上海律师协会律师提供商标法律服务业务操作指引(2007).

第一篇：上海律师协会律师提供商标法律服务业务操作指引(2007).

上海律师协会律师提供商标法律服务业务操作指引（2007）

（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）

1.商标和我国商标法律制度概述

1.1 商标定义

商标是商品经济的产物，是随着商品生产和商品交换的发展而出现的。现代意义上的商标是指商品的生产者和经营者或者服务提供者，为了标明自己提供的商品或者服务与市场上其他生产者或经营者生产提供的类似商品或者服务的区别，在其商品或者服务上使用的一种标记。商标的主要特性是具有识别性。

1.2 商标分类

现代商标形式多样：根据商标构成要素不同，可分为文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标和颜色商标，以及上述两个或两个以上要素同时构成的组合商标。随着技术的发展，还出现了气味商标。根据我国现行《商标法》第8条的规定，我国接受注册的商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合的商标，尚不承认纯色商标和气味商标。根据商标使用的对象不同，可分为商品商标和服务商标。根据商标使用的目的不同，可分为联合商标和防御商标。根据商标所有人的不同，可分为集体商标和证明商标。根据商标是否注册，可将商标分为注册商标与非注册商标。根据商标是否驰名，可将商标分为驰名商标和非驰名商标。

1.3 我国现行商标制度

我国目前施行的是注册商标与非注册商标并行的商标制度，只有注册商标才享有商标法规定的商标专用权。我国注册商标采自愿注册原则，但有例外，即根据《商标法》第六条规定的“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”，目前主要是药品和卷烟这两类商品使用的商标必须为注册商标。我国注册商标制度具体包括：

①商标的主体和客体制度；

②商标注册制度，包括商标注册的申请、审查、核准、续展、变更等； ③注册商标争议和撤销制度； ④商标专用权制度； ⑤商标管理制度；

⑥驰名商标特殊保护制度； ⑦地理标志保护制度； ⑧商标国际注册制度等。

1.4 我国的商标主管机关

我国1982年颁布《商标法》伊始，即规定工商行政管理部门对商标实行集中注册、分级管理的制度。1.4.1 商标局

国家工商行政管理局下属的商标局集中接受全国的商标注册，同时负责商标管理工作。国家商标局的主管事项主要有：商标注册、变更、续展、补正、注销、撤销、转让登记、许可合同备案等；商标异议裁定；查处商标侵权行为；认定和保护驰名商标；负者商标国际注册等事宜。1.4.2 商标评审委员会

国家工商行政管理局下设商标评审委员会，主要职责是处理商标争议事宜，具体受理四种案件：不服商标局驳回商标注册申请决定申请复审的案件；不服商标局异议裁定申请复审；对已注册商标请求裁定撤销；不服商标局撤销注册商标的决定申请复审。另外，根据《商标法实施条例》第五条的规定，商标评审委员会可以依法认定和保护驰名商标。

1.4.3 地方各级工商行政管理局

各省、市、县级工商行政管理局分级管理各自辖区内的商标管理工作。地方工商局主要负责管理本辖区内商 标日常使用情况，同时监督商品质量。

除工商局系统负责商标管理工作外，各级海关部门负责商标的边境保护；各级法院也通过审理商标相关案件行使其商标司法权。

2.我国现有商标立法、相关规定及国际条约

应注意，广义上的商标法不仅包括狭义商标法即有商标命名的法律法规，还包括分散在其他法律法规中的有关商标的相关规定，尤其是一些司法解释和行政规章。

2.1《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日）2.2《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日）2.3《中华人民共和国反不正当竞争法》（2002年8月3日）2.4《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）2.5《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年8月3日）2.6《知识产权海关保护条例》（2004年3月1日）2.7《驰名商标认定和保护规定》（2003年4月17日）2.8《集体商标、证明商标注册和管理办法》（2003年4月17日）2.9《马德里商标国际注册实施办法》（2003年4月17日）2.10《商标印制管理办法》（2004年9月1日）2.11《商标评审规则》（2005年9月26日）

2.12《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》（2001年1月2日）2.13《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（2001年1月9日）

2.14《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（2002年1月19日）2.15《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月2日）2.16《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年11月2日）

2.17《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2006年12月30日）

除上述与商标相关的主要法律法规和司法解释外，关于与商标相关的国际条约，我国于1985年加入《保护工业产权巴黎公约》，1989年加入《保护商标马德里协定》，1995年加入《商标国际注册马德里协定有关议定书》，同时按照《巴黎公约》和《马德里协定》的规定，接受来自外国的商标申请；1988年开始使用尼斯国际商品分类，并于1994年加入《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》；2001年加入世贸组织WTO，我国承诺履行《与贸易有关的知识产权协议》。

3.商标非诉讼法律服务

商标非讼法律服务主要涉及企业商标管理、商标许可和商标转让等内容。3.1 指导客户进行企业商标管理

律师作为企业法务或者为企业打造品牌出具法律意见时，关于企业商标在注册和使用中的管理，可以注意下列因素：

3.1.1提醒企业及时申请注册商标，加强商标注册工作。

3.1.2单一品牌战略。集中打造单一商品比较容易创出品牌，一般有利于新产品的推广。

3.1.3多品牌战略。企业根据不同产品的性质、特点，在其生产的不同商品上使用不同的商标，多商标经营有利于分散风险。

3.1.4主副商标结合使用战略。企业对于某一种产品同时采用多个商标。在这多个商标中，某一个商标是作为主打商标，而其他几个商标起衬托作用或定位于中低档市场，前者称为主商标，后者称为副商标。

3.1.5联合商标战略。联合商标是指同一商标所有人在同一种或类似商品上注册的若干近似商标。与普通商标不同，联合商标其实是几个互相近似的商标的组合，在这些商标中有一个商标是主商标或称正商标，而其他则为联合商标。联合商标的存在是为了保护正商标不被变相抄袭使用。联合商标的使用扩大了注册商标专用权的范围，有利于防止他人的商标与自己人的商标的近似而在市场上被消费者误认。3.1.6防御商标战略。防御商标是指某一注册商标的所有人在该注册商标核定使用的商品（服务）或类似商品（服务）以外的其他多个类别的商品（服务）上注册或在所有商品（服务）类别上进行全类注册的商标。注册防御商标有利于企业的长远发展，阻止他人在其他商品（服务）上进行抢注。

3.1.7商标使用许可战略。企业品牌发展到一定程度，可以建议其考虑进行商标许可，借此可以提高许可人的商标知名度，尤其是通过商标许可比较容易地冲破贸易壁垒，顺利地实现市场渗透，扩大市场占有率，进一步增强市场开拓能力；对被许可的企业而言，可以借他人有一定知名度的商标发展自己，当然，商标许可中控制产品质量是关键。

3.1.8商标、商号、域名统一战略。商标和商号作为企业主要的商业标识，关系密切；随着电子商务的发展，域名作为一种新型的权利，也成为企业与消费者关联的一个重要途径。因此建议企业确立商标、商号、域名统一战略具有重大意义，企业可以将商标作为商号和域名的一部分使用，便于消费者在记住商标的同时记住企业的商号与域名，同时还可以防止一些投机分子将他人商标作为商号使用或者将商标进行域名注册牟取不正当利益。3.1.9驰名商标战略。企业商标若达到驰名状态，则可以享受商标法的特殊保护，可以建议企业在市场选择、产品销售、售后服务以及广告宣传等过程中突出本企业主要商标的宣传，培养商标的声誉，以追求达到驰名状态。3.1.10企业商标维权。企业商标维权，主要是指打击假冒和仿冒产品；同时，要注意防止本企业的商标被淡化，具有识别性或显著性的标识才能作为商标使用，如果一个商标被广泛地引用描述某种商品以致成为该商品的通用名称时，该商标即已失去作为商标的价值，所以企业尤其是拥有知名商标的企业要警惕自身商标被淡化的危险。

3.2 指导客户进行商标许可 3.2.1商标许可概述

商标许可，是指商标注册人通过合同方式，允许他人使用其注册商标的行为。我国现行《商标法》第四十条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标；许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量；经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地；商标使用许可合同应当报商标局备案。

商标许可的类型一般分为三类： 3.2.1.1独占使用许可

商标权的独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。独占使用许可的被许可人取得该注册商标在合同约定的时间和地域范围内的独占使用权，同时也取得独立的诉讼权利，即在合同有效期间，在商标许可的地域范围内发现他人侵犯该注册商标，独占使用许可的被许可人有权请求工商行政管理部门处理，或单独向人民法院提出诉讼，当然被许可人也可以与商标权人一起获取救济。3.2.1.2排他使用许可

商标权的排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。排他使用许可的被许可人在合同授权范围内，是唯一的被许可人，但是不能排斥商标权人本人在合同约定的期间和地域范围内使用该注册商标。排他使用许可的被许可人的诉讼权利小于独占使用的被许可人，作为该注册商标的利害关系人，在发现侵权行为时，可以单独或与商标权人一起请求工商行政管理部门处理，或者与商标权人共同起诉，但只有在商标权人不起诉的情况下，才能单独向人民法院提起诉讼。3.2.1.3普通使用许可

商标权的排他使用许可，普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。商标的普通使用许可在合同授权范围内可能存在多个被许可人，普通使用许可的被许可人，不能排斥商标权人以及其他被许可人以合同约定的方式在合同约定的期间和地域范围内使用该注册商标。普通使用许可的被许可人作为该注册商标的利害关系人，在发现侵权行为时，可以单独或与商标权人一起请求工商行政管理部门处理，但只有在经商标权人明确授权时，才能向人民法院提起诉讼。

3.2.2商标使用许可合同的签订

商标使用许可是基于当事人意思自治，双方可以在合法的前提下，自由协商合同的内容。律师在起草商标 许可使用合同时，可以注意下列因素：

①主体条款，包括双方当事人的名称、地址等内容。②使用许可的注册商标，包括其注册证编号。③授权范围，包括使用许可该注册商标的方式，在哪些商品或服务上许可使用该注册商标，使用许可的期限，使用许可的地域范围等等。

④许可费，包括许可费用的计算方式和支付方式等。⑤商品质量保证和监督条款。⑥合同到期后的存货处理。⑦侵权、违约、争议解决。

⑧特别授权条款，即是否允许被许可人许可第三方使用合同项下的注册商标等问题。3.2.3 商标使用许可合同的备案

商标使用许可合同的备案可以由商标代理组织进行，也可以由当事人自己进行。在客户选择自己进行合同备案时，律师可以指导客户下列问题： 3.2.3.1备案的程序

商标使用许可合同签订后，许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起3个月内，将该许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查；同时，许可人须将该许可合同报送商标局备案，并由商标局予以公告。3.2.3.2备案的效力

商标使用许可合同的备案不是合同成立的生效要件。一般来说，商标使用许可合同签订后即生效，除非合同约定备案为许可合同的生效条件，不必报经商标局批准。《商标法》规定注册商标使用许可合同“应当备案”，只是出于对注册商标使用的管理和监督。根据2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，除非当事人另有约定；商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。

3.3 指导客户进行商标转让 3.3.1商标转让概述

商标权的转让是指注册商标所有人在法律允许的范围内，通过合同将其注册商标转移给他人所有。

我国现行《商标法》第三十九条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

我国现行《商标法实施条例》第二十五条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。

3.3.2商标转让合同的签订

根据《商标法》第三十九条的规定，转让注册商标，转让人和受让人应当签订转让协议。商标法没有明确规定商标转让协议的形式，但由于商标转让需经核准，所以商标权转让应签订书面合同。律师在起草商标转让合同时，应注意商标转让合同须包括下列因素：

①被转让商标的图样、商标注册号、商标的有效期； ②转让费的计算与交付；

③有无必须一并转让的商标，根据《商标法实施条例》第二十五条的规定，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；

④受让人应当保证使用该注册商标的商品质量； ⑤违约责任承担以及争议解决等内容。3.3.2商标转让合同核准程序

商标转让合同签订后，未经商标局核准，并不生效。商标转让合同的申请核准可以由商标代理组织进行，也可以由当事人自己进行。在客户选择自己进行申请核准时，律师可以指导客户下注意下列环节： 3.3.2.1商标权转让的申请

转让注册商标的转让人和受让人签订转让协议后，应共同向商标局提出申请。在实践中，申请商标转让应提交的文件主要有：

①转让人和受让人共同签章的《转让注册商标申请书》。因为商标法规定商标权转让必须由转让人和受让人共同提出申请，所以双方必须共同在《转让注册商标申请书》上签章。

②《商标注册证》的复印件，包括正反面。

③转让人和受让人各自的营业执照复印件一份；如果是自然人，则提交身份证复印件各一份。3.3.2.2商标权转让的核准与公告

收到注册商标转让申请后，如果该申请的形式要件符合要求，商标局会着重审查两点。一是审查有无存在必须一并转让的商标。如果有，但当事人未一并转让的，商标局会通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局会书面通知申请人。二是审查该商标转让是否存在可能产生误认、混淆或者其他不良影响的情形。如果存在这种可能，商标局不予核准该申请，书面通知申请人并说明理由。

经审查通过后，商标局核准该转让注册商标申请，发给受让人相应证明，并予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权，成为新的商标权人。

3.4 指导客户进行商标行政维权

3.4.1向工商行政管理部门提出行政请求

根据《商标法实施条例》第五十一条的规定，如果客户发现自己的有人仿冒或假冒自己的商标或者其他侵犯其注册商标专用权的行为，律师可以指导客户向有关工商行政部门提出行政请求： 3.4.1.1指导和配合客户收集必要的侵权证据，包括合法取得侵权实物、确认侵权事实以及侵权人的联系地址等等。3.4.1.2起草行政请求书，就侵权行为向工商行政管理部门进行投诉或者举报。3.4.2向海关请求检查和扣留侵权嫌疑产品

如果发现假冒或仿冒产品有进口或出口，律师可以指导客户向海关请求检查和扣留侵权嫌疑产品。3.4.2.1指导客户根据《知识产权海关保护条例》的规定就其注册商标向海关进行备案。

3.4.2.2指导和配合客户收集侵权证据，包括侵权嫌疑货物可能进出境的口岸、时间、运输工具等等。3.4.2.3指导和配合客户向侵权嫌疑货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，并进行调查。

4.商标诉讼案件代理

随着经济的迅速发展，有关商标权的纠纷越来越多，律师可以积极代理客户解决商标纠纷事务。

4.1 商标民事诉讼案件代理

4.1.1商标侵权纠纷诉讼案件代理 4.1.1.1作为原告代理人

当有客户因为自身商标被侵权而拟通过诉讼途径解决，律师若作为原告方代理人： 4.1.1.1.1了解案情，确定商标侵权类型。

根据《商标法》第五十二条的规定，下列行为属于商标侵权行为：

①未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； ②销售侵犯注册商标专用权的商品的；

③伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； ④未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； ⑤给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

根据《商标法实施条例》第五十条的规定，下列行为之一的，属于商标法第第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：

①在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

②故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：

①将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

②复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

③将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。4.1.1.1.2确定被告。

在商标侵权纠纷案件中，可能因为侵权商品的制造商和销售商往往不同一，会出现多个被告，原告对此有选择权。

4.1.1.1.3确认是否需要和解

律师根据对案情的判断，可以建议客户寻求和解来解决纠纷，和解可以在起诉前或者诉讼进程中的任一阶段进行。

4.1.1.1.4考查诉讼时效

知道或应该知道侵权行为之日起两年内，可以主张所有侵权损失。

知道或应该知道侵权行为之日起已过两年，可以主张起诉之日前两年内的损失。4.1.1.1.5确定管辖法院。

级别管辖上，中级以上人民法院和最高人民法院指定的少数基层人民法院对一审商标案件具有管辖权。地域管辖上，商标侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地、侵权商品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

如果存在多个被告，可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖。4.1.1.1.6必要时，可以向法院申请诉前停止侵犯注册商标专用权和申请财产保全。

如果原告方有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。4.1.1.1.7配合和指导客户收集证据，必要时，可以向法院申请诉前证据保全。

在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，原告方可以在起诉前向人民法院申请保全证据。4.1.1.1.8起诉。

准备好起诉状和初步证据，向有管辖权的法院进行起诉。在起诉状中，律师可视具体情况，提出以下诉讼请求：停止侵害、消除影响、赔偿损失等等。起诉状和证据一般都围绕三块内容展开：

①权利证据，原告是商标权人，则应当提交证明其商标权真实有效的文件，包括商标注册证。如果原告不是商标权人而是利害关系人（被许可人或者商标财产权利的继承人），则应当提交注册商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；未经备案的应当提交商标注册人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。必要时，可以请求法院认定原告的商标已经处于驰名状态。

②被告侵权事实，包括证明被告使用的标识与原告的商标相同或相似、被控侵权产品、销售发票等证据。③损害赔偿依据，确定侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，如果侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，原告可以直接在诉请中请求五十万元人民币的法定赔偿数额。

4.1.1.1.9在案件受理后，在举证期限内，可以根据被告方的答辩增加新的证据，此时如有必要也可以向法院申请证据保全。

4.1.1.1.10举证期限结束后，根据合议庭的安排，参加庭审。

4.1.1.1.11一审判决后，根据客户的要求，不服判决提起上诉或在判决生效后申请执行。

4.1.1.2作为被告代理人

4.1.1.2.1诉前被申请停止有关行为或被申请财产保全或证据保全。

如果客户在诉请碰到被申请停止有关行为或被申请财产保全或证据保全的情形，律师应指导客户配合法院相 关执行活动的同时，申请查看申请人的相关情况，尤其是其权利证据、申请理由以及提供的担保等等。4.1.1.2.2了解案情，确认是否需要寻求和解

如果客户被控侵犯他人商标权，律师可以代理客户应对诉讼。

根据原告的起诉状和证据，以及客户对情况的介绍，律师应具体分析案情，确认是否构成侵权或者侵权的程度，来决定是否建议客户寻求和解来解决纠纷，和解可以诉讼进程中的任一阶段进行。4.1.1.2.3答辩

如果客户确定应诉，律师应针对原告的诉请和证据相应地准备答辩理由和证据。商标诉讼不侵权答辩要点一般有：

①被告使用的标识具有合法来源； ②质疑原告的商标权的正当性，包括反驳原告商标为驰名商标，必要时可以建议客户向商标评审委员会提出撤销原告的注册商标，但是目前商标评审程序所需时间较长。

③双方的标识不相同亦不近似；

④双方的商品或服务不相同亦不类似；

⑤损害不存在、数额计算没有依据或者法定赔偿不合理等等。

律师可以在答辩期间向法院递交书面的答辩状，也可以在开庭时进行口头答辩。4.1.1.2.4针对答辩要点，律师尽可能收集相应的证据。4.1.1.2.5举证期限结束后，根据合议庭的安排，参加庭审。

4.1.1.2.6一审判决后，根据客户的要求，不服判决提起上诉或服从一审判决，在判决生效后就判决执行过程中亦可以寻求和解。

4.1.2商标权合同纠纷案件代理

商标权合同纠纷主要是基于商标权使用许可合同或商标权转让合同而产生的纠纷。4.1.2.1选择仲裁还是向人民法院起诉

商标权使用许可合同或商标权转让合同一般会约定争议解决条款，如果该约定有效，则根据约定的争议解决方式申请仲裁或者向人民法院起诉。

如果向人民法院起诉，对商标权合同纠纷案件有管辖权的法院包括被告住所的或合同履行地人民法院管辖。如果合同双方同意，可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院作为受理案件的一审法院。

4.1.2.2律师作为商标权合同纠纷案件原告方或被告方的代理人，应仔细研究合同本身，就合同本身及各条款的效力、合同的履行情况、违约情况等等因素作出详细的分析，具体过程可以参见前述的商标侵权纠纷诉讼案件代理。

4.1.3 商标权权属纠纷案件代理

在商标权转让或许可以及其他商标权转移等过程中，可能会发生商标权权属纠纷，除向有关商标主管机关提出行政请求外，就商标权权属纠纷，当事人可以直接向人民法院起诉。商标权权属纠纷诉讼属于民事确认之诉。4.1.3.1商标权权属纠纷案件，由被告住所地人民法院管辖

4.1.3.2 律师作为商标权权属纠纷案件原告方或被告方的代理人，应具体分析案情，尤其是针对恶意变更商标注册登记信息，收集有效的权属证据，具体过程可以参见前述的商标侵权纠纷诉讼案件代理。根据人民法院的确权判决的结果，律师应指导和配合客户通过执行程序要求国家商标局协助变更商标注册登记信息。

4.2 商标行政诉讼案件代理 4.2.1商标行政诉讼案件的范围

商标行政诉讼案件主要可以分为两类：一是，对各级工商行政管理机关的具体行政行为提起行政诉讼的案件；二是不服商标评审委员会决定（包括裁定，下同）而提起行政诉讼的案件。4.2.1.1普通商标行政诉讼案件的类型

根据商标法及其实施条例的规定，当事人对工商行政管理机关对下列行为处罚不服的，可以提起行政诉讼。4.2.1.1.1使用商标的商标商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的；

4.2.1.1.2国家规定必须使用注册商标的商品，没有使用注册商标在市场上销售的； 4.2.1.1.3未注册商标冒充注册商标使用的；

4.2.1.1.4使用的商标属于商标法第十条规定不得作为商标使用的文字、图形的； 4.2.1.1.5侵权注册商标专用权，工商行政管理机关责令停止侵权行为、罚款的； 4.2.1.1.6封存或者收缴商标标识等等。

4.2.1.2不服商标评审委员会决定而提起行政诉讼的案件主要有四类：

4.2.1.2.1对商标评审委员会就不服国家工商行政管理总局商标局驳回商标注册申请的决定而依据商标法第三十二条规定申请复审而作出的决定提起行政诉讼；

4.2.1.2.2对商标评审委员会就不服商标局的异议裁定而依据商标法第三十三条规定申请复审而作出的决定提起行政诉讼；

4.2.1.2.3对商标评审委员会就对已经注册的商标依据商标法第四十一条规定请求裁定撤销而作出的决定提起行政诉讼；

4.2.1.2.4对商标评审委员会就不服商标局依照商标法第四十一条第一款、第四十四条、第四十五条的规定作出撤销或者维持注册商标的决定而依据商标法第四十九条规定申请复审而作出的决定提起行政诉讼。

4.2.2诉讼时效和管辖法院

4.2.2.1 在普通商标行政诉讼案件，根据《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出；不服复议决定提起行政诉讼的，应当在复议期满之日起十五日内提出。在普通商标行政诉讼案件中管辖法院的确定，由最初作出具体行政行为的工商行政管理机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。对国家工商行政管理局及商标局的具体行政行为提起诉讼的案件，由其所在地人民法院管辖。4.2.2.2根据商标法的规定，对商标评审委员会作出的决定或裁定不服的，可以在收到通知之日起三十日内提起行政诉讼。对商标评审委员会作出的决定或裁定不服而提起行政诉讼的案件中，被告是商标评审委员会，管辖法院为北京市第一中级人民法院。

