建设工程律师业务的十个热点问题

第一篇：建设工程律师业务的十个热点问题

点睛政法网络学堂

建设工程律师业务的十个热点问题

绪言

建设工程施工合同首先要抓住三个核心问题：工程质量、工期、工程价款。质量、工期、价款这三大核心问题，如果我们牢牢抓住了，无论是发包商还是承包商的合法权益以及双方的权利义务关系都会平衡，并且好办。

1.工程质量

为什么说工程质量是一个核心问题了？我们认为工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》以及行政法规、建设工程质量管理条例等等，包括建设部的一批部门规章，都把质量作为立法的出发点和主要目的。工程质量主题要比合同是否有效还要重要，为什么这样说呢？如果工程质量合格，即使施工合同无效，但承包人仍然可以向发包人要求计算、要求主张工程款。相反，即使合同有效，但是如果工程质量不合格，承包人也无权取得工程款，因此工程质量是否合格，比合同是否有效高一个层次。

工程质量是承包商、承包人主张工程价款的前提，所以说，点睛政法网络学堂

不管是诉讼、仲裁还是在诉讼仲裁前向发包人主张计算工程款，作为发包人的律师，要把关，承包人所完成的工程有没有经过最终的竣工验收，竣工验收以后，工程质量是否合格，只有过了这一关，才能进入工程价款的结算程序。

2.工期

工期在建设工程施工合同当中是一个重要的必备的条款，每份建设工程施工合同都会有明确工期，这工期对发包人来讲，有重要的法律意义，如果工期延长，工程不能如期完成，发包人特别是发包人当中的房地产开发商，不能按时进行商品房的预售、现售，不能按时把商品房交给商品房的买房人，从而导致一连串的商品房买卖合同纠纷。因此，这对发包人来说有经济效益和重大的法律意义。对承包人来说，一个合理的工期，也直接影响了承包人经济效益，因为一个工程只有在合理的工期内，经济效益才是最佳，如果是赶工期、故意缩短工期或者应发包人的要求，强行赶工期，那么施工人就会加大自己的生产成本，因为赶工也是需要成本的，如果工期无限制延长，承包人每天就会支出额外的经济费用，如果因为承包商的原因导致工期延长，还会被发包人追究工期的违约责任。因此，作为承包商的律师，要时刻提醒承包商重视工期问题，工期现在往往变成了发包人对付承包商企图少付、拖延支付工程款的惯用手段。点睛政法网络学堂

前几年，最高人民法院二审审理过一个案子，发包人与承包人之间为一栋建筑工程施工合同发生纠纷，一审在高级法院，二审在最高人民法院，承包商就是因为工期延误而且没有证据来证明工期延误的原因是发包人的原因，从而导致承包商败诉，工程价款总的只有6000多万，二审法院判决，承包商承担的违约责任达到3000多万，从而导致承包人陷入了经济困境。

去年我代理过案子，现在还没有结束，一个很小的装修工程纠纷，经过鉴定，工程价款在560万左右，当时，合同约定的工期是100天，但由于承包人资金问题以及发包人给出资金的不足，100天当中没有完工，发包人就把承包人赶出施工现场，并且主动向法院提起诉讼，要求承包商承担违约责任，赔偿他的损失，赔偿损失的标准就按照装修的工程（写字楼）日租金标准，赔偿9个月，当然这个标准太高了，为什么？按照我们的理解，即使因为承包商的原因，施工进度不够，100天没有完成，但完成了整个工程的85%，按照这个顺序继续向前，最终延误20天，就会完工，发包人把承包商赶出施工现场，然后慢慢起诉，又不采取措施，减少自己的损失，却索赔9个月的资金，显然在扩大自己的损失。

从这些案例可以看出，在工期的问题上，承包商是弱势一方，点睛政法网络学堂

只要工期延误了，举证责任首先在承包商，要举证证明工期虽然延误，但不是承包商的过错，是由于发包人的原因引起的，是由于不可抗力引起的，是由于发包人自己分包的第三方施工延缓引起的等原因。只要能证明不是承包人自己的过错，这样才能免除自己的违约责任。

工期已经成为发包人对付承包商的惯用手段。

3.价款

这是三个核心问题中的重要问题，作为发包人来说，只有支付了合同价款，而且按照合同约定支付了合理的价款，才能从承包人手中取得劳动成果。近三年，工程领域的拖欠还是很严重，最主要的原因除了发包人与承包人新的问题以外，还是一个基本制度问题，怎样控制、保证每个工程在竣工以后，工程价款能够得到及时的结算以及支付，这还没有一套完整的法律制度。

虽然有建设工程价款优先受偿权制度，但这样的制度在实际的操作运行过程中遇到一系列的困难，承包商运用这个法律武器的机会比较少。

一、作为建设工程专业律师的发展前景 点睛政法网络学堂

建设工程专业律师非常有前途，也有大作为的空间。虽然建设工程律师服务的产品有它的传统性，但我觉得它的市场空间非常大。市场空间非常大的原因，最起码下列几个因素：

第一，市场主体业务发展的全球性、全国性。无论是发包人还是承包商，他们现在的经营活动都遍及全国甚至向海外扩张。比如说开发商，他涉及到建设工程专业领域的问题，也是经常的。大开发商在全国主要城市有自己的项目公司，随着调控，向二三线城市发展。据我所知，承包商的工程项目也遍及全国，不仅仅只限于北京一个城市。

第二，建设工程律师业务内容具有综合性、专业性。比如说，如果说建设工程施工合同是我们合同法下的有名合同，但这个合同的复杂性远远超过一般的买卖合同，因为它的履行时间比较长，一个建设工程施工合同的履行，少则几个月，长的都是两三年，履行时间比较长，而且合同双方交接、履行的机会、频率比较多，比如说建设工程施工合同过程中，发包人先付进场的预付款，承包商才进场，准备开工，按照节点来支付进度款按照合同约定，承包商把工程施工到验收合格，那就要给承包商支付多少进度款，有一个相互交接、先后履行的问题，那么就会容易产生纠纷。点睛政法网络学堂

建设工程施工合同法律服务业务，有它的专业性，除了律师通常要掌握的大的法律之外，对工程专业知识、比如说对工程的管理、工程造价专业知识必须要做一些了解。

第三，中国城市化的发展步伐。我国现在还是一个农业国，加上大量的公民需要住宅，需要改善条件，虽然处于调控状态下，我们的建筑市场的规模仍然很大。

第四，城市基础设施的大力发展。比如说高铁、城市轻轨等，这一块是我们过去建设工程专业律师服务产品之外所延伸的、扩展的。据英国一个机构预测，中国的建设规模，到2018年会达到2.44亿美金，占到全球每年建设总量的19.1%，到2018年，我们的建设规模就可以超过美国。在这蓬勃发展的过程中，随着建设规模的扩大，律师服务的机会非常多，就像上海首届东方十大律师评选，十个律师当中，就有三位主要从事建筑房地产方面的律师。因此我个人认为，作为建设房地产专业律师，这个行业再发展15年和30年没问题。

二、建设工程专业律师应当遵守的法律法规

我想从个案开始来谈谈作为一个建设工程专业律师应当具点睛政法网络学堂

备或者积累哪些法律法规。

今年上半年我参与过一个案件代理，发包人作为一个开发商，把工程发包给一个大型的承包商，双方签订了建设工程施工合同，当时，合同约定的造价1.5亿（暂定价），当然，合同约定了最终结算按照现场施工情况、当地的定额让利3%的情况下进行计算。

合同签订以后，承包人就进场施工了，双方产生矛盾的起点是：合同约定对承包商来说，开工的日期是从底板开始计算，要搞这个大楼，必须先按照施工方案要挖坑，这个挖土的任务是由发包人分包给第三方（丙方），挖土还没有挖好的情况下，承包商从今年的5月1日进场开始做底板的施工，施工了一个月，开发商为了追求自己的开发住宅能够尽快地加快施工进度，到现场看了以后就认为施工力量不足，人员不足，现场只有150人，认为要增加到300人，就通知承包商两天内增加到300人，否则，视为施工人员不足，按照合同XX条款约定，要承担违约责任，这个合同条款有很多是不平等的条款。但整个施工界面没有完全交给承包商，他是随着丙方挖土的进度进行施工。所以，承包商认为现场150人已足够，如果一下子搞300人来，把所有的连续搞好，就不能连续施工，要停下来等挖土的人。承包商考虑的是连续性的施工问题，因为只有连续施工，成本才是最经济的。但发包商点睛政法网络学堂

不同意，这样的情况下，开发商就说对方违约，承担违约金400万。承包商肯定不同意，三天没有谈好。使承包商承担违约金1000万。为什么？因为合同约定，只要发包商认为施工进度和现场施工人员没有达到应有的，就按照工程价款的30%承担违约金，这样，双方就产生了隔阂。

这种情况下，承包人也非常重视，就邀请我参与这个项目。我敏感意识到一些问题：第一，这个工程不能继续再搞了，因为合同有明显的显示不公平的条款，存在大量的霸王条款，但是这个合同已经到当地的建委备案了，而且双方在履行，如果这个合同继续履行下去，承包商面临的风险很大，动不动就会索赔，而发包人违约的地方，承包商就没有办法。那能不能退出这个合同？怎么退呢？通过介绍了解，我们意识到：第一，从工期上来说，我们不违约，这也涉及到工期从什么时间开始起算，是从挖土时算起，还是从底板开始起算。另外一个问题，通过合同以及自己对法律的掌握，作为建设工程施工合同，发包人要提供施工许可证，工程要开工，必须得到当地政府建设行政主管部门批准，要有合法的建设工程施工许可证。当然办这个施工许可证有一系列的条件，我们通过这个介绍发现，发包人到现在为止，没有把施工证复印件给承包商备案。第二，我们通过调查，发现承包商手上的图纸，没有相关的印章。这两点就成为发包人违约的地方，就为我们能退出这个合同寻找到出路。最终，我们成功退出合同。点睛政法网络学堂

这个案子前前后后花了20天，非常紧张，效率非常高。通过这个案子，我感觉到：一个建设工程专业律师，除了我们正常律师应知的法律知识以外，最起码对建设工程的基本流程也要清楚，一个建设工程，从立项开始到规划到土地用地手续的获得，到现在建设主管部门施工许可证颁发，到相关施工图的审核，这些流程都应该做一个了解。否则，可能就不知道在合同履行中，哪一方先违约了。像《建筑法》《规划法》《土地管理法》量不大，量比较大是部门规章，这些部门规章，作为专业律师也要去学习。

建设工程有一批施工规范，比如说现场管理、质量怎么验收以及竣工验收以后，需要哪些工程资料，一批施工规范需要查。尤其重要的是工程造价知识的接触。因为在建设工程施工合同纠纷当中，工程造价的争议是最主要的争议。刚刚我讲拖欠非常严重，是因为双方对工程造价不能形成一致的结算意见而产生纠纷。作为专业律师，对造价知识要掌握。

三、发包人故意拖延不进行竣工结算，承包人如何处理

工程款拖欠现象越来越多，建设工程施工合同，为工程款的纠纷频频出现，为什么会产生严重的拖欠工程款现象，主要的难点睛政法网络学堂

度在哪？就是工程款的计算难。发包人与承包人不能在预定的时间内对特定的工程造价形成一致的意见，有不同的计算方法、计算结论，就会产生计算问题，如果不能形成一致的结算意见，发包人认为不拖欠，承包人认为还拖欠工程款。即使纠纷申请工程所在地的建设主管部门进行行政调解，也不能从根本上解决问题，行政主管部门最多同情承包商，要求发包人先预付一部分工程款来解决工人的工资问题，但不能从根本上把纠纷解决好，因此计算就成为解决纠纷的重要节点。

发包人往往故意不进行结算，工程经过竣工验收合格以后，发包人往往先催促承包人先交付工程，发包人一旦接收了实际的工程以后，就会采取各种方法拖延结算，比如说，以承包人提交的竣工结算书，向他提交了，发包人不签收，不签收就为了将来万一承包人向发包人打官司，以未签收结算书为借口。有的虽然签收了，但主要人员不签收，派一个普通的员工签收，一旦产生纠纷，发包人就要承包人举证证明签收的张XX能代表发包人吗？这种情况很普遍。有的发包人佯装在接收承包人的结算书以后，派人和承包商进行对账，对工程量，但对的过程拉得很漫长，而且在对的过程中，不做阶段性的确认。整个对下来，时间很漫长，也不签字。总之手段各种各样，目的是想拖延。

发包人与承包人在合同履行过程中，为什么承包人被动？发点睛政法网络学堂

包人处于优势地位？我认为，承包商被动的原因主要是他们安排的几个步骤的顺序是先进行竣工验收，第二步进行交付工程，在交付工程以后，进行竣工结算再付款，按照这4个步骤的安排。作为发包人，他在交付工程以后，第三步竣工计算对他来说已经没有任何的动力，计算得早付款早，而计算得迟，对他越有好处，因为这时他已经接收并占有了承包人的劳动成果（建设工程）。因此，承包人在这4个步骤的节点上没有安排好。

如果律师是作为发包人的律师，对这4个节点的安排就要采取这样的先后顺序安排合同条款，这样对于发包人来说有什么好处？就是发包人投入了巨额的资金，将大楼建起，不会因为和承包人的一点点计算纠纷，导致整个大楼不能投入使用，这对发包人是有好处的。但如果作为承包人的律师，合同条文如果这样安排，承包人的合法权益就得不到合法的保护。

假如以已经建设工程施工合同示范文本为依据，假如发包人承包人签订的合同采用的是建设主管部门推荐的示范文本，承包商维权的局面就有可能发生变化，为什么？在示范文本第32条竣工验收条款和第33条竣工计算条款里规定了，工程竣工验收先进行，验收合格以后，双方进行竣工结算，竣工结算之后，才进行第三步给付计算价款，第四步交付工程，按照这4个步骤的顺序来安排合同条款，承包人就可以按照合同的条款作为自己维权的点睛政法网络学堂

理由，在工程竣工验收以后，首先要主张进行竣工结算，这时候发包人如果拖延一天计算，就不能很快顺利地得到已经完工的工程，这种情况下，发包人有结算的内在动力。作为承包人的律师，如果按照这个示范合同文本去订立，就可以坚持，发包人不结算，不给付工程价款，承包人就有理由拒交工程。

我做了一些分析，很多承包商由于维权意识不高，加上没有请专业律师到场为他们服务，因此，他们不知道用合同条款里已经存在对他很有利的条款去维权。

《暂行办法》规定：工程竣工后，发包人承包人双方应当及时办理工程竣工结算，否则，工程不得交付，必须到有关部门办权属登记。凭借着部门规章，能不能坚持不结算不交付工程？答案是否定的，如果合同没有约定，我们不能坚持这个条款，因为部门规章效率等级太低。

有的律师就问，法律上有没有规定究竟是先交工程还是先支付工程价款？支付工程价款，交付工程这两个节点在法律上有没有统一规定谁先谁后？《合同法》279条规定，“发包人应当按照预定支付价款并及时签收工程”。从《合同法》279条字面意思去理解，法律并没有强制规定一定要先支付价款后签收工程，而是用了4个字“按照约定”来安排。作为承包商的律师，如果为了点睛政法网络学堂

改变承包商在签订合同当初的被动局面，特别是在工程竣工之后让承包商能够得到平等的法律地位，我们就把支付价款安排在接收工程交付工程之前。

为了解决结算难的问题，我们建议的第二个方案就是在合同条款里，增加特别条款，这个“特别条款”就是发包人收到承包人竣工结算文件后，应当及时审核，并执行建设部建设工程价款结算暂行办法。

