援助的，律师应即终止其法律援助工作

（一）受援人要求终止；

（二）律师被取消或者中止执业资格；

（三）发现不可克服的利益冲突的；

（四）律师的健康状况不适合继续代理；

（五）继续代理将违反法律或者执业规范；

（六）受援人利用律师提供的法律服务从事犯罪活动的；

（七）受援人坚持追求律师认为无法实现的或不合理、不合法的要求的；

（八）受援人在相当程度上没有履行委托合同义务，并且已经合理催告的；

（九）在事先无法预见的前提下，律师向受援人提供法律服务将会给律师造成难以承受的、不合理的损失的；

（十）受援人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性，或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的；

（十一）有其他合法的理由的。

4.5 办案律师提前终止法律援助案件代理的，应当尽量不使受援人的合法利益受到影响，并提前向受援人发出通知。

4.6 律师根据法律援助机构决定终止该项法律援助的，应当向受援人说明理由并制作笔录作为归档材料。同时律师应写出办案总结，说明原因，并附上相关手续，整理案卷归档。

4.7 在解除委托关系前，律师必须采取合理可行的措施保护受援人的利益，及时通知受援人，使其有充分时间再委聘其他法律服务人员、收回各类材料的原件等。法律援助案件办理的通常要求

5.1 律师承办法律援助案件应当接受案件指派法律援助机构的业务指导和监督，遵守其制定的行为规范和规则

5.2 律师在办理法律援助案件时，应与案件指派法律援助中心保持联系，如实填写法律援助中心的相关文书，及时反馈法律援助案件的进展情况。

5.3 律师办理刑事法律援助案件经调查阅卷，集体讨论后认为受援人不构成犯罪，准备为其作无罪辩护的，应当及时报指派案件的法律援助中心备案。

5.4 对重大、复杂、疑难、涉及社会稳定或有社会影响的法律援 助案件，办案律师应及时报执业所主任或党支部书记，并经事务所合伙人集体讨论之后，确定案件办理方案并向指派案件的法律援助中心报告，确保办案的质量和社会效果。

5.5 律师办理非诉讼法律援助案件应注重通过法律服务合理引导，以维护社会稳定为首责，最大程度地节约法律援助资源，维护受援人的合法权益。

5.6 律师在办理非诉讼法律援助事项时不得借机向受援人为自己、其他律师、本所或外所承接法律业务。结案手续

6.1 律师自法律援助案件办结后15日内，应当向指派案件的法律援助中心提交下列承办案件的材料，接受法律援助机构的审查；对于不符合要求的，应当自觉予以改正

6.2刑事法律援助案件承办卷，律师应按照不同委托阶段归档。1：侦察阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；

（3）对被拘留人家属或者单位通知书；（4）会见笔录；

（5）法律意见书或其他与案件有关的证据、材料；（6）结案报告表。

2：审查起诉阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）逮捕通知书；（4）会见笔录；（5）阅卷材料；

（6）法律意见书或其他与案件有关的证据、材料；（7）结案报告表。

3：一审判阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；

（2）授权委托书或者指定辩护人通知书；（3）起诉书（4）会见笔录；（5）阅卷材料；（6）出庭通知书；（7）辩护词

（8）判决书或裁定书；

（9）其他与案件有关的证据、材料；（10）结案报告表。

4：二审判阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；

（2）授权委托书或者指定辩护人通知书；（3）一审判决书或裁定书；（4）上诉书；（5）会见笔录；（6）阅卷笔录；（7）辩护词

（8）判决书或裁定书；

（9）其他与案件有关的证据、材料；（10）结案报告表。

5：重审或再审案件除按一审审判阶段或二审阶段的结案提交材料外，还应增加重审或再审裁定书。

6：刑事自诉、担任被害人代理人案件应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）立案或出庭通知书；（4）起诉书或上诉状；（5）代理词；（6）判决书或裁定书、调解书；（7）其他与案件有关的材料；（8）结案报告表。

6.3民事、行政法律援助案件承办卷，律师应按不同阶段归档。1：一审阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）起诉书或答辩状；

（4）阅卷笔录或相关的证据材料；（5）出庭通知书；（6）代理词；

（7）判决书或裁定书、调解书；（8）结案报告表。

2：二审阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）上诉书或答辩状；

（4）阅卷笔录或相关的证据材料；（5）出庭通知书；（6）代理词；

（7）判决书或裁定书、调解书；（8）结案报告表。

3：重审或再审案件除按不同阶段结案提交材料外，还应增加重审或再审裁定书。

4：仲裁案件按上述一审阶段结案提交材料。

5：刑事附带民事诉讼案件，按本条不同阶段提交材料。6.4执行法律援助案件承办卷，律师归档应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）判决书；（4）执行申请书；（5）执行终止书；

（6）与案件有关的调查材料、意见书；（7）结案报告表。

6.5非诉讼法律援助事务承办卷应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）证据材料；

（4）调解协议或调查结论；（5）结案报告表。

6.6代拟法律文书、出具法律意见书承办卷，应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）证据、材料；

（4）法律文书或法律意见书（5）结案报告表。

7、附则

本指引由上海律协起草，其目的系向律师提供办理法律援助案件方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

第三篇：上海市律师协会《律师提供专利法律服务业务操作指引》

上海市律师协会《律师提供专利法律服务业务操作指引》

（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）

1.专利权和专利权法律保护 1.1 专利权

专利权是指一个国家专利主管机关依法授予专利申请人或其专利申请权继承人在法定时间中，在该国（或地区）地域内享有的相应的独占性的权利。

1.2.我国专利法保护的专利类型

我国专利法规定因发明创造的类型不同而分别授予发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权，也就是将专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。

发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。发明专利既保护产品发明，也保护方法发明以及用途发明。产品发明是指仪表、机器、设备、装置或者液态、气态、粉末状物质等人类创造的有形物。方法发明是指制造特定产品或者实现特定技术目标采用的工艺流程、制造方法、技术手段以及开拓性的用途的发明创造。

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型必须是产品发明创造，而方法发明创造及用途发明创造都不能申请实用新型专利；实用新型必须是具有固定形状和构造的产品发明创造；没有固定形状和构造的气态、液态和粉末、颗粒状物质以及单纯的线路等不能申请实用新型专利。

外观设计是指对产品的形态、图案、色彩或者其结合作出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。外观设计是一种以工业应用为目的，依附于以具体工业方法生产之产品的美学设计，可以是形状、图案、色彩三种要素的一种或者两种、三种的组合，外观设计既可以是平面的，也可以是立体的。外观设计专利保护对象只是产品外观的美学设计，不涉及产品的技术内涵。