4.2.3律师作为原告的代理人

4.2.2.1在普通商标行政诉讼案件中，原告对工商行政管理机关的具体行政行为不服的，律师作为原告的代理人，可以根据具体的诉讼请求（撤销或部分撤销、重新作出具体行政行为）和事实根据向法院起诉。在诉讼过程中，必要时，原告可以向法院申请停止执行该具体行政行为。若对一审判决不服，可以向上一级人民法院提出上诉。4.2.2.2对商标评审委员会作出的决定或裁定不服的,律师作为原告的代理人，向北京市第一中级人民法院起诉，针对商标评审的决定书，提出具体不服理由和相应的事实根据，请求法院撤销商标评审委员会作出的决定或裁定。对一审判决不服的，可以向北京市高级人民法院提出上诉。

4.2.4律师作为第三人的代理人

如果在商标评审案件中存在双方当事人，主要是商标异议复审、商标撤销或商标争议评审案件中，一方当事人对商标评审委员会作出的决定或裁定不服的，向北京市第一中级人民法院起诉后，另一方当事人则作为第三人参加诉讼。律师作为第三人的代理人，可以根据原告的起诉书，提出意见陈述，请求维持商标评审委员会作出的决定。对一审判决不服的，亦可向北京市高级人民法院提出上诉。

4.3 商标刑事诉讼案件代理 4.3.1罪名概述

4.3.1.1《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，假冒注册商标罪。

4.3.1.2《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，销售假冒注册商标的商品罪。

4.3.1.3《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。4.3.2商标犯罪认定时，应当注意的是：

4.3.2.1“假冒注册商标罪”必须是在同种商品上使用与注册商标相同的商标，同时必须达到“情节严重”； 4.3.2.2实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚。实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚；

4.3.3商标刑事案件的具体操作

作为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪案件中被告的辩护人，律师可以注意以下几个方面的问题：

4.3.3.1原告的商标权存在瑕疵，具体要点参照商标侵权诉讼案件代理部分。4.3.3.2控诉被告侵权的事实不清、证据不足或程序违法。4.3.3.3犯罪构成要件不满足：

4.3.3.3.1不具备犯罪构成的主观要件。

“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”和“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成商标犯罪。4.3.3.3.2不具备犯罪构成的客观要件。

①“假冒注册商标罪”的认定要件主要包括构成情节严重的“非法经营数额”的确定、“相同的商标”的认定、“使用”的认定等。

②“销售假冒注册商标的商品罪”认定要件主要包括销售金额“数额较大”和“数额巨大”的确定、“明知”的认定等。

③“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”认定要件主要包括“情节严重”和“情节特别严重”的认定等。附则

本指引由上海市律师协会知识产权法律研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

第二篇：上海市律师协会《律师提供专利法律服务业务操作指引》

上海市律师协会《律师提供专利法律服务业务操作指引》

（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）

1.专利权和专利权法律保护 1.1 专利权

专利权是指一个国家专利主管机关依法授予专利申请人或其专利申请权继承人在法定时间中，在该国（或地区）地域内享有的相应的独占性的权利。

1.2.我国专利法保护的专利类型

我国专利法规定因发明创造的类型不同而分别授予发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权，也就是将专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。

发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。发明专利既保护产品发明，也保护方法发明以及用途发明。产品发明是指仪表、机器、设备、装置或者液态、气态、粉末状物质等人类创造的有形物。方法发明是指制造特定产品或者实现特定技术目标采用的工艺流程、制造方法、技术手段以及开拓性的用途的发明创造。

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型必须是产品发明创造，而方法发明创造及用途发明创造都不能申请实用新型专利；实用新型必须是具有固定形状和构造的产品发明创造；没有固定形状和构造的气态、液态和粉末、颗粒状物质以及单纯的线路等不能申请实用新型专利。

外观设计是指对产品的形态、图案、色彩或者其结合作出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。外观设计是一种以工业应用为目的，依附于以具体工业方法生产之产品的美学设计，可以是形状、图案、色彩三种要素的一种或者两种、三种的组合，外观设计既可以是平面的，也可以是立体的。外观设计专利保护对象只是产品外观的美学设计，不涉及产品的技术内涵。

1.3.我国专利权的期限

我国专利法规定：发明专利权期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权期限都是10年，都从专利申请日起算。但是如果更确切地讲，我国各类专利权的专利权实际保护期限要比上述年限短一些。例如发明专利申请共经历了三个阶段，先是提出申请，再是专利申请文件早期公开，最后是批准授权与否。在提出申请至早期公开这一阶段专利申请的技术内容还是保密的，法律只保护专利申请人因“申请在先”而依法产生的“先申请权益”，但对已申请专利的技术内容没有实质的专利权保护，这一阶段对相关技术内容的保护，仍然适用于技术秘密保护的法律规定。在早期公开至批准授权与否这一阶段中，我国专利法规定只给予专利申请人以“临时保护”，即“申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”，但决不是实质的完整的专利保护。直到正式授予发明专利权后，专利申请人才正式“转正”为专利权人，享有真正的完整的专利权。所以，发明专利权的全面的保护期限实际上应当从授予专利权日起开始。同理，实用新型专利权和外观设计专利权的全面保护期限也开始于授予专利权日起。

1.4 我国专利权的保护客体和保护内容 1.4.1保护客体

并非所有的发明创造都能够被授予专利权，根据我国专利法，首先，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权；其次，对下列各项，不授予专利权：

（一）科学发现；

（二）智力活动的规则和方法；

（三）疾病的诊断和治疗方法；

（四）动物和植物品种－但其生产方法，可以依照专利法规定授予专利权；

（五）用原子核变换方法获得的物质。

1.4.1保护内容

我国专利法规定：发明和实用新型专利权被授予后，除另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。我国专利法还规定：发明专利权和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用以解释权利要求。外观设计专利权的保护范围则以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

1.5我国的专利主管机关

根据《专利法》第3条的规定，国家知识产权局管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。

省、市、县（含县级市、区）人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

2.我国现有专利立法、相关规定及国际条约 2.1.《中华人民共和国专利法》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2001.7.1施行）

2.2 《中华人民共和国民法通则》（1987.1.1施行）2.3 《中华人民共和国刑法》（1997.10.1施行）

2.4 《专利法实施细则》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2002.7.1施行）

2.5 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001.7.1施行）

2.6 《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（2001.7.1施行）

2.7 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（1992.2.9施行）

2.8.《最高人民法院关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》（1987.6.29施行）

2.9《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年11月2日施行）

2.10 《专利代理条例》（1985.9.12；第一次修改后1991.4.1施行）2.11《专利行政执法办法》（2001.12.17施行）

2.12《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（2004年3月1日施行）2.13 《国防专利条例》(2004年11月1日起施行)2.14 《审查指南》(2006年新版)2.15《国家知识产权局行政复议规程》（2002年9月1日起施行）除上述与专利相关的主要法律法规和司法解释外，关于与专利相关的国际条约，我国于1985年加入《保护工业产权巴黎公约》，1993年加入《专利合作公约》，2001年加入世贸组织WTO，我国承诺履行《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）。

3.专利非诉讼法律服务 3.1 专利管理

在专利非诉讼法律服务中，指导客户建立专利管理机构，进行有效的专利管理是知识产权律师重要的工作内容。

3.1.1 确定专利管理机构的职责范围 专利管理机构的职责范围通常包括以下内容： ① 相关技术领域最新专利信息的收集与分析。② 国内外专利申请的办理。③ 专利文件的整理与归档管理。④ 专利价值评估。⑤ 参与专利战略的制订。⑥ 参与专利诉讼的进行。3.1.2.指导客户制定专利战略

专利战略的内容包括专利调查战略、专利申请战略、专利实施战略和专利诉讼战略等方面。其中专利调查战略通常包括技术动向调查、专利性调查、专利法律状态调查、同族专利调查、监视调查等。

专利申请战略通常包括基本专利战略、外围专利战略、抢先申请战略等。专利实施战略主要包括专利实施战略、专科转让战略、专利许可转让、专利引进战略等。

3.1.3.指导客户进行专利培训

律师应当专利管理机构门定期安排有关课程对员工进行专利知识培训，培训的内容包括专利相关法律法规，相关案例，最新专利信息等。

3.2指导客户进行专利转让和实施许可业务

3.2.1 根据专利法的的规定，专利申请权和专利权都可以转让。在办理专利申请权和专利权转让业务时，应注意以下几点：

（1）中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。（2）转让专利申请权或者专利权的，让与人与受让人应当订立合同。该合同为要式合同，即必须以书面形式订立。对转让专利申请权或者专利权的合同，除专利法或有关行政法规另有规定的以外，应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。

（3）转让专利申请权或者专利权的让与人与受让人订立转让合同后，应当向国务院专利行政部门办理登记。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。需要指出的是，当事人办理登记，是专利申请权或者专利权转移生效的要件，而不是转让合同生效的要件。依照合同法的规定，依法成立的转让专利申请权或者转让专利权的合同，自成立时即生效，当事人一方不得以未经登记为由主张合同无效。合同成立后，因未向国务院专利行政部门办理登记手续使转让不生效的，当事人应当依法补办登记手续。

（4）按照国务院发布的《国防专利条例》的规定，国防专利申请权和国防专利权只能向国内的中国单位或者中国公民转让，禁止向国外的单位或者个人转让。转让国防专利申请权或者国防专利权的，属于全民所有制单位的，须经该单位上级主管部门批准；属于集体所有制单位或者个人的，须经国防专利局批准。向中外合资经营企业、中外合作经营企业转让国防专利申请权或者国防专利权的，须向国防专利局提出申请，由国防专利局报国防科工委批准。

3.2.2 按照被许可人取得的实施权的范围以及被许可人享有的权利，可以将专利实施许可分为以下5种类型：

（1）独占实施许可（简称独占许可）是指在一定时间内，在专利权的一定地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，而且专利权人自己也不得实施该专利。独占实施许可被许可人的地位与专利权人有相似之处。独占实施许可的被许可人可以根据合同的约定独占地实施专利技术，排除专利权人的实施行为，也可以在专利权人不起诉的情况下单独提起侵权诉讼，或者请求人民法院采取诉前临时措施。

（2）排他实施许可（简称排他许可）也称独家许可，是指在一定时间内，在专利权的一定地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，但专利权人自己有权实施该专利。排他许可与独占许可的区别就在于排他许可中的专利权人自己享有实施该专利的权利，而独占许可中的专利权人自己也不能实施该专利。

（3）普通实施许可（简称普通许可）是指在一定时间内，专利权人许可他人实施其专利，同时保留许可第三人实施该专利的权利。这样，在同一地域内，被许可人同时可能有若干家，专利权人自己也可以实施。普通许可是专利实施许可中最常见的一种类型。普通许可的被许可人能否作为原告提起侵权诉讼，能否申请人民法院采取临时措施，关键在于实施许可合同的具体约定。

（4）分实施许可（简称分许可）是针对基本许可而言的，即在被许可人与专利权人订立实施许可合同的基础上，被许可人依照与专利权人的协议，作为许可人再许可第三人实施同一专利，被许可人与第三人之间的实施许可就是分许可。被许可人签订这种分许可合同必须得到专利权人的同意，否则无权订立分许可合同。

（5）交叉实施许可（简称交叉许可）也称作互换实施许可，是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。这种许可，两个专利的价值大体是相等的，所以一般是免交使用费的，但如果二者的技术效果或者经济效益差距较大，也可以约定由合同一方当事人给予另一方当事人以适当的补偿。交叉许可的性质，既可以是普通许可，也可以是独占许可或排他许可。

3.3 代理专利行政维权

3.3.1.代理客户提起行政处理请求

我国《专利法》第57条的规定，专利权被侵犯的救济方式包括：（1）协商，即专利侵权纠纷可以由当事人协商解决；（2）司法救济，即专利权人或者利害关系人向人民法院提起民事诉讼；（3）行政救济，即专利权人或者利害关系人请求管理专利工作的部门处理，要求责令停止侵权行为，也可以就赔偿额请求调解。

管理专利工作的部门对专利侵权纠纷的处理包括以下职能：一是应当事人的请求，对专利侵权纠纷进行处理，认定侵权行为成立的，责令侵权人立即停止侵权行为，这是具体行政行为，当事人不服的，可以依法提起行政诉讼。侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。二是在行政处理的过程中，应当事人的请求，就专利侵权的赔偿额进行调解。这是一种调解，不具有约束力，调解不成的，当事人可以依法提起民事诉讼。律师在指导客户向专利管理部门提出行政请求，主要包括以下工作内容：起草行政请求书、指导客户收集必要的权利证据和侵权证据等。

3.3.2.代理客户进行海关知识产权保护备案

根据《知识产权海关保护条例》的规定，海关依照国家有关法律规定，在边境执法中保护与进出境货物有关并受中华人民共和国法律行政法规保护的知识产权，其中包括专利权。

律师在代理当事人办理知识产权海关备案时应注意，权利人向海关总署提出海关保护备案申请，应事先向海关领取备案申请书。权利人或其代理人应按照要求填写申请书，并随附有关文件，送交或寄送海关总署。

权利人提出备案申请，应按照一项权利一份申请的原则提出，即每份申请书只能就一份权利证书上的专利提出申请。申请书应用中文填写，并保证交验的申请文件真实、有效。

权利人在提交申请时应当同时附送下列文件：①专利权人的身份证明文件；授权委托书；②专利证书的复印件，经专利局登记和公告的专利转让合同副本，专利实施许可合同副本；③海关总署认为需要附送的其他文件。交验的文件为外文的，同时提交中文译本。

3.4专利申请代理 3.4.1国内专利代理

根据专利法规定，中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理。因此，具有专利代理资格的律师事务所可以以事务所身份从事专利代理法律服务的；而没有专利代理服务资格，但确有能力从事专利代理法律服务的，可以参照民事诉讼中类似公民代理的方式，从事专利代理工作。

专利代理根据申请专利类型的不同而有所不同。

申请发明专利的，一般包括如下几个阶段：

1、撰写发明申请文件并递交申请：与客户建立委托关系后，首先与客户进行沟通，进行技术交底；然后对相关技术进行检索，确定相关发明的发明点；正式撰写申请文件，包括权利要求书、说明书等；递交正式申请。

2、专利审查中的代理：

1、初步审查程序中的代理：协助客户做好初审程序中对文件、期限和费用的管理，对可能的程序或其他瑕疵进行补正；

2、实质审查程序中的代理：主要为帮助客户做好对专利局针对申请文件可能作出的实质审查意见通知书的答复。

3、授权阶段的代理：对最终获得授权的发明申请，应协助客户做好对相关文件、期限和费用的管理。

申请实用新型或外观设计专利的，一般包括如下几个阶段：

1、撰写申请文件并递交申请：与客户建立委托关系后，首先与客户进行沟通，进行技术交底；然后对相关技术进行检索，确定相关发明创造的发明点；正式撰写申请文件；递交正式申请。

2、初步审查程序中的代理：协助客户做好初审程序中对文件、期限和费用的管理，对可能的程序或其他瑕疵进行补正；

3、授权阶段的代理：对最终获得授权的发明申请，应协助客户做好对相关文件、期限和费用的管理。

3.4.2涉外专利代理

根据专利法规定，在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理；中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守专利法第四条的规定；中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请；申请人提出专利国际申请的，应当遵守前述规定。因此，除极少数例外，律师事务所律师从事涉外专利申请，相应律师事务所应具有涉外专利申请代理资格。

在涉外专利申请实务上，一般分为国内向国外申请（内向外）和国外向国内申请（外向内），其形式一般分为PCT模式和优先权模式。鉴于篇幅和其服务的特殊性，此处不做展开。3.5专利行政复议代理

根据规定，公民、法人和其他组织,认为国家知识产权局的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以向国家知识产权局申请复议。复议申请人、第三人可以委托代理人代为参加复议。因此，律师可以代理复议申请人、第三人参加国家知识产权局的行政复议。

按规定，目前国家知识产权局受理专利行政复议的范围，包括:(一)专利申请人对不予受理其申请不服的;(二)专利申请人对申请日的确定有争议的;(三)专利申请人对视为未要求优先权不服的;(四)专利申请人对其专利申请按保密专利申请处理或者不按保密专利申请处理不服的;(五)专利申请人对专利申请视为撤回不服的;(六)专利申请人对视为放弃取得专利权的权利不服的;(七)专利权人对专利权终止不服的;(八)专利申请人、专利权人因耽误有关期限导致其权利丧失,请求恢复权利而不予恢复的;(九)专利权人对给予实施强制许可的决定不服的;(十)强制许可请求人对终止实施强制许可的决定不服的;(十一)国际申请的申请人对国家知识产权局根据专利法实施细则第一百零二条终止其国际专利申请不服的;(十二)国际申请的申请人对国家知识产权局根据专利法实施细则第一百一十五条所作复查决定不服的;(十三)专利代理机构对撤销其机构的处罚不服的;(十四)专利代理人对吊销其《专利代理人资格证书》的处罚不服的;(十五)公民、法人和其他组织认为国家知识产权局作出的其他具体专利行政行为侵犯其合法权益的。不包括：(一)专利申请人对驳回专利申请的决定不服的;(二)专利申请人对复审决定不服的;(三)专利权人和无效宣告请求人对专利复审委员会就无效宣告请求所作决定不服的;(四)专利权人或实施强制许可的被许可人对实施强制许可使用费的裁决不服的;(五)国际申请的申请人对国家知识产权局作为国际申请的受理单位、国际检索单位和国际初步审查单位所作决定不服的。有关专利行政复议的具体事项，可参照相关律师从事行政复议指引及《国家知识产权局行政复议规程》规定。

3.6专利复审代理

理论上，专利复审是一种特殊的专利行政复议程序。根据专利法，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。

在复审代理中，主要工作包括：

1、分析确定请求复审的理由，撰写并向专利复审委员会提交复审请求书，必要时，可对专利申请文件进行修改以消除驳回决定指出的缺陷；

2、对专利复审委员会合议组可能发出的复审通知书进行仔细研究并答复，必要时，可对专利申请文件进行修改以消除复审通知书指出的缺陷；

3、参加复审程序中可能发生的口头审理。

4、收到复审决定书后，若维持原驳回决定的，应协助客户仔细分析；客户对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

3.7 专利无效代理 理论上，可将专利无效归入为一种特殊的专利行政复议程序。专利法规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。实务中，专利无效常常成为专利侵权诉讼中，被告的一种诉讼手段。专利无效代理包括代理专利无效申请人和代理专利无效被申请人。

代理专利无效申请人的律师主要工作包括：

1、与客户建立委托关系，根据无效请求的目的确定无效代理中的整体策略；

2、分析相关专利及公知技术，决定无效宣告请求的理由，并组织证据，按规定撰写并提交无效请求书及相关证据，并及时缴纳费用；

3、答复复审委员会无效合议组可能发出的审查通知书；

4、参加可能的口头审理程序，对相关证据、事实进行质证、辩论，进一步结合证据阐述无效理由；

5、帮助客户分析无效请求审查决定，以确定是否可能提起诉讼；若与侵权诉讼有关的，应依此确定在侵权诉讼中的后续对策。

代理专利无效被申请人的律师主要工作包括：

1、与客户建立委托关系，分析无效宣告请求书的理由、证据，确定无效代理中的整体策略；

2、按规定撰写并提交针对无效请求书的意见陈述书，必要时，应协助客户修改被申请无效发明或实用新型专利的权利要求书；

3、答复复审委员会无效合议组可能发出的审查通知书；

4、参加可能的口头审理程序，对相关证据、事实进行质证、辩论，进一步反驳无效宣告请求书无效理由；

5、帮助客户分析无效请求审查决定，以确定是否可能提起诉讼；若与侵权诉讼有关的，应依此确定在侵权诉讼中的后续对策。

无论是代理专利无效申请人还是代理专利无效被申请人，律师都应当按无效中的策略判断是否进行和解。

4.专利诉讼法律服务 4.1 专利民事诉讼 4.1.1专利权归属纠纷

此类案件主要包括专利申请权纠纷案件、专利权权属纠纷案件、职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件和发明人、设计人资格纠纷案件等。律师代理此类案件应注意以下几个问题：

4.1.1.1 管辖

法院对专利权属纠纷的管辖，由被告住所地人民法院管辖。4.1.1.2.与专利侵权纠纷能否并案审理 在实践中，往往遇到专利权属纠纷与专利侵权纠纷交织在一起，比如，原告起诉要求分享被告（专利权人）的专利权，同时要求法院追究被告转让或实施该专利的侵权责任。法院在审理此类案件是，通常会对两个纠纷案件分案审理。

4.1.2 专利合同诉讼

此类案件主要包括专利申请权转让合同案件、专利权转让合同纠纷案件、专利实施许可合同纠纷案件等。律师代理此类案件应注意以下几个问题：

4.1.2.1.管辖

根据《合同法》规定的“或裁或审”原则，律师应当指导当事人选择合适的争议解决方式。同时，就应注意按照合同约定的法院来确定管辖，如果约定不明或约定违反级别管辖或专属管辖的，约定无效。

4.1.2.2 准确定位合同类型

专利合同纠纷涉及多种不同的合同类型，其法定的权利、义务也各不相同。因此，律师应仔细分析争议合同的真正类型，然后确定当事人的权利义务及相应的违约责任等。

4.1.3 专利侵权诉讼

4.1.3.1 作为原告代理人律师实务 4.1.3.1.1 权利证据的收集与整理

主要包括专利证书、说明书及其附图、专利缴费单据、专利登记簿副本、专利实施许可合同等，以确认原告是否有诉讼主体资格。

4.1.3.1.2 侵权证据的收集与整理

专利案件的侵权证据主要是指侵权产品及与其相关的资料，如网页、销售广告、销售合同等。权利人在收集侵权证据时必须采取合法的手段；对于一些关键的证据，建议采用公证取证的方法。

4.1.3.1.3专利侵权分析

综合前述权利证据和侵权证据，进行专利稳定性以及专利与侵权产品技术特征对比分析，出具专利侵权分析报告，初步判断诉讼可能性，并确定是否采取下一步的诉讼措施。

4.1.3.1.4 诉前临时措施的运用

如果企业决定通过诉讼途径解决侵权纠纷，则可以考虑使用诉前临时措施。诉前临时措施，包括诉前禁令、财产保全和证据保全三种。诉前禁令，可以根据具体情况，申请采取查封、扣押或法律规定的其它方法。财产保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、冻结或法律规定的其它方法。证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、录音、复制、鉴定、勘验等方法。《中华人民共和国专利法》第六十一条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为和财产保全的措施。最高人民法院制定发布的《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对人民法院如何适用该项诉前临时司法措施作出了具体司法解释。

4.1.3.1.5起诉

律师在了解案情后，应确定专利侵权类型及被告，在考查诉讼时效后确定管辖法院提起诉讼。

级别管辖上，中级以上人民法院对一审专利案件具有管辖权。

地域管辖上，专利侵权纠纷案件，由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖。如果存在多个被告，可以选择其中一个被告的侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。

需注意，根据不同案情及被告采取的对应措施，在被告提起无效的情形下参加相应无效程序及无效所应当采取的策略；参与侵权诉讼合议庭可能提起的中止案件听证等。

4.1.3.1.6举证期限结束后，根据合议庭的安排，参加庭审。针对争议较大的技术问题，可申请鉴定。

4.1.3.1.7一审判决后，分析判决内容并根据客户的要求，提起上诉或或放弃上诉。

4.1.3.2.作为被告代理人律师实务 4.1.3.2.1 原告权利确认。

在收到起诉状副本后，首先应该查证对方的详细信息，同时进行相关的专利检索，对权利人的主体资格、专利有效性进行确认。

4.1.3.2.2 自我审查

审查自己的被控产品否侵权对方的专利权。将涉嫌侵权产品与专利的技术特征进行比较，进行专利侵权分析，出具法律报告。

审查已有技术，以确定是否应针对涉案专利权是否提起无效，并参与无效程序；通过无效程序，申请法院中止侵权案件的审理。如果发现本企业确实已经侵犯对方的专利权且无效可能性较低，则应当在诉讼及无效过程中与对方进行协商，尝试以和解解决纠纷。