为什么要提出增加特别条款？因为我们现在的建设工程施工合同在定位时，都是参照建设部的示范文本来订立的，但是示范文本由于时间长，有其缺陷，在示范文本通用条款第33条竣工结算条款里，有6个条款，但这6个条款讲：工程竣工验收合格以后，要进行竣工计算，竣工计算的程序安排是由承包商先提出自己单方计算意见，然后递交给发包人，发包人再收到单方意见以后，28天内进行审核，如果28天内审核完毕，就要支付价款，如果28天内审核未完，从第29天开始，要向承包商承担同期银行利息。这样的规定，并没有明确规定发包人在收到承包人单方竣工结算报告28天内不予答复，就视为发包人认可承包人的竣工结算价。没有这样的约定。这就导致结算过程无限制拉长。为了缩短发包人收到单方结算书以后审价的过程，促使他抓紧时间审价，所以我们就提出要增加这个条款，在合同里增加这个约定。点睛政法网络学堂

有的律师提出，建设部的《建设工程价款结算暂行办法》第16条也有这样的规定，发包人收到竣工结算报告既完整的结算价款后，在本办法规定或者合同约定的期限内，对结算报告及结算资料没有提出意见，则视同认可。这个文件规定了根据工程规模的大小，发包人审查竣工结算报告的时间，为20天，最长60天，应该说，这个部门规章，是建设部和财政部联合颁发的，对承包商非常有利，也是非常合情合理的，也是为了有目的解决发包人拖延审价的问题，但是它是部门规章，一般法院、仲裁庭由于其不是法律和行政法规，没有强制执行。因此，通过这个文件来解决现实的问题，效果不好，只有在合同里主动约定这样的特别条款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解决》第20条也有同一意思，但前面他加了5个字“当事人约定”，对司法解释准确理解是：如果合同里面有特别约定，法院就尊重合同约定的条款，视为发包人默认承包人报送的单方计算量，如果合同里没有约定，法院就不认可发包人默认了承包人的计算量。

作为承包人的代理律师，应就合同的专用条款，主动约定相关的内容，为了避免发包人的敏感，从而提出明确的法律意见，点睛政法网络学堂

因此我们建议用比较含蓄的方法表述。

如果合同里有特别的约定，作为承包商律师，要充分运用好这样的特别约定，才能依法维护承包人的合法权益。

甲供材的计价问题，这跟工程造价是相关联的，在这个合同纠纷中，甲方有甲供材，甲供商品混凝土，这个甲供材怎么计价？实际上也有讲究，一审的律师在诉状中写按照计算价是多少钱，减去甲供材550万。在整个一审诉讼中，工程造价是变化的，一开始是按照自己的计算价主张工程款，法院判决是按照中介机构的审价来判决支付工程款，由于原告律师没有提出异议，法院在判决中就说，用审价减去原告在诉状中自认已经收到的甲供材550万，如果不是专业律师，不认为这个是错误的，但仔细分析就会发现这是错的，因为甲供材料，商品混凝土多少立方，计价550万的结论是自己根据自己的计价来算的，而审价部门审价时，是参照平均市场价进行估计的，在工程总造价里，甲供材的立方是固定的，但是审价累计没有550万。因此我们建议，有了特别约定条款，一定要充分利用。

四、发包人擅自使用工程的如何处理

《建筑法》明确规定：建筑工程竣工验收合格方可交付使用，点睛政法网络学堂

未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

在现实生活中，工程竣工之后，发包人不主动进行竣工验收和不积极进行竣工验收，就单方擅自使用工程情况经常发生，近两年，我所做的案子就有6、7个。

比如说在天津有一个很大的造纸厂，承包商把生产车间已经施工好，并且投入使用，正常出产品了，但到现在不进行工程竣工验收，不进行竣工工程验收，就没有办法计算。

内蒙古有一个承包商也来找我咨询，说工厂效益非常好，厂房投入使用已经3个月了，在投入使用时，进行了隆重剪彩，但不提工程验收。没有工程验收，去催他计算，就推延。

北京石景山也遇到了这样的事，一个高科技的企业厂房，承包商做好了，生产了一年多，也从没提过要验收，对后逼着承包商到法院起诉他。

这样的案例非常多，如果标的物是厂房，发包人擅自使用，不及时组织竣工验收的机会就比较高，相对来说，商品房、商品住宅这种情况稍微少一点，但也有。我们在河北就遇到过这样的案子。工程已经开始向小业主交付了，但开发商不主张进行竣工点睛政法网络学堂

验收。面对这样的情况，如果是作为承包商的代理律师或者承包商的法律顾问怎么办？首先要给承包商支招，要承包商悄悄的到现场通过数码相机、摄像机等手段固定发包人起用、占有建设工程的时间和范围。而且固定证据的时间越早越好，为什么要用这个证据呢？为什么要固定这个证据？我认为承包人也要举证证明发包人擅自占有使用承包人的劳动成果，承包人如果能够举证证明，至少有5个法律意义：

第一，能证明他最早实际占有使用工程的时间就是该工程的实际竣工日期，竣工日期以发包人占有、使用工程的开始时间为主。

第二，能证明发包人擅自使用工程的行为，就推定了工程质量合格。从法律意义上说，竣工验收，发包人虽然没有主持，但法律意义上，已经推定该工程质量合格了。

第三，可以免除承包人部分保修义务。因为工程竣工验收合格以后，按照现有的法律安排，承包人有一个工程保修义务，这个保修从竣工之日起两年到五年不等。擅自使用以后，对主体工程和基础工程之外的部分，承包人就不承担保修义务，因为按照法律规定，承包人对建筑工程的主体和基础部分，保修义务是终生的，是建筑物合理的使用。其他的部分，比如说防水，哪个地点睛政法网络学堂

方需要装修等，承包人都没有保修义务。

第四，可以确定工程款的利息、起算时间。发包人拖欠承包人工程款，承包人除了要本金以外，还要支付相应的利息，利息从什么时间起算，合同没有约定或者约定不明确时，我们从已证明的发包人起用的时间开始起算，法院会支持。

第五，工程作为一个财产，它的风险转移的分界点。万一遇到地震、不可抗力的自然灾害，工程受到了损害，它的风险转移时间界点就有了。

作为承包人的律师，在取证之后，第二步要做的就是开始主动起动计算程序。因为工程质量已经推定合格，承包人要主动地将工程单方计算书制作好，然后向对方送交。从而起动维权的程序，送交竣工结算书之后，能谈判的就可以和解，谈判不了，可以直接向法院起诉或按照仲裁条款向仲裁委申请仲裁。

五、如何运用建设工程价款优先受偿权法律制度保护工程款债权的实现

律师对《合同法》比较了解，《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权法律制度，286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发点睛政法网络学堂

包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”优先受偿权制度立法初衷是为了保护创造财富的承包商的合法权益，因为不动产是我们当前社会重大的财富，而承包商是这个财富的创造者，如果由于发包人的原因，导致承包人工程款不能回笼，债权不能实现，就严重伤害了创造财富者的积极性，也打破了债权平等受偿的局面。这个制度具有很好的法律意义，特别是现在一批小型的开发商，在调控的背景下，如果资金链断裂，资产不足以偿还所有的债务，承包人如果能通过《合同法》规定的建设工程价款优先受偿权制度，能够优先的将工程款债权得到实现。

但据我了解，现在的承包商主动想起用工程价款优先受偿权制度来保护自己合法权益的成功案例不多，这就有待于专业律师去引导他们，去帮助他们。

前几年，我代理过一个案子，我认为是运用了建设工程价款优先受偿权制度。这个案子，标的并不是太大，当时开发商的大楼土建已经基本完成，在装修阶段，发包给江苏XX建筑公司进行承包施工，由于主体是由另外一个人承包的，本案的承包商江苏XX建筑公司签了合同以后，就进场，在已有的大楼基础上进行装点睛政法网络学堂

修，装修几个月后，突然有一天，北京某中级人民法院到现场贴了一个公告：这栋大楼已经在X年X月X日被外地的XX法院予以查封，现在北京中级法院是为了接受外地法院的执行委托，对这个大楼继续进行查封。这个公告一贴，承包商才发现，他正在进行二次建设的大楼，已经成了法院查封的标的物。因此就和律师取得联系。结果，这个开发商在北京欠的债务成批，有银行的，有原来土建承包商的，还有一批商品房买房人以支付款的都跟他打官司。在朝阳法院，这个开发商作为被执行的案子有上百起。

这种情况下，我们立即停止施工，并进行结算，对方也认可确实欠承包商400多万，但没钱还。我们立即向法院提起了诉讼，关于诉讼请求，我当时列了两点：

第一，要求他给出欠工程款424万。第二，请求法院确认原告就自己施工完成的装修部分、拍卖的价格优先受偿。

朝阳法院开庭审理，部分支持了我们的请求。他们在法院认定的理论里面说：由于本案是个案，对承包人工程款的权利没有比较，所以就不能做出一个结论说比谁优先。一审对这个诉讼请求没有做明确的表态，我们当然不能答应。二审法院认可了我们有优先受偿权。因此这个案子在执行过程中就比较顺利。工程款优先得到了保护。点睛政法网络学堂

这个案子给我们一个启发：如果作为承包人的法律顾问、律师，首先要建议承包商在签订建设工程施工合同时，一定要进行查询，查询涉案的工程现在处于什么状态，在法律上有没有被相关的法院查封，特别是对已经存在的建筑物进行装修之类的，更要去调查。

第二，要提醒承包商在工程竣工之日起或者约定的竣工之日起，6个月内及时行使优先受偿权。在我们接触的案件中，很多承包商在工程竣工之后，在交付工程之后，超过了6个月，才想起维权，这时候优先受偿权已经过法律规定的6个月期限，最高人民法院对《合同法》286条出了一个司法解释，上面规定承包人行使优先受偿权的期限仅仅6个月。

建设工程价款优先受偿权，这个“优先”是有限度的优先，只能优先于抵押权和一般债权，不能优先于消费者（商品房的买房人）在支付大部分或者全部款项之后，这样的商品房买房人的权利。承包人优先受偿权不能对抗、不能优先于已经支付了全部或大部分购房款的商品房买房人，因此，如果开发商把这个房子基本销售完了，或者买房人订了合同以后，已经支付了全部或者大部分购房款，承包商再去主张工程款优先受偿权，虽然你胜诉了，商品房买房人也胜诉了，但法院在执行时，肯定是先把拍卖的款点睛政法网络学堂

项支付给商品房买房人或者把房子优先给商品房买房人，承包商的权利就落空了。

第三，在诉讼或者仲裁程序过程中，请求法院或仲裁庭保护工程款的权利同时，要提出确认支付的请求。要求确认承包人有优先受偿权，为什么？如果我们等官司打赢了，申请执行时，再提出这个权利，一是超过了期限，二是超过了期限以后执行庭以我们行权超过了期限而不予保护。同时，我们在诉讼过程中，要申请对房产进行查封，对在建的建设工程进行查封。因为已经查封的工程，开发商就不可能再进行商品房的现售和预售，这样就给执行减少了风险。

六、两份不同的备案合同如何维权

承包人与发包人就某一个大厦双方签订了一份建设工程施工合同，按照合同，承包人把工程竣工验收合格交付之后，双方为结算产生了纠纷，承包人报送的一个结算书，认为工程造价是3000多万，而发包人拖延，承包人就主动向法院提起了诉讼，以自己的计算价为依据，减去发包人已经支付的工程款，认为拖欠2900万。法院在当初审理阶段，发包人与承包人向法庭提交的证据（建设工程施工合同的文本）是完全一样的，第一次开庭过程中，发包人突然提出，原告提交的建设工程施工合同文本与建设点睛政法网络学堂

局档案馆保管的合同文本不一样，因此，申请法院调取证据。法院应被告（发包人）要求，到城建档案馆调取了建设工程施工合同。通过对比发现，与原告提供的合同存在一个重大的差别：29—3条款写道：本工程为承包人垫资工程，据实计算，实做实收，按工程总价优惠8%，工程结算以本合同为准。而承包手持的合同不存在这个条款，承包人手持的合同条款只有29—

1、29—2两条，没有29—3条款，本案争议的焦点就是应该按照哪一份备案合同进行工程价款的结算。城建档案馆保存的文本29—3条是手写的，手写的笔迹与这份合同其他笔迹不一样。在一审过程中，原告的代理律师认为，这个是添加的条款，因为前后的笔迹不一样。但一审法院认为，建设工程施工合同的备案是由承包人备案的，承包人虽然怀疑这个条款是事后添加的，但不能举证证明是添加的，更不能举证证明是发包人添加的，因此，按照城建档案馆保存的备案合同判决，要求承包商工程价款优惠8%，并作出一个判决。而且一审法院还认为，城建档案馆合同是备案合同。

承包商拿到这个判决以后不服，上诉到二审法院要求改判，在上诉期间，承包商更换了代理律师，并且搜集了一份重要的证据，他们把城建档案馆保存的文本29—3这个条款书写的笔迹委托第三方进行了签订，搜集了发包人相关的个人笔迹，从而鉴定出添加条款的笔迹是发包人添加进去的笔迹。找到了重要的证据向二审法院提交，二审法院经过审理和法庭辩论，作出了改判的点睛政法网络学堂

结论：以承包人持有的备案合同作为结算工程价款的依据，工程不让利8%。并作出了改判。

对这个案子，我做了一个分析：

首先承包人手持的建设工程施工合同是不是备案合同，我们认为，备案合同不能理解为在建设主管部门存放的合同是备案合同，承包人手持的，上面盖有备案机关备案章的合同就不是备案合同，不能这样理解。根据备案的程序，双方把合同签订过以后到建设主管部门备案时，除了主管部门留下文档以外，也会在合同上盖上备章，编上备案号、备案日期，然后把这个文本交给发包人和承包人，各自保管，因此我们认为，承包人保存的文本上面有备案机关的备案章也是备案合同。所以一审法院认为只有备案机关保存的文本才是备案合同，这个认定是不对的。

第二，承包人代理律师应当积极举证，用证据证明自己所持有的备案合同文本是双方当事人一致意思表示，而城建档案馆保存的文本不是双方一致意见的表示。一审法院推理不正确是由于一审法院认为备案是承包商去做的，承包商没有人能举证证明，这个有争议的条款是添加的，因此就认为承包人举证不了。我们认为，初审判决不正确，除了法院的推理不正确以外，其中一个重要的因素是承包人的代理人举证不充分造成的，虽然怀疑争议点睛政法网络学堂 的条款是事后添加的，但没有证据证明。二审阶段是由于补充了关键性的证据——笔迹鉴定，而且能够证明这个笔迹是由于发包人的经理的笔迹，这样就实现了举证责任的转移，承包人能够证明这个笔迹跟其他笔迹不一样，而且能证明这个笔迹是发包人的经理手写的，这个举证责任就转移给了发包人，发包人要举证证明这个有争议的条款是在得到了承包人同意之后签订的，举证责任的转移很重要。发包人没有办法举证证明，结果使发包人不利。