1.3.我国专利权的期限

我国专利法规定：发明专利权期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权期限都是10年，都从专利申请日起算。但是如果更确切地讲，我国各类专利权的专利权实际保护期限要比上述年限短一些。例如发明专利申请共经历了三个阶段，先是提出申请，再是专利申请文件早期公开，最后是批准授权与否。在提出申请至早期公开这一阶段专利申请的技术内容还是保密的，法律只保护专利申请人因“申请在先”而依法产生的“先申请权益”，但对已申请专利的技术内容没有实质的专利权保护，这一阶段对相关技术内容的保护，仍然适用于技术秘密保护的法律规定。在早期公开至批准授权与否这一阶段中，我国专利法规定只给予专利申请人以“临时保护”，即“申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”，但决不是实质的完整的专利保护。直到正式授予发明专利权后，专利申请人才正式“转正”为专利权人，享有真正的完整的专利权。所以，发明专利权的全面的保护期限实际上应当从授予专利权日起开始。同理，实用新型专利权和外观设计专利权的全面保护期限也开始于授予专利权日起。

1.4 我国专利权的保护客体和保护内容 1.4.1保护客体

并非所有的发明创造都能够被授予专利权，根据我国专利法，首先，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权；其次，对下列各项，不授予专利权：

（一）科学发现；

（二）智力活动的规则和方法；

（三）疾病的诊断和治疗方法；

（四）动物和植物品种－但其生产方法，可以依照专利法规定授予专利权；

（五）用原子核变换方法获得的物质。

1.4.1保护内容

我国专利法规定：发明和实用新型专利权被授予后，除另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。我国专利法还规定：发明专利权和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用以解释权利要求。外观设计专利权的保护范围则以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

1.5我国的专利主管机关

根据《专利法》第3条的规定，国家知识产权局管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。

省、市、县（含县级市、区）人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

2.我国现有专利立法、相关规定及国际条约 2.1.《中华人民共和国专利法》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2001.7.1施行）

2.2 《中华人民共和国民法通则》（1987.1.1施行）2.3 《中华人民共和国刑法》（1997.10.1施行）

2.4 《专利法实施细则》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2002.7.1施行）

2.5 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001.7.1施行）

2.6 《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（2001.7.1施行）

2.7 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（1992.2.9施行）

2.8.《最高人民法院关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》（1987.6.29施行）

2.9《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年11月2日施行）

2.10 《专利代理条例》（1985.9.12；第一次修改后1991.4.1施行）2.11《专利行政执法办法》（2001.12.17施行）

2.12《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（2004年3月1日施行）2.13 《国防专利条例》(2004年11月1日起施行)2.14 《审查指南》(2006年新版)2.15《国家知识产权局行政复议规程》（2002年9月1日起施行）除上述与专利相关的主要法律法规和司法解释外，关于与专利相关的国际条约，我国于1985年加入《保护工业产权巴黎公约》，1993年加入《专利合作公约》，2001年加入世贸组织WTO，我国承诺履行《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）。

3.专利非诉讼法律服务 3.1 专利管理

在专利非诉讼法律服务中，指导客户建立专利管理机构，进行有效的专利管理是知识产权律师重要的工作内容。

3.1.1 确定专利管理机构的职责范围 专利管理机构的职责范围通常包括以下内容： ① 相关技术领域最新专利信息的收集与分析。② 国内外专利申请的办理。③ 专利文件的整理与归档管理。④ 专利价值评估。⑤ 参与专利战略的制订。⑥ 参与专利诉讼的进行。3.1.2.指导客户制定专利战略

专利战略的内容包括专利调查战略、专利申请战略、专利实施战略和专利诉讼战略等方面。其中专利调查战略通常包括技术动向调查、专利性调查、专利法律状态调查、同族专利调查、监视调查等。

专利申请战略通常包括基本专利战略、外围专利战略、抢先申请战略等。专利实施战略主要包括专利实施战略、专科转让战略、专利许可转让、专利引进战略等。

3.1.3.指导客户进行专利培训

律师应当专利管理机构门定期安排有关课程对员工进行专利知识培训，培训的内容包括专利相关法律法规，相关案例，最新专利信息等。

3.2指导客户进行专利转让和实施许可业务

3.2.1 根据专利法的的规定，专利申请权和专利权都可以转让。在办理专利申请权和专利权转让业务时，应注意以下几点：

（1）中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。（2）转让专利申请权或者专利权的，让与人与受让人应当订立合同。该合同为要式合同，即必须以书面形式订立。对转让专利申请权或者专利权的合同，除专利法或有关行政法规另有规定的以外，应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。

（3）转让专利申请权或者专利权的让与人与受让人订立转让合同后，应当向国务院专利行政部门办理登记。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。需要指出的是，当事人办理登记，是专利申请权或者专利权转移生效的要件，而不是转让合同生效的要件。依照合同法的规定，依法成立的转让专利申请权或者转让专利权的合同，自成立时即生效，当事人一方不得以未经登记为由主张合同无效。合同成立后，因未向国务院专利行政部门办理登记手续使转让不生效的，当事人应当依法补办登记手续。

（4）按照国务院发布的《国防专利条例》的规定，国防专利申请权和国防专利权只能向国内的中国单位或者中国公民转让，禁止向国外的单位或者个人转让。转让国防专利申请权或者国防专利权的，属于全民所有制单位的，须经该单位上级主管部门批准；属于集体所有制单位或者个人的，须经国防专利局批准。向中外合资经营企业、中外合作经营企业转让国防专利申请权或者国防专利权的，须向国防专利局提出申请，由国防专利局报国防科工委批准。

3.2.2 按照被许可人取得的实施权的范围以及被许可人享有的权利，可以将专利实施许可分为以下5种类型：

（1）独占实施许可（简称独占许可）是指在一定时间内，在专利权的一定地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，而且专利权人自己也不得实施该专利。独占实施许可被许可人的地位与专利权人有相似之处。独占实施许可的被许可人可以根据合同的约定独占地实施专利技术，排除专利权人的实施行为，也可以在专利权人不起诉的情况下单独提起侵权诉讼，或者请求人民法院采取诉前临时措施。

（2）排他实施许可（简称排他许可）也称独家许可，是指在一定时间内，在专利权的一定地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，但专利权人自己有权实施该专利。排他许可与独占许可的区别就在于排他许可中的专利权人自己享有实施该专利的权利，而独占许可中的专利权人自己也不能实施该专利。