针对庭审中争议较大的技术问题，可申请鉴定。4.1.3.2.3 应对原告申请的“诉前临时措施”

如果对方已经申请了“诉前临时措施”，对于财产保全，可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条的规定，向法院提供担保，由法院决定解除财产保全。

对于诉前禁令和证据保全，如果确定本企业没有侵权行为，应该积极应诉，尽量缩短诉讼时间，同时准备向对方提出赔偿要求。

4.1.3.2.4侵权抗辩

当企业在专利侵权诉讼中作为被告被控侵权的时候，可以采取以下几种方法进行抗辩：滥用专利权抗辩、不侵权抗辩、已有技术抗辩、诉讼时效抗辩。

4.2 专利行政诉讼

由于作出行政决定的机关不同、决定的内容不同，专利行政案件可以分为以下三类：

（1）以专利复审委员会作为被告的专利行政案件，包括①.不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定的案件。②不服专利复审委员会专利权无效宣告请求决定的案件。

（2）以国家知识产权局专利局为被告的专利行政案件，包括①.不服国家知识产权局专利局作出的实施强制许可决定的案件。②不服国家知识产权局专利局作出的实施强制许可使用费裁决的案件。③不服国务院专利行政部门行政复议决定案件。

（3）以管理专利工作的部门为被告的专利行政案件，包括①不服管理专利工作的部门做出的责令停止专利侵权行为的案件。②不服管理专利工作的部门做出的处罚假冒他人专利行为的案件。③不服管理专利工作的部门做出的处罚冒充专利行为的案件。④不服管理专利工作的部门做出的对专利代理机构或者专利代理人的惩戒行为的案件。

4.3 专利刑事诉讼 4.3.1罪名概述

4.3.1.1《中华人民共和国刑法》第二百一十六条，假冒专利罪。假冒专利行为包括：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；

（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；

（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；

（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。4.3.2刑事案件的具体操作

作为侵犯假冒专利罪案件的被告辩护人，律师可以注意以下几个方面的问题：

（1）原告提供的证据不能证明其享有专利权，具体要点参照民事部分。（2）起诉被告侵权的事实不清，证据不足或程序违法。（3）犯罪构成要件不满足：

①不具备犯罪构成的主观要件。主观上没有犯罪的故意，不构成犯罪。“假冒专利罪”的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成侵犯假冒专利罪。

②不具备犯罪构成的客观要件。假冒专利罪的认定条件包括：（1）非法经营数额在二十万元以上；或者（2）违法所得数额在十万元以上的；或者（3）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；或者（4）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；（5）其他情节严重的情形。

附则

本指引由上海市律师协会知识产权法律研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

第三篇：(试行)律师提供著作权法律服务业务操作指引(2009)

（试行）律师提供著作权法律服务业务操作指引（2009）著作权概述

1.1 著作权基本概念

著作权，亦称版权，是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的民事权利的总称。广义上的著作权还包括邻接权，即作品传播者的权利，我国《著作权法》称之为与著作权有关的权利。我国《著作权法》将作品分为如下九大类：1.文字作品；2.口述作品；3.音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；4.美术、建筑作品；5.摄影作品；6.电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；7.工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；8.计算机软件；9.法律、行政法规规定的其他作品。除上述作品种类外，我国《著作权法》还规定了民间文学艺术作品这一特殊种类的作品受法律保护。

1.2 著作权的内容

1.2.1著作人身权。是指作者对其作品享有的各种与人身相联系又无直接财产内容的权利，也是作者对作品中体现出的人格和精神所享有的权利。这些权利都与作者的地位、尊严、社会声望等人格利益密切相关，体现了作者独特的人格、思想、意识、情感等精神状态。著作人身权带有民法上一般人身权的特征，该种权利永远与作者紧密相联，不能转让，不能继承，也不受保护期的限制。我国《著作权法》对此虽然没有作明确规定，但仍然可以从《民法通则》对人身权的一般规定中推出这一结果，并涉及到转让、继承、放弃著作人身权的合同或条款均因违反法律强制性规定而无效。我国《著作权法》规定的著作人身权有：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。

1.2.2著作财产权。是指著作权人基于支配、利用其作品而获得财产利益的权利。著作财产权利，可以转让、继承，也受到保护期的限制。我国《著作权法》取列举的立法模式，具体规定了13项财产权利：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权（制片权）、改编权、翻译权、汇编权等。

1.3我国著作权主管机关

1.3.1国家版权局

国家版权局系1985年经国务院批准成立，为国务院著作权行政管理部门。其负责全国的著作权管理工作，主要职责是（1）贯彻实施著作权法律、法规；起草著作权方面的法律、法规草案；制定著作权管理的规章和重要管理措施并组织实施和监督检查；（2）审批著作权集体管理机构，著作权涉外机构、国（境）外著作权认证机关、外国和国际著作 权组织在华设立代表机构；（3）指导地方著作权行政管理部门的工作；查处或组织查处有重大影响的著作权侵权案件；代表国家处理涉外著作权关系，组织参加著作权的双边或多边条约、协议的谈判、签约和国内履约活动；（4）负责著作权管理工作全国性宣传、教育及表彰活动。

1.3.2地方版权局

省级和部分地市级的地方版权局的职权包括：查处本地区侵犯著作权以及与著作权有关的权益的案件；调解著作权纠纷；对出版境外图书、音像制品、电子出版物、计算机软件等的授权合同以及著作权质押合同进行登记；对作品自愿登记；开展涉外著作权认证工作等。有立法及相关规定

2.1《民法通则》（自1987年1月1日起施行）

2.2《中华人民共和国刑法》（自1997年10月1日起施行）

2.3《中华人民共和国著作权法》（自1991年6月1日起施行。2001年10月27日修正）

2.4《中华人民共和国著作权法实施条例》（自2002年9月15日起施行。）2.5《实施国际著作权条约的规定》（自1992年9月30日起施行）

2.6《传统工艺美术保护条例》（自1997年5月20日起施行）

2.7《广播电视管理条例》（自1997年9月1日起施行）

2.8《电子出版物管理条例》（自1998年1月1日起施行）

2.9《计算机软件保护条例》（自2002年1月1日起施行。）

2.10《音像制品管理条例》（自2002年2月1日起施行。）

2.11《电影管理条例》（自2002年2月1日起施行。）

2.12《出版管理条例》（自2002年2月1日起施行。）

2.13《著作权集体管理条例》（自2005年3月1日起施行。）

2.14《信息网络传播权保护条例》（自2006年7月1日起施行。）

2.15《国务院关于修改<中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定>的决定》修正（自1997年5月20日起施行)

2.16《软件产品管理办法》（自2000年10月27日起施行。）

2.17《计算机软件著作权登记办法》（自2002年2月20日起施行）

2.18《著作权行政处罚实施办法》（自2009年6月15日起施行）

2.20《出版物市场管理规定》（自2003年9月1日起施行。）

2.21《互联网著作权行政保护办法》（自2005年5月30日起施行。）

2.22《音像制品批发、零售、出租管理办法》（自2006年12月1日起施行。）

2.23《最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定（自2004年1月7日起施行。）

2.24《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2004年12月22日起施行。）

2.25《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（自2005年10月18日起施行。）

2.26《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定

（二）》（自2006年12月8日起施行。）

2.27《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（自2002年1月9日起施行。）

2.28《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（自2002年10月15日起施行。）

2.29《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（自2007年1月11日印发。）

2.30《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7月20日印发。）

2.31《国家版权局办公厅关于习题集类教辅图书是否侵犯教材著作权问题的意见》（自2003年10月17日起施行。）

2.32《国家版权局著作权行政投诉指南》（2006年4月28日发布。）

2.33《关于加强高等学校使用外国教材管理的通知》（教育部办公厅）（2006年11月10日起施行。）

2.34《上海市著作权管理若干规定》（2000年1月3日上海市人民政府发布根据2002年4月1日上海市人民政府令第119号修正并重新发布。）

2.35《国家版权局关于对境外著作权集体管理组织诉讼主体资格问题的复函》（2004年3月30日起施行。）

2.36《国家版权局办公厅关于对《撤销软件著作权登记申请书》的答复》（2003年10月14日起施行。）

2.37《国家版权局关于对著作权经营许可问题的意见》（自2003年6月4日起施行。）

2.38《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》（自1993年9月14日起施行。）

2.39《实施国际著作权条约的规定》（国务院）（自1992年9月30日实施）

2.40《最高人民法院民事审判第三庭蒋志培庭长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话》（最高人民法院）（2007年2月28日印发。）

2.41《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（自2007年7月1日起施行。）

2.42《世界版权公约》（中华人民共和国于1992年7月1日决定加入1971年修订的巴黎文本，同时声明根据本公约第五条之二的规定，享有本公约第五条之

三、之四规定的权利。本公约于1992年10月30日在中国生效）

2.43《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（自1887年12月公约正式生效，1992年10月15日在中国生效）

2.44《保护唱片制作者防止唱片被擅自复制公约》（1971年10月29日于日内瓦签订，1993年4月30日在中国生效）

2.45《世界知识产权组织版权条约》（1996年12月20日在日内瓦通过，2007年6月9日在中国生效）

2.46《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)（1996年12月20日在日内瓦通过，2007年6月9日在中国生效）

2.47《关于“美国诉中国知识产权保护与执法措施案”的专家组报告》（WTO）（2009年1月26日公布，2009年3月20日WTO争端解决机构会议审议通过）著作权非诉讼业务

3.1律师非诉讼著作权代理

律师著作权非诉讼业务主要包括代理委托人办理著作权登记、转让、许可使用等法律事务。

3.1.1代理版权登记

3.1.1.1著作权人对自己的作品在行政机关进行登记，使其归属明确，可以减少和防止纠纷的发生。各省、自治区、直辖市版权局负责本辖区作者或其他著作权人的作品登记工作。

律师代理一般著作权登记的，可以通过指定的承担各类作品著作权登记和境外音像制品著作权合同认证登记的中国版权保护中心著作权登记部门，进行著作权及有关权利的登记权利人可将已登记的事项作为拥有权利的初步证明，在人民法院或著作权行政管理部门处理著作权纠纷案件时，登记证书可作为证据使用。

著作权登记的主要内容包括：

（1）各类作品（计算机软件除外）著作权登记；（2）出版境外音像制品合同登记；（3）著作权质押合同登记；（4）提供与各项登记有关的服务；

具体版权登记流程以及申请指南，请详见：http://www.xiexiebang.com

3.1.3代理从事与著作权集体管理组织签订合同的相关业务

3.1.3.1协助拥有相关作品著作权的客户与著作权集体管理组织签订授权委托合同，及协助使用客户通过与著作权集体管理组织协商后取得相关作品使用权，现我国主要的著作权集体管理组织有中国音乐著作权协会。

3.1.3.2协助拥有相关作品著作权客户与著作权集体签订授权委托合同的注意事项：

（1）通常由于相关作品著作权人或其他合法权利人自己难以完全有效行使的权利（如表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等）故会委托由著作权集体管理组织进行集体管理。

（2）相关作品著作权人或其他合法权利人若符合著作权集体管理组织的章程规定加入条件的，著作权集体管理组织将不得拒绝与其订立著作权集体管理合同。（3）相关作品著作权人或其他合法权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自已行使用或者许可他人行使合同约定由著作权集体管理组织行使的权利。（4）相关作品著作权人或其他合法权利人有权依授权委托合同收取相应的作品使用费。

3.1.3.3协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权的注意事项：（1）使用客户要使用著作权集体管理组织管理的作品、录音录像制品的，应与其订立书面的许可使用合同。

（2）使用客户以合理的条例要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同的，著作权集体管理组织不得拒绝。

（3）双方订立的许可使用合同的期限不得超过2年，但合同期限届满可以续订。（4）按合同的约定，交纳相应的许可使用费。

3.2协助客户建立著作权管理制度

协助客户建立著作权管理制度作为律师非诉讼业务中的一项常规法律服务，主要是指律师为企业提供著作权相关法律法规的咨询，对作品著作权进行全面的权利检索与分析；审查与起草相关合同，并且协助当事人签订合同进行版权交易；加强客户的著作权行政维权意识，逐渐建立起一套较完善的著作权管理制度。

3.2.1对著作权相关法律法规的咨询服务。律师应当及时提供给当事人各种准确、有效的版权信息、版权贸易信息、著作者和作品信息服务。根据现有法律法规，为著作权人的作品登记、进行版权贸易等提供切实的法律意见。

3.2.2协助对作品著作权权利的检索与分析工作。协助客户对其著作权权利进行全面的检索与分析。

3.2.3审核与起草相关合同，并且协助客户进行版权交易。律师在进行著作权非诉讼业务的过程中，很大一部分在于审核与起草相关合同。在版权交易中，著作权转让和使用许可合同为核心，常见主要有出版合同、翻译权转让合同、译作出版合同、电影制片合同等。3.2.3.1著作权转让合同

著作权转让合同是著作权人将著作权经济权利中某项或某几项权利转让给他人使用而与之订立的合同。在合同有效期限内，该项经济权利转由受让人使用，著作权人失去了对该项权利的处置权，而受让人却拥有该项权利的处置权。

著作权转让合同应当包括以下内容：

（1）合同当事人的名称，固定当事人笔名与其真实姓名之间的关系；（2）作品的名称；

（3）转让的权利种类、地域范围；（4）转让价金；

（5）交付转让价金的日期和方式；（6）违约责任；（7）免责条款；（8）争议解决方式；

（9）双方认为需要约定的其他内容。

3.2.3.2著作权许可使用合同

著作权许可使用合同，是指著作权人与作品使用人之间，就著作权的部分权能，许可作品使用人使用，而著作权人取得报酬的协议。

著作权许可使用合同应当具备以下条款：

（1）合同当事人的名称，固定当事人笔名与其真实姓名之间的关系；（2）许可使用作品的方式。使用的方式可以是一种，也可以多种；（3）许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。如果未作约定，或约定不明，一旦发生纠纷，法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权；（4）许可使用的范围、期间。合同的有效期限不超过10年，合同期满可以续订；

（5）付酬标准和办法；（6）违约责任；（7）免责条款；（8）争议解决方式；

（9）双方认为需要约定的内容。3.2.4协助客户进行著作权行政维权

律师应当及时提醒客户在受到著作权侵权的情况下，除民事、刑事等诉讼救济途径以外，还能够通过著作权行政途径进行维权。

根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定，在侵权行为损害公共利益的情况下，经权利人投诉或知情人举报，或者经行政机关自行立案调查，行政机关将依法追究侵权人的行政责任。

投诉涉及的侵权行为应当是《中华人民共和国著作权法》第四十七条或者《计算机保护条例》第二十四条列举的、同时损害公共利益的侵权行为。

权利人即使不知道侵权行为是否损害公共利益，也可以向著作权行政管理部门投诉，由著作权行政管理部门进行审查判断。

律师应当提请客户企业注意，投诉应当自侵权行为发生之日起两年内向著作权行政管理部门提出。权利人如果发现侵权复制品将从海关进出口，可以请求海关依照《中华人民共和国知识产权保护条例》采取相应的保护措施。

在网络环境下的著作权侵权，各级著作权行政管理部门也可以依据《互联网著作权行政保护办法》，对权利人采取相应的著作权行政保护措施。

3.2.4.1受理投诉的行政机关

（1）受理著作权行政投诉的机关为各级著作权行政管理部门。

（2）权利人发现侵权行为后，可以根据情况向侵权行为实施地、侵权结果发 生地（包括侵权复制品储藏地、依法查封扣押地、侵权网站服务器所在地、侵权网站主办人住所地或者主要经营场所地）的著作权行政管理部门投诉。在某些情况下，著作权行政管理部门可以依法将投诉移交另一著作权行政管理部门处理。

3.2.4.2投诉人

投诉人应当是根据我国《著作权法》享有著作权或者与著作权有关的权利的中国公民、法人或者其他组织，或者外国人、无国籍人，或者是依法享有专有使用权的使用者，或者是利害关系人。

3.2.4.3投诉范围

（1）投诉涉及的侵权行为应当是我国《著作权法》第四十七条或者《计算机软件保护条例》第二十四条列举的、同时损害公共利益的侵权行为。（2）权利人即使不知道侵权行为是否损害公共利益，也可以向著作权行政管理部门投诉，由著作权行政管理部门进行审查判断。

3.2.4.4投诉时效

投诉应该自侵权行为发生之日起两年内向著作权行政管理部门提出。自侵权行为发生之日起两年后进行的投诉，著作权行政管理部门不再受理。对于有连续或者继续状态的侵权行为，两年期限自侵权行为终止之日起计算。

3.2.4.5投诉人应提交的材料

（1）调查申请书，其中应当写明投诉人、被投诉人的姓名（或者名称）和地址，投诉日期，申请调查所根据的主要事实和理由；

（2）投诉人的身份证明（如果投诉人委托代理人进行投诉，应当同时提交委托书和代理人的身份证明）；

（3）权利归属的初步证据，如作品原稿，由投诉人署名发表的作品，作品登记证书，取得权利的合同，或者认证机构出具的证明等；

（4）侵权证据，包括侵权复制品，涉及侵权行为的帐目、合同和加工、制作单据，证明侵权行为的公证书，有关照片等；

（5）投诉材料可以直接向著作权行政管理部门提交，也可以通过邮寄方式提交。投诉人提交的投诉材料如果文字部分是外文，应当附带相应的中译文。

4著作权诉讼事务法律服务

4.1代理原告提起著作权侵权民事诉讼

4.1.1确认著作权的权利保护期

律师应该注意到，由于著作权包括人身权与财产权，而各项权利保护期有其特殊的法律规定，因此确定著作权是否处于保护期内是律师判断是否提起诉讼的第一步，也是决定是否可以启动诉讼的必要条件。

4.1.1.1作者的署名权、修改权和保护作品完整权。作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

4.1.1.2公民作品，其发表权及各项财产权。权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

4.1.1.3法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权及各项财产权权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

4.1.2明确被告

律师在确定被告之时，应当注意我国著作权保护的权利限制，主要包括：

4.1.2.1保护期限制；

4.1.2.2诉讼时效的限制；

4.1.2.3合理使用，即在特定的条件下，法律允许自由使用他人享有著作权的作品而不必事先征得著作权人的同意。我国《著作权法》第二十二条共规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名，作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利：（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；

（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（12）将已经发表的作品改成盲文出版。

上述情形也适用对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

4.1.2.4法定许可与强制许可

（1）法定许可制度，即以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的同意，但应当向著作权人支付使用费，同时保护著作权人其他合法权利的制度。（2）强制许可制度，即在特定条件下，由著作权行政主管机关根据情况，将对已经发表的作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项使用权人的制度。

4.1.3明确管辖部门及管辖地

4.1.3.1管辖部门

律师可以就明确后的被告向法院提起诉讼。需要提醒律师的是，著作权侵权行为，同时损害社会公共利益的，地方人民政府著作权行政管理部门，以上海为例，如上海市新闻出版局（上海市版权局），可以予以查处；对全国有重大影响的侵权行为，国务院著作权行政管理部门，如国家新闻出版署（国家版权局）将进行查处。

4.1.3.2管辖地（1）在地域管辖上，律师可以根据案情分析结果，选择在被告所在地或侵权行为地进行起诉。侵权行为地包括行为地和结果地。

（2）在级别管辖上，著作权案件作为知识产权案件，应当由中级以上人民法院，以及最高人民法院和高级人民法院批准的基层人民法院管辖。以上海为例，可管辖的基层人民法院有浦东新区、黄浦区和杨浦区、卢湾区人民法院。

4.1.4明确诉讼时效

4.1.4.1在我国，向人民法院请求保护著作权权利的诉讼时效期间为2年，从知道或应当知道权利被侵害时起计算。

4.1.4.2律师应当注意，从知道或应当知道权利被侵害时起已经超过2年的，应自向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。

4.1.5撰写诉状

律师应当注意，著作权侵权案件，往往会与肖像权侵权案件、名誉权侵权案件等竞合，二者在案件管辖、事实认定、法律适用、赔偿依据等方面都存在差别，因此，在诉状撰写时一定要将诉由明确，并进行相应的诉讼准备。

4.1.6明确诉讼请求

依据我国相关法律规定，律师可以根据案件情况，提出以下诉讼请求

4.1.6.1停止侵害（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）

4.1.6.2消除影响、赔礼道歉（适用于侵权并致权利人名誉受损的案件）

4.1.6.3赔偿损失（适用于侵权并造成损害的案件）

4.1.7准备诉讼证据

4.1.7.1证明原告著作权的权利证据 原告应当提供底稿、原件、著作权登记证书、相关部门或机构出具的合法证明等，作为享有著作权的证明。

4.1.7.2证明被告侵犯著作权的侵权证据

4.1.7.3证明原告遭受损失的证据

（1）直接损失的证明，即由于侵权行为导致原告的实际损失。实际损失难以计算的，原告可以按照侵权人的违法所得要求给予赔偿。

（2）间接损失的证明，即原告为了制止侵权行为所支付的合理开支。（3）法定赔偿，即原告的实际损失与侵权人的违法所得均不能确定，则原告可要求人民法院根据侵权行为的情节，给予50万元以下的赔偿。

4.1.8诉前禁令与证据保全

为了能够更好地维护当事人的合法权益，保证案件的顺利进行，并最大限度地保证所受损害得到弥补，律师可以在案件处理过程中，依法向人民法院提出诉前禁令与证据保全。

4.1.8.1诉前禁令

（1）适用对象：包括侵权人正在实施或者即将实施的侵权行为。（2）成立条件： 1.提起诉讼之前； 2.向人民法院提出申请； 3.提供相应的担保； 4.有证据证明；

5.如不及时制止，将会使权利人合法权益受到难以弥补的损失。(3)需要提醒律师的是，目前立法及实践中关于诉前禁令受理条件、处理程序及均无明确的规定，一般情况下，由于申请人很难提交确实的证据证明如不及时制止被申请人的侵权行为，将会使权利人合法权益受到难以弥补的损失，并在现行法下，并没有对在何种情况下权利人合法权益将受到难以弥补的损失做出解释，法院也将无从判断，而据此拒绝当事人的申请。故在现实中获准进行诉前禁令有一定难度。同时，权利人申请有错误的，应当赔偿被申请人因诉前禁令所遭受的损失。因此，诉前禁令也具有一定的风险性。

4.1.8.2诉中禁令

（1）适用对象：包括侵权人正在实施的侵权行为。（2）成立条件： 1.提起诉讼之后； 2.向人民法院提出申请； 3.提供相应的担保； 4.有证据证明；

5.侵权人正在实施的侵权行为。

(3)需要提醒律师的是，目前立法及实践中关于诉中禁令受理条件、处理程序及均无非常明确的规定，在现行法下，申请诉中禁令可依据的法律条文为《著作权法》第四十九条、第五十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十六条同时参考《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新新型国家提供司法保障的意见(法发[2007]1号)》第14点意见。