作为律师，在建设工程法律事务中、诉讼仲裁中，要注意举证责任的转移。

作为承包商的律师，也要建议承包商从中吸取教训：以后签订合同时，要尽量避免手写、手填、修改，另外合同一定要增加骑缝印章之类的。这对发包人来说，也是有利的形式。

这个案子提醒我们，应当正确理解备案的重要合同作为结算工程价款的依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定，备案的合同如果与没有备案的合同存在实质性条款内容不一致的情况下，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这就是我们常说的黑白合同，但什么叫备案的中标合同？我们要认真地理解这个概念。备案机关存档的文本，发包人认为就是备案合同，而承包人点睛政法网络学堂

所持的合同只要与备案机关不一样，就是阴合同了，这种理解不对，这个案件并不是黑白合同效力指证，而是要正确理解什么是备案的中标合同。

假如这个案子中，承包人的代理律师不能通过笔迹鉴定证明争议的条款是发包人经理所写，或者本案当中，争议条款书写的笔迹、打印的笔迹与其他条款的笔迹完全一样，没有办法证明是何人所做，作为承包商的代理律师怎么办？怎么来突破这个局，维护承包人的合法利益？作为专业律师就应该运用备案中标合同的概念和规则去说服法官。那什么叫中标合同？城建档案馆存在的合同不是中标合同，中标合同按照建设工程招投标的程序和法律规定，是先经过招投标活动，发标人选择了中标单位发中标通知书，然后双方根据中标通知书的内容去签订工程承发包合同，而且签订的合同不能出现与中标通知书实质性内容有抵触的条款，这样，我们认为档案馆保存的合同，在实质性条款是否让利，怎么去算的问题上，是否要垫资的问题上，与中标通知书、投标文件不一致，那么，就不是中标合同。而承包人手持的合同，在这些条款上，垫资的条款——没有垫资，让利的条款——没有让利，这些与中标通知书的内容完全一致，因此，它是中标合同，有中标合同再去备案，承包人手持的合同经过了备案程序，相关部门在这个合同上签章，加盖了备案的印章，因此我认为，承包人的合同就是备案的中标合同。所以我们应该从与中标通知书内点睛政法网络学堂

容抵触，不符合中标通知书内容，不符合投标文件的内容的理由否定城建档案馆保存的合同文本。从而以这个理由来帮助承包商维护自己的合法权益，说服法院做出公正的判决。

七、承包合同无效如何结算工程款

有这么一个案例，北京XX建筑公司与开发商签订了承包合同，承包商将一别墅工程发包给建筑商承包，北京建筑公司又将其中的几十栋别墅包给江苏XX建筑公司，双方签订了一份劳务分包合同，约定别墅工程由江苏公司承包施工，材料设备均由江苏公司提供，合同采取固定价每平方米包干，工程施工完毕之后，江苏公司与北京建筑公司产生了结算矛盾，江苏公司主张施工过程中由于工程变更较多，签证的手续不全，如果按照劳务分包合同中包干计算价来计算，严重亏损，因此要求调高价格进行结算，双方产生了矛盾。类似的案子，这几年我代理得比较多。

北京有一司法系统的法院大楼的工程，北京XX建设集团中标以后，又签订一个合同给第三方（丙方）来施工，然后收取10%的管理费，北京的建设集团和丙方签订的合同里，约定价款就按照他和甲方签订的合同价款为依据，他收取固定的利润管理费，他的义务就是帮助、代表丙方，自己向业主要工程款。这种工程转包的现象，在现实社会中，屡禁不止。这种情况下，我们认为点睛政法网络学堂

承包商与第三方签订的合同性质是无效的。就像我刚刚讲的案例，合同在名义上虽然叫劳务分包合同，但本质是北京建筑公司将别墅工程的主体，整个工程全部由江苏建造公司来承包，他是一个转包行为。我们判断合同有效无效，最重要的是要考察主体机构是由谁来施工的，按照《建筑法》的规定，主体结构工程，必须要由承包人给建设工程施工总承包人亲自完成，如果承包商主体工程不亲自完成，而交由第三方完成，那这个合同肯定是违反法律的，无效的。无效合同的法律后果是什么？无效合同在法律上对当事人没有法律约束力，但作为第三方，他实际投入了人力、物力、劳动，把工程建起来了，他也有相应的合法权益，也要取得相应的工程价款，因此，按照最高人民法院的司法解释，要保护第三方实际施工人的合法权益。按照折价补偿的方式去处理。

怎么进行折价补偿？也就是说根据什么标准来计算工程款？像刚才的案例中，江苏建设公司第一个方案是：合同虽然无效，但可以参照合同约定要求支付价款。在这个案件，因为第三方江苏公司认为他亏损了，不会主动参照这个方案去实施。

第二种方案为：要求据实据算，要求按照实际的工程量按照当地的市场价、慎用当地的工程定额进行工程造价的计算，第二种方案计算的结果比第一种方案要好，当然，我们可以在同一个点睛政法网络学堂

案件中，选择两种方案交次使用。比如说，我刚刚举的案例，某法院的审判大楼工程，实际施工人起诉当时施工总承包商，诉讼请求、工程价款在测算时，同时用了这两个原则和方案，原合同约定的没有涉及变更的那一块，就按照原来合同约定的价格去主张，第二块，在施工过程中发生的涉及变更这一块，因为合同没有约定，就参照据实结算的方法要求增加工程款，两个合起来作为最终主张工程款的总额。

承包商（第三方江苏公司）起诉谁的问题，也有两种方案：

第一种方案是江苏公司作为原告起诉北京建筑公司，起诉违法转包人。理由是双方之间存在着直接的合同关系。

第二种方案就是第三方江苏公司可以直接起诉开发商，起诉工程的业主，并把工程的承包商（北京建筑公司）违法分包人列为共同被告，或者由法院来追加他为本案的当事人，理由是根据最高人民法院的司法解释，原告（江苏公司）与开发商之间虽然没有直接的合同关系，但根据司法解释，特殊合同的相对性，允许实际施工人直接起诉工程的发包人，当然，发包人承担的法律责任对第三方承担的法律责任是有限的，只按照他与工程总承包人之间的合同来计算是否下欠工程款，在拖欠工程款的范围内，对实际施工人承担还款责任。点睛政法网络学堂

建设工程纠纷的管辖问题。如果合同里有明确约定仲裁，就按照仲裁条款向仲裁机构申请，进行处理。如果合同里没有仲裁条款，或者仲裁条款无效，那么，建设工程施工合同纠纷由合同履行地或者被告行为地的法院管辖。

建设工程的合同履行地就是施工行为地。通俗地讲，工程在什么地方，就由工程所在地的法院来管辖，当然，这要考虑工程款争议金额的大小来确定级别管辖问题。

这类案子中，还要明确实际施工人的概念。实际施工人在过去的建筑法和相关的部门规章中，没有这个主体概念，随着最高人民法院司法解释的出台，增加了实际施工人的概念，这个实际施工人是与工程的总承包人、分包人并立的，在概念内涵上，不应当与总承包人、分包人概念重复，也不存在交叉，是指转包或者违法分包的合同关系的承包人，一定是无效合同的承包人才是工程的实际施工人。

八、发包人单方委托所做的工程审价结论可否作为定案根据

案例：承包人中建公司与发包人京厦公司签订了一份建设工程施工合同，在合同履行后期，工程竣工验收合格以后，双方因点睛政法网络学堂

结算产生纠纷。发包人在接到承包人的竣工结算书以后，就委托第三方咨询机构进行工程造价的审核，在咨询公司对涉案工程造价进行审价的过程中，承包人应邀请参与了咨询机构组织的整个审价过程，咨询公司组织双方对账、计算然后经过自己的评判，拿出了一个初步的审价意见，这个审价意见就交给承包人和发包人，要求他们提出修改意见。初步意见拿出来以后，发包人对初步审价意见有很大意见，认为计算不公，而承包人虽然也有一些意见，但意见不是很大。在这种情况下，咨询公司在听取吸收了双方各自所提的修改意见以后，采纳了部分合理因素作出了一个竣工结算咨询报告。通知发包人去领取，因为委托是发包人委托的，发包人知道这个结果对他不利以后，就拒绝去领取，而且拒绝向咨询机构交付10万咨询费。

承包人发现这个情况以后，是可以接受的，因此就交10万咨询费代发包人交，从咨询机构那里获得了竣工结算工程审计报告，并且以审计报告为基础，向法院提起了诉讼，认为工程造价3500亿减去已经支付的工程款，下欠3400万，并要求法院责令被告（发包人）支付审价咨询费10万。被告（发包人）就辩称，咨询机构做出的审查结论，是基于发包人单方委托进行的，与承包人无关，第二，这个审价结论不是最终的工程定价，是自己提出了一些合理意见，审价机构没有予以采纳，第三，咨询机构擅自将咨询报告直接提供给承包人违反了咨询合同，承包人属于以侵点睛政法网络学堂

权手段获得了审价报告，因此法院不能采信，同时，被告请求法院委托有资质的造价机构对涉案工程重新进行工程造价鉴定，这个案件关键的焦点在于发包人单方委托咨询机构所做的工程造价审价是否具有法律效力，能不能作为承包人主张工程款的依据，人民法院是否需要另行委托进行重新造价鉴定。

我们做了如下的分析：第一，这个审价结论，具有证据效力，发包人单方委托中介机构，对涉案工程造价进行咨询，作出的造价结论是书证，可以作为证据使用。承包人认为这个咨询报告的结论对自己有利，而且愿意接受，在这种情况下，承包人可以主动选择将审价报告作为维权的证据使用。咨询公司虽然是发包人单方委托的，但与承包人、发包人有许多利害关系，因此，审价结论具有证据效果，可以作为证据使用。

第二，审价报告可以作为本案确定工程价款的依据，法院也是这样做的？为什么？因为承包人将咨询报告作为维权的书证向法院出示，作为发包人，如果对这个审价报告有不同的异议，可以提出证据和理由，要用证据和理由证明这个审价报告错在哪里，严重失实在哪里。这样的话，申请法院予以更正，但发包人没有人做这个工作，仅仅提出要求重新鉴定，没有人提出足够的证据和理由来反驳、推翻、论证审价报告的不当之处、错误之处，最后法院就采纳了审价报告，而且认为在这种情况下，在发包人点睛政法网络学堂

不能举证证明审价报告有不合理的因素和计算错误的情况下，仅仅提出要求重新鉴定，这个理由不充分。

第三，承包人从审价机构获得信息的手段是否侵权？法院最终认为，这个行为没有违反法律禁止性规定。

第四，给我们的启发，承包人应当慎重地参与起诉前的委托中介机构的审价程序，如果中介咨询机构是发包人单方委托的，对中介咨询机构做出的审价报告，承包人有选择采信的权利，也有选择不采信的权利，但如果在仲裁前，承包人与发包人合同委托了中介机构对造价进行审价，那这个结论对双方有约束力，如果对承包人不利，承包人是没办法来推翻的。因此，我们认为，发包人如果委托了审价机构，承包人要慎重地选择是否参与。

最后，最高人民法院对这个案例做了一个定论，最高人民法院在2003年作了终审判决，确认了单方委托作出的审查报告具有证据效力、法律效力，并且作为人民法院定案的根据。

九、承包人失去完整的工程量能不能主张增加工程款

什么是签证？没有签证，但承包人已经失去完整的工程量，能不能主张增加工程款？ 点睛政法网络学堂

有这样一个案例，甲方北京XX司法工厂与乙方江苏XX建设集团签订了一份建设工程施工合同，甲方将工厂的综合楼工程发包给建筑公司承包，工程价款采取的是固定总价，承包人签订合同以后，就进场施工，进场之后，发包人提出需要优化设计。因此，又向承包人提交了第二套施工图。承包人就按照第二套施工图进行施工，当初，由于双方关系比较融洽，承包商也提出第二套施工图与第一套施工图之间存在很大图差，图差所产生的工程价款需要增加，这是口头提出的，事后也没有证据证明，一开始，双方关系比较好，发包人就让承包人先做，先施工，不会亏待。

但等工程竣工之后，双方为结算产生了纠纷，发包人认为，合同里订立得很清楚，是固定总价。固定总价的话，在施工过程中，如果有涉及变更，会向你发书面手续。承包人认为，有书面涉及变更的，是在第二套图纸基础上，在施工过程中有涉及变更，并向我签发了涉及变更的通知，这一块据实计算，按照定额、按照市场价。但是第一条图纸和第二套图纸之间图差产生了造价变更，这样的变化要增加工程价款。双方为此就产生了纠纷。

类似的案子近几年我遇到的有4、5起。

那什么是签证？工程签证的法律性质是什么？签证是在工程施工的过程中，承包人与发包人按照合同约定，对费用的支付，点睛政法网络学堂

工期的顺延、损失的赔偿等双方经过协商所达成的一致协议。双方书面确认的签证就可以成为工程结算和工程价款增加或者减少的凭据，工程签证的法律性质说白了是对原合同的补充，是双方协商一致的结果，是双方的法律书。签证是直接用于工程结算的直接证据。在建设工程施工合同过程中，常见的签证有图纸延误签证、延期开工签证、工期延误签证、合同价款调整签证、工程量计量签证、确定变更价款签证、停工签证等等。

施工图由中标签约时第一套（A套）图纸变成了实际施工中使用第二套（B套）图纸，在这种情况下，虽然没有签证，但已经设计完成的工程量，承包人为此能不能主张增加结算价格300万？我们认为，承包人首先要举证证明第二套部分图纸第一套图纸增加的工程量相比，部分是发包人同意其使用的。

第二，承包人要提供证据证明实际增加的工程量是多少。在本案中，虽然没有签证的直接证据，但承包人可以通过其它证据来确认实际发生工程量。“其它证据”是什么？其它证据就是以书证两套图纸，把两套图纸进行对比，同时建设工程施工的实务，作为客体存在的，某一个部位实际发生量是多少，也是客观存在的一个实务证据。

第三，对于实际发生增加的工程量部分，按照合同约定条款，点睛政法网络学堂

按照北京市2001年《北京市建设工程预算定额》和同期介入市场信息价，要求据实计算。

第四，案子给承包人和承包人有一个启发：一定要建议或者提醒承包商妥善保管工程的每套施工图。图纸在建设工程领域非常重要，包括跟图纸相关的交接手续。

十、建设工程承包人如何参与工程造价鉴定

工程造价鉴定往往是在诉讼或者仲裁过程中，由法院或者仲裁庭委托据由工程造价专业知识和专业资质的咨询机构对涉案的工程按照一定的原则、方法进行科学的计算，做出一个关于价格方面的书面的结论。

工程造价的程序目前没有一个法律明文规定，在《证据规则》里有零星的提示。我认为，作为承包商的律师或者发包人的律师，我们在这个过程中要关注工程造价鉴定申请的时间，什么时间提出的申请，要关注工程造价鉴定是由发包人提出来还是由承包人提出来的。特别是在哪些情况下，需要申请工程造价鉴定，哪些情况不需要工程造价鉴定。我们作为的律师，要进行总结，因为没有成文的规定，没有哪个法律、部门在文件上有规定。我认为，下列情形是不需要进行工程造价鉴定的： 点睛政法网络学堂