（3）普通实施许可（简称普通许可）是指在一定时间内，专利权人许可他人实施其专利，同时保留许可第三人实施该专利的权利。这样，在同一地域内，被许可人同时可能有若干家，专利权人自己也可以实施。普通许可是专利实施许可中最常见的一种类型。普通许可的被许可人能否作为原告提起侵权诉讼，能否申请人民法院采取临时措施，关键在于实施许可合同的具体约定。

（4）分实施许可（简称分许可）是针对基本许可而言的，即在被许可人与专利权人订立实施许可合同的基础上，被许可人依照与专利权人的协议，作为许可人再许可第三人实施同一专利，被许可人与第三人之间的实施许可就是分许可。被许可人签订这种分许可合同必须得到专利权人的同意，否则无权订立分许可合同。

（5）交叉实施许可（简称交叉许可）也称作互换实施许可，是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。这种许可，两个专利的价值大体是相等的，所以一般是免交使用费的，但如果二者的技术效果或者经济效益差距较大，也可以约定由合同一方当事人给予另一方当事人以适当的补偿。交叉许可的性质，既可以是普通许可，也可以是独占许可或排他许可。

3.3 代理专利行政维权

3.3.1.代理客户提起行政处理请求

我国《专利法》第57条的规定，专利权被侵犯的救济方式包括：（1）协商，即专利侵权纠纷可以由当事人协商解决；（2）司法救济，即专利权人或者利害关系人向人民法院提起民事诉讼；（3）行政救济，即专利权人或者利害关系人请求管理专利工作的部门处理，要求责令停止侵权行为，也可以就赔偿额请求调解。

管理专利工作的部门对专利侵权纠纷的处理包括以下职能：一是应当事人的请求，对专利侵权纠纷进行处理，认定侵权行为成立的，责令侵权人立即停止侵权行为，这是具体行政行为，当事人不服的，可以依法提起行政诉讼。侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。二是在行政处理的过程中，应当事人的请求，就专利侵权的赔偿额进行调解。这是一种调解，不具有约束力，调解不成的，当事人可以依法提起民事诉讼。律师在指导客户向专利管理部门提出行政请求，主要包括以下工作内容：起草行政请求书、指导客户收集必要的权利证据和侵权证据等。

3.3.2.代理客户进行海关知识产权保护备案

根据《知识产权海关保护条例》的规定，海关依照国家有关法律规定，在边境执法中保护与进出境货物有关并受中华人民共和国法律行政法规保护的知识产权，其中包括专利权。

律师在代理当事人办理知识产权海关备案时应注意，权利人向海关总署提出海关保护备案申请，应事先向海关领取备案申请书。权利人或其代理人应按照要求填写申请书，并随附有关文件，送交或寄送海关总署。

权利人提出备案申请，应按照一项权利一份申请的原则提出，即每份申请书只能就一份权利证书上的专利提出申请。申请书应用中文填写，并保证交验的申请文件真实、有效。

权利人在提交申请时应当同时附送下列文件：①专利权人的身份证明文件；授权委托书；②专利证书的复印件，经专利局登记和公告的专利转让合同副本，专利实施许可合同副本；③海关总署认为需要附送的其他文件。交验的文件为外文的，同时提交中文译本。

3.4专利申请代理 3.4.1国内专利代理

根据专利法规定，中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理。因此，具有专利代理资格的律师事务所可以以事务所身份从事专利代理法律服务的；而没有专利代理服务资格，但确有能力从事专利代理法律服务的，可以参照民事诉讼中类似公民代理的方式，从事专利代理工作。

专利代理根据申请专利类型的不同而有所不同。

申请发明专利的，一般包括如下几个阶段：

1、撰写发明申请文件并递交申请：与客户建立委托关系后，首先与客户进行沟通，进行技术交底；然后对相关技术进行检索，确定相关发明的发明点；正式撰写申请文件，包括权利要求书、说明书等；递交正式申请。

2、专利审查中的代理：

1、初步审查程序中的代理：协助客户做好初审程序中对文件、期限和费用的管理，对可能的程序或其他瑕疵进行补正；

2、实质审查程序中的代理：主要为帮助客户做好对专利局针对申请文件可能作出的实质审查意见通知书的答复。

3、授权阶段的代理：对最终获得授权的发明申请，应协助客户做好对相关文件、期限和费用的管理。

申请实用新型或外观设计专利的，一般包括如下几个阶段：

1、撰写申请文件并递交申请：与客户建立委托关系后，首先与客户进行沟通，进行技术交底；然后对相关技术进行检索，确定相关发明创造的发明点；正式撰写申请文件；递交正式申请。

2、初步审查程序中的代理：协助客户做好初审程序中对文件、期限和费用的管理，对可能的程序或其他瑕疵进行补正；

3、授权阶段的代理：对最终获得授权的发明申请，应协助客户做好对相关文件、期限和费用的管理。

3.4.2涉外专利代理

根据专利法规定，在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理；中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守专利法第四条的规定；中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请；申请人提出专利国际申请的，应当遵守前述规定。因此，除极少数例外，律师事务所律师从事涉外专利申请，相应律师事务所应具有涉外专利申请代理资格。

在涉外专利申请实务上，一般分为国内向国外申请（内向外）和国外向国内申请（外向内），其形式一般分为PCT模式和优先权模式。鉴于篇幅和其服务的特殊性，此处不做展开。3.5专利行政复议代理

根据规定，公民、法人和其他组织,认为国家知识产权局的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以向国家知识产权局申请复议。复议申请人、第三人可以委托代理人代为参加复议。因此，律师可以代理复议申请人、第三人参加国家知识产权局的行政复议。

按规定，目前国家知识产权局受理专利行政复议的范围，包括:(一)专利申请人对不予受理其申请不服的;(二)专利申请人对申请日的确定有争议的;(三)专利申请人对视为未要求优先权不服的;(四)专利申请人对其专利申请按保密专利申请处理或者不按保密专利申请处理不服的;(五)专利申请人对专利申请视为撤回不服的;(六)专利申请人对视为放弃取得专利权的权利不服的;(七)专利权人对专利权终止不服的;(八)专利申请人、专利权人因耽误有关期限导致其权利丧失,请求恢复权利而不予恢复的;(九)专利权人对给予实施强制许可的决定不服的;(十)强制许可请求人对终止实施强制许可的决定不服的;(十一)国际申请的申请人对国家知识产权局根据专利法实施细则第一百零二条终止其国际专利申请不服的;(十二)国际申请的申请人对国家知识产权局根据专利法实施细则第一百一十五条所作复查决定不服的;(十三)专利代理机构对撤销其机构的处罚不服的;(十四)专利代理人对吊销其《专利代理人资格证书》的处罚不服的;(十五)公民、法人和其他组织认为国家知识产权局作出的其他具体专利行政行为侵犯其合法权益的。不包括：(一)专利申请人对驳回专利申请的决定不服的;(二)专利申请人对复审决定不服的;(三)专利权人和无效宣告请求人对专利复审委员会就无效宣告请求所作决定不服的;(四)专利权人或实施强制许可的被许可人对实施强制许可使用费的裁决不服的;(五)国际申请的申请人对国家知识产权局作为国际申请的受理单位、国际检索单位和国际初步审查单位所作决定不服的。有关专利行政复议的具体事项，可参照相关律师从事行政复议指引及《国家知识产权局行政复议规程》规定。