其中尽管最高院的意见中首次明确提出了诉中禁令这一概念，且佛山中院对诉中禁令案件配有专门的相应案号（民知诉中禁字）。但是上述法律并没有明确规定在著作权纠纷中，法院可以采取诉中禁令这一临时措施。

故在实践中，法官往往会以没有法律明确规定为由，拒绝权利人的诉中禁令申请，故获准进行诉中禁令有一定难度。同时，权利人申请有错误的，应当赔偿被申请人因诉中禁令所遭受的损失。因此，诉中禁令也具有一定的风险性。

4.1.8.3诉前证据保全

（1）适用对象：包括证据可能灭失或者以后难以取得的情况。（2）成立条件：

1.著作权人或者与著作权有关的权利人提出申请； 2.向人民法院提出申请；

3.提供相应的担保，具体担保金额或比例视申请法院规定；(3)申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院将解除保全。

4.1.8.3诉讼中的证据保全

一般应对以下证据提出保全：

（1）关于被告有侵权行为的证据。（2）关于被告获利情况的证据。

4.2 代理被告参与著作权侵权民事诉讼

4.2.1了解案情

律师与被告进行交流，并在熟悉、分析初步材料后再次与被告进行充分的沟通，依据已经掌握的证据，以及法律法规及实践经验，初步判断被告是否存在侵权及可能要承担的法律责任。律师应将初步判断的法律性质及后果告知被告，并再次与被告进行沟通；

4.2.2提出方案

律师应当根据案件沟通、分析、判断的结果，依据我国相关法律法的规定，提出应对方案。

4.2.3应诉答辩

4.2.3.1以原告的作品不享有诉权进行抗辩

原告的作品如为依法禁止出版、传播的作品，即该作品内容非法，包括反动、淫秽、宣扬迷信等，则该作品不受《著作权法》保护，原告不享有著作权法所规定的相关权利，故也不会产生相应的诉权。

4.2.3.2以原告不享有著作权进行抗辩

（1）不能提供原稿、原作；不能提供著作权登记证书；也不能提供相关部门或机构出具的合法证明等（2）已经超出著作权保护期限

4.2.3.3以侵权行为不存在为由进行抗辩

（1）证明被告系独立创作，其作品享有著作权；

（2）证明被告的作品与原告的作品既不相同也不相似，未侵犯其著作权；（3）证明合理使用；（4）证明法定许可和强制许可

4.2.3.4以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩（1）证明原告不存在损失；

（2）证明原告提供的损失计算方式不正确、不合理；（3）证明被告获利的计算不正确；（4）证明原告要求的法定赔偿不合理

（5）如原告作品为外国影片并属于①没有提交内容审查的作品；②等待内容审查结果的作品；③已通过审查的作品的未经删节的版本；④未能通过内容审查的作品；⑤同时内容不非法（反动、淫秽、宣扬迷信等）。则原告虽对涉案作品拥有著作权，但在我国大陆根本无法通过合法途径而获得收入，没有法律上的损失而言，无损失则无赔偿。目前在大陆未获得公映许可证或发行许可证的海外影片也是如此。原告可以要求停止侵权，却不能获得损害赔偿。

4.2.3.5举证责任问题

律师应当注意，法律对于出版、制作、出租等行为人规制了严格的合法来源举证责任。上述行为人作为原告提起诉讼时，可作相应的“举证责任”抗辩。（1）复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

（2）出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。

4.3 著作权权属纠纷 律师参与著作权权属纠纷，最为重要的是掌握法人作品、合作作品、职务作品、委托作品等概念及其相应的规定。

4.3.1由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，为法人作品。法人或者其他组织视为作者，享有著作权。

4.3.2两人以上合作创作的作品为合作作品，著作权由合作作者共同享有。

4.3.2.1没有参加创作的人，不能成为合作作者。

4.3.2.2合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

4.3.3公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。

4.3.3.1一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。

4.3.3.2职务作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

4.3.3.3主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。

4.3.3.4法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的。

4.3.4接受委托创作的作品是委托作品。

4.3.4.1著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。

4.3.4.2合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

4.4 著作权转让合同纠纷、著作权许可使用合同纠纷

4.4.1著作权转让合同纠纷，是指著作权人将其作品的财产权的一部分或者全部在法定的保护期内转让给他人的过程中所产生的纠纷。律师在处理这类纠纷时，应当注意：

4.4.1.1转让合同包括的主要内容是：（1）合同当事人的名称，固定当事人笔名与其真实姓名之间的关系；（2）作品的名称；（3）转让的权利种类；（4）转让价金；（5）交付转让价金的日期、方式和办法；（6）违约责任；（7）免责条款；（8）争议解决方式；（9）双方认为需要约定的其他内容。

4.4.1.2转让合同未明确转让的权利，未经著作权人同意，被转让方不得行使。

4.4.1.3律师在判断著作权转让合同的合同效力时，还应当注意转让权利的保护期。相关著作权超过法律规定的保护期，将直接导致合同无效。

4.4.1.4参与著作权转让合同纠纷案件，参见“参与著作权侵权纠纷民事诉讼”部分。

4.4.2著作权许可使用合同纠纷，是指著作权人将其作品的财产权一部分或者全部在法定的保护期内以一定的方式，在确定的范围内和期限内许可他人使用的过程中所产生的纠纷。律师在处理这类纠纷时，应当注意：

4.4.2.1许可使用合同包括的主要内容是：（1）合同当事人的名称，固定当事人笔名与其真实姓名之间的关系；（2）许可使用的权利种类；（3）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（4）许可使用的地域范围、期间；（5）付酬标准和办法；（6）违约责任；（7）免责条款；（8）争议解决方式；（9）双方认为需要约定的其他内容。

4.4.2.2专有使用权与非专有使用权的区分，其法律后果完全不同。合同未明确约定的情况下，一般认定为专有使用权。

4.4.2.3律师在判断著作权许可使用合同的合同效力时，还应当注意许可使用权利的保护期。相关著作权超过法律规定的保护期，将直接导致合同无效。

4.4.2.4参与著作权许可使用合同纠纷，参见“参与著作权侵权纠纷民事诉讼”部分。

4.5 刑事案件

4.5.1罪名概述

4.5.1.1《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，侵犯著作权罪。

4.5.1.2《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，销售侵权复制品罪。

4.5.1.3“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”认定时，应当注意的是：（1）两罪均为目的犯，即必须要“以营利为目的”，其中以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，亦属“以营利为目的”；

（2）出版单位可能构成“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”的共犯；（3）实施侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚；实施侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，则应当数罪并罚。

（4）刑法所规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

（5）通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，不应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”行为。4.5.2作为侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪案件的被告辩护人，律师注意以下几个方面的问题：

4.5.2.1原告提供的证据不能证明其享有著作权，具体要点参照民事部分。

4.5.2.2起诉被告侵权的事实不清，证据不足或程序违法。

4.5.2.3犯罪构成要件不满足：

（1）不具备犯罪构成的主观要件。主观上没有犯罪的故意，不构成犯罪。“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成侵犯商业秘密罪。（2）不具备犯罪构成的客观要件。

1.侵犯著作权罪的认定条件包括违法所得数额在三万元以上的；非法经营数额在五万元以上的；未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的。

2.销售侵权复制品罪的认定条件包括违法所得数额在十万元以上的。

4.6 行政案件

律师应当在收到行政机关调查或接到处罚通知后，根据案情具体分析情况，与当事人商议后确定处理方案

4.6.1确已构成侵权：主动接受处罚，并就有关赔偿问题与权利人进行协商。

4.6.2确未构成侵权：参照民事诉讼的要点，及时提出抗辩理由并提交证据；接到处罚通知后60日内提出行政复议或在三个月内提起行政诉讼。附则

本指引由上海市律师协会知识产权法律研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

第四篇：中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引

中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引

目录 总则

第一节目的、概念、指导范围 第二节现有立法及相关规定

第一章律师办理建设单位委托前期物业管理提供法律服务的业务 第一节前期物业服务公司的选聘 第二节前期物业管理服务期间的业务

第二章律师办理为物业服务企业提供法律服务的业务 第一节律师为物业服务企业提供前期物业管理法律服务 第二节律师为物业服务企业提供约期物业管理法律服务

第三章律师办理为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务 第一节律师为业主大会的成立和业主委员会的选举产生提供法律服务 第二节律师办理为业主、业主大会及业主委员会运作提供法律服务的业务

第四章物业专项维修资金(基金)第一节物业专项维修资金的交纳与续筹 第二节物业专项维修资金的使用 第五章物业管理纠纷

第一节物业管理纠纷范围、分类及特点 第二节物业管理纠纷的处理 附则

总则

第一节 目的、概念、指导范围

第1条 制定目的

本指引由中华全国律师协会制定，旨在为律师办理物业管理法律业务操作提供指导，并非强制性或规范性规定，仅供参考。

第2条 概念界定

物业服务：又称物业管理，一般是指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托，物业服务企业对物业进行维护、修缮、管理，对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。物业管理包括业主自治管理和业主聘请其他管理人的管理，比如聘请保安公司提供安全保障服务，聘请保洁公司提供公共区域清洁服务等。

物业管理纠纷：指在物业服务活动中发生的各相关主体之间的权利义务争执。

建设单位：又称业主单位、项目业主或开发商，指建设工程项目的投资主体或投资者，原始取得物业的所有权。物业服务企业：是依法设立的从事物业管理服务的企业法人。其根据物业服务合同接受业主（业主大会）或者建设单位委托，对特定物业进行专业化管理并对业主提供服务。国家对物业服务企业实行资质管理。其他管理人：指除物业服务企业外的其他依法从事物业管理服务的组织或个人。如保洁公司、保安公司、物业管理师。

业主：依法登记取得或者根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）规定取得建筑物专有部分所有权的人，认定为《物权法》第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，认定为《物权法》第六章所称的业主。

使用人：是指物业的承租人或其他非业主使用人。

业主大会：是由物业管理区域内全体业主组成的，维护物业区域内全体业主的公共利益，行使业主对物业管理的自治权的业主自治机构。业主委员会：是经业主大会选举产生并报相关行政主管部门备案，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织，是业主大会的执行机构。

前期物业管理：是指物业出售后至业主委员会成立并选聘物业服务企业或其他管理人之前这一期间的物业管理。

前期物业服务合同：是指物业区域内的业主委员会成立之前，物业的建设单位委托物业服务企业或其他管理人管理物业，并与物业服务人签订的物业服务合同。

物业服务合同：是指业主委托物业服务人管理建筑物及其附属设施所订立的关于双方在物业管理服务活动中的权利义务的协议。广义上的物业服务合同包括前期物业服务合同。

临时管理规约：是在销售物业之前，由建设单位制订的，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，以及违反规约应当承担的责任等事项的约定。

管理规约：是指业主共同订立或者承诺的，对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为守则，是全体业主应当遵守的物业管理服务的规章制度。

业主大会议事规则：是小区业主大会与业主委员会活动的基本要求，是业主大会活动的程序规范，其规定了业主大会和业主委员会的议事方式、表决程序、职责及任期等。

专项维修资金：又称专项维修基金，指由法律、法规规定的专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造的资金。物业管理师：按照人事部、建设部《物业管理师制度暂行规定》，物业管理师，是指经全国统一考试，取得《中华人民共和国物业管理师资格证书》（以下简称《资格证书》），并依法注册取得《中华人民共和国物业管理师注册证》（以下简称《注册证》），从事物业管理工作的专业管理人员。物业管理师英文译为：Certified Property Manager。

第3条 指导范围

本操作指引可指导律师从事物业管理法律业务，主要包括：为建设单位、物业服务企业、其他管理人、业主、业主委员会和物业使用人等提供法律服务，拟定前期物业管理标书、前期物业服务合同、物业服务合同、管理规约，通过协商、仲裁或诉讼方式处理物业管理纠纷。

第二节 现有立法及相关规定

第4条 物业管理是新兴的行业，在这个行业中出现的法律问题立法尚不完善，专门的立法除了《物业管理条例》以外，多为建设部及相关部委的规章和规范性法律文件。《物权法》也对涉及物业管理方面做了纲领性、原则性的规定。另外，全国各地也有较多的地方法规和规范性法律文件，律师办理物业管理法律业务必须结合当地的地方法规和规范性法律文件才能更好地解决问题、处理纠纷。

第5条 物业管理法律业务所涉及的全国性法律、法规、规章主要有： 《中华人民共和国物权法》于2007年3月16日第十届全国人大第五次会议通过，2007年10月1日起施行。

《中华人民共和国民法通则》于1986年4月12日第六届全国人大第四次会议通过，1987年1月1日起施行。

《中华人民共和国消费者权益保护法》于1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过，1994年1月1日起施行。《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过，自1999年10月1日起施行。

《中华人民共和国价格法》于1997年12月26日第七届全国人大常委会第二十九次会议通过，自1990年1月1日起施行。

《物业管理条例》于2003年5月28日国务院第九次常务会议通过，自2003年9月1日起施行。

《前期物业管理招标投标管理暂行办法》（建住房［2003］130号），自2004年1月1日起施行。

《物业服务收费管理办法》（国家发展改革委员会、建设部发改价格［2003］1864号），自2004年1月1日起施行。

《业主大会规程》（建设部建住房［2003］131号），自2003年9月1日起施行。

《住宅室内装饰装修管理办法》（2002年3月5日建设部令第110号），自2002年5月1日起施行。

《物业服务公司财务管理规定》（财政部财基字［1998］7号发布），1998年1月1日起施行。

《物业服务公司资质管理办法》（建设部令［125］号），自2004年5月1日起施行。

《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］8号），于2009年4月20日最高人民法院审判委员会第1466次会议通过，自2009年10月1日实施。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］7号）于2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过，自2009年10月1日实施。第6条 从目前立法的趋势看，有关物业管理的立法变化较快、较多。从事物业管理业务的律师应多关注这方面的立法进展，以便更好地做好相关业务。

第一章 律师办理建设单位委托前期物业管理提供法律服务的业务

第一节 前期物业服务公司的选聘

第7条 物业销售（预售或现售）前，律师为建设单位选聘前期物业服务企业提供法律服务。

第8条 向建设单位建议通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。属住宅及同一物业管理区域非住宅的物业，应通过招投标选聘；其他类型的物业，建议尽量采用招标方式选聘。投标人少于3个或者住宅规模较小的，经报物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。第9条 通过招投标选聘物业服务企业的，律师应提醒建设单位须在以下时限内完成招投标工作：

(1)新建现售商品房项目应在现售前30日完成；(2)预售商品房项目应当在取得预售许可证之前完成；(3)非出售的新建物业项目应在交付使用前90日完成。

第10条 参与草拟或审查上述选聘前期物业服务企业的相关法律文件包括但不限于招标书、前期物业服务合同、临时管理规约。10.1招标书应包括的内容：(1)招标人及招标项目简介；(2)物业管理服务的内容及要求；(3)对投标人及投标书的要求；(4)评标标准及评标方法；(5)招标活动方案；

(6)物业服务合同的签订说明；

(7)其他事项的说明及法律法规规定的其他内容。

10.2前期物业服务合同的主要内容（可参考建设部《前期物业管理服务合同示范文本》）：(1)物业的基本情况；(2)服务内容与质量；(3)服务费用；(4)物业的经营与管理；(5)物业的承接与验收；(6)物业的使用与维护；(7)专项维修资金；(8)违约责任；(9)其他约定事项。

10.3业主临时规约的主要内容：（1）物业基本情况；（2）物业使用和维修；（3）物业服务费用的交纳；（4）其他相关事项；

（5）违约责任和违约纠纷的解决。

第11条 按照各地对前期物业管理招投标的相关规定，帮助建设单位规范前期物业管理招投标程序。11.1前期物业管理招标的备案。

按照各地办理前期物业管理招投标的规定，一般要求房地产开发企业在发布招投公告前或者发出投票邀请书前，提交规定的文件、资料，向物业项目所在地的房地产行政主管部门进行备案。11.2发出招标公告与预审。

建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第8条规定：“前期物业管理招标分为公开招标和邀请招标。招标人采取公开招标方式的，应当在公共媒介上发布招标公告，并同时在中国住宅与房地产信息网和中国物业管理协会网上发布免费招标公告。招标公告应当载明招标人的名称和地址，招标项目的基本情况以及获取招标文件的办法等事项。” 11.3招标文件的编制与发出。

招标人应当根据物业管理项目的特点和需要，在招标前完成招标文件的编制，并向所有经过预审合格的投标人发放。11.4现场的踏勘与资料提供。

招标人根据物业管理项目的具体情况，可以组织潜在的投标申请人踏勘物业项目现场，并提供隐蔽工程图纸等详细资料。11.5开标与评标，确定中标人。

11.6与中标物业公司签订前期物业管理服务合同，并向政府行政主管部门备案。

第12条帮助建设单位制定或审核临时管理规约（可参考建设部《业主临时公约示范文本》），对有关物业的使用、维护、管理、业主的共同利益、业主应当履行的义务、违反规约应当承担的责任等事项依法作出约定。制定的临时管理规约不得侵害买受人的合法权益，与物业服务企业签订的前期物业服务合同中涉及业主共同利益的约定，应与临时管理规约一致。

第13条 根据《物权法》的规定，建设单位不仅可以聘请物业服务企业进行物业管理，也可以聘请其他管理人进行管理。在建设单位选择聘请其他管理人进行管理的时候，律师应协助建设单位草拟相关物业服务合同，如制定审核保安服务合同、保洁服务合同、设备维修服务合同等。

第二节 前期物业管理服务期间的业务

第14条 《前期物业服务合同》签订后，律师应当向建设单位提示，让选聘的物业服务企业提前介入房地产项目的建设过程，让其从物业管理的专业角度对规划设计、施工、装修提出相关整改和完善意见，既要使开发建设的物业更合理、更人性化，又要使物业服务企业今后能顺利地管理该物业，减少与业主的矛盾和冲突，并使物业更好的保值增值，有利于开发商品牌实力的塑造与延续。

应提示建设单位：如选择聘请专业的公司，对共用设备进行维护；应让专业公司提前介入，以便及早地了解小区的管线图及设备情况。第15条 《商品房买卖合同》签订时，应建议开发商在“房屋买卖合同”中包含前期物业服务合同的内容，包括约定物业管理服务项目、服务标准、收费标准、计费方式及计费起始时间等内容，并且涉及物业买受人共同利益的约定应当一致。第16条 《商品房买卖合同》签订时，应提示开发商将临时管理规约作为合同的附件，要求买受人对遵守临时管理规约予以书面承诺。第17条 提示建设单位在物业管理区域内按照规定配置必要的物业管理用房。各地对物业管理用房的配置有面积要求的，应遵照执行。第18条 提示建设单位，前期物业服务合同生效之日至出售的房屋交付使用之日的物业管理费由建设单位承担。一般物业管理费是按月计算的，交付当月的物业管理费，一般由建设单位承担。

第19条 当建筑区划内的入住率等条件达到规定的召开首次业主大会会议的条件时，提示建设单位应按规定办理相关手续，为成立业主大会、选举产生业委会提供资料。

第20条 律师为开发商制订前期物业管理有关合同文件应注意的问题 在业主大会成立前，由开发商负责前期物业管理。此间应当制作的法律文书主要有《商品房买卖合同（前期物业服务条款）》《业主临时规约》《前期物业服务合同》及物业管理规章制度。开发商应在售房前拟制和签署一系列物业管理的法律文书，此时应注意以下问题：

20.1在《商品房买卖合同》中增加前期物业服务的主要内容，做到购房人购买房屋的同时即购买了前期物业服务。《物业管理条例》规定，《商品房买卖合同》中应当包括《前期物业服务合同》的主要内容，购房人通过与开发商订立《商品房买卖合同》对该物业的前期物业管理（包括选聘的物业公司、物业服务事项与服务质量、物业维护与管理、物业收费等）有基本了解，并以合同的方式对由开发商提供的前期物业服务予以确认。20.2在房屋销售前拟定好《业主临时规约》并在售房时向购房人公示，以便于购房人在订立《商品房买卖合同》时对遵守《业主临时规约》作出书面承诺。如果说《业主规约》是全体业主对物业行使管理权的“宪法”，那么《业主临时规约》在前期物业管理中则起“临时宪法”的作用。由于在前期物业管理中业主大会尚未成立，根据《物业管理条例》的规定，开发商应当负责拟定并向购房人说明和公示《业主临时规约》，并可要求购房人对遵守《业主临时规约》作出书面承诺。承诺作出后，即具有法律约束力。

20.3与选聘的物业公司订立《前期物业服务合同》。根据《物业管理条例》规定，开发商应当于房屋销售前选聘好物业公司并与其订立《前期物业服务合同》。通常《前期物业服务合同》文本由拟聘请的物业公司提出，但由于前期物业服务主要由开发商负责，前期物业服务的主要内容应当与《商品房买卖合同》中物业服务的相关条款保持一致，物业管理的服务与质量水平，既要能够满足开发商的要求，也要同时保障业主的权益不受侵害，因而需要由开发商参与拟定或审定。

20.4负责拟定或审定前期物业管理规章制度。通常物业管理规章制度由拟聘请的物业公司提出，且作为《前期物业服务合同》的附件，是合同的重要组成部分。因此其不仅属于法律文书，且按规定开发商应当将物业管理规章制度连同《前期物业服务合同》一并提交政府房地产行政主管部门备案。同时由于大量的物业管理事务通过对物业管理规章制度的落实得以实施，因而物业管理规章制度的内容广泛地涉及业主的利益，此外，物业管理规章制度是《前期物业服务合同》得以实际履行的重要保障，因而同样需要由开发商参与拟定或审定。20.5拟订前期物业管理法律文书应当注意的问题：

20.5.1关联性。前期物业管理关系中各方当事人的权利与义务在各法律文书中表现为相互交织、渗透，部分内容互相叠加或涵盖；文书相互独立又互相依存、互为条件，关联性强。因此在拟制法律文书时：一是要做到主要法律文书齐全，形成一个完整的合约体系；二是文书相互之间应当依次衔接，避免因遗漏或错位影响其他文书的法律效力；三是内容上相互叠加或重复的部分内容，应力求表述准确、完整并注重其同一性，避免出现遗漏、矛盾、含糊不清或产生歧义。

20.5.2规范性。广义地说，规范性包括程序规范和实体规范两个方面。程序规范要求开发商拟制和签署法律文书的过程符合规定要求，该公示的公示，该说明的说明，该备案的备案。实体上规范是指法律文书的内容应当合法、合规或符合行业惯例；对于法无明文规定的情形，当事人可自愿约定，但不得损害他人利益。

20.5.3前瞻性。前期物业管理中涉及的热点、焦点问题较多，如会所、外立面墙使用权、建筑物冠名权、车库、停车场、商铺及其他配套设施设备的归属权等。对于尚在探讨和研究的、法律或政策并未作出明确规定的问题，应当有预见性地尽可能作出约定，避免在日后的物业管理过程中发生较多的争议。