1.固定总价合同。司法解释第22条做了原则性的规定。2.双方当事人已经办理了结算，签订了书面协议的，一方如果提出要鉴定，不应该进行。

3.合同里有特别约定的，发包人收到承包人的单方结算书，逾期不予答复就视为认可的情况下，也不应该进行鉴定。

另外，作为专业律师，要关注工程造价鉴定的原则与方法的确定，要关注是进行全面的造价鉴定，还是进行部分的造价鉴定。这在案件的过程中，往往成为争议的焦点。

如何运用据实计算原则？按照合同约定建立与参照当地的市场行情审价鉴定，如何进行确定。

我们作为工程专业律师要关注在工程造价鉴定过程中，鉴定的资料如何进行确定。用于工程造价的资料范围多大？确定哪些资料可以用于工程造价鉴定，确定的主体是谁，是法律还是审价机构。我们发现，在审价过程中，对涉及案件事实争议的认定，鉴定机构往往越权行使了法院部分权力，比如说认定事实的权力应该是合议庭的权力。在审价过程中，有一方当事人在法庭没有举证的证据，到审价过程中，直接交给了审价机构，审价机构不做区别，就直接用于工程造价鉴定的资料，这是错误的。

我今天一共讲了10个问题，在建设工程专业领域还有大量的点睛政法网络学堂

法律问题可供我们研究，近几年来，我前后写了30几篇论文，其中包括《建设工程承包人最佳维权时间的选择》、《承包人对逾期竣工的违约金风险防范》、《承包人常见的法律风险的防范》以及《优先受偿权与商品房买房人权利的冲突与平衡》等，一共有34篇。

今天由于时间关系，就没有太多的时间和大家一起探讨，非常荣幸受到点睛学堂的邀请，在这里和大家一起交流。谢谢大家！

第二篇：建设工程律师业务的十个热点问题(王登山)

点睛政法网络学堂

建设工程律师业务的十个热点问题

王登山

引言：对建设工程专业律师的思考

各位同仁早上好，我是北京大成律师事务所王登山律师，中国建筑业协会专家委员会委员、法律顾问，同时也是北京市律师协会建筑房地产专业委员会的委员，今天我讲的话题是：建设工程律师业务的十个热点问题以及处理方法。

交流当中所涉及的案例都是近十年来我办理、代理房地产法律业务过程中亲自办理的案子，经过总结和自己的思考所得出的一些新的体会和大家做一些交流。

作为一个建设工程专业律师，怎么样才能成为建设工程专业律师，律师的专业度体现在哪，服务的对象有100个，至少有80个跟建设工程有关的，比如说承包商或者发包商，主要的客户群体以及服务产品，主要是跟建设工程有关，这样才能成为建设工程专业律师。

建设工程专业律师，服务对象和服务品种面非常广，与时俱进，服务的产品也在不断扩大，比如说，传统的服务对象就是各种承包商，包括施工总承包，专业的分包人以及劳务分包人，也包括发包商，比如说大批房地产开发公司和承包商之间为了控制生产成本，为了控制建筑业的造价，需要专业律师来参与服务。除了传统的服务产品、建设工程施工合同这个合同产品以外，还需要项目融资，BOT等，特别 点睛政法网络学堂

是近几年，大型基础设施的建设（桥梁、污水处理厂）都需要用BOT的方式来融资。这也是我们作为建设工程专业律师的一个服务产品。城市大力发展轨道交通、地铁都是我们作为建设工程专业律师可以去发展开拓业的务领域。

这是我对建设工程专业律师的思考。

我们今天主要谈建设工程施工合同纠纷过程中发包商和承包商如何围绕建设工程施工合同来维护各自的合法权益。

绪言

建设工程施工合同首先要抓住三个核心问题：工程质量、工期、工程价款。质量、工期、价款这三大核心问题，如果我们牢牢抓住了，无论是发包商还是承包商的合法权益以及双方的权利义务关系都会平衡，并且好办。

1.工程质量

为什么说工程质量是一个核心问题了？我们认为工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》以及行政法规、建设工程质量管理条例等等，包括建设部的一批部门规章，都把质量作为立法的出发点和主要目的。工程质量主题要比合同是否有效还要重要，为什么这样说呢？如果工程质量合格，即使施工合同无效，但承包人仍然可以向发包人要求计算、要求主张工程款。相反，即使合同有效，但是如果工程质量 点睛政法网络学堂

不合格，承包人也无权取得工程款，因此工程质量是否合格，比合同是否有效高一个层次。

工程质量是承包商、承包人主张工程价款的前提，所以说，不管是诉讼、仲裁还是在诉讼仲裁前向发包人主张计算工程款，作为发包人的律师，要把关，承包人所完成的工程有没有经过最终的竣工验收，竣工验收以后，工程质量是否合格，只有过了这一关，才能进入工程价款的结算程序。

2.工期

工期在建设工程施工合同当中是一个重要的必备的条款，每份建设工程施工合同都会有明确工期，这工期对发包人来讲，有重要的法律意义，如果工期延长，工程不能如期完成，发包人特别是发包人当中的房地产开发商，不能按时进行商品房的预售、现售，不能按时把商品房交给商品房的买房人，从而导致一连串的商品房买卖合同纠纷。因此，这对发包人来说有经济效益和重大的法律意义。对承包人来说，一个合理的工期，也直接影响了承包人经济效益，因为一个工程只有在合理的工期内，经济效益才是最佳，如果是赶工期、故意缩短工期或者应发包人的要求，强行赶工期，那么施工人就会加大自己的生产成本，因为赶工也是需要成本的，如果工期无限制延长，承包人每天就会支出额外的经济费用，如果因为承包商的原因导致工期延长，还会被发包人追究工期的违约责任。因此，作为承包商的律师，点睛政法网络学堂

要时刻提醒承包商重视工期问题，工期现在往往变成了发包人对付承包商企图少付、拖延支付工程款的惯用手段。

前几年，最高人民法院二审审理过一个案子，发包人与承包人之间为一栋建筑工程施工合同发生纠纷，一审在高级法院，二审在最高人民法院，承包商就是因为工期延误而且没有证据来证明工期延误的原因是发包人的原因，从而导致承包商败诉，工程价款总的只有6000多万，二审法院判决，承包商承担的违约责任达到3000多万，从而导致承包人陷入了经济困境。

去年我代理过案子，现在还没有结束，一个很小的装修工程纠纷，经过鉴定，工程价款在560万左右，当时，合同约定的工期是100天，但由于承包人资金问题以及发包人给出资金的不足，100天当中没有完工，发包人就把承包人赶出施工现场，并且主动向法院提起诉讼，要求承包商承担违约责任，赔偿他的损失，赔偿损失的标准就按照装修的工程（写字楼）日租金标准，赔偿9个月，当然这个标准太高了，为什么？按照我们的理解，即使因为承包商的原因，施工进度不够，100天没有完成，但完成了整个工程的85%，按照这个顺序继续向前，最终延误20天，就会完工，发包人把承包商赶出施工现场，然后慢慢起诉，又不采取措施，减少自己的损失，却索赔9个月的资金，显然在扩大自己的损失。

从这些案例可以看出，在工期的问题上，承包商是弱势一方，只要工期延误了，举证责任首先在承包商，要举证证明工期虽然延误，点睛政法网络学堂

但不是承包商的过错，是由于发包人的原因引起的，是由于不可抗力引起的，是由于发包人自己分包的第三方施工延缓引起的等原因。只要能证明不是承包人自己的过错，这样才能免除自己的违约责任。

工期已经成为发包人对付承包商的惯用手段。

3.价款

这是三个核心问题中的重要问题，作为发包人来说，只有支付了合同价款，而且按照合同约定支付了合理的价款，才能从承包人手中取得劳动成果。近三年，工程领域的拖欠还是很严重，最主要的原因除了发包人与承包人新的问题以外，还是一个基本制度问题，怎样控制、保证每个工程在竣工以后，工程价款能够得到及时的结算以及支付，这还没有一套完整的法律制度。

虽然有建设工程价款优先受偿权制度，但这样的制度在实际的操作运行过程中遇到一系列的困难，承包商运用这个法律武器的机会比较少。

一、作为建设工程专业律师的发展前景

建设工程专业律师非常有前途，也有大作为的空间。虽然建设工程律师服务的产品有它的传统性，但我觉得它的市场空间非常大。市场空间非常大的原因，最起码下列几个因素：

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第一，市场主体业务发展的全球性、全国性。无论是发包人还是承包商，他们现在的经营活动都遍及全国甚至向海外扩张。比如说开发商，他涉及到建设工程专业领域的问题，也是经常的。大开发商在全国主要城市有自己的项目公司，随着调控，向二三线城市发展。据我所知，承包商的工程项目也遍及全国，不仅仅只限于北京一个城市。

第二，建设工程律师业务内容具有综合性、专业性。比如说，如果说建设工程施工合同是我们合同法下的有名合同，但这个合同的复杂性远远超过一般的买卖合同，因为它的履行时间比较长，一个建设工程施工合同的履行，少则几个月，长的都是两三年，履行时间比较长，而且合同双方交接、履行的机会、频率比较多，比如说建设工程施工合同过程中，发包人先付进场的预付款，承包商才进场，准备开工，按照节点来支付进度款按照合同约定，承包商把工程施工到验收合格，那就要给承包商支付多少进度款，有一个相互交接、先后履行的问题，那么就会容易产生纠纷。

建设工程施工合同法律服务业务，有它的专业性，除了律师通常要掌握的大的法律之外，对工程专业知识、比如说对工程的管理、工程造价专业知识必须要做一些了解。

第三，中国城市化的发展步伐。我国现在还是一个农业国，加上大量的公民需要住宅，需要改善条件，虽然处于调控状态下，我们的建筑市场的规模仍然很大。

第四，城市基础设施的大力发展。比如说高铁、城市轻轨等，这一块是我们过去建设工程专业律师服务产品之外所延伸的、扩展的。点睛政法网络学堂

据英国一个机构预测，中国的建设规模，到2018年会达到2.44亿美金，占到全球每年建设总量的19.1%，到2018年，我们的建设规模就可以超过美国。在这蓬勃发展的过程中，随着建设规模的扩大，律师服务的机会非常多，就像上海首届东方十大律师评选，十个律师当中，就有三位主要从事建筑房地产方面的律师。因此我个人认为，作为建设房地产专业律师，这个行业再发展15年和30年没问题。

二、建设工程专业律师应当遵守的法律法规

我想从个案开始来谈谈作为一个建设工程专业律师应当具备或者积累哪些法律法规。

今年上半年我参与过一个案件代理，发包人作为一个开发商，把工程发包给一个大型的承包商，双方签订了建设工程施工合同，当时，合同约定的造价1.5亿（暂定价），当然，合同约定了最终结算按照现场施工情况、当地的定额让利3%的情况下进行计算。

合同签订以后，承包人就进场施工了，双方产生矛盾的起点是：合同约定对承包商来说，开工的日期是从底板开始计算，要搞这个大楼，必须先按照施工方案要挖坑，这个挖土的任务是由发包人分包给第三方（丙方），挖土还没有挖好的情况下，承包商从今年的5月1日进场开始做底板的施工，施工了一个月，开发商为了追求自己的开发住宅能够尽快地加快施工进度，到现场看了以后就认为施工力量不足，人员不足，现场只有150人，认为要增加到300人，就通知承包商两天内增加到300人，否则，视为施工人员不足，按照合同XX条款约 点睛政法网络学堂

定，要承担违约责任，这个合同条款有很多是不平等的条款。但整个施工界面没有完全交给承包商，他是随着丙方挖土的进度进行施工。所以，承包商认为现场150人已足够，如果一下子搞300人来，把所有的连续搞好，就不能连续施工，要停下来等挖土的人。承包商考虑的是连续性的施工问题，因为只有连续施工，成本才是最经济的。但发包商不同意，这样的情况下，开发商就说对方违约，承担违约金400万。承包商肯定不同意，三天没有谈好。使承包商承担违约金1000万。为什么？因为合同约定，只要发包商认为施工进度和现场施工人员没有达到应有的，就按照工程价款的30%承担违约金，这样，双方就产生了隔阂。

这种情况下，承包人也非常重视，就邀请我参与这个项目。我敏感意识到一些问题：第一，这个工程不能继续再搞了，因为合同有明显的显示不公平的条款，存在大量的霸王条款，但是这个合同已经到当地的建委备案了，而且双方在履行，如果这个合同继续履行下去，承包商面临的风险很大，动不动就会索赔，而发包人违约的地方，承包商就没有办法。那能不能退出这个合同？怎么退呢？通过介绍了解，我们意识到：第一，从工期上来说，我们不违约，这也涉及到工期从什么时间开始起算，是从挖土时算起，还是从底板开始起算。另外一个问题，通过合同以及自己对法律的掌握，作为建设工程施工合同，发包人要提供施工许可证，工程要开工，必须得到当地政府建设行政主管部门批准，要有合法的建设工程施工许可证。当然办这个施工许可证有一系列的条件，我们通过这个介绍发现，发包人到现在为 点睛政法网络学堂

止，没有把施工证复印件给承包商备案。第二，我们通过调查，发现承包商手上的图纸，没有相关的印章。这两点就成为发包人违约的地方，就为我们能退出这个合同寻找到出路。最终，我们成功退出合同。这个案子前前后后花了20天，非常紧张，效率非常高。通过这个案子，我感觉到：一个建设工程专业律师，除了我们正常律师应知的法律知识以外，最起码对建设工程的基本流程也要清楚，一个建设工程，从立项开始到规划到土地用地手续的获得，到现在建设主管部门施工许可证颁发，到相关施工图的审核，这些流程都应该做一个了解。否则，可能就不知道在合同履行中，哪一方先违约了。像《建筑法》《规划法》《土地管理法》量不大，量比较大是部门规章，这些部门规章，作为专业律师也要去学习。

建设工程有一批施工规范，比如说现场管理、质量怎么验收以及竣工验收以后，需要哪些工程资料，一批施工规范需要查。尤其重要的是工程造价知识的接触。因为在建设工程施工合同纠纷当中，工程造价的争议是最主要的争议。刚刚我讲拖欠非常严重，是因为双方对工程造价不能形成一致的结算意见而产生纠纷。作为专业律师，对造价知识要掌握。

三、发包人故意拖延不进行竣工结算，承包人如何处理 工程款拖欠现象越来越多，建设工程施工合同，为工程款的纠纷频频出现，为什么会产生严重的拖欠工程款现象，主要的难度在哪？就是工程款的计算难。发包人与承包人不能在预定的时间内对特定的 点睛政法网络学堂

工程造价形成一致的意见，有不同的计算方法、计算结论，就会产生计算问题，如果不能形成一致的结算意见，发包人认为不拖欠，承包人认为还拖欠工程款。即使纠纷申请工程所在地的建设主管部门进行行政调解，也不能从根本上解决问题，行政主管部门最多同情承包商，要求发包人先预付一部分工程款来解决工人的工资问题，但不能从根本上把纠纷解决好，因此计算就成为解决纠纷的重要节点。

发包人往往故意不进行结算，工程经过竣工验收合格以后，发包人往往先催促承包人先交付工程，发包人一旦接收了实际的工程以后，就会采取各种方法拖延结算，比如说，以承包人提交的竣工结算书，向他提交了，发包人不签收，不签收就为了将来万一承包人向发包人打官司，以未签收结算书为借口。有的虽然签收了，但主要人员不签收，派一个普通的员工签收，一旦产生纠纷，发包人就要承包人举证证明签收的张XX能代表发包人吗？这种情况很普遍。有的发包人佯装在接收承包人的结算书以后，派人和承包商进行对账，对工程量，但对的过程拉得很漫长，而且在对的过程中，不做阶段性的确认。整个对下来，时间很漫长，也不签字。总之手段各种各样，目的是想拖延。