3.6专利复审代理

理论上，专利复审是一种特殊的专利行政复议程序。根据专利法，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。

在复审代理中，主要工作包括：

1、分析确定请求复审的理由，撰写并向专利复审委员会提交复审请求书，必要时，可对专利申请文件进行修改以消除驳回决定指出的缺陷；

2、对专利复审委员会合议组可能发出的复审通知书进行仔细研究并答复，必要时，可对专利申请文件进行修改以消除复审通知书指出的缺陷；

3、参加复审程序中可能发生的口头审理。

4、收到复审决定书后，若维持原驳回决定的，应协助客户仔细分析；客户对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

3.7 专利无效代理 理论上，可将专利无效归入为一种特殊的专利行政复议程序。专利法规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。实务中，专利无效常常成为专利侵权诉讼中，被告的一种诉讼手段。专利无效代理包括代理专利无效申请人和代理专利无效被申请人。

代理专利无效申请人的律师主要工作包括：

1、与客户建立委托关系，根据无效请求的目的确定无效代理中的整体策略；

2、分析相关专利及公知技术，决定无效宣告请求的理由，并组织证据，按规定撰写并提交无效请求书及相关证据，并及时缴纳费用；

3、答复复审委员会无效合议组可能发出的审查通知书；

4、参加可能的口头审理程序，对相关证据、事实进行质证、辩论，进一步结合证据阐述无效理由；

5、帮助客户分析无效请求审查决定，以确定是否可能提起诉讼；若与侵权诉讼有关的，应依此确定在侵权诉讼中的后续对策。

代理专利无效被申请人的律师主要工作包括：

1、与客户建立委托关系，分析无效宣告请求书的理由、证据，确定无效代理中的整体策略；

2、按规定撰写并提交针对无效请求书的意见陈述书，必要时，应协助客户修改被申请无效发明或实用新型专利的权利要求书；

3、答复复审委员会无效合议组可能发出的审查通知书；

4、参加可能的口头审理程序，对相关证据、事实进行质证、辩论，进一步反驳无效宣告请求书无效理由；

5、帮助客户分析无效请求审查决定，以确定是否可能提起诉讼；若与侵权诉讼有关的，应依此确定在侵权诉讼中的后续对策。

无论是代理专利无效申请人还是代理专利无效被申请人，律师都应当按无效中的策略判断是否进行和解。

4.专利诉讼法律服务 4.1 专利民事诉讼 4.1.1专利权归属纠纷

此类案件主要包括专利申请权纠纷案件、专利权权属纠纷案件、职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件和发明人、设计人资格纠纷案件等。律师代理此类案件应注意以下几个问题：

4.1.1.1 管辖

法院对专利权属纠纷的管辖，由被告住所地人民法院管辖。4.1.1.2.与专利侵权纠纷能否并案审理 在实践中，往往遇到专利权属纠纷与专利侵权纠纷交织在一起，比如，原告起诉要求分享被告（专利权人）的专利权，同时要求法院追究被告转让或实施该专利的侵权责任。法院在审理此类案件是，通常会对两个纠纷案件分案审理。

4.1.2 专利合同诉讼

此类案件主要包括专利申请权转让合同案件、专利权转让合同纠纷案件、专利实施许可合同纠纷案件等。律师代理此类案件应注意以下几个问题：

4.1.2.1.管辖

根据《合同法》规定的“或裁或审”原则，律师应当指导当事人选择合适的争议解决方式。同时，就应注意按照合同约定的法院来确定管辖，如果约定不明或约定违反级别管辖或专属管辖的，约定无效。

4.1.2.2 准确定位合同类型

专利合同纠纷涉及多种不同的合同类型，其法定的权利、义务也各不相同。因此，律师应仔细分析争议合同的真正类型，然后确定当事人的权利义务及相应的违约责任等。

4.1.3 专利侵权诉讼

4.1.3.1 作为原告代理人律师实务 4.1.3.1.1 权利证据的收集与整理

主要包括专利证书、说明书及其附图、专利缴费单据、专利登记簿副本、专利实施许可合同等，以确认原告是否有诉讼主体资格。

4.1.3.1.2 侵权证据的收集与整理

专利案件的侵权证据主要是指侵权产品及与其相关的资料，如网页、销售广告、销售合同等。权利人在收集侵权证据时必须采取合法的手段；对于一些关键的证据，建议采用公证取证的方法。

4.1.3.1.3专利侵权分析

综合前述权利证据和侵权证据，进行专利稳定性以及专利与侵权产品技术特征对比分析，出具专利侵权分析报告，初步判断诉讼可能性，并确定是否采取下一步的诉讼措施。

4.1.3.1.4 诉前临时措施的运用

如果企业决定通过诉讼途径解决侵权纠纷，则可以考虑使用诉前临时措施。诉前临时措施，包括诉前禁令、财产保全和证据保全三种。诉前禁令，可以根据具体情况，申请采取查封、扣押或法律规定的其它方法。财产保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、冻结或法律规定的其它方法。证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、录音、复制、鉴定、勘验等方法。《中华人民共和国专利法》第六十一条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为和财产保全的措施。最高人民法院制定发布的《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对人民法院如何适用该项诉前临时司法措施作出了具体司法解释。

4.1.3.1.5起诉

律师在了解案情后，应确定专利侵权类型及被告，在考查诉讼时效后确定管辖法院提起诉讼。

级别管辖上，中级以上人民法院对一审专利案件具有管辖权。

地域管辖上，专利侵权纠纷案件，由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖。如果存在多个被告，可以选择其中一个被告的侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。