20.5.4可操作性。目前物业管理难度较大，合约的履行尤其是物业管理规章制度的落实主要取决于管理措施是否到位。在管理措施方面如何既约束、督促物业使用人履行义务、遵守制度，又不至于以违法或侵权的手段“强制管理”，如以停水、停电方式胁迫收取物业费、未经法定程序强制拆除搭建物等，既是难点也是重点；另外根据物业管理纠纷的不同类型，依法、合理、明确地设置各类物业争议的解决程序，综合运用行政主管部门查处、提交仲裁或诉讼的手段保障物业管理的各项措施落到实处也是值得注重的一方面。

第二章 律师办理为物业服务企业提供法律服务的业务

第一节 律师为物业服务企业提供前期物业管理法律服务

第21条 帮助物业服务企业制定投标方案，并参与草拟或审查包括但不限于投标文件、前期物业服务合同、物业管理制度等相关法律文件。第22条 应提示物业服务企业，有投标意向时注意企业资质等级可以承接的物业管理业务项目范围。

根据建设部《物业企业资质管理办法》的规定，各资质等级的企业可承接的项目范围如下：

(1)一级资质的企业可以承接各种物业管理项目；

(2)二级资质的企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务；

(3)三级资质的企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。

第23条 投标文件是参与投标的物业服务企业对招标文件的内容、实质性要求和条件作出响应的文件。投标文件应包括以下内容：(1)投标函；(2)投标报价；(3)物业管理方案；

(4)招标文件要求提供的其他材料。

第24条 帮助审查招标书中由建设单位制定的前期物业服务合同，对有损于物业服务企业的条款，建议修改或删除。

第25条 中标后签订前期物业服务合同之前，提示物业服务企业要求建设单位将以下文件作为合同的附件提交：(1)物业构成明细；(2)物业共用部位明细；(3)物业共用设施设备明细；(4)其他。

第26条 物业服务企业进行前期物业管理招投标应注意以下问题： 26.1投标书的格式和内容应满足招标文件的要求。

评标过程中经常发现一些投标文件不能按照招标文件规定的格式编写，没有目录，没有页码，该盖章的不盖章，应提供的资料不提供，所供非所要，计算依据前后不一致，提供的财务数据不符合财务原则，错别字多，装订粗糙等问题，导致评委对资料的齐全性、准确性在打分时打折扣。建议在投标书装订之前一定对照投标文件的要求认真进行校对，装订尽量精美，投标书的质量是企业的形象，很难想象一个投标书错误百出的物业服务企业能够把物业服务做好。26.2提供的物业服务内容应完全响应招标文件要求。

应注意投标书中对招标物业项目提供的物业服务内容是否完全响应了招标文件的服务内容要求，注意是否漏项。实践中，出现过招标文件明确要求有社区文化活动服务内容，恰恰在投标文件中不做应答，没有职责分工，也不做该项服务费用测算的情况。在公开招投标中，如果提供的服务内容有漏项，将被视为不响应投标文件，或是该项服务企业不具备服务能力，甚至被废除投标资格处理。

26.3物业服务方案中应具有对服务内容的必要分析。

评标过程中一些投标书的物业服务方案普遍缺少对服务对象及其需求的分析，缺少服务重点和难点分析，对特殊需求和特殊技术要求不能识别，导致物业服务方案没有针对性，甚至千篇一律。物业服务企业应在物业项目可行性分析的基础上，做好这些必要的分析，综合出最终的服务需求和目标，因为这些分析是决定物业服务方案是否合适的前提。物业服务方案的针对性和适宜性在评标中占有很大的比重。26.4注意物业服务目标的定量和定性问题。

根据招标文件的服务内容要求和最终确定的服务定位和服务需求，必然会制定服务目标。服务目标的制定一般分为定量的和定性的，一般情况下，能定量的尽量进行定量。服务目标的定量制定应与服务定位档次相符合，可以参照有些地方有关物业服务等级划分及价格的文件，深圳市、上海市等都有这些文件。按照《物权法》的要求，物业服务企业只有依约服务的权利，因此，指标的制定不能超越法律法规规定的范围，不能超越物业服务的范畴，不能超越正常的服务能力。定性指标的制定应注意频次和时间间隔的概念，应说明服务工作后所取得的效果。定性和定量的指标应是可测量的。

26.5应注意物业服务方案的内在逻辑性。

评标过程中发现有的物业服务方案缺乏内在的逻辑性。物业服务方案的内在逻辑性应是：根据服务的需求，制定相应的服务指标，配置合理的人力资源和设备资源，以一定的服务管理模式运作，职责分工明确，不漏项不重叠，明确服务流程和检查标准，以相应的内部和公共制度以及必要的措施来保障物业服务指标的完成，在风险分析的基础上，制定规避风险的措施和应急预案，保障人身和财产的安全。

第27条 签订前期物业服务合同时，提示物业服务企业要求建设单位限期提供：竣工总平面图；单体建筑、结构、设备竣工图；配套设施、地下管网工程竣工图；设备设施的安装、使用和维护保养等技术资料，以及物业质量保修文件和物业使用说明文件等物业管理所必需的其他资料。

第28条 签订前期物业服务合同之前，提示物业服务企业要求建设单位配合对物业的共用部位、共用设施设备进行查验，确认存在问题，要求建设单位对存在问题提出解决办法。

第29条 前期物业服务合同签订后，提示物业服务企业要求建设单位对上述查验结果、存在问题等签订确认书，作为界定各自在开发建设和物业管理方面承担责任的依据。

第30条 帮助物业服务企业草拟或审查拟与购房者收房时签订的前期物业服务合同，前期物业服务合同的主要内容可参见本指引10.2。第31条 提示物业服务企业，根据有关规定，业主选聘新的物业服务人后，其与建设单位签订的前期物业服务合同终止。

第32条 提示物业服务企业，前期物业服务合同终止后，应将本指引第22条所述资料及物业管理用房等移交业主委员会，并在业主委员会的主持下，做好与新的物业服务人的交接工作。

第二节 律师为物业服务企业提供约期物业管理法律服务

第33条 律师应当为物业服务人获得选聘进行程序的合法性审查，获选聘的物业服务人应经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能与业主委员会签订物业服务合同。第34条 物业服务合同的主要内容（可参考建设部示范文本）34.1物业服务合同的主要条款：(1)双方当事人的姓名或名称、住所。

(2)服务项目。即管理的房地产名称、坐落位置、面积、四至界限。(3)服务内容。即具体管理事项，例如：房屋的使用、维修、养护，消防、电梯、机电设备、路灯等公用设施的使用、维修、养护和管理。(4)服务费用。即物业服务人向业主或使用人收取的管理费。物业管理的收费情况比较复杂，不同的管理事项，收费标准也不同，有的收费项目是规章明确规定的，如季节性的供暖收费；有的收费项目是同业主委员会协商决定的，如停车场的停车费。(5)双方的权利与义务。(6)违约责任。(7)其他事项。双方可以约定其他未尽事项，如风险责任、调解与仲裁、合同的更改、补充、终止等。

34.2业主委员会或业主大会的权利与义务

(1)代表和维护业主的合法权益；经常听取业主的意见和建议，并及时将上述意见和建议反馈给物业服务人。

(2)代表业主大会与物业服务人签订并执行物业服务合同。

(3)监督业主遵守管理规约及物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的管理制度；采取措施督促业主按时交纳物业管理公共服务费用。

(4)审定物业服务人拟定的物业管理方案。

(5)检查监督物业服务人管理工作的实施及制度的执行情况。(6)审定物业服务人提出的物业服务计划、财务预算及决算报告。(7)审批物业专项维修资金的使用预算，并监督物业共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的竣工验收；审查物业服务人提供的物业共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的书面报告。(8)应在本合同约定的期限内，向物业服务人移交有关资料。(9)协调、处理本合同生效前发生的管理遗留问题。

(10)负责本物业专项维修资金的筹集，督促业主缴纳物业专项维修资金。

(11)业主委员会有权指定专业审计机构，对本合同约定的物业管理公共服务费收支状况进行审计。

(12)经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，有权代表业主大会提前终止本合同。34.3物业服务公司的权利和义务

(1)根据有关法律、法规及本合同的约定，制定物业服务方案。自主开展物业经营管理服务活动。

(2)对业主违反法规、规章的行为，提请有关部门处理。

(3)按本合同的约定，对业主违反临时管理规约或物业规章制度及相关管理规定的行为进行制止和处理。

(4)可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将本区域内的全部物业管理一并委托给第三方。

(5)负责编制房屋及其附属建筑物、构筑物、设施、设备、绿化等的维修养护计划和保修期满后的大修、中修、更新、改造方案，经业主委员会、物业服务人双方议定后由物业服务人组织实施。

(6)向业主告知物业使用的有关规定，当业主装修物业时，告知有关注意事项和禁止行为，与业主订立书面约定，并负责监督。

(7)按养护计划和操作规程，对房屋共用部位、共用设施设备状况进行检查，发现安全隐患或险情及时排除。

(8)负责每半年向全体业主公布一次物业服务费用收支账目和物业专项维修资金使用情况；并将物业服务收费项目和收费标准以及向业主提供专项服务的收费项目和收费标准在本物业管理区域内以书面方式公示。

(9)不得擅自在物业管理区域内从事物业服务以外的经营活动；不得在物业管理活动中侵犯业主的合法权益；应合法、正确使用业主名册，不得泄露业主隐私。

(10)建立、妥善保管和正确使用本物业的管理档案，并负责及时记载有关变更情况。

(11)物业服务人必须在本合同终止时，向业主委员会移交管理用房及物业管理的全部档案资料。

第35条在新的物业服务公司取代原物业服务公司的情况下，如何顺利交接往往是物业服务合同是否成功操作的关键，前期物业服务人往往会以各种理由不退出物业服务区域。律师应协助业主委员会、新的物业服务公司与原物业服务公司进行沟通，并可以请求政府有关部门指导、监督。

第36条 因业主拖欠物业服务费而向物业服务人提供催收法律服务。一般情况下，律师应告知物业服务人先通过书面形式(如发律师函)的方式向业主催收，对个别业主可以进行诉讼，但诉讼不宜广泛采用，否则会将物业服务人推向业主的对立面。应提醒物业服务人注意留存相关催收的证据。

第37条 律师应当为物业服务人如何纠正建设单位、业主的其他违法行为提供法律帮助。对开发商许诺没有到位的，物业服务人应协助业主与开发商交涉；对于业主的违法行为，物业服务人应予劝阻，并向业主委员会和政府主管部门进行报告。

第38条 物业服务公司签订和履行合同应注意的其他问题 38.1关于物业服务公司不履行合同、不完全履行合同的处理 38.1.1《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”这一司法解释主要是为了解决目前物业管理中存在的物业服务公司服务不到位、不规范问题。38.1.2作为律师应提醒物业公司两点：

(1)对物业管理公司管理不到位的，业主有权提起诉讼。

(2)物业管理公司内部的管理制度，包括服务细则、服务承诺等，构成物业管理服务合同的组成部分，所以物业管理应根据自己公司的实际情况来确定自己的管理制度，不能兑现的不宜形成书面的管理制度。但实际上，要求物业服务公司承担任何形式的违约责任，都有一定的难度，因为物业管理不同于一般合同的履行，像买卖合同，标的明确具体，任何一方违约都是比较明显的，但物业管理合同所指向的物业管理服务，是复杂而琐碎的，让业主委员会证实物业服务公司服务不到位，有一定的操作难度。

38.2合同到期后不移交资料和不承认事实管理的问题

38.2.1《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”

38.2.2对于业主委员会来说，如果有资料显示开发商并未向业主提供《物业管理条例》第29条列明的资料，可以将物业公司作为被告，诉讼请求其移交资料。律师应当提供物业服务公司：在业主委员会终止与物业服务公司的合同后，物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。物业管理服务实践中，存在两种事实管理的情况：一是物业管理服务合同终止后，业主委员会未更换物业服务公司，物业管理公司也继续提供服务，这种情况下的事实管理物业管理公司可以要求业主支付物业管理费。二是物业管理服务合同终止后，业主委员会重新聘请了物业服务公司，但原物业管理公司拒不退出，并以事实管理为由，要求业主支付物业管理费。对于第二种情况司法解释明确规定管理，物业公司诉请支付物业管理费，法院可以不予支持。这一条规定可以很大程度上减少老“管家”落聘后拒不退出情况的出现。38.3物业管理服务合同无效的规定

38.3.1按照《最高人民法院关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第2条规定：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：(一)物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务一并委托他人而签订的委托合同；(二)物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。” 38.3.2律师应提示物业服务公司：物业管理服务合同中经常出现的免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款有：

(1)明确公益性收入归物业管理公司所有的条款，按照《物权法》的规定，小区的停车、广告费等公益性收入为全体业主所有，但有的开发商或物业管理公司往往利用自己的优势地位，或业主委员会法律知识的欠缺，将这块收入约定直接归物业管理公司或开发商所有，实际上这是无效约定。

(2)物业服务企业在履行合同过程中的免责条款，主要有物业管理公司在任何情况下对小区车辆的丢失、业主人向损害赔偿不承担法定的补充责任。

(3)加大业主委员会的责任。有的物业公司在合同中约定业主委员会解释本合同的，应向物业公司支付30万的违约金，业主支付物业管理费不足的，由公益性收入直接补贴物业公司等。

(4)排除业主委员会权利的条款，主要包括物业服务公司对大额维修基金的使用有决定权，物业公司可以决定涉及全体业主利益的重大事项等。所以，物业管理公司签订物业管理服务合同时应注意这些条款。38.4关于业主拒交物业管理费及抗辩理由的解析

38.4.1《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”

38.4.2物业服务公司为小区提供物业管理服务，根据权利与义务对等原则，业主应支付物业管理服务费用。但在物业管理操作中，有时业主会以各种借口不交纳物业管理费用。业主不交纳物业管理费的理由有：(1)业主对拆迁安置不满而拒不交纳物业管理费的，由于原拆迁单位与物业服务公司不是同一单位，这种情况应由业主找原拆迁单位解决。(2)业主搬入新房，认为房屋有质量问题，如漏水、墙皮脱落、裂缝及其他属于房地产开发商负责的问题，应由业主向法院诉请开发商承担责任。

(3)他人在业主的房外堆放杂物，造成妨碍，业主应向法院诉请妨碍人排除妨碍，物业公司只负有提示告知并维护小区环境整洁的义务，如物业服务公司在妨碍过程中无过错或已经尽了自己应尽的义务，是不承担责任的。

(4)业主家中被盗、被抢以及其他刑事犯罪案件，在物业服务公司无过错或已尽了自己应尽的义务情况下是不承担责任的。

(5)就放弃共有权利作为抗辩理由的，主要是业主以自己未入住、未享用过小区公建配套为由而不交纳物业管理费。律师应明确告知物业服务企业，业主的这些抗辩一般是不成立的。38.5物业服务公司的补充责任

38.5.1业主财产在物业管理区域内遭受他人的非法损害 业主在小区或其管理的其他物业管理区域内财产遭受非法损害主要有以下两种情况：

(1)财产被盗窃或抢劫，包括车辆、室内外的大、小物件、晾晒的衣物等。目前的情况看，小区车辆被盗是最为敏感的问题，物业在这一方面要加强防范。

(2)财产被损坏，包括停放的车辆受第三人损坏，公共设施遭第三人破坏，业主的财产被毁坏等。有的小区由于建造的比较早，道路窄小，常发生车辆漆面受到刮划甚至车辆碰撞的情况；有的物业管理的是露天商场，来往人员很多，常会发生公共设施被损害的情形。

以上两种情况，只要直接的责任人无法找到或无力赔偿，物业公司未按照物业服务合同提供服务，管理上有明显的疏漏，比如说保安脱岗，一般应承担相应的补充责任。

38.5.2业主或物业使用人在物业管理区域内受人身伤害

物业管理区域内发生人身伤害的案件也常见于报端，起因多是由于鸡毛蒜皮的小事而斗嘴打架或业主之间积怨发生质变而大动干戈。当然也不能排除有一些极端的情况，比如说抢劫杀人、聚众斗殴的恶性刑事犯罪的发生。以上情况都可能会造成业主或租户的人身伤害甚至致死，当然这种伤害有可能发生在业主之间、业主与非业主之间甚至业主与非进行服务工作时的物业服务人员之间。如果物业防范不力，未适当履行物业合同约定的安全保障义务，行为人又逃逸的，物业要承担相应的民事赔偿责任。

38.6物业服务公司专业分包风险的规避 在物业管理当中，服务分包管理是一种常见的管理模式，物业服务公司往往会将部分服务管理项目分包给专业公司进行相对独立的运作，例如：配电室设备维护、消防检测以及专业的外墙清洗等。物业管理行业重组中的专业技术重组的产生，起初是在技术、资金、人才含量高的专业上发生的，如物业管理企业通常将机电、智能化、消杀等工作交给专业公司打理，而现在的专业化重组几乎涵盖了物业管理的全部专业，如清洁和绿化等。

由于这些专业技术维护的行业准入的资格获取比较困难，承接技术维护的分包公司多为设备系统建设方承担，在行业资质以及专业技术方面存在着技术垄断。物业服务公司在技术监管方面比较吃力，往往会出现双方角色不明确的局面，物业服务公司不能很好的发挥其总体协调、监督管理的权利。作为物业服务公司，要减少专业分包的风险：一是通过详细的合同条款与专业的分包公司明确双方的权利与义务，要求专业公司按照法定的操作规程提供专业的服务，为了保护物业公司和业主的权益，要求专业公司提供的服务无瑕疵，如果服务不到位、不专业，物业公司有权按照合同约定要求专业公司承担责任，直至解除双方的分包合同；二是通过统一着装、统一要求等方式淡化专业分包公司在小区的影响，防止物业服务公司本身被边缘化；三是加强物业服务公司的专业技能培训。目前，物业管理的技能培训主要集中于物业管理实务以及相关技术工种的实际操作培训，而涉及其他行业如消防检测、配电管理、电梯保养等专业的技术管理培训往往不被物业管理人员重视，认为这些工作可由分包单位进行管理，忽略了自身管理权利的实施，使得物业公司本身根本不具备对专业公司进行管理和监督的能力。

第三章 律师办理为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务[

第一节 律师为业主大会的成立和业主委员会的选举产生提供法律服务

第39条 当建筑区划内入住率等达到规定的召开首次业主大会会议的条件时，应提示业主督促建设单位按照规定办理相关手续，提示业主按照相关规定成立首次业主大会会议筹备组。

第40条 首次业主大会会议筹备组组成后，律师为筹备组提供法律服务。

40.1筹备工作的主要内容为：

（1)确定召开首次业主大会会议的形式；（2)确认业主身份；

（3)确定首次业主大会会议召开的时间、地点和内容；

（4)确定业主委员会委员候选人人数和产生办法，组织业主自荐或推荐产生业主委员会候选人；

（5)拟订《业主大会议事规则》（草案）、《管理规约》（草案）、《业主委员会章程》（草案）等文件。（6)其他召开业主大会会议应准备的事项。40.2帮助草拟或审查《业主大会议事规则》、《管理规约》、《业主委员会章程》等需要在大会上通过的文件。第41条 业主大会与业主大会会议

41.1业主大会是由建筑区划内全体业主参加，依法成立的自治组织，是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构。

41.2业主大会会议分为定期会议和临时会议。召开的条件由法律法规或业主议事规则规定。召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。住宅小区的业主大会会议，应当同时告知相关的居民委员会。

41.3业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但应当有建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。

41.4业主大会决议分为普通决议和特别决议。业主大会作出普通决议，应当经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主通过。业主大会作出特别决议，应当经建筑区划内专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主通过。41.5业主人数及面积的具体计算如下：

业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；总人数，按照前项的统计总和计算。《物权法》第76条第2款和第80条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定： 专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。41.6下列事项由业主大会以普通决议通过：(1)制定和修改业主大会议事规则；

(2)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；(5)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。41.7下列事项由业主大会以特别决议通过：(1)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；(2)改建、重建建筑物及其附属设施。第42条业主委员会

42.1业主委员会由业主大会从全体业主中选举产生，是业主大会的执行机构，对业主大会负责，受全体业主监督。业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。42.2业主委员会的职责：

(1)召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；(2)代表业主与选聘的物业服务人签订物业服务合同；

(3)及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务人履行物业服务合同；(4)监督管理规约的实施；(5)业主大会赋予的其他职责。

第43条为 “破解”小区业主大会召开难问题，律师可以提出以下建议： 43.1应在法律规定业主大会的相关制度内，选择可操作性的方式、方法召开业主大会，比如说就业主大会的召开形式而言，尽量采用书面征求意见的方式召开业主大会，在大型社区，尽量采用业主代表或业主小组代表人的方式收集业主的意见。业主大会同时采用以下形式进行表决：

(1)设投票箱。在物业管理区域内设投票箱，由业主自行将个人意见投入投票箱内，经业主委员会（换届工作小组）统计汇总，公布表决结果。(2)专人送达、回收意见。由业主委员会（换届工作小组）组织有关人员逐户派发、回收业主意见，经业主委员会（换届工作小组）统计汇总，公布表决结果。

(3)通过业主提供的电子邮箱地址向表决专用电子邮箱发送电子邮件。(4)传真。(5)公告。(6)其他形式。

43.2在业主大会议事规则中尽量规定一些实用性的有关业主大会召开的制度，业主大会议事规则是小区业主大会、业主委员会活动的“根本大法”，规定了业主大会的基本制度，将业主大会召开的一些制度写进议事规则，作为首次业主大会以后再召开业主大会的准则，可以有效减少业主大会召开过程中一些障碍性因素，比如说将在规定时间内“不表态视为同意”写进规则，就可以大大减少业主大会的召开时间，将电子邮件、传真等方式送达业主征求意见表写进规则，也可以及时回收业主的意见等。

43.3通过第三方介入召开业主大会。业主大会一般是由业主委员会召集召开的，在目前情况下，业主委员会难以做到职业化，业主委员会成员都有固定的工作，不太可能有较多的时间和精力投入到小区的公共事务中去，所以通过第三方介入的方式召开业主大会可以大大节省业主委员会成员的时间成本，保障业主大会的顺利召开。通过第三方介入的方式主要有：业主委员会通过其专职秘书来组织业主大会召开的文件的准备、征询表的发放与回收等；通过中介机构，包括律师事务所来全程负责业主大会的召开，在上海、深圳等一些大城市，已经出现专门为业主委员会服务的中介公司和专业律师。

第44条律师协助起草或审查《业主大会议事规则》

44.1《业主大会议事规则》的性质是建筑区划内业主大会活动的程序规则。

44.2《业主大会议事规则》的主要内容：(1)业主大会的议事方式；(2)业主大会的表决程序；(3)业主委员会的组成及任期；(4)印章的使用与管理；

(5)业主委员会活动经费的筹集和使用。

44.3《业主大会议事规则》通过、生效的原则：应经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。

44.4《业主大会议事规则》制定中应注意的事项：

(1)充分考虑建筑区划内业主构成的实际情况，使制定的议事规则具有可操作性。

(2)内容不得违反法律、法规的规定，不得侵犯业主的合法权益。第45条律师协助起草或审查《管理规约》

45.1《管理规约》的性质。其性质是对全体业主具有约束力的、业主参与物业管理的权利义务及活动的行为守则。45.2《管理规约》的主要内容：(1)物业的基本情况；

(2)业主使用物业的方式及具体要求；

(3)业主参与本建筑区划物业管理的权利及应承担的义务；(4)物业管理活动中各种费用的交纳及分摊方式；(5)建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配方式；(6)管理规约的修改程序、通过、生效的原则；(7)违反规约的责任；