发包人与承包人在合同履行过程中，为什么承包人被动？发包人处于优势地位？我认为，承包商被动的原因主要是他们安排的几个步骤的顺序是先进行竣工验收，第二步进行交付工程，在交付工程以后，进行竣工结算再付款，按照这4个步骤的安排。作为发包人，他在交付工程以后，第三步竣工计算对他来说已经没有任何的动力，计算得 点睛政法网络学堂

早付款早，而计算得迟，对他越有好处，因为这时他已经接收并占有了承包人的劳动成果（建设工程）。因此，承包人在这4个步骤的节点上没有安排好。

如果律师是作为发包人的律师，对这4个节点的安排就要采取这样的先后顺序安排合同条款，这样对于发包人来说有什么好处？就是发包人投入了巨额的资金，将大楼建起，不会因为和承包人的一点点计算纠纷，导致整个大楼不能投入使用，这对发包人是有好处的。但如果作为承包人的律师，合同条文如果这样安排，承包人的合法权益就得不到合法的保护。

假如以已经建设工程施工合同示范文本为依据，假如发包人承包人签订的合同采用的是建设主管部门推荐的示范文本，承包商维权的局面就有可能发生变化，为什么？在示范文本第32条竣工验收条款和第33条竣工计算条款里规定了，工程竣工验收先进行，验收合格以后，双方进行竣工结算，竣工结算之后，才进行第三步给付计算价款，第四步交付工程，按照这4个步骤的顺序来安排合同条款，承包人就可以按照合同的条款作为自己维权的理由，在工程竣工验收以后，首先要主张进行竣工结算，这时候发包人如果拖延一天计算，就不能很快顺利地得到已经完工的工程，这种情况下，发包人有结算的内在动力。作为承包人的律师，如果按照这个示范合同文本去订立，就可以坚持，发包人不结算，不给付工程价款，承包人就有理由拒交工程。

我做了一些分析，很多承包商由于维权意识不高，加上没有请专 点睛政法网络学堂

业律师到场为他们服务，因此，他们不知道用合同条款里已经存在对他很有利的条款去维权。

《暂行办法》规定：工程竣工后，发包人承包人双方应当及时办理工程竣工结算，否则，工程不得交付，必须到有关部门办权属登记。凭借着部门规章，能不能坚持不结算不交付工程？答案是否定的，如果合同没有约定，我们不能坚持这个条款，因为部门规章效率等级太低。

有的律师就问，法律上有没有规定究竟是先交工程还是先支付工程价款？支付工程价款，交付工程这两个节点在法律上有没有统一规定谁先谁后？《合同法》279条规定，“发包人应当按照预定支付价款并及时签收工程”。从《合同法》279条字面意思去理解，法律并没有强制规定一定要先支付价款后签收工程，而是用了4个字“按照约定”来安排。作为承包商的律师，如果为了改变承包商在签订合同当初的被动局面，特别是在工程竣工之后让承包商能够得到平等的法律地位，我们就把支付价款安排在接收工程交付工程之前。

为了解决结算难的问题，我们建议的第二个方案就是在合同条款里，增加特别条款，这个“特别条款”就是发包人收到承包人竣工结算文件后，应当及时审核，并执行建设部建设工程价款结算暂行办法。

为什么要提出增加特别条款？因为我们现在的建设工程施工合 点睛政法网络学堂

同在定位时，都是参照建设部的示范文本来订立的，但是示范文本由于时间长，有其缺陷，在示范文本通用条款第33条竣工结算条款里，有6个条款，但这6个条款讲：工程竣工验收合格以后，要进行竣工计算，竣工计算的程序安排是由承包商先提出自己单方计算意见，然后递交给发包人，发包人再收到单方意见以后，28天内进行审核，如果28天内审核完毕，就要支付价款，如果28天内审核未完，从第29天开始，要向承包商承担同期银行利息。这样的规定，并没有明确规定发包人在收到承包人单方竣工结算报告28天内不予答复，就视为发包人认可承包人的竣工结算价。没有这样的约定。这就导致结算过程无限制拉长。为了缩短发包人收到单方结算书以后审价的过程，促使他抓紧时间审价，所以我们就提出要增加这个条款，在合同里增加这个约定。

有的律师提出，建设部的《建设工程价款结算暂行办法》第16条也有这样的规定，发包人收到竣工结算报告既完整的结算价款后，在本办法规定或者合同约定的期限内，对结算报告及结算资料没有提出意见，则视同认可。这个文件规定了根据工程规模的大小，发包人审查竣工结算报告的时间，为20天，最长60天，应该说，这个部门规章，是建设部和财政部联合颁发的，对承包商非常有利，也是非常合情合理的，也是为了有目的解决发包人拖延审价的问题，但是它是部门规章，一般法院、仲裁庭由于其不是法律和行政法规，没有强制执行。因此，通过这个文件来解决现实的问题，效果不好，只有在合同 点睛政法网络学堂

里主动约定这样的特别条款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解决》第20条也有同一意思，但前面他加了5个字“当事人约定”，对司法解释准确理解是：如果合同里面有特别约定，法院就尊重合同约定的条款，视为发包人默认承包人报送的单方计算量，如果合同里没有约定，法院就不认可发包人默认了承包人的计算量。

作为承包人的代理律师，应就合同的专用条款，主动约定相关的内容，为了避免发包人的敏感，从而提出明确的法律意见，因此我们建议用比较含蓄的方法表述。

如果合同里有特别的约定，作为承包商律师，要充分运用好这样的特别约定，才能依法维护承包人的合法权益。

甲供材的计价问题，这跟工程造价是相关联的，在这个合同纠纷中，甲方有甲供材，甲供商品混凝土，这个甲供材怎么计价？实际上也有讲究，一审的律师在诉状中写按照计算价是多少钱，减去甲供材550万。在整个一审诉讼中，工程造价是变化的，一开始是按照自己的计算价主张工程款，法院判决是按照中介机构的审价来判决支付工程款，由于原告律师没有提出异议，法院在判决中就说，用审价减去原告在诉状中自认已经收到的甲供材550万，如果不是专业律师，不 点睛政法网络学堂

认为这个是错误的，但仔细分析就会发现这是错的，因为甲供材料，商品混凝土多少立方，计价550万的结论是自己根据自己的计价来算的，而审价部门审价时，是参照平均市场价进行估计的，在工程总造价里，甲供材的立方是固定的，但是审价累计没有550万。因此我们建议，有了特别约定条款，一定要充分利用。

四、发包人擅自使用工程的如何处理

《建筑法》明确规定：建筑工程竣工验收合格方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

在现实生活中，工程竣工之后，发包人不主动进行竣工验收和不积极进行竣工验收，就单方擅自使用工程情况经常发生，近两年，我所做的案子就有6、7个。

比如说在天津有一个很大的造纸厂，承包商把生产车间已经施工好，并且投入使用，正常出产品了，但到现在不进行工程竣工验收，不进行竣工工程验收，就没有办法计算。

内蒙古有一个承包商也来找我咨询，说工厂效益非常好，厂房投入使用已经3个月了，在投入使用时，进行了隆重剪彩，但不提工程验收。没有工程验收，去催他计算，就推延。

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北京石景山也遇到了这样的事，一个高科技的企业厂房，承包商做好了，生产了一年多，也从没提过要验收，对后逼着承包商到法院起诉他。

这样的案例非常多，如果标的物是厂房，发包人擅自使用，不及时组织竣工验收的机会就比较高，相对来说，商品房、商品住宅这种情况稍微少一点，但也有。我们在河北就遇到过这样的案子。工程已经开始向小业主交付了，但开发商不主张进行竣工验收。面对这样的情况，如果是作为承包商的代理律师或者承包商的法律顾问怎么办？首先要给承包商支招，要承包商悄悄的到现场通过数码相机、摄像机等手段固定发包人起用、占有建设工程的时间和范围。而且固定证据的时间越早越好，为什么要用这个证据呢？为什么要固定这个证据？我认为承包人也要举证证明发包人擅自占有使用承包人的劳动成果，承包人如果能够举证证明，至少有5个法律意义：

第一，能证明他最早实际占有使用工程的时间就是该工程的实际竣工日期，竣工日期以发包人占有、使用工程的开始时间为主。

第二，能证明发包人擅自使用工程的行为，就推定了工程质量合格。从法律意义上说，竣工验收，发包人虽然没有主持，但法律意义上，已经推定该工程质量合格了。

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第三，可以免除承包人部分保修义务。因为工程竣工验收合格以后，按照现有的法律安排，承包人有一个工程保修义务，这个保修从竣工之日起两年到五年不等。擅自使用以后，对主体工程和基础工程之外的部分，承包人就不承担保修义务，因为按照法律规定，承包人对建筑工程的主体和基础部分，保修义务是终生的，是建筑物合理的使用。其他的部分，比如说防水，哪个地方需要装修等，承包人都没有保修义务。

第四，可以确定工程款的利息、起算时间。发包人拖欠承包人工程款，承包人除了要本金以外，还要支付相应的利息，利息从什么时间起算，合同没有约定或者约定不明确时，我们从已证明的发包人起用的时间开始起算，法院会支持。

第五，工程作为一个财产，它的风险转移的分界点。万一遇到地震、不可抗力的自然灾害，工程受到了损害，它的风险转移时间界点就有了。

作为承包人的律师，在取证之后，第二步要做的就是开始主动起动计算程序。因为工程质量已经推定合格，承包人要主动地将工程单方计算书制作好，然后向对方送交。从而起动维权的程序，送交竣工结算书之后，能谈判的就可以和解，谈判不了，可以直接向法院起诉 点睛政法网络学堂

或按照仲裁条款向仲裁委申请仲裁。

五、如何运用建设工程价款优先受偿权法律制度保护工程款债权的实现

律师对《合同法》比较了解，《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权法律制度，286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”优先受偿权制度立法初衷是为了保护创造财富的承包商的合法权益，因为不动产是我们当前社会重大的财富，而承包商是这个财富的创造者，如果由于发包人的原因，导致承包人工程款不能回笼，债权不能实现，就严重伤害了创造财富者的积极性，也打破了债权平等受偿的局面。这个制度具有很好的法律意义，特别是现在一批小型的开发商，在调控的背景下，如果资金链断裂，资产不足以偿还所有的债务，承包人如果能通过《合同法》规定的建设工程价款优先受偿权制度，能够优先的将工程款债权得到实现。

但据我了解，现在的承包商主动想起用工程价款优先受偿权制度来保护自己合法权益的成功案例不多，这就有待于专业律师去引导他 点睛政法网络学堂

们，去帮助他们。

前几年，我代理过一个案子，我认为是运用了建设工程价款优先受偿权制度。这个案子，标的并不是太大，当时开发商的大楼土建已经基本完成，在装修阶段，发包给江苏XX建筑公司进行承包施工，由于主体是由另外一个人承包的，本案的承包商江苏XX建筑公司签了合同以后，就进场，在已有的大楼基础上进行装修，装修几个月后，突然有一天，北京某中级人民法院到现场贴了一个公告：这栋大楼已经在X年X月X日被外地的XX法院予以查封，现在北京中级法院是为了接受外地法院的执行委托，对这个大楼继续进行查封。这个公告一贴，承包商才发现，他正在进行二次建设的大楼，已经成了法院查封的标的物。因此就和律师取得联系。结果，这个开发商在北京欠的债务成批，有银行的，有原来土建承包商的，还有一批商品房买房人以支付款的都跟他打官司。在朝阳法院，这个开发商作为被执行的案子有上百起。

这种情况下，我们立即停止施工，并进行结算，对方也认可确实欠承包商400多万，但没钱还。我们立即向法院提起了诉讼，关于诉讼请求，我当时列了两点：

第一，要求他给出欠工程款424万。第二，请求法院确认原告就自己施工完成的装修部分、拍卖的价格优先受偿。

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朝阳法院开庭审理，部分支持了我们的请求。他们在法院认定的理论里面说：由于本案是个案，对承包人工程款的权利没有比较，所以就不能做出一个结论说比谁优先。一审对这个诉讼请求没有做明确的表态，我们当然不能答应。二审法院认可了我们有优先受偿权。因此这个案子在执行过程中就比较顺利。工程款优先得到了保护。

这个案子给我们一个启发：如果作为承包人的法律顾问、律师，首先要建议承包商在签订建设工程施工合同时，一定要进行查询，查询涉案的工程现在处于什么状态，在法律上有没有被相关的法院查封，特别是对已经存在的建筑物进行装修之类的，更要去调查。

第二，要提醒承包商在工程竣工之日起或者约定的竣工之日起，6个月内及时行使优先受偿权。在我们接触的案件中，很多承包商在工程竣工之后，在交付工程之后，超过了6个月，才想起维权，这时候优先受偿权已经过法律规定的6个月期限，最高人民法院对《合同法》286条出了一个司法解释，上面规定承包人行使优先受偿权的期限仅仅6个月。

建设工程价款优先受偿权，这个“优先”是有限度的优先，只能优先于抵押权和一般债权，不能优先于消费者（商品房的买房人）在支付大部分或者全部款项之后，这样的商品房买房人的权利。承包人优 点睛政法网络学堂

先受偿权不能对抗、不能优先于已经支付了全部或大部分购房款的商品房买房人，因此，如果开发商把这个房子基本销售完了，或者买房人订了合同以后，已经支付了全部或者大部分购房款，承包商再去主张工程款优先受偿权，虽然你胜诉了，商品房买房人也胜诉了，但法院在执行时，肯定是先把拍卖的款项支付给商品房买房人或者把房子优先给商品房买房人，承包商的权利就落空了。

第三，在诉讼或者仲裁程序过程中，请求法院或仲裁庭保护工程款的权利同时，要提出确认支付的请求。要求确认承包人有优先受偿权，为什么？如果我们等官司打赢了，申请执行时，再提出这个权利，一是超过了期限，二是超过了期限以后执行庭以我们行权超过了期限而不予保护。同时，我们在诉讼过程中，要申请对房产进行查封，对在建的建设工程进行查封。因为已经查封的工程，开发商就不可能再进行商品房的现售和预售，这样就给执行减少了风险。

六、两份不同的备案合同如何维权

承包人与发包人就某一个大厦双方签订了一份建设工程施工合同，按照合同，承包人把工程竣工验收合格交付之后，双方为结算产生了纠纷，承包人报送的一个结算书，认为工程造价是3000多万，而发包人拖延，承包人就主动向法院提起了诉讼，以自己的计算价为依据，减去发包人已经支付的工程款，认为拖欠2900万。法院在当初审 点睛政法网络学堂

理阶段，发包人与承包人向法庭提交的证据（建设工程施工合同的文本）是完全一样的，第一次开庭过程中，发包人突然提出，原告提交的建设工程施工合同文本与建设局档案馆保管的合同文本不一样，因此，申请法院调取证据。法院应被告（发包人）要求，到城建档案馆调取了建设工程施工合同。通过对比发现，与原告提供的合同存在一个重大的差别：29—3条款写道：本工程为承包人垫资工程，据实计算，实做实收，按工程总价优惠8%，工程结算以本合同为准。而承包手持的合同不存在这个条款，承包人手持的合同条款只有29—

1、29—2两条，没有29—3条款，本案争议的焦点就是应该按照哪一份备案合同进行工程价款的结算。城建档案馆保存的文本29—3条是手写的，手写的笔迹与这份合同其他笔迹不一样。在一审过程中，原告的代理律师认为，这个是添加的条款，因为前后的笔迹不一样。但一审法院认为，建设工程施工合同的备案是由承包人备案的，承包人虽然怀疑这个条款是事后添加的，但不能举证证明是添加的，更不能举证证明是发包人添加的，因此，按照城建档案馆保存的备案合同判决，要求承包商工程价款优惠8%，并作出一个判决。而且一审法院还认为，城建档案馆合同是备案合同。