需注意，根据不同案情及被告采取的对应措施，在被告提起无效的情形下参加相应无效程序及无效所应当采取的策略；参与侵权诉讼合议庭可能提起的中止案件听证等。

4.1.3.1.6举证期限结束后，根据合议庭的安排，参加庭审。针对争议较大的技术问题，可申请鉴定。

4.1.3.1.7一审判决后，分析判决内容并根据客户的要求，提起上诉或或放弃上诉。

4.1.3.2.作为被告代理人律师实务 4.1.3.2.1 原告权利确认。

在收到起诉状副本后，首先应该查证对方的详细信息，同时进行相关的专利检索，对权利人的主体资格、专利有效性进行确认。

4.1.3.2.2 自我审查

审查自己的被控产品否侵权对方的专利权。将涉嫌侵权产品与专利的技术特征进行比较，进行专利侵权分析，出具法律报告。

审查已有技术，以确定是否应针对涉案专利权是否提起无效，并参与无效程序；通过无效程序，申请法院中止侵权案件的审理。如果发现本企业确实已经侵犯对方的专利权且无效可能性较低，则应当在诉讼及无效过程中与对方进行协商，尝试以和解解决纠纷。

针对庭审中争议较大的技术问题，可申请鉴定。4.1.3.2.3 应对原告申请的“诉前临时措施”

如果对方已经申请了“诉前临时措施”，对于财产保全，可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条的规定，向法院提供担保，由法院决定解除财产保全。

对于诉前禁令和证据保全，如果确定本企业没有侵权行为，应该积极应诉，尽量缩短诉讼时间，同时准备向对方提出赔偿要求。

4.1.3.2.4侵权抗辩

当企业在专利侵权诉讼中作为被告被控侵权的时候，可以采取以下几种方法进行抗辩：滥用专利权抗辩、不侵权抗辩、已有技术抗辩、诉讼时效抗辩。

4.2 专利行政诉讼

由于作出行政决定的机关不同、决定的内容不同，专利行政案件可以分为以下三类：

（1）以专利复审委员会作为被告的专利行政案件，包括①.不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定的案件。②不服专利复审委员会专利权无效宣告请求决定的案件。

（2）以国家知识产权局专利局为被告的专利行政案件，包括①.不服国家知识产权局专利局作出的实施强制许可决定的案件。②不服国家知识产权局专利局作出的实施强制许可使用费裁决的案件。③不服国务院专利行政部门行政复议决定案件。

（3）以管理专利工作的部门为被告的专利行政案件，包括①不服管理专利工作的部门做出的责令停止专利侵权行为的案件。②不服管理专利工作的部门做出的处罚假冒他人专利行为的案件。③不服管理专利工作的部门做出的处罚冒充专利行为的案件。④不服管理专利工作的部门做出的对专利代理机构或者专利代理人的惩戒行为的案件。

4.3 专利刑事诉讼 4.3.1罪名概述

4.3.1.1《中华人民共和国刑法》第二百一十六条，假冒专利罪。假冒专利行为包括：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；

（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；

（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；

（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。4.3.2刑事案件的具体操作

作为侵犯假冒专利罪案件的被告辩护人，律师可以注意以下几个方面的问题：

（1）原告提供的证据不能证明其享有专利权，具体要点参照民事部分。（2）起诉被告侵权的事实不清，证据不足或程序违法。（3）犯罪构成要件不满足：

①不具备犯罪构成的主观要件。主观上没有犯罪的故意，不构成犯罪。“假冒专利罪”的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成侵犯假冒专利罪。

②不具备犯罪构成的客观要件。假冒专利罪的认定条件包括：（1）非法经营数额在二十万元以上；或者（2）违法所得数额在十万元以上的；或者（3）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；或者（4）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；（5）其他情节严重的情形。

附则

本指引由上海市律师协会知识产权法律研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

第四篇：上海市律师见证业务操作指引(2008)

上海市律师见证业务操作指引（2008）

（2008年12月27日市律协业务研究与职业培训委员会讨论通过）

注：本操作指引经过二次民委会研讨，并经过民委会部分委员三次修改后定稿，借鉴原《上海市律师国内见证工作暂行规定》（已废止）、福建省律师协会律师见证业务操作指引等兄弟省份现有实施的操作指引认真制订而成。

1．总则

1.1为帮助和指导上海律师开展见证法律业务，根据《中华人民共和国律师法》的规定，结合见证工作实务，特制订本操作指引。

注：本条是本指引的制订目的和法律依据。

1.2律师见证，是指律师根据客户（下称“委托人”）的委托，以律师事务所和律师的名义，对律师本人亲身所见的、具体的法律行为或其他法律事实的真实性作出证明的业务活动。

注：律师见证的内容包括事件和行为。在讨论过程中，有的观点认为，“以律师事务所的名义”即可，而不需“以律师事务所和律师的名义”。后经仔细斟酌，多数意见认为，律师见证业务的特点之一，就是由具体承办律师根据自己的感官见证，因此，行文还是以现在的内容为宜。

1.3 从事见证工作的律师必须具备法律职业资格，并持有律师执业证。注：这是对于律师见证业务的主体资格要求，多数委员认为，律师助理不能以自己的名义单独或和律师合办见证业务。

1.4律师从事见证业务，应当依据已经知悉的客观情况，遵守法律法规，恪守律师职业道德和执业纪律。

注：在讨论的前几稿中，有“通过律师见证，使当事人诚实守信，以保护委托人的合法权益，维护法律正确实施维护社会公平和正义”的行文。有的委员认为，“三个维护”是律师法规定律师的基本职责，这里再述显得多余，因此商议后这里删除。

2.律师见证业务范围 2.1 律师可以承办下列见证业务：

(1)委托人亲自在律师面前签名、盖章；

(2)委托人签署法律文件的意思表示的真实性。该等法律文件包括但不限于各类合同/协议、公司章程、董事会/股东会/股东大会决议、声明、遗嘱；

(3)其他法律行为（其他法律事实）发生的真实性或其过程的真实性，例如： a.委托代理关系的设立、变更、撤销； b.财产的继承、赠与、分割、转让、放弃；(4)文件原本同副本、复印件是否相符；(5)委托人委托的其他见证事项。

注：此条为律师见证业务的范围。在制订过程中，曾有“律师事务所不能办理涉及带欺诈性成份或非法集资性质的所谓建筑工程承包合同、代养（加工）回购合同、购（传）销合同，不宜办理认购权益卡、会员卡为名集资性质合同的法律见证业务”。主要是考虑这类业务见证可能会涉及一些诈骗的行为，顾虑律师会成为牺牲口；但还有些委员认为，本操作指引规定内容不宜过窄，法律未禁止、没有证据证明是欺诈性质的合同如果一律禁止见证似乎没有依据。后经商议，将以上行文删除。