(8)业主认为需要约定的其他事项。

45.3《管理规约》通过、生效的原则：应经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。45.4制定《管理规约》应注意的事项：

(1)制定的内容不得违反法律、法规的规定，不得超越业主自治权的范围，不得侵害业主的合法权益。

(2)条款内容应尽量具体明确，具有可操作性。

第二节 律师办理为业主、业主大会及业主

委员会运作提供法律服务的业务第46条告知业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。第47条 业主决定选聘物业服务企业或者其他管理人管理的，律师应帮助草拟或审查招标方案等文件。招标文件的主要内容基本与本指引10.1所述相同。应提醒业主将《管理规约》作为招标文件的附件提交。第48条 在选聘新物业公司时，律师应提醒注意以下问题： 更换物管公司要半数以上业主通过，且通过业主物业面积也过半数，即“双多数”，才可执行。业主委员会是代表小区产权人、使用人利益，负责监督检查小区物业管理工作的全体业主的执行机构，是解决小区物业管理问题的关键，更换物管公司必须由业主委员会组织业主召开业主大会，在保证广大产权人、使用人支持的前提下形成决议，并且要半数以上的产权人通过该决议方可执行。只有这样才使更换物业公司的行动具备充分的群众基础和法律依据。交接时各方关系一定要理顺。物业服务公司更换是一项极为困难并具有一定风险的工作。在有些小区就出现过原物管公司拒不撤出小区，新的物管公司无法进入的现象。所以在更换前一定要先处理好和相关单位的关系，包括发展商、业主委员会、原物管企业、新物管企业间的关系，使其尽可能取得一致性意见，对于顺利更换，尤为重要。律师可以提供法律支持，请物管顾问、财务顾问提供专业支持，请政府主管部门提供政策支持，取得指导、支持，不可忽视。另外，业主委员会选聘新的物业服务公司，并不要求通过招投标方式选聘，法规只要求在前期物业管理期间住宅物业开发商要进行招标选择物业公司。

第49条业主选聘物业服务公司后，律师应帮助起草或审查物业服务合同。

合同主要内容可参考建设部《物业服务合同示范文本》。为尽量避免纠纷产生后责任承担问题，律师可建议将管理服务的具体承诺、投标书、委托管理的构成明细等作为合同的附件，建议签订补充协议约定服务质量阶段考评、约定后合同义务。

第50条 律师应提醒业主大会、业主委员会，业主大会会议的召开、涉及共有和共同管理权利事项的决议，应按照法律、法规、管理规约规定的程序及通过、生效的原则进行，决议的内容不得违反法律、法规的规定，不得侵害业主的合法权益。

第51条 律师应帮助业主委员会起草或审查有关物业管理方面的材料、文件。

第52条律师关于业主“自治”存在问题的提醒 52.1业主的“散户”状态，是自治管理中的普遍问题

业主普遍对业主自治管理缺乏认识，特别是工作忙、生活节奏紧张的年轻人更无暇顾及，难以通过定期、书面的系统方式进行沟通，给业主自治管理带来操作上的不便。

52.2业主委员会作为执行机关，自身的问题往往会成为自治管理的障碍

在推行业主自治过程中，也肯定会有害群之马，怎样规范和监督业主委员会行使业主赋予的执行机关权利，是业主必须面对和思考的。52.3目前的劳动用工制度、税收制度、财务制度也是业主推行自治管理的障碍

就劳动用工制度而言，业主大会、业委会作为社会团体法人的资格没有明确，也没有组织机构代码证。因为，不能直接以自己的名义聘用人员，也无法为员工交纳社会保险。所以，业主要想有效自治，必须明确业委会的法律地位。由于业主委员会的法律地位不明确，有关的税收制度、财务制度也几近空白。

第四章 物业专项维修资金(基金)

第一节 物业专项维修资金的交纳与续筹

第53条 新建商品住宅首期维修资金的交纳

房地产开发企业应当在办理房地产初始登记前，交纳其应交部分的维修基金；购房人在办理房地产变更登记之前（办理“小产权证”）之前，交纳其应交部分的维修资金；业主大会成立时尚未出售的商品住宅，房地产开发企业应当在业主大会成立之日起15日内，将未出售商品住宅购房人应交部分存入业主委员会开户银行。鉴于目前各地基本已制定专项维修资金的使用管理办法，故在实践中应依当地的具体规定执行。第54条 专项维修资金的其他来源 根据有关规定，小区的经营性收益应纳入业主大会账户管理，物业服务企业可依有关规定和业主大会决议提取一定比例的管理费用，该类收益主要用于补充专项维修资金。

第55条 专项维修资金的交割与再次筹集

商品住宅转让时，原业主交纳的维修资金剩余款额，由住宅受让人向原业主支付；住宅转让合同或者转让当事人另有约定的，从其约定。专项维修资金余额不足首次筹集资金总额的30%时，经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意可以续筹。再次筹集后的维修资金余额，不得少于首期维修资金中购房人交纳的数额。

第二节 物业专项维修资金的使用

第56条物业专项维修资金的管理

56.1根据建设部有关规定，资金由物业所在地的区、县房地产管理部门代为监管；业主大会成立后，由区、县房地产管理部门将资金本息划转至业主大会按规定设立的维修资金账户，由业主大会按规定管理和使用。

56.2维修资金实行属地开户原则，业主大会应在物业所在行政区内具有业务办理资格的银行分支机构办理专用存款账户。

56.3住宅共用部位、共用设备、物业管理区域公共设施的维修、更新费用支出，符合规定的，可以按规定的流程支用维修资金。由政府行政主管部门进行指导与监管。第57条物业专项维修资金的使用程序

根据法律规定，专项维修资金的使用和续筹方案，必须经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。涉及单幢房屋大修或者专项维修、更新、改造的，应当经该幢房屋全体业主所持投票权2/3以上同意，但不得与业主大会对全体共有部分作出的决定相抵触。

实际操作中，为提高管理效率，降低管理成本，业主大会可将一定金额范围内维修资金使用的决策权力，经法定程序后授予业主委员会。第58条 物业专项维修资金的使用范围

58.1维修资金专项用于保修期满后共用部位、共用设备和物业管理区域公共设施的维修、更新和改造，不得挪作他用。

共用部位：是指整幢房屋业主共同使用的楼梯间、水泵间、电表间、电梯间、电话分线间、电梯机房、走廊通道、门厅、传达室、内天井以及房屋主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、梁、柱、楼板、屋顶等）、外墙面、走廊墙和墙外粉饰等。

共用设备：是指整幢房屋业主共同使用的上下水管道、落水管、垃圾通道、水箱、蓄水池、加压水泵、电梯、天线、供电线路、楼道内照明线路设备、邮政信箱、避雷装置、楼道内消防设备及安全监控设备。公共设施：是指物业管理区域内业主共同使用的公共绿地、道路、小区内上下水管道、沟渠、池、路灯、窨井、化粪池、垃圾箱（房）、消防设备及安全监控设备、公共设施（设备）使用的房屋及非经营性车库、车场、公益性文体设施等。58.2住宅共用部位、共用设备和物业管理区域公共设施属于人为损坏的，其维修、更新改造费用应当由责任人承担。业主不能将分户内的维修资金随意取出。

58.3日常绿化养护费、水箱清洗费、公用照明和共用设备能耗和养护费等应纳入日常物业管理服务收费范围，不能在商品住宅专项维修资金中列支。

第59条物业专项维修资金的分摊规则

物业维修、更新、改造的费用，按照下列规定承担：(1)专有部分的所需费用，由拥有专有部分的业主承担；

(2)部分共用部分的所需费用，由拥有部分共用部分的业主按照各自拥有的房屋建筑面积比例共同承担；

(3)全体共用部分的所需费用，由物业管理区域内的全体业主按照各自拥有的房屋建筑面积比例共同承担。

部分共用部分、全体共用部分的维修、更新、改造费用在专项维修资金中列支。

第60条 维修基金使用“僵局”的处理

按照《物权法》的规定，使用维修资金应该通过绝对多数业主的同意，即专有部分占建筑面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。这个规定却让维修资金在使用上陷入了僵局。打破这样的僵局，按照《物权法》撤销权的规定，业主可以以“该决定侵害自己合法权益”为由，向法院提出诉讼要求对不使用维修基金的决议予以撤销，但由于目前业主的撤销权诉讼尚不成熟，实际操作存在一定难度。最为有效的方式就是在《业主大会议事规则》的制订中，应该有对此类问题的预防机制，对出现类似问题如何解决，进行提前约定，特别是关于业主委员会小额使用维修基金的授权规定。另外，律师应提醒在物业管理表决中，并不是所有的表决都是要全体业主的2/3，比如说某栋楼电梯的维修，只要该栋楼业主的2/3，且同意业主的面积也占2/3同意即可。

第五章 物业管理纠纷

第一节 物业管理纠纷范围、分类及特点

第61条 物业管理纠纷的表现形式：

对人防、地下车库、绿地、停车场权属不明而引发的业主、业主委员会与开发商的纠纷；因业主拖欠物业管理费而引发的纠纷；因违法动用维修资金而产生的纠纷；业主之间因相邻权而引发的纠纷；小区发生被盗、抢劫等行政治安或刑事案件而产生的纠纷。第62条 物业管理纠纷分类

按照纠纷中的基本权利性质和特点的不同，可以将物业管理纠纷划分为以下几类：

62.1物业管理产权类纠纷。主要是物业所有权方面的业主专有权与业主共有权辖属范围的确认纠纷，业主共有权与托付物业服务企业的物业经营管理权行使之间的权限划分和确认纠纷，业主团体共有权与开发经营者的权属纠纷。常见的有个别业主侵占公共区域、业主委员会与开发商的车库之争等。62.2物业管理债权类纠纷。主要是与物业管理服务有关的合同之债、侵权之争等债权、债务关系纠纷。例如小区的业主拖欠物业管理费、车辆的保管纠纷等。

62.3物业管理行政权类纠纷。主要是物业管理行政主管机关和其他有关行政部门在行使职权的具体行政行为中与行政相对人之间发生的行政权限和行政权行使是否违法、是否得当的争执。目前常见的这类纠纷有行政执法部门对违章建筑的处理，业主对街道、房地产主管部门对业主委员会与物业服务企业指导与监督的不满。

62.4物业管理自治权类纠纷。主要是业主、物业使用权人、业主大会、业主委员会业主团体在民主自治权益方面发生的纠纷。例如业主不执行管理规约的有关规定或不执行业主会议对维修资金的分摊决定而引起的纠纷。

另外，按纠纷所属的法律性质不同，可以将物业管理纠纷划分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。第63条物业管理纠纷的特点 63.1物业管理纠纷具有连续性

从物业管理纠纷的产生的原因及表现形式上看，物业管理纠纷与开发商密不可分，比如说房子质量问题、车位之争、配套不到位等，特别是在目前的情况下，物业管理公司与开发商之间关系的特殊，一旦发生物业管理纠纷，开发商也有一定的责任。

63.2物业管理纠纷具有多样性，物业管理费纠纷居首位

物业管理纠纷法律关系非常复杂。既有涉及民事、经济、刑事法律关系的纠纷，又有涉及业主团体经济事务和社会事务民主自治法律关系的纠纷。这种纠纷既有物业管理公司与业主之间、业主与业主之间、物业管理公司与开发商之间、业主与业主委员会之间的平等的民事纠纷，也有因行政主管部门的行政管理行为所引发的纠纷。就民事诉讼来讲，可划分为合同纠纷和侵权纠纷。

(1)物业管理合同纠纷。主要有：物业服务公司向业主、使用者追索物业管理费纠纷，这类纠纷最常见、数量也最多，大致占物业管理纠纷案件总量的70%~80%；业主要求物业服务公司提高服务质量、履行管理职责的纠纷；业主或业主委员会选聘、解聘物业管理公司产生的纠纷。(2)物业管理侵权纠纷。主要有：业主财产损失赔偿纠纷；小区公用设施伤人的赔偿纠纷；建筑物共用部分的权属、管理使用、收益归属的纠纷；业主擅自改变房屋、配套设施的结构、外观，乱搭乱建，随意占用、破坏绿化、污染环境，噪声扰民引起的纠纷等。63.3物业管理纠纷具有易发性和涉众性

在物业管理服务的提供和交易过程中，容易发生对服务质量好坏、满意与否的争执，比如说最常见的业主拖欠物业管理费案件。由于物业管理所执行的事务大多是涉及业主团体公共利益甚至社会公共利益，所以一旦发生纠纷，往往是集体争执、甚至集体诉讼，通常是物业管理费的交纳、物业管理质量等涉及小区全体业主利益的共性问题，而业主多处于同一背景，会形成共同的利益圈。在发生纠纷时，业主对纠纷达成一定共识，会通过群体性行为的方式进行诉讼。

第二节 物业管理纠纷的处理

第64条 处理物业管理纠纷的原则 64.1及时原则

无论是民事争议还是行政争议，由于物业管理纠纷涉及面广，行政机关和司法机关在处理这一类纠纷时应当及时，不宜让矛盾长期存在，日益激化。64.2合法原则

在处理物业管理纠纷时，要注意法律的正确适用，特别是物业管理有关的法律、法规变化较快，处理物业管理纠纷不能与新的法律、法规相悖。64.3公平合理原则

在处理物业管理纠纷时，要分清是非和责任，要使责任的承担适当，使责任人心服口服。

第65条处理物业管理纠纷的方式 有协商、调解、仲裁、诉讼四种。

第66条 物业管理纠纷中的违法行为及法律责任 66.1业主的违法行为及其法律责任 66.1.1业主的违法行为主要体现在：（1）擅自改变小区内土地用途的；

（2）擅自改变房屋、配套设施的用途、结构、外观、毁损设备、设施、危及房屋安全的；

（3）私搭乱建、乱停放车辆，在房屋共用部位乱堆乱放，随意占用、破坏绿化、污染环境、影响住宅小区景观，噪声扰民的；（4）不照章交纳各种费用的，包括物业管理费。

66.1.2业主的法律责任主要有：业主的违法、违约行为，一般由业主委员会和物业服务企业予以制止、批评教育、责令限期改正，依照法律和管理规约，提请有关部门处理，如果造成损失的，违法业主应当赔偿损失。对拖欠物业管理费的，物业服务人有权通过诉讼方式收回拖欠费用并收取滞纳金。

66.2业主自治机构违法行为及其法律责任

业主大会、业主代表大会只是议事机构，并不能直接承担法律责任，其法律责任一般应由业主分摊。对于个别业主委员会成员未经业主大会或业主的授权，实施有损于业主利益行为的，该业主委员会成员应当负相应的法律责任。

66.3物业服务人的违法行为及其法律责任 66.3.1物业服务人的违法行为：

（1）非法经营行为。指不具备从事物业服务资质和能力的企业，以物业服务企业的名义从事物业服务活动。

（2）擅自作为行为。指物业服务企业在实施物业服务过程中，违反物业管理法规的禁为规范或者违反物业委托服务合同中的禁为约定，而擅自作出的犯禁行为，如擅自将绿地改为停车场。

（3）不履行或不忠实履行受托管理义务的行为。指物业服务人不履行物业服务合同规定义务或者违反忠实义务，不尽心尽力履行管理义务，管理混乱，损害了业主的合法权益。66.3.2物业服务人的法律责任：无物业管理资质进行物业管理活动的，房地产行政主管部门可对其予以警告、责令限期改正、赔偿损失，并可处以罚款；对于擅自作为的，业主可要求其停止侵害、排除危险、返还财产、恢复原状；对不履行或不积极履行物业服务合同的，应根据合同的约定承担违约责任。

66.4建设单位的违法行为及其法律责任 66.4.1建设单位的违法行为：

（1）未能履行房屋销售合同中约定的义务，主要表现为公共设施不到位，擅自改变规划等。

（2）不履行物业移交法定义务的行为。指未向业主委员会、物业服务企业移交有关资料及物业管理用房。

（3）其他违法行为。如不依法申报成立业主大会和业主委员会，委托无资质的物业服务企业进行管理。

66.4.2建设单位的法律责任：未履行房屋销售合同义务的，应履行到位并承担相应的违约责任；不履行移交义务的，及时进行移交，并承担由于不依法移交而产生的法律后果。

第67条律师代理物业管理纠纷案件时应注意的事项 67.1律师应掌握业委会的诉权问题

67.1.1《物权法》第83条规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”这是法律明确了业委会作为民事法律主体进行民事行为的权利，在实体法中规定业委会在管理小区方面的一些权利，无疑是对物权保护的延续。这是为减少个别小区违章搭建、侵占通道，排放污染的行为，从程序上赋予利害关系业主的权利，鼓励业主利用法律手段保护自己的合法权益。67.1.2司法实践操作中，业主委员会可就下列事项代表全体业主进行诉讼：

（1）房地产开发企业未向业主委员会移交住宅区规划图等资料，未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部分维护费及物业管理用房、商业用房引起的纠纷；

（2）全体业主与物业管理企业之间因住宅小区物业服务合同履行、终止或者解除而引起的纠纷；

（3）因维护、修缮共用部分或设置管线，必须进入或使用业主的专有部分，业主无正当理由拒绝而引起的纠纷；

（4）业主对专有部分的利用，妨碍建筑物的正常使用及侵害个别业主或部分业主的共同权益而引起的纠纷；

（5）业主或物业管理企业擅自变更共用部分的构造、颜色、使用目的、设置广告物、安装大型空调机组等设备或者其他类似行为而引起的纠纷；

（6）业主或物业管理企业因在楼梯间、共同走廊、消防设备及防空设施等地堆放杂物、设置栓栏，或私设路障、停车位，侵占通道、妨碍出入而引起的纠纷；（7）其他涉及全体业主共同权益的事项而引起的纠纷。

67.1.3办理物业管理纠纷案件，从目前的司法实践看，业主大会作为诉讼主体进行诉讼的情况较少，主要原因有二：一是很多地方高院已经明确业委会可以在超过1/2以上业主授权后，代表业主大会进行诉讼，所以各地大部分是以业委会代表业主进行诉讼为主；二是业主大会不是常设性机构，本身没有固定的机构人员，其主要的工作形式是开业主大会，决定小区的重要事项，难以顺利行使诉讼中涉及的复杂的权利与义务。

67.2应明确区分业主的诉权与业委会的诉权

在一些开发商违反售房合同案件中，比如说更改小区的规划、延期交房等，根据合同的相对性原则，一般诉讼的主体是个体业主，主要的证据是开发商的售楼广告和合同，开发商未兑现承诺是对业主的违约。开发商与购房人——业主签订的房屋买卖合同，对双方有约束力，是开发商和购房人执守的合同，故业委会作为原告进行诉讼，不符合合同的相对性原则。

67.3业主的撤销权诉讼

《物权法》第78条规定：“ 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”这一条规定是明确了业主大会可以作为民事诉讼法意义上的被告，业主可以对业主大会的决定行使撤销权。《物权法》的这一规定，类似于《公司法》规定的股东的撤销权：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”业主的撤销权诉讼属于《民法通则》规定的除斥期间，为一年。

附则

本指引是根据2009年6月1日以前的法律、法规，结合相关司法实践操作并参考主流学术意见所编写，若上述前提发生变化，以新的法律、法规及新的情况进行调整，律师应关注新的法律、法规的变化。

（本指引由全国律协民事专业委员会负责起草，主要执笔人：宋安成）

第五篇：中华全国律师协会律师承办拆迁法律业务操作指引

中华全国律师协会律师承办拆迁法律业务操作指引

附件二：

中华全国律师协会

律师承办拆迁法律业务操作指引

（六届全国律协七次常务理事会审议通过）目 录

第一章 总则

第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作 第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在房屋拆迁前期准备阶段的工作 第三章 房屋拆迁评估中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁估价机构的确定

第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容 第四章 城市房屋拆迁补偿与安置中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁补偿安置协议 第三节 被拆迁房屋面积的确定 第四节 被拆迁房屋安置标准 第五节 特殊对象的补偿与安置 第六节 货币补偿款的分配

第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 裁决申请与受理阶段 第三节 裁决审理阶段 第四节 行政强制执行阶段

第六章 农村房屋拆迁中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 集体土地的征收征用及补偿 第三节 农村房屋拆迁补偿安置 第四节 农村房屋拆迁评估

第七章 行政复议与诉讼的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁行政复议 第三节 拆迁诉讼

第四节 律师在拆迁诉讼中的举证

第八章 附则

第一章 总则

1.制订目的

为提高律师承办房屋拆迁业务的服务水平，指导律师办理与房屋拆迁相关的诉讼和非诉讼业务，依据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释，结合拆迁业务操作流程和经验，制定本指引。本指引供律师在办理拆迁法律服务业务中参考和借鉴，并非强制性规定。2.概念界定

2.1 城市房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区内国有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

2.2 农村房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。2.3 拆迁人，是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。2.4 拆迁单位：取得依法拆迁资质的房屋拆迁企业。2.5 被拆迁人，是指被拆除房屋的所有人和使用人。

2.6 房屋承租人，是指与被拆迁人具有合法租赁关系的单位和个人。2.7 违章建筑，是指依法应予以无偿拆除的违法建筑物。3.律师办理拆迁法律业务的基本原则

拆迁关系到社会稳定和广大被拆迁人的切身利益，律师办理拆迁法律业务应遵循如下原则： 3.1 忠诚负责原则。律师办理拆迁法律业务，应不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护国家法律的正确实施和委托人的合法权益。

3.2 专业精湛原则。律师办理拆迁法律业务，应掌握拆迁专业知识和业务操作的相应能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。

3.3 勤勉敬业原则。律师办理拆迁法律业务，应勤于学习、勤于思考，恪尽职守，根据委托人的要求，在与委托人约定的期限内完成各项受托法律业务。

3.4 支持合理补偿原则。律师办理拆迁法律业务，应当支持被拆迁人的合理补偿要求，其合理补偿的底线是：被拆迁人原有居住水平不因拆迁而降低。4.律师办理拆迁法律业务的前提和要求

4.1 律师办理拆迁法律业务，应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录，分析利弊，告知法律风险。

4.2 律师须与委托人签订委托协议，在取得委托人的合法授权后，在受托权限内依法履行职责，不得损害委托人的合法权益。

4.3 律师办理拆迁法律业务，应把有利于社会稳定作为自己的社会责任，把维护被拆迁人的合法权益、促进矛盾化解、构建和谐社会作为办理拆迁法律业务的工作要求。

4.4 律师在办理拆迁法律业务中应保守所知悉的国家秘密、委托人的商业秘密和个人隐私。5.本操作指引的业务适用范围

本操作指引适用于律师代理与拆迁相关的诉讼和非诉讼法律业务。主要适用于律师在提供拆迁法律咨询、受托调查、起草并修改拆迁计划与方案、起草并修改各类法律文书、出具专项法律意见书、培训拆迁管理与实施人员、代理政府、拆迁人、拆迁单位、被拆迁人、房屋承租人、房屋同住人、房屋使用人参与拆迁评估活动、参与听证及谈判活动、参与行政裁决活动、参与强制拆迁活动、参与行政复议活动、参与仲裁活动、参与诉讼活动等法律服务。涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及外国驻华使（领）馆房屋的拆迁法律服务不适用本操作指引。