承包商拿到这个判决以后不服，上诉到二审法院要求改判，在上诉期间，承包商更换了代理律师，并且搜集了一份重要的证据，他们把城建档案馆保存的文本29—3这个条款书写的笔迹委托第三方进行了签订，搜集了发包人相关的个人笔迹，从而鉴定出添加条款的笔迹 点睛政法网络学堂

是发包人添加进去的笔迹。找到了重要的证据向二审法院提交，二审法院经过审理和法庭辩论，作出了改判的结论：以承包人持有的备案合同作为结算工程价款的依据，工程不让利8%。并作出了改判。

对这个案子，我做了一个分析：

首先承包人手持的建设工程施工合同是不是备案合同，我们认为，备案合同不能理解为在建设主管部门存放的合同是备案合同，承包人手持的，上面盖有备案机关备案章的合同就不是备案合同，不能这样理解。根据备案的程序，双方把合同签订过以后到建设主管部门备案时，除了主管部门留下文档以外，也会在合同上盖上备章，编上备案号、备案日期，然后把这个文本交给发包人和承包人，各自保管，因此我们认为，承包人保存的文本上面有备案机关的备案章也是备案合同。所以一审法院认为只有备案机关保存的文本才是备案合同，这个认定是不对的。

第二，承包人代理律师应当积极举证，用证据证明自己所持有的备案合同文本是双方当事人一致意思表示，而城建档案馆保存的文本不是双方一致意见的表示。一审法院推理不正确是由于一审法院认为备案是承包商去做的，承包商没有人能举证证明，这个有争议的条款是添加的，因此就认为承包人举证不了。我们认为，初审判决不正确，除了法院的推理不正确以外，其中一个重要的因素是承包人的代理人 点睛政法网络学堂

举证不充分造成的，虽然怀疑争议的条款是事后添加的，但没有证据证明。二审阶段是由于补充了关键性的证据——笔迹鉴定，而且能够证明这个笔迹是由于发包人的经理的笔迹，这样就实现了举证责任的转移，承包人能够证明这个笔迹跟其他笔迹不一样，而且能证明这个笔迹是发包人的经理手写的，这个举证责任就转移给了发包人，发包人要举证证明这个有争议的条款是在得到了承包人同意之后签订的，举证责任的转移很重要。发包人没有办法举证证明，结果使发包人不利。

作为律师，在建设工程法律事务中、诉讼仲裁中，要注意举证责任的转移。

作为承包商的律师，也要建议承包商从中吸取教训：以后签订合同时，要尽量避免手写、手填、修改，另外合同一定要增加骑缝印章之类的。这对发包人来说，也是有利的形式。

这个案子提醒我们，应当正确理解备案的重要合同作为结算工程价款的依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定，备案的合同如果与没有备案的合同存在实质性条款内容不一致的情况下，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这就是我们常说的黑白合同，但什么叫备案的中标合同？我们要认真地理解这个概念。备案机关存档的文本，发 点睛政法网络学堂

包人认为就是备案合同，而承包人所持的合同只要与备案机关不一样，就是阴合同了，这种理解不对，这个案件并不是黑白合同效力指证，而是要正确理解什么是备案的中标合同。

假如这个案子中，承包人的代理律师不能通过笔迹鉴定证明争议的条款是发包人经理所写，或者本案当中，争议条款书写的笔迹、打印的笔迹与其他条款的笔迹完全一样，没有办法证明是何人所做，作为承包商的代理律师怎么办？怎么来突破这个局，维护承包人的合法利益？作为专业律师就应该运用备案中标合同的概念和规则去说服法官。那什么叫中标合同？城建档案馆存在的合同不是中标合同，中标合同按照建设工程招投标的程序和法律规定，是先经过招投标活动，发标人选择了中标单位发中标通知书，然后双方根据中标通知书的内容去签订工程承发包合同，而且签订的合同不能出现与中标通知书实质性内容有抵触的条款，这样，我们认为档案馆保存的合同，在实质性条款是否让利，怎么去算的问题上，是否要垫资的问题上，与中标通知书、投标文件不一致，那么，就不是中标合同。而承包人手持的合同，在这些条款上，垫资的条款——没有垫资，让利的条款——没有让利，这些与中标通知书的内容完全一致，因此，它是中标合同，有中标合同再去备案，承包人手持的合同经过了备案程序，相关部门在这个合同上签章，加盖了备案的印章，因此我认为，承包人的合同就是备案的中标合同。所以我们应该从与中标通知书内容抵触，不符合中标通知书内容，不符合投标文件的内容的理由否定城建档案馆保 点睛政法网络学堂

存的合同文本。从而以这个理由来帮助承包商维护自己的合法权益，说服法院做出公正的判决。

七、承包合同无效如何结算工程款

有这么一个案例，北京XX建筑公司与开发商签订了承包合同，承包商将一别墅工程发包给建筑商承包，北京建筑公司又将其中的几十栋别墅包给江苏XX建筑公司，双方签订了一份劳务分包合同，约定别墅工程由江苏公司承包施工，材料设备均由江苏公司提供，合同采取固定价每平方米包干，工程施工完毕之后，江苏公司与北京建筑公司产生了结算矛盾，江苏公司主张施工过程中由于工程变更较多，签证的手续不全，如果按照劳务分包合同中包干计算价来计算，严重亏损，因此要求调高价格进行结算，双方产生了矛盾。类似的案子，这几年我代理得比较多。

北京有一司法系统的法院大楼的工程，北京XX建设集团中标以后，又签订一个合同给第三方（丙方）来施工，然后收取10%的管理费，北京的建设集团和丙方签订的合同里，约定价款就按照他和甲方签订的合同价款为依据，他收取固定的利润管理费，他的义务就是帮助、代表丙方，自己向业主要工程款。这种工程转包的现象，在现实社会中，屡禁不止。这种情况下，我们认为承包商与第三方签订的合同性质是无效的。就像我刚刚讲的案例，合同在名义上虽然叫劳务分 点睛政法网络学堂

包合同，但本质是北京建筑公司将别墅工程的主体，整个工程全部由江苏建造公司来承包，他是一个转包行为。我们判断合同有效无效，最重要的是要考察主体机构是由谁来施工的，按照《建筑法》的规定，主体结构工程，必须要由承包人给建设工程施工总承包人亲自完成，如果承包商主体工程不亲自完成，而交由第三方完成，那这个合同肯定是违反法律的，无效的。无效合同的法律后果是什么？无效合同在法律上对当事人没有法律约束力，但作为第三方，他实际投入了人力、物力、劳动，把工程建起来了，他也有相应的合法权益，也要取得相应的工程价款，因此，按照最高人民法院的司法解释，要保护第三方实际施工人的合法权益。按照折价补偿的方式去处理。

怎么进行折价补偿？也就是说根据什么标准来计算工程款？像刚才的案例中，江苏建设公司第一个方案是：合同虽然无效，但可以参照合同约定要求支付价款。在这个案件，因为第三方江苏公司认为他亏损了，不会主动参照这个方案去实施。

第二种方案为：要求据实据算，要求按照实际的工程量按照当地的市场价、慎用当地的工程定额进行工程造价的计算，第二种方案计算的结果比第一种方案要好，当然，我们可以在同一个案件中，选择两种方案交次使用。比如说，我刚刚举的案例，某法院的审判大楼工程，实际施工人起诉当时施工总承包商，诉讼请求、工程价款在测算时，同时用了这两个原则和方案，原合同约定的没有涉及变更的那一 点睛政法网络学堂

块，就按照原来合同约定的价格去主张，第二块，在施工过程中发生的涉及变更这一块，因为合同没有约定，就参照据实结算的方法要求增加工程款，两个合起来作为最终主张工程款的总额。

承包商（第三方江苏公司）起诉谁的问题，也有两种方案：

第一种方案是江苏公司作为原告起诉北京建筑公司，起诉违法转包人。理由是双方之间存在着直接的合同关系。

第二种方案就是第三方江苏公司可以直接起诉开发商，起诉工程的业主，并把工程的承包商（北京建筑公司）违法分包人列为共同被告，或者由法院来追加他为本案的当事人，理由是根据最高人民法院的司法解释，原告（江苏公司）与开发商之间虽然没有直接的合同关系，但根据司法解释，特殊合同的相对性，允许实际施工人直接起诉工程的发包人，当然，发包人承担的法律责任对第三方承担的法律责任是有限的，只按照他与工程总承包人之间的合同来计算是否下欠工程款，在拖欠工程款的范围内，对实际施工人承担还款责任。

建设工程纠纷的管辖问题。如果合同里有明确约定仲裁，就按照仲裁条款向仲裁机构申请，进行处理。如果合同里没有仲裁条款，或者仲裁条款无效，那么，建设工程施工合同纠纷由合同履行地或者被告行为地的法院管辖。

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建设工程的合同履行地就是施工行为地。通俗地讲，工程在什么地方，就由工程所在地的法院来管辖，当然，这要考虑工程款争议金额的大小来确定级别管辖问题。

这类案子中，还要明确实际施工人的概念。实际施工人在过去的建筑法和相关的部门规章中，没有这个主体概念，随着最高人民法院司法解释的出台，增加了实际施工人的概念，这个实际施工人是与工程的总承包人、分包人并立的，在概念内涵上，不应当与总承包人、分包人概念重复，也不存在交叉，是指转包或者违法分包的合同关系的承包人，一定是无效合同的承包人才是工程的实际施工人。

八、发包人单方委托所做的工程审价结论可否作为定案根据

案例：承包人中建公司与发包人京厦公司签订了一份建设工程施工合同，在合同履行后期，工程竣工验收合格以后，双方因结算产生纠纷。发包人在接到承包人的竣工结算书以后，就委托第三方咨询机构进行工程造价的审核，在咨询公司对涉案工程造价进行审价的过程中，承包人应邀请参与了咨询机构组织的整个审价过程，咨询公司组织双方对账、计算然后经过自己的评判，拿出了一个初步的审价意见，这个审价意见就交给承包人和发包人，要求他们提出修改意见。初步意见拿出来以后，发包人对初步审价意见有很大意见，认为计算不公，而承包人虽然也有一些意见，但意见不是很大。在这种情况下，咨询 点睛政法网络学堂

公司在听取吸收了双方各自所提的修改意见以后，采纳了部分合理因素作出了一个竣工结算咨询报告。通知发包人去领取，因为委托是发包人委托的，发包人知道这个结果对他不利以后，就拒绝去领取，而且拒绝向咨询机构交付10万咨询费。

承包人发现这个情况以后，是可以接受的，因此就交10万咨询费代发包人交，从咨询机构那里获得了竣工结算工程审计报告，并且以审计报告为基础，向法院提起了诉讼，认为工程造价3500亿减去已经支付的工程款，下欠3400万，并要求法院责令被告（发包人）支付审价咨询费10万。被告（发包人）就辩称，咨询机构做出的审查结论，是基于发包人单方委托进行的，与承包人无关，第二，这个审价结论不是最终的工程定价，是自己提出了一些合理意见，审价机构没有予以采纳，第三，咨询机构擅自将咨询报告直接提供给承包人违反了咨询合同，承包人属于以侵权手段获得了审价报告，因此法院不能采信，同时，被告请求法院委托有资质的造价机构对涉案工程重新进行工程造价鉴定，这个案件关键的焦点在于发包人单方委托咨询机构所做的工程造价审价是否具有法律效力，能不能作为承包人主张工程款的依据，人民法院是否需要另行委托进行重新造价鉴定。

我们做了如下的分析：第一，这个审价结论，具有证据效力，发包人单方委托中介机构，对涉案工程造价进行咨询，作出的造价结论是书证，可以作为证据使用。承包人认为这个咨询报告的结论对自己 点睛政法网络学堂

有利，而且愿意接受，在这种情况下，承包人可以主动选择将审价报告作为维权的证据使用。咨询公司虽然是发包人单方委托的，但与承包人、发包人有许多利害关系，因此，审价结论具有证据效果，可以作为证据使用。

第二，审价报告可以作为本案确定工程价款的依据，法院也是这样做的？为什么？因为承包人将咨询报告作为维权的书证向法院出示，作为发包人，如果对这个审价报告有不同的异议，可以提出证据和理由，要用证据和理由证明这个审价报告错在哪里，严重失实在哪里。这样的话，申请法院予以更正，但发包人没有人做这个工作，仅仅提出要求重新鉴定，没有人提出足够的证据和理由来反驳、推翻、论证审价报告的不当之处、错误之处，最后法院就采纳了审价报告，而且认为在这种情况下，在发包人不能举证证明审价报告有不合理的因素和计算错误的情况下，仅仅提出要求重新鉴定，这个理由不充分。

第三，承包人从审价机构获得信息的手段是否侵权？法院最终认为，这个行为没有违反法律禁止性规定。

第四，给我们的启发，承包人应当慎重地参与起诉前的委托中介机构的审价程序，如果中介咨询机构是发包人单方委托的，对中介咨询机构做出的审价报告，承包人有选择采信的权利，也有选择不采信的权利，但如果在仲裁前，承包人与发包人合同委托了中介机构对造 点睛政法网络学堂

价进行审价，那这个结论对双方有约束力，如果对承包人不利，承包人是没办法来推翻的。因此，我们认为，发包人如果委托了审价机构，承包人要慎重地选择是否参与。

最后，最高人民法院对这个案例做了一个定论，最高人民法院在2003年作了终审判决，确认了单方委托作出的审查报告具有证据效力、法律效力，并且作为人民法院定案的根据。

九、承包人失去完整的工程量能不能主张增加工程款

什么是签证？没有签证，但承包人已经失去完整的工程量，能不能主张增加工程款？

有这样一个案例，甲方北京XX司法工厂与乙方江苏XX建设集团签订了一份建设工程施工合同，甲方将工厂的综合楼工程发包给建筑公司承包，工程价款采取的是固定总价，承包人签订合同以后，就进场施工，进场之后，发包人提出需要优化设计。因此，又向承包人提交了第二套施工图。承包人就按照第二套施工图进行施工，当初，由于双方关系比较融洽，承包商也提出第二套施工图与第一套施工图之间存在很大图差，图差所产生的工程价款需要增加，这是口头提出的，事后也没有证据证明，一开始，双方关系比较好，发包人就让承包人先做，先施工，不会亏待。

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但等工程竣工之后，双方为结算产生了纠纷，发包人认为，合同里订立得很清楚，是固定总价。固定总价的话，在施工过程中，如果有涉及变更，会向你发书面手续。承包人认为，有书面涉及变更的，是在第二套图纸基础上，在施工过程中有涉及变更，并向我签发了涉及变更的通知，这一块据实计算，按照定额、按照市场价。但是第一条图纸和第二套图纸之间图差产生了造价变更，这样的变化要增加工程价款。双方为此就产生了纠纷。

类似的案子近几年我遇到的有4、5起。

那什么是签证？工程签证的法律性质是什么？签证是在工程施工的过程中，承包人与发包人按照合同约定，对费用的支付，工期的顺延、损失的赔偿等双方经过协商所达成的一致协议。双方书面确认的签证就可以成为工程结算和工程价款增加或者减少的凭据，工程签证的法律性质说白了是对原合同的补充，是双方协商一致的结果，是双方的法律书。签证是直接用于工程结算的直接证据。在建设工程施工合同过程中，常见的签证有图纸延误签证、延期开工签证、工期延误签证、合同价款调整签证、工程量计量签证、确定变更价款签证、停工签证等等。