2.2 律师不得承办法律法规禁止或者规定不应由律师见证的事务。注：这是律师见证禁止的规定。

3.律师见证的工作原则

3.1 律师负有要求相关各方出示与委托见证事项相关的各类证件（包括但不限于：公民身份证、企业营业执照、社团法人登记证照）的形式审查义务。

注：对于各类身份证件、营业执照等文件的审核，如果不是见证业务所需，律师应尽到形式的审查而不是核查证件的真伪，只要律师尽到应当的注意义务即可，以避免律师不必要的义务和风险。

3.2 律师负有根据委托人的委托和委托见证事项的需要，至相关工商行政管理局/公安局/其他机构查阅有关登记资料的形式审查义务。

注：对于业务的需要，或者对于委托人委托，律师需要对相关法律文件材料到相关机关进行核对的形式审查，尽到见证业务的尽职调查义务。

3.3若委托人要求出具《律师见证书》时间紧迫，致使律师无法事先进行第3.1、3.2条项下的工作或其他相关工作的，《律师见证书》应予以披露和说明（但该等未完成事项不应为委托见证事项）。

注：该条为律师自我保护的条款，对于委托人要求时间性较紧、同时又要求律师可以不进行相关法律文件核查的情况下，律师可以见证，但见证书内容应予以说明或描述。

3.4 律师不得为其本人、配偶或本人、配偶的近亲属办理见证业务。

委托人委托的见证事项与律师本人或其配偶或本人、配偶的近亲属有利害关系的，律师应当回避。

注：鉴于见证律师和委托人的利害关系，律师不能向一定范围的人员提供见证服务，以保证见证文件的客观公正性。

3.5 办理遗嘱见证业务，应由2名律师共同进行。

法律法规对办理委托见证业务的人员的人数有特别规定的，从其规定。注：法律、法规并未规定律师从事见证业务的人数要求，但根据《中华人民共和国继承法》的要求，见证遗嘱需要二名以上的见证人，因此，对遗嘱见证的业务操作必须由2名以上的律师进行。

3.6 律师从事见证业务，应注意避免利益冲突；相关各方同意委托同一家律师事务所进行见证的除外。

注：法律并未排除具有相对性的双方当事人共同委托律师见证业务。在实践中，相对性的双方当事人共同委托律师进行见证的情形也较为常见。

3.7律师从事见证业务，应当对在执业活动中知悉的委托人的商业秘密及个人隐私予以严格保密。

注：该条规定了律师见证的保密义务。

4、律师见证的工作流程/具体工作要求

4.1 在签订《委托见证合同》前，律师应当向委托人说明律师见证的内容和 法律效力，并应在询问委托人后制作询问或谈话笔录。

注：为避免委托人对律师见证效力的误解，避免纠纷的发生，律师应先向委托人客观说明律师见证的效力。制作笔录，对于确定当事人的委托事项、确定委托人的主观意图及事实有重要作用，因此，是律师应当进行的工作内容。

4.2委托律师见证，应当由委托人与律师事务所签订书面的《委托见证合同》。合同内容应当包括：

(1)委托人的身份信息；(2)委托见证事项和用途/目的；(3)双方的权利义务；

(4)律师见证费用及支付方式；(5)办理见证事项的期限；

(7)必要的提示、保留和声明（包括对委托人的声明以及有利害关系的第三人的声明）；

(8)不予见证/撤销见证的情形。

注：该条为见证合同应该包括的内容。在讨论过程中，有些委员认为，应当在合同中明确律师是否需要尽职调查及其范围；但有些委员认为，是否需要尽职调查及其范围，不应该具体明确，以避免反而给律师造成不必要的负累；有的委员认为，应当在合同中明确律师事务所不予见证的费用承担；但有些委员认为，不予见证，说明合同未履行，再规定费用如何承担似乎多余。因此，在此以上二点行文予以删除。

4.3律师见证费用可以根据委托见证事项的范围、难易程度、工作量等分项或计时收取，但应在《委托见证合同》中予以明确约定。

注：这是关于见证费用的规定。

4.4对于委托人提供的文件、材料，应由委托人签名/盖章，并注明提交时间和来源。

注：为避免文件、材料来源引起的争议，律师对于委托人提交的相关文件、材料应均由其签名或盖章。在讨论过程中，有的委员认为，律师事务所应当留存委托人的相关身份资料和信息，但有的委员认为，这是增加律师的注意义务。后经考虑，在此删除。

4.5律师认为委托人提供的文件、材料不完整或有疑义时，应通知委托人作必要的说明或进行补充。

注：在讨论过程中，原文为“应通知委托人作必要的补充”。但有些委员认为，如果委托人愿意对相关情况进行说明，并承担说明的后果，律师也可不必进行补充。后，多数意见认可此种观点。

4.6 律师应对见证过程制作必要的工作底稿。工作底稿应当真实、完整、清晰。若有必要，可请委托人签名/盖章确认。工作底稿应包含下列内容：

(1)委托人身份证明材料；

(2)委托人提供的文件、资料及其来源；

(3)委托见证的函、电、接待谈话记录、询问记录；

(4)律师至工商行政管理局/公安局/其他机构查阅的有关登记资料（若有）；(5)对见证过程中的疑问所作的说明；(6)适用法律法规。

注：此条是对于律师见证业务工作底稿内容的说明。律师见证工作底稿是律师见证书出具的最重要的依据。

4.7出具《律师见证书》。见证书内容可以包括：(1)委托人的身份信息；(2)委托见证事项、范围；(3)见证过程；(4)见证的法律依据；(5)见证结论；

(6)免责声明和保留条款；

(7)出具见证书的时间、见证书份数。

《律师见证书》应由律师签字、盖章，并加盖律师事务所公章/法律文书章。注：此条为律师见证书的内容。其中第（6）项，对律师来说应格外引起注意。

4.8 归档

律师见证工作完成后，应立即将下列材料立卷归档：(1)委托见证合同文本；(2)工作底稿；

(3)律师事务所对重大/疑难见证进行的讨论、审批材料；(4)决定不予见证的，应将不予见证的通知书附卷；

5(5)《律师见证书》原件；(6)律师事务所发票附联；

(7)《律师见证书》的送达回证或签收确认书。

注：讨论过程中，曾有“律师的调查、访问笔录和搜集的证明材料”的行文，但有些委员认为，可能有些见证过程中没有以上材料，因此在此删除。

5.不予见证和律师见证的撤销

5.1 若律师发现有下列情形之一的，应不予见证，拒绝出具《律师见证书》：

(1)委托人权利能力/行为能力有瑕疵；(2)委托人无权委托；

(3)委托人在委托见证事项中的意思表示不真实；

(4)委托见证事项的内容或所涉标的违反法律的禁止性或强制性规定，且委托人不同意纠正或补救的；

(5)委托见证事项的事实不清或有其他重大瑕疵；(6)发现委托人有违法动机或目的。

若律师认为不应予以见证的，应报律师事务所批准。律师事务所经讨论后决定不予见证的，应书面通知委托人并说明理由。

注：本条为律师事务所不予见证的规定。律师认为不应见证，应报律师事务所批准，律师事务所应组织讨论，根据讨论结果作出决定，通知应该以书面形式作出。

5.2 若发现下列情形之一的，律师事务所可以撤销《律师见证书》：(1)与委托见证事项相关的重要事实系委托人或相关方的虚假陈述；(2)律师事务所发现因律师工作失误导致《律师见证书》重大错误；(3)其它情形导致《律师见证书》错误的。