第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务

第一节 一般规定

本章所称前期准备阶段是指截至房屋拆迁许可证公告之日前的阶段。1．房屋拆迁的前提条件 国家法律规定，凡需要拆迁房屋的建设单位应当向拟拆迁房屋所在地的县、市拆迁主管行政机关提出申请，取得行政许可后，方可实施拆迁房屋。其中在城市拆迁许可的形式为《房屋拆迁许可证》，农村为拆迁许可证或征收批准文件。2．概念界定

2.1 搬迁期限，是指被拆迁人和拆迁人在拆迁补偿安置协议中约定或者行政裁决中规定的被拆迁人腾出房屋完成搬迁事宜的期限。

2.2 拆迁期限，是指拆迁许可证设立的实施拆迁活动的期限。

第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作

1.律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作：

1.1 核实拟拆迁地段的土地性质，以确定是适用城市还是农村房屋拆迁的程序。

1.2 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质，核实拆迁工作人员的上岗证并核实拆迁人与拆迁单位签订的拆迁委托合同。

1.3 核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权或土地征收征用批准文件且是否依法公示。1.4 核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件且是否依法公示。1.5 核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证且是否依法公示。

1.6 调查被拆迁人的基本情况（拆迁的四至范围、房屋类型、面积、户数、人口、老弱病残特殊对象等）。

1.7 核实在规划管理部门核发建设用地规划许可证、确定拆迁范围后，拆迁范围内的单位和个人有无进行下列活动：

1.7.1 新建、改建和扩建房屋及其附属物； 1.7.2 改变房屋和土地用途； 1.7.3 建立新的房屋租赁关系； 1.7.4 分列房屋租赁户名。

1.8 参与制定拆迁方案的听证会，发表律师意见。

1.9 核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、完整性、可行性，拆迁方案应载明如下事项： 1.9.1 拆迁四至范围；

1.9.2 拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量及公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）； 1.9.3 拆迁户数； 1.9.4 拆迁期限；

1.9.5 拆迁范围分期实施拆迁的情况； 1.9.6 拆迁补偿安置资金总额的预算；

1.9.7 申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、产权调换房屋的面积量与价值量，及后续资金分期到位计划； 1.9.8 实施拆迁的方式；

1.9.9 拆迁计划是否已经列入本地经济发展计划和本省（市）的拆迁计划。

1.9.10核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户，前述存款金额不得低于省市政府规定的补偿安置资金总额的比例。该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。1.9.11 核实用于产权调换房源的产权是否清晰、无权利负担。

1.9.12核实用于产权调换房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人总户数的70%，用于产权调换房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。

2．律师代理拆迁人、拆迁单位在城市房屋拆迁前期准备阶段应当谨慎注意的问题：

2.1 律师应提示委托人，拆迁主管行政机关不得作为拆迁人，也不得接受委托实施拆迁。2.2 律师应提示委托人，不得采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等非法手段实施拆迁。

2.3 律师应提示委托人，须按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁，不得擅自扩大或者缩小。确需扩大或者缩小拆迁范围的，应当按规定办理规划、土地批准手续，并向颁发该拆迁许可证的拆迁主管行政机关申请变更拆迁范围。

2.4 律师须提示委托人，要在拆迁期限内完成拆迁。确需延长拆迁期限的，应当在拆迁期限届满日的15日前，向拆迁主管行政机关提出延期拆迁申请，区、县房地局应当在收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。

2.5 律师应提示委托人建设项目若在拆迁期限内发生转让，应当经拆迁主管行政机关同意后，办理房屋拆迁许可证变更手续；拆迁主管行政机关应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。建设项目转让人尚未将拆迁补偿安置协议或者裁决载明的有关权利、义务履行完毕的，由受让人继续履行；项目转让人与受让人应当书面通知被拆迁人、房屋承租人，并自转让合同签订之日起30日内予以公告。

2.6 律师应提示委托人，拆迁补偿安置方案要符合党的方针政策和国家法律规定的及本地的实际情况。如存在可能严重侵害被拆迁人合法权益的情况，经提示，委托人拒绝调整的，律师应解除委托。

第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在城市房屋拆迁前期准备阶段的工作

1． 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质，核实拆迁工作人员的上岗证。2．核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权批准文件。3．核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件。4．核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证。

5．核实拆迁许可证是否载明拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项并准确无误，且委托人在该拆迁范围内。

6．参加制定拆迁方案或是否作出拆迁许可的听证会，发表律师意见。

7．核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、合理性、完整性、可行性，拆迁计划与方案除了说明拆迁依据之外，还应说明如下事项： 7.1 拆迁四至范围；

7.2 拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量，公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）； 7.3 拆迁户数； 7.4 拆迁期限；

7.5 拆迁范围有无分期实施拆迁的情况； 7.6 拆迁补偿安置资金总额的预算；

7.7申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、用于产权调整房屋的面积量与价值量，及后续资金分期到位计划； 7.8 实施拆迁的方式。

8．核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户，前述存款金额不得低于省市政府关于应占补偿安置资金总额的比例，该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。9．核实用于产权调整房源的产权是否清晰、无权利负担。10．核实用于产权调整房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人要求调换的数量，安置房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。11．奖励措施。

12．对特殊问题的应急方法。

第三章 房屋拆迁评估中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

1.房屋拆迁估价，是指为确定被拆迁房屋货币补偿金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，对房地产市场价格进行的评估。

2.房屋拆迁估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日（农村房屋拆迁评估为征地公告发布之日）。拆迁分期实施的，以当期房屋拆迁许可证颁发之日为房屋拆迁估价时点。3.房屋拆迁估价报告的有效期为房屋拆迁许可证的拆迁期限。

第二节 拆迁估价机构的确定

1．房屋拆迁估价机构的从业资格 律师应提示委托人：从事房屋拆迁估价的房地产估价机构，应当具有经拆迁主管机关依法核准的房屋拆迁估价资格。未取得房屋拆迁估价资格的房地产估价机构，不得接受房屋拆迁估价委托、出具估价报告或价格咨询报告。跨省市从事房屋拆迁估价的房地产估价机构，应当向当地拆迁主管机关依法备案。2．房屋拆迁估价机构的产生

根据有关规定，估价机构的产生有三种方式，一般采取被拆迁人投票的方式，也可以由拆迁当事人通过协商一致或者抽签方式确定估价机构。

采取投票方式的，根据投标结果，按照简单多数的原则，一般情况下得票数第一位的为拆迁范围的估价机构，第二位的为重新估价机构。拆迁人应将投票结果进行公告。采用协商或抽签方式确定估价机构的，可同时确定重新估价机构。3．拆迁估价委托 同一拆迁范围内，一般情况下只能委托一家估价机构进行估价，并与其签订书面的房屋拆迁估价委托合同。在签订房屋拆迁估价委托合同时律师应核实如下内容： 3.1 核实双方当事人的主体资格。

3.2 委托范围是否是在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围内。3.3 委托估价的被拆迁房屋的性质、用途、面积。3.4 估价的价值标准及估价方式。

3.5 需要双方当事人提供的资料及提供方式。3.6 估价报告的交付日期。3.7 酬金及支付方式。3.8 违约责任。

3.9 争议的解决方式。

3.10 其他需要约定的事项。

第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容

1.拆迁估价过程中律师工作的一般内容：

1.1 核实估价机构及估价人员的资质、综合实力、社会信誉。

1.2 对估价机构确定程序的合法性进行核实。律师应提示委托人投票确定估价机构的，拆迁人有将投票结果进行公告的义务。而拆迁主管机关可对投票、抽签过程进行监督，并可以要求纪检监察机关和基层组织等共同监督。

1.3 对拆迁估价委托合同的真实性、合法性进行核实。

1.4核实估价机构和估价人员与拆迁当事人是否有利害关系，或者是否是拆迁当事人。1.5 对估价报告的形式与内容进行核实。包括履行拆迁估价委托合同的情况、估价内容的真实性与合法性、房屋拆迁估价时点及估价报告的有效期限以及是否由专职注册房地产估价师签字。

1.6 对估价机构公示初步估价结果和送达分户估价报告的程序合法性进行核实。

1.7 如委托人对估价报告有疑问或异议的，协助委托人向原估价机构询问、申请复核，或者另行委托估价机构重新评估。

1.8 对委托人就原估价机构的估价结果、复核结果有异议，或者另行委托估价的结果与原估价结果有差异，且协商达不成一致意见时，律师可以协助委托人在收到估价报告、复估结论或重估报告后的15日内向房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定。

1.9 对房地产价格评估专家委员会成员是否与原估价机构、拆迁当事人有利害关系，或者是否是拆迁当事人进行核实。

1.10律师应提示委托人，若房地产价格评估专家委员会认为估价报告不合法、不规范、不合理的，由专家委员会指定其中一家估价单位进行再估价；而拆迁当事人对再估价仍有争议的，可以重新向专家委员会申请鉴定。

2.拆迁估价过程中律师为拆迁人提供法律服务的注意事项：

2.1 律师应提示委托人，须如实向估价机构提供估价所需资料，协助估价机构开展现场查勘等工作。

2.2 律师应提示委托人，将分户估价报告送交被拆迁人。

2.3 律师应提示委托人，拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。委托拆迁估价，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途，下同）和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的，从其规定；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。对被拆迁房屋的性质不能协商一致的，应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的，可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。2.4 律师应提示委托人处理好与被拆迁人的关系切忌态度生硬，不得授意评估机构作出偏离客观公正的评估结果。

3.拆迁估价过程中律师为被拆迁人提供法律服务的注意事项：

3.1 律师应提示委托人，须充分调查候选估价机构的资质与信誉，调查估价机构及估价人员与拆迁人是否有利害关系或者是否是拆迁人，建议被拆迁人慎重选择评估机构。3.2 律师应提示委托人，如实向估价机构提供估价所需资料，配合估价机构开展现场查勘等工作。拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。委托拆迁估价，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途，下同）和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的，从其规定；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。

对被拆迁房屋的性质不能协商一致的，应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的，可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。3.3 律师应提示委托人拒绝评估或拒绝申请重新评估、鉴定的法律后果。4.拆迁估价过程中律师为估价机构提供法律服务的注意事项：

4.1 对估价工作程序的合法性进行核实。核实包括房地产估价人员是否持证上岗；对被拆迁房屋进行实地查勘是否有实地查勘记录、和被拆迁房屋状况的照片及录像；实地查勘记录是否由实地查勘的估价人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。

4.2 律师应提示委托人接受房屋拆迁估价委托后，处理好与拆迁人、被拆迁人的关系，客观公正评估。未经许可不得转让、变相转让受托的估价业务。

4.3 核实委托人是否按照拆迁估价委托合同约定的时间和要求完成估价，向拆迁人出具估价报告（包括分户估价报告）。律师应提示委托人，如未按照约定的时间和要求完成估价，或者估价失实的，应当承担相应的责任。

4.4 律师应提示委托人，拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。估价一般应当采用市场比较法。不具备采用市场比较法条件的，可以采用其他估价方法，并在估价报告中充分说明原因。对拆迁人、被拆迁人就估价报告提出的疑问向其作充分解释，解释内容包括拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取和估价结果产生的过程。

4.5 律师应提示委托人，估价机构应当配合专家委员会的鉴定工作，向专家委员会提供估价报告、估价技术报告及鉴定所需的其他有关资料。

4.6 律师应提示委托人，拆迁当事人应当明确被拆迁房屋的性质、用途和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。

第四章 房屋拆迁补偿与安置中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

本章所涉的下列词语的定义分别为：

1． 房屋拆迁补偿安置协议，是指拆迁人与被拆迁人、房屋承租人依照法律规定，就补偿安置和房屋拆除的有关问题所达成的协议。

2.价值标准房屋调换，是指实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

3． 面积标准房屋调换，是指拆迁居住房屋，实行以房屋建筑面积为基础，在应安置面积内不结算差价的产权房屋调换。

4． 异地安置，是拆迁人以拆迁范围外的房屋与被拆迁人进行产权调换，所以又可称为异地产权调换。

5． 就地安置，是指拆迁人以拆迁范围内的房屋与被拆迁房屋进行产权调换，所以又称为回迁安置。6． 最低补偿单价标准，是指被拆除房屋同区域已购公有居住房屋上市交易的平均市场单价，本指引所称的单价，是指每平方米建筑面积的价格。适用范围

本章适用于城市房屋拆迁补偿与安置实务操作，集体土地的房屋拆迁补偿与安置不适用本章。

第二节 拆迁补偿安置协议

1.拆迁补偿的方式

拆迁补偿的方式有两种：既可以实行货币补偿，也可以实行产权调换；产权调换可以实行以房屋建筑面积为基础，结算差价或不结算差价的就地安置或异地产权调换。

律师要提示委托人，被拆迁人可以选择补偿方式。但是选择权要受到以下两种条件的限制：一是拆迁非公益事业房屋的附属物不作产权调换，拆迁时被拆迁人只能选择货币补偿；二是被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，只能实行产权调换，被拆迁人不能选择货币补偿。

2.订立拆迁补偿安置协议的主体

由于被拆迁房屋有私有房屋与公有房屋之区别，故拆迁私有房屋的，拆迁人应当与房屋所有人订立拆迁补偿安置协议，而拆迁公有房屋的，拆迁人应当与房屋使用权人订立拆迁补偿安置协议。

拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立拆迁补偿安置协议；符合下列情形之一的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人分别订立拆迁补偿安置协议： 2.1 拆迁执行政府规定租金标准的公有出租房屋且被拆迁人选择货币补偿的。2.2 拆迁执行政府规定租金标准的私有居住房屋的。2.3 拆迁房管部门依法代管的房屋的。

2.4 拆迁宗教团体委托房管部门代为经租的房屋的。 上述所称的执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，包括由房管部门代为经租的私有居住房屋、落实私房政策后由房管部门代为经租的居住房屋，以及1983年12月17日《城市私有房屋管理条例》实施前已经建立租赁关系，执行政府规定租金标准，且租赁关系延续至今的私有出租居住房屋。3.拆迁补偿安置协议的内容

签订拆迁补偿安置协议，要注意协议应包括以下内容： 3.1 订立协议的主体。

3.2 被拆除房屋的位置、性质、建筑面积。3.3 补偿安置方式。3.4 货币补偿金额。3.5 搬迁期限。3.6 违约责任。3.7 争议的处理。

3.8 需要约定的其他事项。 律师要注意，如果是实行房屋调换的，拆迁补偿安置协议的内容还应当包括调换房屋的价值金额、面积、地点、层次和房屋交付时间、是否补差价等事项，拆迁人应当向被拆迁人支付搬家补助费、设备迁移费。拆迁居住房屋以期房调换的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人在拆迁补偿安置协议中，根据建设情况约定过渡期，并遵守过渡期的约定。过渡期内，由被拆迁人、房屋承租人自行安排住处的，拆迁人还应支付过渡期内的临时安置补助费。搬家补助费、设备迁移费和临时安置补助费标准则由市价格主管部门会同市房地资源局制定。如当地对协议有备案要求的律师应提示拆迁人应当按当地规定将其订立的所有拆迁补偿安置协议报拆迁主管机关备案。

第三节 被拆迁房屋面积的确定

1.被拆迁房屋面积的确定标准 被拆迁房屋建筑面积，一般以房地产权证记载的建筑面积为准，实际面积与产权证不一致的，除违章建筑外，应以实际为准。无房地产权证的，以相关批准文件记载的建筑面积为准，实际建筑面积小于相关批准文件记载的建筑面积的，以实际建筑面积为准。相关批准文件未记载建筑面积的，或者虽无批准文件但在《城市规划法》实施以前已经建造用于居住的房屋，以有资质的房地产测绘机构实地丈量的建筑面积为准。房屋所在地的省市、自治区在《城市规划法》实施以前对此作出明确规定的，从其规定。2.面积争议的处理

发生房屋面积争议的，当事人之间协商一致的按协商结果认定。当事人协商不一致的，以房产测绘机构按国家规定测绘的结果为据。

第四节 被拆迁房屋补偿安置标准

1.居住房屋的货币补偿金额的确定

由于很多被拆迁人对居住房屋的货币补偿金额如何确定并不清楚，因此，作为律师应提示委托人，拆迁居住房屋，货币补偿金额一般根据被拆除房屋的区位、建筑结构、建筑面积等因素确定。当事人对此应先行协商，协商不成的可委托评估。估价的结果应当保证足以买到与被拆迁房屋相同水平的房屋。

被拆除房屋的房地产市场单价为房地产市场评估单价，房地产市场评估单价低于当地政府规定的同类房屋补偿单价标准的，按该补偿单价标准计算。

拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋（含由房管部门代为经租的宗教团体房屋、由房管部门依法代管房屋），被拆迁人和承租人都选择货币补偿的，租赁关系终止，承租人有权获得省、市政府规定比例的货币补偿款。出租人与承租人未达成解除租赁关系的，应当实行按面积的产权调换，以保障承租人的居住水平不因拆迁而下降。执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，按租赁合同的规定处理。实行价值标准房屋调换的，律师应提示委托人应当按照房地产市场评估价格确定货币补偿金额，再将该金额与安置房屋的房地产市场价结算差价。需特别重视的是，被拆迁房屋和拟调换的房屋在评估时应适用同一评估时点、同一评估方法和标准。2.非住宅房屋的补偿安置 拆迁非住宅房屋的，应充分考虑拆迁和当地工商业水平和就业的问题。除国家产业政策确定属于淘汰的行业外，不能因拆迁导致企业关闭和工人下岗。拆迁租赁非住宅房屋的，被拆迁人与房屋承租人协议解除租赁关系的，拆迁人对被拆迁人给予补偿安置；被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系未达成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋调换。调换后的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。 另外，拆迁非居住房屋，律师还应提示委托人，拆迁人应当补偿被拆迁人或者房屋承租人下列费用：

2.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。2.2 无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。

2.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。这里的因拆迁造成停产、停业的适当补偿，是指拆迁非居住房屋中用于生产、经营的房屋，由拆迁人给予被拆迁人或者房屋承租人的适当补偿。补偿标准按被拆除房屋建筑面积每平方米300-400元，由拆迁当事人协商确定。 3.可以按照非居住房屋补偿标准认定的情形 律师在实践中应提示委托人注意，以下几种情形是可以按照非居住房屋补偿标准予以补偿认定：

3.1 原始设计为非居住房屋或房屋依法销售时是非居住房屋的，可以认定为非居住房屋。3.2 公房承租人与所有人签订了公有非居住房屋租赁合同，建立了公有非居住房屋租赁关系的，可以认定为非居住房屋。

3.3 房地产权证记载的权利人为单位，可以认定为非居住房屋，但原始设计为居住房屋以及实际用作职工或者职工家庭居住使用的除外。

3.4 原始设计为居住房屋，改变为非居住用途，作为经营场所并领取营业执照照章纳税的，可以依据国务院和省级以上人民政府的规定并根据其经营状况、纳税情况，参照当地非住宅同类房屋的市场价值给予适当的补偿。4.拆迁居住和非居住兼用房屋的补偿安置 拆除居住和非居住兼用的房屋，被拆迁人或房屋承租人选择货币补偿的，可以按照居住用建筑面积和非居住用建筑面积分别计算货币补偿款；被拆迁人或房屋承租人选择房屋调换的，应当按照约定或行政裁决结算差价。

第五节 特殊对象的补偿与安置

1.对低收入、居住困难户的补偿安置的特殊保护 实践中，律师要注意的是拆迁廉租住房以及被拆迁人、房屋承租人属于孤老、孤残、孤幼的，拆迁人应当优先给予面积标准房屋调换，并可适当减免超过应安置面积部分的房价款，使之达到当地最低住房保障标准。2.拆迁宗教团体所有房屋的处理

拆迁宗教团体所有的房屋，律师应提示拆迁人，应当事先征求宗教事务管理部门意见，并与宗教团体签订拆迁补偿安置协议。

拆迁由房管部门代为经租的宗教团体的房屋，租赁关系终止。拆迁居住房屋的，补偿安置方式与标准按照政府规定租金标准的私有出租居住房屋的规定执行。拆迁非居住房屋的，被拆迁人和房屋承租人均可以选择货币补偿或者房屋调换。3.拆迁公益事业房屋的处理

律师应注意，如果拆迁用于公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当根据有关法律、法规的规定和城市规划的要求，按照原性质和规模予以重建或者按照房地产市场价补偿。4.拆迁公共设施的处理

需要拆除交通岗亭、交通标志、交通护栏、邮筒、废物箱、车辆站点、消防栓、人防等公共设施以及树木绿地的，拆迁人应当重建或者给予适当补偿。 因房屋拆迁需要迁移管线或铺设临时管线的费用，由拆迁人负担；但结合道路扩建按规划需要就位或新建、扩建各种管线的费用，拆迁人不予负担。 5.拆迁由房管部门依法代管的房屋的处理 拆迁房管部门依法代管的房屋，拆迁人应当与代管人订立拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当经公证机关公证，拆迁房屋有关资料应当向公证机关办理证据保全。6.拆除违章建筑和临时建筑的处理 律师应提示委托人拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑，现行规定是不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。是否属于违章建筑以及是否应无偿拆除，应当有法律依据并依法确定。其中，《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。对违法建筑依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。《城市规划法》实施前违法建筑的认定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门根据历史情况，依据所在省、自治区、直辖市人民政府规定处理。在拆迁公告依法发布后，或被拆迁人接到有关部门依法作出的停止建设通知后，继续进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，不予补偿。 7.拆迁争议房屋的处理

由于争议房屋属于“产权不明确的房屋”，为了保障建设项目的顺利进行，在拆迁人提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门依法核实同意，向公证机关办理证据保全，并且将拆迁补偿资金办理提存或者提供符合国家质量标准的安置用房、周转用房的，便可实施拆迁。8.拆迁设有抵押权的房屋的处理

律师应注意，首先要核实抵押的有效性。

其次，在拆迁前，应当通知抵押权人关于拆迁房屋的相关事项。

再次，经与抵押权人、被拆迁人协商，能解除抵押合同的，可达成一致意见，将拆迁补偿款交付被拆迁人。

9.租赁期限未满的房屋拆迁的处理 拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。

第六节 货币补偿款的分配

1.公有房屋货币补偿款的分配。

拆迁人给予房屋承租人的货币补偿款、安置房屋归房屋承租人及其同住人共有。

承租人、同住人之间一般遵循一人一份、均等分割的原则取得拆迁补偿款。但律师应提示委托人注意，下列情况除外：

1.1 承租人或同住人属于年老体弱，缺乏经济来源，且按均分所得的补偿款，无法购得房屋保证其正常生活的。

1.2承租人或同住人在取得公房承租权时额外支付较多款项的。1.3 对公房内居住的未成年人实际承担监护义务的。2.私有房屋补偿款的分割

拆迁人给予被拆迁人的货币补偿款、安置房屋归被拆迁人所有。被拆迁人应当负责安置房屋使用人。

3.房屋拆迁补偿款之外的其他补偿费的处理

搬家补偿费、设备迁移费、临时安家补助费，应归确因拆迁而搬家、设备迁移和临时过渡的承租人、同住人等。奖励费和一次性补偿费，一般应当由拆迁时在被拆迁房屋内实际居住的人之间予以分割。设备搬迁和安装费用、无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用，应归设备所有人。因拆迁造成停产、停业损失的补偿归遭受实际损失的经营人。4.补偿款由他人领取的处理 在实践中，有时会遇到由于拆迁人的疏忽，导致房屋补偿款由他人领取，律师应提示委托人，补偿款应由领款人亲自领取，委托他人领款的应认真审查委托书的真实性和内容的准确性。如拆迁人疏于审查，错将拆迁款项支付给他人，仍应对实际的被拆迁人或房屋承租人承担补偿安置的义务。对冒领或错发，拆迁人可以依法要求返还不当得利。5.被拆迁人拒绝受领补偿款的处理 拆迁补偿安置争议经裁决后，被拆迁人如无法定理由在法定期限内不申请行政复议，也不提起行政诉讼，且拒绝受领补偿款的，拆迁人可以向公证机关办理提存。6.售后公房拆迁维修资金的处理