施工图由中标签约时第一套（A套）图纸变成了实际施工中使用第二套（B套）图纸，在这种情况下，虽然没有签证，但已经设计完 点睛政法网络学堂

成的工程量，承包人为此能不能主张增加结算价格300万？我们认为，承包人首先要举证证明第二套部分图纸第一套图纸增加的工程量相比，部分是发包人同意其使用的。

第二，承包人要提供证据证明实际增加的工程量是多少。在本案中，虽然没有签证的直接证据，但承包人可以通过其它证据来确认实际发生工程量。“其它证据”是什么？其它证据就是以书证两套图纸，把两套图纸进行对比，同时建设工程施工的实务，作为客体存在的，某一个部位实际发生量是多少，也是客观存在的一个实务证据。

第三，对于实际发生增加的工程量部分，按照合同约定条款，按照北京市2001年《北京市建设工程预算定额》和同期介入市场信息价，要求据实计算。

第四，案子给承包人和承包人有一个启发：一定要建议或者提醒承包商妥善保管工程的每套施工图。图纸在建设工程领域非常重要，包括跟图纸相关的交接手续。

十、建设工程承包人如何参与工程造价鉴定

工程造价鉴定往往是在诉讼或者仲裁过程中，由法院或者仲裁庭委托据由工程造价专业知识和专业资质的咨询机构对涉案的工程按 点睛政法网络学堂

照一定的原则、方法进行科学的计算，做出一个关于价格方面的书面的结论。

工程造价的程序目前没有一个法律明文规定，在《证据规则》里有零星的提示。我认为，作为承包商的律师或者发包人的律师，我们在这个过程中要关注工程造价鉴定申请的时间，什么时间提出的申请，要关注工程造价鉴定是由发包人提出来还是由承包人提出来的。特别是在哪些情况下，需要申请工程造价鉴定，哪些情况不需要工程造价鉴定。我们作为的律师，要进行总结，因为没有成文的规定，没有哪个法律、部门在文件上有规定。我认为，下列情形是不需要进行工程造价鉴定的：

1.固定总价合同。司法解释第22条做了原则性的规定。2.双方当事人已经办理了结算，签订了书面协议的，一方如果提出要鉴定，不应该进行。

3.合同里有特别约定的，发包人收到承包人的单方结算书，逾期不予答复就视为认可的情况下，也不应该进行鉴定。

另外，作为专业律师，要关注工程造价鉴定的原则与方法的确定，要关注是进行全面的造价鉴定，还是进行部分的造价鉴定。这在案件的过程中，往往成为争议的焦点。

如何运用据实计算原则？按照合同约定建立与参照当地的市场行情审价鉴定，如何进行确定。

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我们作为工程专业律师要关注在工程造价鉴定过程中，鉴定的资料如何进行确定。用于工程造价的资料范围多大？确定哪些资料可以用于工程造价鉴定，确定的主体是谁，是法律还是审价机构。我们发现，在审价过程中，对涉及案件事实争议的认定，鉴定机构往往越权行使了法院部分权力，比如说认定事实的权力应该是合议庭的权力。在审价过程中，有一方当事人在法庭没有举证的证据，到审价过程中，直接交给了审价机构，审价机构不做区别，就直接用于工程造价鉴定的资料，这是错误的。

我今天一共讲了10个问题，在建设工程专业领域还有大量的法律问题可供我们研究，近几年来，我前后写了30几篇论文，其中包括《建设工程承包人最佳维权时间的选择》、《承包人对逾期竣工的违约金风险防范》、《承包人常见的法律风险的防范》以及《优先受偿权与商品房买房人权利的冲突与平衡》等，一共有34篇。

今天由于时间关系，就没有太多的时间和大家一起探讨，非常荣幸受到点睛学堂的邀请，在这里和大家一起交流。谢谢大家！

第三篇：2014年意识形态领域十个热点问题

2014年意识形态领域十个热点问题

2015-04-09 马学轲 高校思想政治理论课教学活页

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxOTExMDkzNQ==&mid=203948671&idx=1&sn=119317c9f119406

54d25da8a0d6087bf&scene=5#rd 2014年，国内意识形态领域总体态势积极向上，主旋律响亮，正能量强劲。同时，也出现了一些涉及重大是非原则且讨论比较集中的热点问题，反映出当前舆论斗争形势尖锐复杂、极具挑战的一面。现选取以下十个热点问题加以评析：(1)关于党的领导与依法治国，(2)关于阶级斗争理论，(3)关于香港非法“占中”与颜色革命，(4)关于混合所有制与国企改革，(5)关于市场的决定性作用，(6)关于“辽报事件”与高校意识形态安全，(7)关于学术评价导向和部分学科教育西化，(8)关于社会主义核心价值观，(9)关于如何对待中国传统文化，(10)关于历史虚无主义思潮新特点。

一、关于党的领导与依法治国

党的十八届四中全会提出了全面推进依法治国、建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的总目标，正确阐释了党的领导和依法治国的关系。在如何处理党和法治的关系这个法治建设的核心问题上，全会明确提出，党的领导是中国特色社会主义法治的本质特征和根本要求，是全面推进依法治国的题中应有之义;党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。总书记在对全会决定的说明中进一步指出，全面推进依法治国最关键的是方向正确、政治保证坚强有力，具体讲就是要坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论。其中，党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。

然而，在这一“本质特征”和“核心问题”上，舆论界的认识并不一致，甚至存在激烈交锋。一些宣扬西方宪政思潮的人，打着法治的幌子，渲染西方法治理念和法治模式的“普世性”和“优越性”，将矛头指向党的领导和社会主义制度。其表现之一是，以西方资产阶级宪法思想和文本样式为圭臬，攻击我国宪法。有人说我国宪法“论证功能优于规范功能”“党在宪法法律范围内活动的条款从未获得具体的法律支撑”，因此党的领导成了“凌驾于国家常规权力之上的领导权”;还提出所谓“党章宪法论”，否定我国现行宪法的合法性。其表现之二是，将党的领导与依法治国对立起来，提出所谓“《党章》大还是《宪法》大”“党大还是法大”“党治还是法治”等伪命题。有人公开撰文说：“革命党建立的国家，依照革命党原则进行统治„„这与依宪治国、依宪执政的法治机制是悖反的”。“在中国的国家治理体系中，要解决党权独大、其他权力弱化的问题，需要确立党权、国权、政权、法权四边均衡结构。只要存在独大的权力，四中全会强调的依法治国就很难实施下去。”有人说,“党总揽全局，协调各方”，“通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导”“这与其说是法治，不如说是党治”。表 现之三是，以树立宪法权威为由，把“司法独立”作为否定、架空党的领导的突破口。一些人把党的领导歪曲为某一个人的领导，把“依法独立公正行使审判权和检察权”歪曲为西方式的“司法独立”，把“任何党政机关和领导干部不得违法干预司法活动”歪曲为党不能领导司法。有人说，司法独立的含义是，“整个司法系统对外界是独立的，它不受行政机关、政党等任何组织或者个人的影响”。这实际上是主张司法要脱离党的领导。

近年来，西方不断向我国植入挑战我国政治制度的“思想病毒”，培养和扶持“吃共产党的饭，砸共产党的锅”的各类异己分子，搞乱思想，搞乱人心，比如“爱国不等于爱党”“法大还是党大”“有宪法无宪政”“三权分立”“司法独立”“军队国家化”“普世价值”等等。其本质就是“去中共化”，就是质疑、削弱和推翻党对中国特色社会主义法治的领导。

坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法以根本法的形式反映了党带领人民进行革命、建设、改革取得的成果，确立了在历史和人民选择中形成的中国共产党的领导地位。总书记强调说：“对这一点，要理直气壮讲、大张旗鼓讲。要向干部群众讲清楚我国社会主义法治的本质特征，做到正本清源、以正视听”。

二、关于阶级斗争理论

2014年9月23日，《红旗文稿》刊发了《坚持人民民主专政，并不输理》(以下简称《坚持》)的文章，该文阐述了马克思主义的国家学说和无产阶级专政学说，分析了民主与专政的辩证关系，重申了党章和《宪法》关于“阶级斗争还将在一定范围内长期存在”的科学论断，并引用了邓小平“坚持人民民主专政并不输理”的语句。

应该说，《坚持》一文是一篇阐述马克思主义基本理论的学术文章，既没有“以阶级斗争为纲”的意思，更没有“回到文革”的蕴涵。但是，文章发表后，却受到一些人和媒体近乎疯狂的攻击和围剿。一些人故意歪曲，上纲上线，恶毒攻击作者“为文革复辟”“姚文元重生”“鼓动底层造反”“幽灵”“反动权威”“纳粹”“走资派”，并用耸人听闻的话语威胁作者会“死得很惨”“应该绞刑”“强烈要求中央追究他的政治责任”，等等。在天则经济研究所“双周论坛”上，一位教授在“改革开放与阶级斗争”的主题讲座里，一口咬定作者要“复辟以阶级斗争为纲”。他说，“至少有两种阶级斗争：一个是权贵斗百姓，这是一种阶级斗争。再一个是百姓斗权贵，这是另一种阶级斗争”。他说，断定作者“主张的阶级斗争就是百姓对权贵的斗争，这是幼稚的”。他吹嘘说，他们已经通过写文章把“以阶级斗争为纲”再次搞臭了，以致于“四中全会的公报里面没有提阶级斗争，也没有提专政”，“这是捍卫基本路线的胜利”。天则经济研究所荣誉理事长说，作者的文章之所以还有市场，其根子在“马克思的劳动价值论”，“那个东西绝对的错误。这个理论不取消的话，这个社会恐怕稳定不下来”。他认为现在“不存在剥削，也没有剥削阶级，更没有阶级斗争”。针对一些人的无端指责和错误观点，不少学者撰文对《坚持》一文表示支持，对一些人在阶级问题上的混乱认识作了澄清。大家认为，在阶级问题上，要像邓小平指出的那样：“社会主义社会中的阶级斗争是一个客观的存在，不应该缩小，也不应该夸大。实践证明，无论缩小或者夸大两者都要犯严重的错误。”因此，既要反对把阶级斗争扩大化的观点，又要反对认为阶级斗争已经熄灭的观点。

值得深思的是，为什么这样一篇文章会引起如此轩然大波，会遭到如此肆无忌惮的攻击?为什么一些人一看到“阶级”“阶级斗争”“专政”等字眼，就如此敏感?有网民一针见血地指出：“王伟光之所以被攻击，不是把阶级斗争问题讲得不清楚，相反，正是讲得太清楚了，矛头对的太准了，便把那群主张西化、分化、私有化、资本主义化的群体给惹怒了。”我们知道，阶级观点、阶级斗争理论、阶级分析方法是马克思主义的一个核心理论，是否承认阶级斗争理论和无产阶级专政学说，是判断真假马克思主义的试金石。对一个时期以来出现的诸如历史虚无主义、新自由主义、普世价值论、西方宪政论、公民社会论、新闻自由等错误思潮，抛开学术争鸣和认识问题不说，不管它们如何变换花样，不管它们怎样学术包装，只要坚持阶级观点，拿起阶级分析的武器，它们的政治实质就会暴露无遗。这就是为什么《坚持》一文会引起他们如此强烈的反应并拼命围剿的一个重要原因。正如列宁说的那样：“马克思主义提供了一条指导性的线索，使我们能在这种看来扑朔迷离、一团混乱的状态中发现规律性。这条线索就是阶级斗争的理论。”

关于阶级斗争理论在整个科学社会主义的理论和实践中的地位，美国驻苏联最后一任大使马特洛克有着极其深刻的洞察。他在《苏联解体亲历记》一书中说：“阶级斗争理论是列宁主义者的国家结构演进观及同西方发生冷战所依据的中心概念，没有它，冷战的理由就不复存在，***的理论基础就随之消失。” “如果苏联领导人真的愿意抛弃阶级斗争观念，那么他们是否继续称他们的指导思想为‘马克思主义’，也就无关紧要了，这已是一个在别样的社会里实行的别样的‘马克思主义’，这个别样的社会则是我们大家都能认可的社会。”可见，抛弃了阶级斗争理论，就从根本上抛弃了科学社会主义、抛弃了马克思主义，从而必然导致向资本主义演变。

三、关于香港非法“占中”与颜色革命

2014年9月香港爆发“占中”以来，国内外围绕“占中”爆发的原因、“占中”活动的性质和实质等问题出现激烈争论。

一些人将“占中”说成是反抗“专政”、争取“民主”的“公民抗命”运动。有人把“占中”的责任推到所谓中央政府这两年“收紧”对意识形态的管理上，说香港的不稳主要来自内地的施政，“内地言路越是紧缩，管控越是严厉，港人的担忧就越是强烈”。有人声称“英国的殖民统治给香港带来了法治，但是内地的法治在倒退，这让珍惜法治环境的香港人对自己的未来捏一把汗，因此他们争取的是法治”。凤凰卫视某主持人说，“既然一个不接受‘西方歪路’的中央政府不容香港民主，那就是干脆把 ‘支联会’多年来‘结束***’的口号化作行动，真正干起支援内地民运的革命大业”。他把“占中”视为公民抗命、一次不计成效的道德运动，庆幸于“占中”“也为港府和北京带来了日后许多年都不可能彻底解决的危机”。有人说，大陆提出的普选方案就是“大陆实行了数十年的‘民主集中制’，香港人连夜上街‘抗命’抗的就是这个‘民主集中制’”。有人还对“爱国爱港”的要求嗤之以鼻，说“人大提出此要求合否基本法，要存疑。爱国爱港标准何在，谁界定?大难!”