注：原本条有“见证书所涉及的重要事实发生重大或实质性变化”的行文。有的委员认为，如果见证在前，变化在后，见证书并无错误。因此，在此删除。

5.3 律师事务所按照上述规定撤销《律师见证书》的，应当书面通知委托人，并应根据《委托见证合同》载明的见证用途/目的通知有利害关系的第三方。

注：撤销通知第三方是律师事务所的义务，律师事务所应根据现有材料通知有利害关系的第三方。

5.4 《委托见证合同》可以约定，因律师或者律师事务所的失误导致《律师见证书》被撤销的，律师事务所应当退还已收的律师费，若因此给委托人及/或有利害关系的第三方造成损失的，应当予以赔偿，赔偿的数额以律师见证费用的3倍为限。

注：为给律师事务所予以保护，建议见证合同中对于过失赔偿的上限作出约定，在此我们认为以3倍为限较为合理。

6.律师事务所的职责

6.1 律师事务所应就律师从事见证业务建立必要的审核制度，防范法律服务 风险。

注：律师事务所应该制订律师从事见证业务的审核机制。

6.2 做好律师见证档案统一管理工作，档案应按行业管理规范的规定长期保存，不得涂改、变更、销毁。

注：本条是关于律师见证档案的规定。

6.3 对重大见证和疑难见证应当经过集体讨论研究决定。注：本条是关于重大疑难见证讨论制度的规定。

7.与律师见证关联的其他委托事项

7.1 委托双方应在《委托见证合同》中以特别条款的方式或者另行签署委托合同对与律师见证关联的其他委托事项作出专门约定：专项委托内容（委托提供咨询意见、委托尽职调查等）、专项律师费、专项赔偿责任等。

注：本条是完善见证合同内容、避免律师风险和过错承担的规定。7.2 若委托人要求律师对具体法律行为或者相关法律文件等事项的合法性出具意见的，律师可以根据相关法律法规的规定，以《法律意见书》的形式对合法性提供意见。

若律师经过审查和调查，认为出具相关法律意见的依据不足或者欠缺法律依据的，应拒绝出具《法律意见书》或者在《法律意见书》中就有关事项作出特别说明和声明。

注：本条是律师见证和律师法律意见关系的条款，本操作指引将法律意见业务作为律师见证关联业务处理。

8、附则

本指引由上海市律师协会起草，其目的系仅为上海律师提供办理见证业务的参考，并非强制性或规范性规定，仅供律师参考。

注：本操作指引并非强制性的行业规范，仅是供律师在承办相关业务时参考，以避免产生争议时，有关部门引用本指引作出对律师不利的裁决。

附：《上海市律师见证业务操作指引》全文

上海市律师协会 民事业务研究会

二OO九年元月十五日

上海市律师见证业务操作指引

1．总则

1.1为帮助和指导上海律师开展见证法律业务，根据《中华人民共和国律师法》的规定，结合见证工作实务，特制订本操作指引。

1.2律师见证，是指律师根据客户（下称“委托人”）的委托，以律师事务所和律师的名义，对律师本人亲身所见的、具体的法律行为或其他法律事实的真实性作出证明的业务活动。

1.3 从事见证工作的律师必须具备法律职业资格，并持有律师执业证。1.4律师从事见证业务，应当依据已经知悉的客观情况，遵守法律法规，恪守律师职业道德和执业纪律。

2.律师见证业务范围

2.1 律师可以承办下列见证业务：

(1)委托人亲自在律师面前签名、盖章；

(2)委托人签署法律文件的意思表示的真实性。该等法律文件包括但不限于各类合同/协议、公司章程、董事会/股东会/股东大会决议、声明、遗嘱；

(3)其他法律行为（其他法律事实）发生的真实性或其过程的真实性，例如： a.委托代理关系的设立、变更、撤销； b.财产的继承、赠与、分割、转让、放弃；(4)文件原本同副本、复印件是否相符；(5)委托人委托的其他见证事项。

2.2 律师不得承办法律法规禁止或者规定不应由律师见证的事务。

3.律师见证的工作原则

3.1 律师负有要求相关各方出示与委托见证事项相关的各类证件（包括但不限于：公民身份证、企业营业执照、社团法人登记证照）的形式审查义务。

3.2 律师负有根据委托人的委托和委托见证事项的需要，至相关工商行政管理局/公安局/其他机构查阅有关登记资料的形式审查义务。

3.3若委托人要求出具《律师见证书》时间紧迫，致使律师无法事先进行第3.1、3.2条项下的工作或其他相关工作的，《律师见证书》应予以披露和说明（但该等未完成事项不应为委托见证事项）。