因房屋拆迁等原因造成公有住宅售后房屋灭失的，由业主、房屋拆迁单位、原售房单位或物业管理单位持房屋灭失等有关证明文件，到该项资金保管单位办理住宅维修资金交割手续，其中原个人缴纳住宅维修资金中的剩余部分，由该项资金保管单位退还给业主，原房屋出售单位缴纳三项维修资金的剩余部分，用于补贴社区公共设施维修资金的不足。

第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

1.房屋拆迁裁决，是指房屋拆迁主管部门依据拆迁法律规定，对拆迁人和被拆迁人之间就房屋拆迁补偿的形式和金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁过渡的方式和过渡期限等拆迁事宜作出的关于双方当事人之间的权利和义务的具体行政行为。

2.强制拆迁，是指被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制执行，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院予以强制执行的行为。适用范围

本章主要针对城市房屋拆迁中的律师实务，集体土地上的房屋拆迁裁决，按各省、市的规定确定是否适用本章内容。

第二节 裁决申请与受理阶段

1.申请阶段

律师在代理当事人提请房屋拆迁裁决申请时，重点是把握按规定申请所必需的资料。为拆迁主管行政机关提供服务时应审查申请资料是否符合要求。1.1 拆迁人申请裁决应提交的资料： 1.1.1 裁决申请书；

1.1.2 法定代表人的身份证明； 1.1.3 被拆迁房屋权属证明材料； 1.1.4 被拆迁房屋的估价报告； 1.1.5 对被申请人的补偿安置方案； 1.1.6 申请人与被申请人的协商记录； 1.1.7 未达成协议的被拆迁人比例及原因； 1.1.8 其他与裁决有关的资料。

1.2 被拆迁人、房屋承租人申请裁决应提交的资料： 1.2.1 裁决申请书；

1.2.2 申请人的身份证明； 1.2.3 被拆迁房屋的权属证明；

1.2.4 申请裁决的理由及相关证明材料；

1.2.5房屋拆迁管理部门认为应当提供的与行政裁决有关的其他材料。1.3 裁决申请书应包括以下主要内容：

1.3.1 申请人的名称、地址、法定代表人及代理人的姓名、年龄、职业、住所； 1.3.2 被申请人名称、地址等基本情况； 1.3.3 申请裁决的请求、事实和理由； 1.3.4 申请人签名或盖章、申请日期。2.审查受理阶段

律师在拆迁行政裁决阶段，应注意的重点是听证和可能不被受理的情形。2.1 裁决听证

裁决机关收到拆迁人的裁决申请后，应当对达成拆迁补偿安置协议的户数占拆迁范围总户数的比例进行审核，未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当进行听证。具体标准、程序按省、自治区、直辖市人民政府房屋拆迁管理部门规定执行。

律师可代理委托人参与裁决受理前的听证，并可结合相关法律法规，以及委托人的合法权益发表律师意见。2.2 不予受理的情形

有下列情形之一的，裁决机关不予受理裁决申请： 2.2.1 已超过房屋拆迁期限的；

2.2.2 申请人未在规定的日期内补齐资料的；

2.2.3 申请人与被申请人达成房屋拆迁补偿安置协议后发生合同纠纷的； 2.2.4房屋已经灭失的；

2.2.5 申请人主体资格不符合法律、法规、规章规定的； 2.2.6 申请人对拆迁许可证合法性申请裁决的；

2.2.7 裁决做出后，当事人就同一理由再次申请裁决的。

对裁决申请不予受理的，裁决机关应当自收到申请之日起5日内书面通知申请人。律师对行政机关作出受理或不予受理的决定，均可为当事人提供咨询意见，确认行政机关的决定是否符合法律规定。如确认不符合法律规定，可接受委托代书复议申请书、诉状或代理复议与行政诉讼。

第三节 裁决审理阶段

在拆迁裁决的审理阶段，律师的服务重点主要是以下几方面： 1.对裁决审理的程序和内容的核实。

1.1 裁决行政机关是否向申请人发出裁决受理通知书。

1.2裁决行政机关是否向被申请人送达裁决申请副本及答辩通知书。1.3 相关资料、程序的合法性。

1.4裁决机关是否组织拆迁当事人进行调解。注意未经调解，不能作出裁决，而申请人经两次通知未参加裁决调解的，视为撤回裁决申请；被申请人经两次通知不出席裁决调解的，裁决机关可以缺席裁决。

1.5 核实补偿安置标准是否符合法律规定与该案的实际情况。在审理过程中，当事人对评估结果有异议且未经房屋拆迁估价专家委员会鉴定的，裁决机关应当委托估价专家委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。1.6 裁决机关是否及时合法地作出书面的裁决书。经调解当事人达不成协议的，裁决机关应自受理裁决申请之日起30日内做出裁决。裁决书内容应当合法、适当。裁决须经裁决机关领导班子集体讨论决定。

1.7 裁决书是否送达。裁决书应当送达当事人，并留有送达的证据。裁决书可以按照直接送达、邮寄送达、留置送达、公告送达的顺序以及实际情况，确定送达方式。无法直接送达、邮寄送达、留置送达的，可公告送达，将裁决书张贴于被拆除房屋的拆迁范围公示栏内，裁决书自张贴于公示栏内之日起满7天视作送达。2.裁决中止的审查 在裁决审理过程中，可能出现中止裁决的情形。律师在此种情形下的服务重点是以下七个方面：

2.1 审查是否发现新的需要查证的事实。

2.2 审查是否是当事人对评估结果有异议，需等待鉴定结论的。

2.3 审查是否是裁决需要以相关裁决或法院判决结果为依据的，而相关案件未结案的。2.4 审查是否是作为自然人的申请人死亡，需要等待继受人表明是否愿意继续裁决的。2.5 审查是否是作为自然人的被申请人死亡，需要变更被申请人的。2.6 审查是否是其他特殊情况需要中止的情形。

2.7 中止裁决的情形消除后，应当提请行政裁决机关恢复裁决。3.裁决终结的审查 裁决审理过程中，行政裁决机关可能会决定裁决终结，律师在这种情形下提供法律服务的重点是以下四个方面：

3.1 审查当事人是否达成拆迁补偿安置协议； 3.2 审查申请人或被申请人是否是裁决当事人； 3.3 审查申请人是否撤回裁决申请；

3.4审查作为自然人的申请人死亡，15日内继受人是否表示参加裁决或放弃参加裁决。4.裁决书内容的审查

裁决书应包括以下主要内容：

4.1申请人与被申请人(包括代理人)的姓名或单位名称等基本情况。4.2 申请裁决的请求、争议的事实和理由。

4.3 裁决机关认定的事实、理由和适用的法律依据。

4.4补偿安置方案(补偿方式、补偿金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁日期、搬迁过渡方式和过渡期限以及《实施细则》中规定的应当补偿的项目)。4.5 告知当事人行政复议、行政诉讼的权利及期限。4.6 裁决机关的名称、裁决日期并加盖公章。4.7 裁决规定的搬迁期限不得少于15日。

第四节 行政强制执行阶段

在行政决定的行政强制执行阶段，律师为当事人以及行政机关提供法律服务的重点主要有以下四个方面：

1.审查行政强制执行申请主体 房屋拆迁裁决书送达后，申请人与被申请人应当执行裁决方案。被拆迁当事人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，裁决机关可依法申请强制执行。2.审查申请强制拆迁前是否依法听证

申请行政强制执行前，裁决机关应当组织拆迁当事人对行政强制执行的依据、程序、补偿安置方案及测算依据等内容进行听证。同时，还应邀请政府有关部门和具有社会公信力的人员参加。被拆迁当事人拒绝参加听证会的，裁决机关应当组织召开调查会。律师可代理委托人参与听证会及调查会，发表律师意见。3.审查行政强制执行申请应提交的材料 申请行政强制执行，应当提交下列资料： 3.1 行政强制执行申请书； 3.2 裁决调解记录和裁决书； 3.3 安置用房或补偿资金证明；

3.4 被拆迁当事人拒绝接受补偿资金的，应当提交补偿资金的提存证明； 3.5 被拆迁当事人不同意拆迁的有关材料； 3.6 听证会或调查会记录。

4.行政强制执行其他应注意的事项：

4.1申请行政强制执行，应当由裁决机关领导班子集体讨论决定；

4.2拆迁人未按裁决规定向被拆迁当事人提供拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准和产权清晰、无权利负担的安置用房的，不得申请行政强制执行；

4.3裁决机关应当提前15天通知被拆迁当事人并做好宣传解释，动员被拆迁当事人自行搬迁；

4.4拆迁人应当对被拆除房屋以及房屋内的物品向公证机关办理证据保全；

4.5行政强制执行时，裁决机关应当组织街道办事处、居(村)委会代表和公证人员到现场； 4.6 裁决机关是被拆迁当事人的，由同级人民政府裁决的；

4.7行政强制执行应当注意防止人身伤害的发生，要有应对突发事件的预案； 4.8执行的整个过程都要坚持“以人为本”的原则，注重社会稳定与和谐。

第六章 农村房屋拆迁中的律师实务

第一节 一般规定

1．适用范围

本章适用于指导律师办理农村房屋拆迁法律业务的实务操作。如有关省市地方性法规或规章规定集体土地上的房屋拆迁适用城市房屋拆迁程序的，从其规定。

2．本章所指的农村房屋拆迁是指依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予合法补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

3．律师为城市规划区内农民集体土地上的房屋拆迁提供法律服务也可参照本章规定。

第二节 集体土地的征收征用及补偿

律师为农村房屋拆迁提供法律服务应当掌握并向委托人宣传下列有关法律知识： 1.征地的原则：

1.1 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的授权和程序对农民集体所有的土地实行征收或征用，并给予补偿。

1.2 征收征用土地的，按照被征土地的原用途给予补偿。

1.3 征收征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。2.注意研究当地的有关征地补偿安置的具体规定：

由于我国城市土地实行国家所有，农村土地实行集体所有，因此，城市化过程中对土地的需求必然要通过行政机关对农村集体所有土地的征收征用来满足。律师在办理此类案件时，不仅要了解国家的有关规定，还要注意研究当地的具体规定。

3.征地补偿安置的工作程序

3.1 在征地依法报批前，县级土地管理部门应当将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和植物，征地时不予补偿。

3.2 县级以上建设用地管理部门应当对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。

3.3 征地依法批准后，县级以上土地管理部门应当按照《征用土地公告办法》规定公告征地批准事项。除涉及国家保密规定等特殊情况外，征地批准事项应当网上公告。

3.4 县级以上土地管理部门应当根据征收土地的批准文件，在征地公告之日起45日内以被征用土地的所有权人为单位拟订征地补偿安置方案（含征地拆迁房屋补偿安置标准），报当地人民政府审查同意后，按照《征用土地公告办法》规定公告。被征地农村集体经济组织和农户提出申请听证的，土地管理部门应当按照《国土资源听证》规定的程序和有关要求组织听证。

3.5 征地补偿安置方案批准后，当地人民政府应组织县级土地管理部门或委托有关单位与被征地单位协商签订征地补偿安置协议。

单独选址项目和分批次项目的征地补偿安置费用，应当根据市、县人民政府的征地补偿安置方案支付，未按期全额支付的，不得核发建设用地批准书，也不得使用土地。

3.6 征地中拆迁房屋补偿安置的实施程序，按照各省市的有关规定执行。征地拆迁房屋的补偿安置需要估价的，也应按照《房地产估价规范》进行。

第三节 农村房屋拆迁补偿安置

1.一般规定

补偿安置依据：被拆除房屋的用途和建筑面积，一般以房地产权证、农村宅基地使用证或者建房批准文件的记载为准。如记载与实际不符的，除已依法确认的违章建筑外，应以实际面积为准。

特别情况的处理：

1.1 征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件且新房已建造完毕的，对新房予以补偿，对应当拆除而未拆除的旧房不予补偿。征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件但新房尚未建造完毕的，被拆迁人应当立即停止建房，具体补偿金额可以参照建房批准文件内容补偿，也可由拆迁当事人协商议定；

1.2 拆除未超过批准期限的临时建筑，可以给予适当补偿。

1.3 违法并应无偿拆除的建筑、超过批准期限的临时建筑，以及征地公告后擅自进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，一般不予补偿。

1.4 同一拆迁范围内，既有国有土地、又有集体土地的，国有土地范围内的拆迁房屋补偿安置按城市房屋拆迁管理规定执行；被征集体土地范围内的房屋拆迁补偿安置按集体所有土地房屋拆迁补偿安置的规定执行，如当地规定按城市房屋拆迁规定执行的，从其规定。2.征地中拆迁居住房屋的补偿安置规定

2.1 被征地的村或者村民小组建制撤销的补偿安置

被拆迁人可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

货币补偿金额计算公式一般为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积。被拆除房屋评估如选用重置法的，其建安重置单价结合成新，由建设单位委托具有房屋拆迁评估资格的房地产估价机构评估；同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价及价格补贴标准，由被拆除房屋所在地的市、县人民政府根据土地市场的实际情况制定并公布。

2.2 被征地的村或者村民小组建制不撤销的补偿安置： 律师应了解，现行规定拆迁人，对未转为城镇户籍的被拆迁人应当按下列规定予以补偿安置： 具备易地建房条件的区域，被拆迁人可以在乡（镇）土地利用总体规划确定的中心村或居民点范围内申请宅基地新建住房，并获得相应的货币补偿； 货币补偿金额计算公式为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积；被拆迁人使用新宅基地所需的费用，由建设单位支付给被征地的村或者村民小组。被拆迁人申请宅基地新建房屋的审批程序，按照国家和当地农村住房建设的有关规定执行。

不具备易地建房条件的区域，可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。被拆迁人不得再申请宅基地新建住房。2.3 其他补偿：

律师应了解并告知当事人，拆迁人应当补偿被拆迁人搬家补助费、设备迁移费、过渡期内的临时安置补助费，并自过渡期逾期之日起增加临时安置补助费。2.4 补偿原则应当是使被拆迁人的居住水平不因拆迁而降低。3.拆迁非居住房屋的补偿安置：

在办理拆迁非居住房屋的补偿的服务中，律师应提醒当事人，这种拆迁及补偿应当有利于当地经济的发展，防止拆迁对当地原有工商业与就业的负面影响。补偿标准一般为：

3.1 拆除农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办的企业所有的非居住房屋，货币补偿金额计算公式为：被拆除房屋的建安重置价＋相应的土地使用权取得费用

3.2 被拆除房屋的建安重置价、相应的土地使用权取得费用，当事人协商不成时由房地产估价机构评估。3.3 其他补偿：

3.3.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。

3.3.2无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。

3.3.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。

3.3.4 其他非居住房屋、居住房屋附属的棚舍，以及其他地上构筑物的补偿，按照当地有关国家建设征地的财物补偿标准执行。

第四节 农村房屋拆迁评估

农村房屋拆迁当事人经协商对被拆迁房屋价格达不成一致时，律师应提醒委托人及时聘请评估机构依法评估。作为律师在提供服务时应了解并可向当事人介绍有关农村房屋评估的一般规定。

1.一般规定

房屋重置价格，是指采用估价时点的建筑材料和建筑技术，按估价时点的价格水平，重新建造与被拆除房屋具有同等功能效用的全新状态的房屋的正常价格。拆迁房屋的评估价格不包括房屋的装饰价值。房屋装饰应单独出具评估报告。估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日。

评估报告：估价机构应按《房地产估价规范》的规定格式出具评估报告，评估报告应由注册房地产估价师签名，经估价机构审核并加盖机构公章。

2.对附属物、附着物、在建工程、临时建筑的评估

2.1 附属物、附着物等评估：按照国家建设征地的财物补偿标准和当地实际情况进行。2.2 在建工程评估：一般应采用成本法进行评估。在建工程评估以政府管理部门批准的用途、参数或规划设计方案等为依据，工程建设进度以政府管理部门通知停工时的状态为准。

2.3 临时建筑评估：未超过批准期限的临时建筑应评估其建筑物残值。

3.协助评估

凡房屋拆迁评估中涉及原始成本、机电设备、工程造价等专业技术工作的，估价机构可委托有资格从事该类业务的机构协助评估。

第七章 行政复议与诉讼中的律师实务

第一节 拆迁行政复议

1.一般规定

拆迁行政复议并不是每个拆迁项目的必经阶段,但拆迁行政复议与拆迁各阶段交织在一起，律师可以对此提供相应的法律服务。在拆迁人申请规划许可证、房屋拆迁许可证等文件，拆迁管理部门作出与拆迁相关的行政决定等过程中，只要当事人认为该具体行政行为侵犯其合法权益，均有权依法向管辖部门申请行政复议。除行政复议法、行政诉讼法已有规定外，律师应当提示委托人，对城市房屋拆迁裁决不服的，拆迁人依法已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。2.律师在行政复议阶段的法律业务：

2.1 审查拆迁许可以及前置程序的合法性，律师工作内容包括但不限于： 2.1.1审查立项文件的合法性，对所列文件进行实体和程序审查 ； 2.1.2 审查规划许可的合法性，对所列文件进行实体和程序审查； 2.1.3 审查用地许可的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.4 审查拆迁许可证发放的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.5 审查拆迁人申请拆迁许可时提交的拆迁计划和方案是否合法，有无损害被拆迁人合法权益的情形；

2.1.6 审查拆迁补偿资金是否符合法律规定及是否被挪用等情形。2.2 审查相关拆迁实施行为，律师工作内容主要包括：

2.2.1 审查被拆迁房屋评估的合法性。包括评估机构的确定、评估程序、评估报告和专家鉴定等内容（内容详见本指引第二章第二．三节部分）。

2.2.2 审查补偿安置方案的合法性。包括补偿对象、利益相关人、补偿范围、补偿标准、补偿方法以及安置房源等内容。

2.2.3 审查补偿安置实施过程的合法性。包括拆迁实施单位与被拆迁人之间的协商、谈话、协议，以及补偿安置的执行等事实情况。

2.3 审查作出行政裁决或具体行政行为的合法性： 包括具体行政机关对被拆迁房屋的面积认定、违章建筑处理、婚姻状况证明、共有产权情况、户籍人口证明、伤残证明、住改非以及经营许可等内容。2.4 审查行政强制拆迁的合法性： 包括行政裁决、被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的原因、行政强制拆迁的实施等内容。

2.5 对相关事实调查取证，发表律师意见。2.6 向委托人提供法律咨询。

2.7 对具体事项进行专项法律研究。

2.8 代理协商、调解、申请行政复议、仲裁、诉讼、申诉。

2.9 参与对被拆迁人被行政处罚、裁决或强制拆迁后的法律疏导、矛盾化解工作。2.10 其他相关法律服务。

第二节 拆迁诉讼

1.一般规定

律师代理房屋拆迁行政案件，除应依照法律、法规、规章及全国律协关于律师代理行政诉讼案件、群体性案件的一般规定外，还要重视拆迁案件的特殊性。

1.1 拆迁行政诉讼：房屋拆迁行政案件涵盖多种具体行政行为，涉及许多法律、法规、规章和规范性文件，法律关系繁杂，又是社会的热点，容易引发群体矛盾。除了本章第一节行政复议后15日内提起行政诉讼，当事人也可以在行政裁决书送达之日起3个月内直接向法院提起行政诉讼（如果行政机关作出行政行为未告知行政相对人诉讼权利与期间的，其诉讼时效为两年）。

1.2 拆迁民事诉讼：是拆迁当事人因房屋拆迁法律行为而引起的民事诉讼，以及拆迁当事人与非拆迁当事人之间的与拆迁相关的诉讼。

2.律师代理拆迁诉讼应注意以下案件受理管辖的特别规定：

2.1 公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的行政决定或行政裁决等行政行为不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按行政案件受理。

2.2 拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题达成协议后，一方或者双方当事人反悔，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。

2.3 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以申请房屋拆迁主管机关裁决。房屋拆迁主管机关是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起３０日内作出。当事人对裁决不服的，可以按法律规定向人民法院起诉，人民法院将按行政案件受理。

第三节 律师在拆迁诉讼中的举证

根据不同的案情及诉讼请求，律师应当分别按照行政诉讼证据的若干规定和民事诉讼证据的若干规定提交如下（但不限于）证据： 1．证明诉讼主体资格的证据

当事人应当提交身份证明资料即：当事人为自然人的，应提交身份证或户口本；为法人或其它经济组织的，应提交工商营业执照副本、工商注册登记资料或社团法人登记证等。法人或其它经济组织的名称在讼争法律事实发生后有变更的，还应当提交变更登记资料。2．证明房屋发生拆迁法律事实的证据 2.1 拆迁人应提交的证据： 2.1.1 房屋拆迁许可证； 2.1.2 拆迁公告；

2.1.3 新建建筑物的，提交《建设工程规划许可证》及工程竣工验收证明； 2.1.4 房屋被拆除前所作的面积测量报告；

2.1.5 已经达成拆迁补偿安置协议的，要提交该协议；

2.1.6 已向被拆迁人支付货币补偿款、过渡费、搬家补助费、设备迁移费等费用的，提交支付凭证；

2.1.7 给被拆迁人提供过渡期临时用房的证据；

2.1.8 用以安置被拆迁人的房屋平面图、建筑面积竣工测量报告等。2.2 被拆迁人应提交的证据：

2.2.1 能证明被拆除房屋的所有权的凭据；

2.2.2 能证明被拆除房屋的结构、房屋的性质（住宅、办公或商铺）、房屋的建筑面积等的证据；

2.2.3 在被拆迁房屋所有权凭据上记载的所有人不是主张权利的被拆迁人时，还须要提交能够证明被拆迁人有权主张补偿安置的证据，例如：继承关系证明、亲属关系证明、原权利人放弃权利的证明等；

2.2.4 能证明房屋何时被拆除的证据；

2.2.5 已经达成拆迁补偿安置协议的，要提交该协议； 2.2.6 经过房屋拆迁主管部门裁决的，还应提交裁决书。

第八章 附则

1.本操作指引是根据现行国家颁布的法律、行政法规、规章、地方性法规及其它相关文件的规定，结合当前律师办理城市房屋拆迁的实务操作制订,若国家法律、法规、地方性法规、规章及规范性文件发生变化，应以新的法律、法规及规范性文件为依据调整。

2.本指引由中华全国律师协会民事专业委员会组织起草并由中华全国律师协会常务理事会负责解释。

3.本指引经六届全国律协七次常务理事会审议通过，自发布之日起施行。