3.4 律师不得为其本人、配偶或本人、配偶的近亲属办理见证业务。

委托人委托的见证事项与律师本人或其配偶或本人、配偶的近亲属有利害关系的，律师应当回避。

3.5 办理遗嘱见证业务，应由2名律师共同进行。

法律法规对办理委托见证业务的人员的人数有特别规定的，从其规定。3.6 律师从事见证业务，应注意避免利益冲突；相关各方同意委托同一家律师事务所进行见证的除外。

3.7律师从事见证业务，应当对在执业活动中知悉的委托人的商业秘密及个人隐私予以严格保密。

4、律师见证的工作流程/具体工作要求

4.1 在签订《委托见证合同》前，律师应当向委托人说明律师见证的内容和 法律效力，并应在询问委托人后制作询问或谈话笔录。

4.2委托律师见证，应当由委托人与律师事务所签订书面的《委托见证合同》。合同内容应当包括：

(1)委托人的身份信息；(2)委托见证事项和用途/目的；(3)双方的权利义务；

(4)律师见证费用及支付方式；(5)办理见证事项的期限；

(7)必要的提示、保留和声明（包括对委托人的声明以及有利害关系的第三人的声明）；

(8)不予见证/撤销见证的情形。

4.3律师见证费用可以根据委托见证事项的范围、难易程度、工作量等分项或计时收取，但应在《委托见证合同》中予以明确约定。

4.4对于委托人提供的文件、材料，应由委托人签名/盖章，并注明提交时间和来源。

4.5律师认为委托人提供的文件、材料不完整或有疑义时，应通知委托人作必要的说明或进行补充。

4.6 律师应对见证过程制作必要的工作底稿。工作底稿应当真实、完整、清晰。若有必要，可请委托人签名/盖章确认。工作底稿应包含下列内容：

(1)委托人身份证明材料；

(2)委托人提供的文件、资料及其来源；

(3)委托见证的函、电、接待谈话记录、询问记录；

(4)律师至工商行政管理局/公安局/其他机构查阅的有关登记资料（若有）；(5)对见证过程中的疑问所作的说明；(6)适用法律法规。

4.7出具《律师见证书》。见证书内容可以包括：

(1)委托人的身份信息；(2)委托见证事项、范围；(3)见证过程；(4)见证的法律依据；(5)见证结论；

(6)免责声明和保留条款；

(7)出具见证书的时间、见证书份数。

《律师见证书》应由律师签字、盖章，并加盖律师事务所公章/法律文书章。4.8 归档

律师见证工作完成后，应立即将下列材料立卷归档：(1)委托见证合同文本；(2)工作底稿；

(3)律师事务所对重大/疑难见证进行的讨论、审批材料；(4)决定不予见证的，应将不予见证的通知书附卷；

11(5)《律师见证书》原件；(6)律师事务所发票附联；

(7)《律师见证书》的送达回证或签收确认书。

5.不予见证和律师见证的撤销

5.1 若律师发现有下列情形之一的，应不予见证，拒绝出具《律师见证书》：

(1)委托人权利能力/行为能力有瑕疵；(2)委托人无权委托；

(3)委托人在委托见证事项中的意思表示不真实；

(4)委托见证事项的内容或所涉标的违反法律的禁止性或强制性规定，且委托人不同意纠正或补救的；

(5)委托见证事项的事实不清或有其他重大瑕疵；(6)发现委托人有违法动机或目的。

若律师认为不应予以见证的，应报律师事务所批准。律师事务所经讨论后决定不予见证的，应书面通知委托人并说明理由。

5.2 若发现下列情形之一的，律师事务所可以撤销《律师见证书》：

(1)与委托见证事项相关的重要事实系委托人或相关方的虚假陈述；(2)律师事务所发现因律师工作失误导致《律师见证书》重大错误；(3)其它情形导致《律师见证书》错误的。

5.3 律师事务所按照上述规定撤销《律师见证书》的，应当书面通知委托人，并应根据《委托见证合同》载明的见证用途/目的通知有利害关系的第三方。5.4 《委托见证合同》可以约定，因律师或者律师事务所的失误导致《律师见证书》被撤销的，律师事务所应当退还已收的律师费，若因此给委托人及/或有利害关系的第三方造成损失的，应当予以赔偿，赔偿的数额以律师见证费用的3倍为限。

6.律师事务所的职责

6.1 律师事务所应就律师从事见证业务建立必要的审核制度，防范法律服务 风险。

6.2 做好律师见证档案统一管理工作，档案应按行业管理规范的规定长期保存，不得涂改、变更、销毁。

6.3 对重大见证和疑难见证应当经过集体讨论研究决定。

7.与律师见证关联的其他委托事项

7.1 委托双方应在《委托见证合同》中以特别条款的方式或者另行签署委托合同对与律师见证关联的其他委托事项作出专门约定：专项委托内容（委托提供咨询意见、委托尽职调查等）、专项律师费、专项赔偿责任等。

7.2 若委托人要求律师对具体法律行为或者相关法律文件等事项的合法性出具意见的，律师可以根据相关法律法规的规定，以《法律意见书》的形式对合法性提供意见。

若律师经过审查和调查，认为出具相关法律意见的依据不足或者欠缺法律依据的，应拒绝出具《法律意见书》或者在《法律意见书》中就有关事项作出特别说明和声明。

8、附则

本指引由上海市律师协会起草，其目的系仅为上海律师提供办理见证业务的参考，并非强制性或规范性规定，仅供律师参考。

第五篇：中华律师协会律师承办合同审查业务指引

法科学生进入企业做法务，其中一项重要的工作就是合同审查，毕竟一般的公司诉讼业务很少。如何才能审好合同？最简洁的途径就是参考《中华律师协会律师承办合同审查业务指引》（可网上下载）。指引详述了合同审查应注意的特别事项和审查的方法，经过法学训练的人读后应付审查业务应绰绰有余，但是，在实践中应注意以下几点：

一、读合同时尽量避免机械地对号入座，看到合同标题是买卖合同，就用学过的买卖合同法的知识去套合同条款。应首先通读合同的条款内容。这是因为，其一，合同的性质是由合同条款的内容决定的而不是由合同的标题决定的；其二，有的合同具备了二种或二种以上的合同类型的内容，比如买卖合同中又有租赁合同的内容。基于此，审查合同不能事先判断合同的性质或类型，只有对合同的条款有所了解后才能得出是何种性质的合同的结论。

二、形式审查时要尽量在合同上体现合同的背景，比如，相对方的主体资料要清楚、准确，名称和法定代表人姓名、电话和地址不能遗漏，如果对方是小公司随时有消失的可能背景资料更应齐全，不然出了状况需要诉讼时找人都不知道去哪找，或者会给调查工作增加困难；尤其是对方是由代理人代签合同尽量要对方提供授权委托书，防止无权代理或表见代理的机会。另外，合同在两页以上是要盖骑缝章，即几页纸对齐后再依次错开一点，在错开的地方加盖双方的公章，这样可以减少合同被作伪的机会。

三、若送审的合同是先前签订的合同的补充合同，一定要索取前合同，前后合同要放在一起审，做到有的放矢。

四、对送审的合同的实质性条款尽量不做修改，这一点指引已做要求。如果合同实质条款利益偏移严重，可以向决策人提示风险，而不能僭越合同的实质条款的决定权。

五、要注意违反行政法或其他部门法的规定的合同不一定就无效，只有违反效力性的强行法才会造成合同无效，违反管理性的强行法并不一定产生合同无效的法律效果。比如，商品房预售须取得预售许可证，未取得预售许可证会产生行政处罚的后果，但是未取得预售许可证而签订的商品房预售合同只要在起诉前能取得许可证的，法院认可合同的效力。

以上管见，学友批评，则不胜荣幸之至。