实际上，少数人不顾多数港人的反对，迫不及待地推动“占中”的重要原因，是全国人大常委会关于香港特区行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定。这个决定给西方多年扶持的反对派势力代言人成功上位夺取最高香港治权设置了难以逾越的门槛。因此，港内外一些势力妄图“绑架”大多数港人，采取“占中”这种极端对抗的方式，不惜破坏香港的经济稳定和社会秩序，欲使中央政府屈服，实现其把香港变成某种独立的政治实体的真实目的。

可见，打着“民主”“自由”旗号的香港“占中”运动，其本质是西方在中国发动的一场“颜色革命”，它具备了“颜色革命”的一切要素，如敌对势力精心组织策划、所设议题和口号蛊惑性强、西方势力提供资金支持和骨干培训、媒体煽风点火聒噪等。难怪自香港“占中”爆发以来，西方不少媒体就将其称作“颜色革命”的香港版，并用“雨伞革命”来命名。比如，美国《时代》周刊亚洲版封面就有“雨伞革命”的标题，英国《金融时报》以“雨伞革命让人质疑一国两制”进行报道，《华尔街日报》以“香港民主觉醒”为题进行报道，等等。

然而，国内一些人绝口不提“占中”策划者、组织者以“争取真普选”为借口，实要夺取香港治权、建立亲西方香港政权的目的，也无视西方敌对势力妄图以香港为基地预演“颜色革命”，再通过共振效果将“颜色革命”推向大陆的野心，却公然为“颜色革命”正名，为“占中”背书。国内一位很有名气的教授说，把“占中”说成是“颜色革命”是没有根据的，因为“颜色革命有合理性，不然为什么中国政府会承认那些政权变更的国家?”“有压迫就有反抗，革命是有合理性的，不能说那个东西全部都是外国势力搞的，不能简单地妖魔化颜色革命。”他断言：“中国不存在颜色革命问题，腐败才是问题，‘带枪的腐败’最吓人。”他还说，如果有“颜色革命”的话，那就是共产党内部腐败造成红党变成黑党的“黑色革命”。

显然，这样的观点和言论是极端错误的。我们所说的“颜色革命”，指的是西方一些国家在目标国以所谓“和平和非暴力”的“街头政治”方式进行的政权变更运动。具体到社会主义国家，“颜色革命”就是要颠覆党的领导和社会主义制度。而上述为“颜色革命”正名的观点，却混淆概念，掩盖“颜色革命”的实质，具有极大的欺骗性。正如有人分析的那样，它错在“把中国奉行不干涉别国内政原则与‘颜色革命’两个不同性质的问题混为一谈，把西方颠覆别国政权与中国革命混为一谈，把反腐败与 4 反对‘颜色革命’对立起来”。这里，最大的危险是国内一些人对西方敌对势力西化、分化中国的战略图谋认识不清、丧失警惕，否认中国存在“颜色革命”的可能性。

四、关于混合所有制与国有企业改革

党的十八届三中全会提出“积极发展混合所有制经济”后，舆论界围绕混合所有制和国有企业改革问题展开激烈争论。争论的焦点是要不要坚持和巩固公有制的主体地位和国有经济的主导作用，即：是坚持马克思主义为指导，把混合所有制作为巩固和加强公有制主体地位、成为基本经济制度的实现形式，还是以新自由主义为指导，把混合所有制作为私有化国有企业的工具。

比如，有人错误解读三中全会精神，否定公有制经济的主体地位，说三中全会提出“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分”，就意味着今后在所有制问题上“不分老大老二了”。一位“著名学者”说：“有些人认为在国有企业主导经济的情况下，仍然可以建一个所谓的市场经济，他没有认识到市场经济的要求跟国有体制基础是有冲突和矛盾的。” “保持国有经济的主导地位，民企无法成长。”一些人还以三中全会《决定》中有“鼓励非公有制企业参与国有企业改革，鼓励发展非公有资本控股的混合所有制企业”的话，将三中全会决定说成是私有化的宣言书。

更让人忧虑的是，政府一些决策部门的同志和地方干部也误读中央精神。比如，某权威政策研究机构企业研究所的一位同志说，中国占国有企业总数90%以上的13多万家国有中小企业，“应该彻底民营化”“国有企业比重完全可以退到零”;其余8000多家大型和特大型国有企业可以搞混合所有制经济，其中除了“对带有资源租金和垄断资金的企业主要是整体上市，逐步来释放国有股，稀释国有股”外，“其他的企业都可以将国有股降到50%以下、20%以下甚至零”。某省统计局的一位领导说，他对三中全会《决定》最不满意的地方是，仍然“强调国有经济的主体地位”。他说：“国有企业是个怪胎，官不像官、企不像企，而且跟私营企业争夺资源。”他认为，现在到了发展民营经济的“黄金期”“民营企业第一个机遇就是对国有企业改造”。

针对上述一些人对“积极发展混合所有制经济”的不当解读，一些学者撰文疾呼，避免混合所有制改革成运动，绝不能让“疯狂卖国企”重演，要全面准确地理解三中全会精神，防止在国企改革问题上犯颠覆性错误。他们说，要彻底批驳“要混合就得卖，不卖不能混合”的歪理，坚决杜绝借改革之机搞国企私有化、化公为私，谋取暴利。如果以改革之名，强制要求国企向外资、私资出卖产权，那就不是为了加强国企，而是为了搞掉国企，必然威胁到基本经济制度和政体的稳定。

其实，中央提出发展混合经济的目的非常明确。总书记在三中全会上对《决定》作的《说明》强调指出：“提出要积极发展混合所有制经济，强调国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式，有利于国有资本放大功能、保值增值、提高竞争力。这是新形势下坚持公有制主体地位，增强国有经济活力、控制力、影响力的一个有效途径和 必然选择。”可见，发展混合经济是为了巩固公有制的主体地位、加强国有经济主导作用，绝不是为了削弱公有制，更不是为了私有化国有企业。

2014年两会期间，总书记再次发表讲话予以强调。3月5日他在参加上海团讨论时说：“深化国企改革是大文章，国有企业不仅不能削弱，而且还要加强„„在深化改革中自我完善，在凤凰涅槃中浴火重生。”3月9日他在参加安徽代表团讨论时说：“发展混合所有制经济，基本政策已明确，关键是细则，成败也在细则。要吸取过去国企改革的经验教训，不能在一片改革声浪中把国有资产变成谋取暴利的机会。”这些讲话具有很强的针对性。

当前，混合所有制改革在各地正如火如荼地展开，地方国企改革已经进入加速期，不少省份陆续公布了国企改革指导意见。但是，有迹象表明，一些地方以急功近利的心态和锦标主义的政绩观来对待混合所有制和国企改革，把混合所有制改革简单地变成一场运动。比如据报道，某省刚刚通过的国企改革方案决定，2020年之前所有省属国企百分之百实行混合所有制，并且包括煤炭、钢铁等企业在内的全部竞争性国有企业，在混合所有制改革中国企不设持股比例。这意味着该省所有竞争性国企都有可能被彻底私有化。

巩固和壮大公有制主体地位、强化国有经济主导作用，是解放和发展生产力的根本要求，是消除两极分化、实现共同富裕的重要条件，也是构建社会主义和谐社会和实现自主发展的重要保障，关系到社会主义的性质和党的执政地位，不能不察。因此，对发展混合所有制经济的错误解读和私有化言论，我们应该表明态度，不能视而不见。对这样的言论不表明态度，就是默认了他们对三中全会的误读，也会误导实际工作。在实际工作中要准确理解中央精神，制定政策要有利于保证公有制主体地位和国有经济主导作用的实现，杜绝中央精神和实际工作的“两张皮”现象。

五、关于市场的决定性作用

党的十八届三中全会提出“发挥市场在资源配置中的决定性作用”后，舆论界就如何理解“市场的决定性作用”、如何认识市场和政府的关系等问题展开讨论，讨论中的一个核心问题，是坚持社会主义市场经济改革方向，既发挥市场对资源配置的决定性作用，又发挥社会主义制度的优势和政府的积极作用，还是以西方新自由主义为指导，进一步削弱政府的宏观调控职能。

一些人认为，市场从“基础性作用”到“决定性作用”提法的变化，是对改革开放30多年来形成的“半市场经济、半统制经济”的校正，是向所谓现代市场经济的转型，意味着西方新自由主义“大市场小政府”理念的确立，意味着市场的胜利。他们按照新自由主义的“市场原教旨主义”和“市场经济万能论”来解读三中全会精神，认为在经济领域中政府不再具有调节功能了，计划不再起作用了，一切都由市场来决定。更有甚者，一些人认为市场不仅决定经济资源的配置，还应该决定所有资源的配置，包括政治资源、思想资源，如国内一位学者就歪曲三中全会精神，认为提出市场决定性作用后，“中国 下一个十年需要发展“思想市场”。他们认为，公有制为主体、国有经济为主导抑制了市场在资源配置中的作用，要让市场起决定性作用，国企就要实行彻底的市场化，全部转变为“公众公司”，且国有股不能再控股。比如有学者就主张，“大型国企的改革最好还是变成公众公司，就是完全上市。国家有股份但是慢慢减少，减少到最后几乎没有。”

从上述这些解读看，一是把市场的作用无限放大，二是把政府的经济调节作用与市场对资源配置的决定性作用完全对立，三是把发挥市场的决定性作用与发展公有制经济相冲突。这些解读是值得商榷的。有学者说，市场起决定性作用是有一定范围的，不能把市场起决定性作用的范围不恰当地任意扩大。要区分经济领域与政治思想领域和公益领域，物质生产领域与精神生产领域。让市场起决定作用的只能是经济领域，而且是经济微观领域的资源配置，而不是所有领域都要让市场起决定作用。同时，要清醒把握中央提出这一论断的现实针对性。总书记在关于三中全会《决定》的说明中，列举了在发展社会主义市场经济过程中存在的一些主要问题，比如市场秩序不规范，以不正当手段谋取经济利益的现象广泛存在;生产要素市场发展滞后，要素闲置和大量有效需求得不到满足并存;市场规则不统一，部门保护主义和地方保护主义大量存在;市场竞争不充分，阻碍优胜劣汰和机构调整，等等。这些问题不解决，完善的社会主义市场经济体制是难以形成的。离开所要解决的问题去解读中央的这一决策，是不得要义的。

在市场与政府的关系上，不能片面夸大某一方的作用，必须把市场的决定作用同政府的职能结合起来。在这个问题上，总书记特别指出：“我们实行的是社会主义市场经济体制，我们仍然要坚持发挥我国社会主义制度的优越性、发挥党和政府的积极作用。市场在资源配置中起决定性作用，并不是起全部作用。发展社会主义市场经济，既要发挥市场的作用，也要发挥政府的作用。”也就是说，我们在强调充分发挥市场在资源配置中的作用的同时，也要清醒地看到市场本身也有其不足之处，比如，市场调节具有短期性、滞后性、不确定性，在有些领域，也存在“市场失灵”的情况。正是由于市场调节具有自身难以克服的缺陷，因此，在社会主义市场经济条件下，还必须由政府对经济进行宏观调控。

在充分发挥市场的作用与大力发展公有制经济的关系问题上，有学者指出，发挥市场的决定性作用必须为巩固和发展基本经济制度服务。公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是由生产力的性质和发展要求决定的，而不是由经济运行机制决定的。市场经济作为发展生产的方法、调节经济的手段，应该服务于基本经济制度，不能把二者的关系颠倒过来，更不能从市场对资源配置起决定性作用的论断中得出私有化的结论来。

总之，我们要全面准确理解社会主义市场经济条件下市场的作用，特别要分清中国特色社会主义的“市场决定作用论”与西方新自由主义的“市场决定作用论”的本质区别，在学术研究、理论宣传和实践操作中防止犯颠覆性错误。

六、关于“辽报事件”与高校意识形态安全

2014年11月14日，《辽宁日报》刊发署名为本报编辑部的致高校哲学社会科学老师的一封公开信《老师，请不要这样讲中国》。信中披露了部分高校教师对社会主义中国缺乏理论认同、政治认同、情感认同，在课堂上随意抹黑现实、丑化历史、“呲必中国”的怪象。信中说，一些教师“在授课过程中，每当结合现实问题，常常会表达出一些消极负面的情绪，谈到好的，都是外国的，不好的，都是中国的，中国成了负面典型的案例库。”应该说，信中反映的课堂乱象是客观存在的，虽然并非多数教师如此，但是也绝非个别现象，具有一定的普遍性，因此该信引起舆论广泛而热烈的共鸣。

然而，该信却遭到一些人的轮番炮轰和围剿。有人指责《辽宁日报》是“把知识人应有的批判精神说成是抹黑中国”。有人将《辽宁日报》揭露课堂乱象的做法说成是“收集罪证，最终治这些教师的罪„„是文化特务和间谍之行„„把教师当敌人”，说这预示着一场“新的反右斗争”的到来，“这回，要抓多少右派呢?”有人质问，“抹黑祖国?祖国多大了?„„《辽宁日报》编辑部稍微有点脑子就不会写这种东西，一个不黑的东西是别人可以抹黑的吗?”有人说，“教室是思想传播的城堡，教师是城堡的国王”。“教师传播思想，无论反对与支持，有理有据便无罪可言。”辽报“通过暗访”“搜罗证据”，“该证据获得程序不当，因此不得采信”。有人称辽报是“预设结论”“主题先行”“专挑负面的例子”，并质疑辽报在被调查者不知情的情况下“暗访”课堂的正当性。有人说辽报所言是“文革陈货”，是“一场新运动的先声”;等等。

同时，也有很多学者和主流媒体对《辽宁日报》公开信给予了高度评价，对自由派“公知”的声讨进行驳斥。兰州大学新闻学院院长林治波说：“辽宁日报做得对!”“披露不是来得太凶猛，而是出现得太晚了”。“这些年来，在和平演变背景下，许多教师公知化，唯美国马首是瞻，把自己祖国说得一无是处、一团漆黑，严重误导学生。有人诡辩说，批评是爱国的表现，问题是他们的所为不是善意批评，而是恶意抹黑。这是两码事。” 11月16日，人民网刊发《“呲必中国”算哪门子“学术自由”》，文章指出：“呲必中国”与“学术自由”完全不相干，罔顾客观事实、缺乏基本科学精神的内容讲授，根本不是什么“学术自由”“学术研究”，而是缺少职业操守的表现。12月3日，《光明日报》刊发陈先达文章《批评、抹黑及其他》，文章指出，“批评”与“抹黑”，其根本区别在于“价值导向”的对立!12月14日，求是杂志社《红旗文稿》第23期刊发李艳艳文章《维护微博意识形态安全必须纠正的几种倾向》，文章指出，“一些自诩为公共知识分子的微博大V对此文断章取义，以‘言论自由’为托辞炮轰《辽宁日报》，试图把高校讲台变成无需监督的‘自由高地’”。

诚然，课堂上可以有问题意识，可以提批评意见，但是不能恶意抹黑。正如中国人民大学陈先达教授告诫的那样，“教员，尤其是思想政治课教员，面对社会的各种问题，应该以马克思主义为指导直面 8 现实的热点、难点问题，发表意见，提出批评和建议。不能以一己之偏见‘骂堂’，以获取一些缺少生活经验和辨别力的学生的掌声。如果这样，是在害人，而不是育人”。

高校是党的意识形态的重要阵地。加强高校意识形态建设，对于巩固马克思主义的指导地位，巩固全党全国人民团结奋斗的共同思想基础，培养中国特色社会主义事业的建设者和接班人具有重大意义。高校课堂是大学生思想政治教育的主渠道，是帮助大学生树立正确的世界观、人生观、价值观，确立中国特色社会主义道路自信、制度自信、理论自信的重要途径。当前，国际国内意识形态斗争尖锐复杂，西方敌对势力一直把我国高校作为意识形态渗透的重点，极力传播西方价值理念和制度模式，大学生面临着大量西方文化思潮和价值观念的冲击。因此，需要加强党对高校的领导，牢牢掌握高校意识形态工作领导权、话语权、管理权，切实贯彻《关于进一步加强和改进新形势下高校宣传思想工作的意见》，大力提高高校教师队伍思想政治素质，以维护高校意识形态安全。

七、关于学术评价导向和部分学科教育西化

2014年，一篇题为《从某重点高校论文评级看意识形态之争》的网文和中国人民大学邱海平教授发表在《环球时报》的题为《中国经济学教育严重西化》的文章，重新勾起了人们对长期以来国内高校等教学科研单位存在的学术评价导向西化、部分哲学社会科学学科教育西化等问题的议论。

这方面问题的严重程度，可以从2014年国内某大学的一个学院的期刊排名略见一斑。据《从某重点高校论文评级看意识形态之争》的网文披露，这个学院规定，在64本英文刊物上发表一篇论文最低可以奖励15万元，在另外202本英文刊物上发表一篇论文最低可以奖励6万元，在另外44本英文刊物上发表一篇论文最低可以奖励2万元。这300余本刊物几乎囊括了经济管理类的所有英文刊物，成为该学院职称晋升的核心指标。而在《光明日报》《人民日报》《马克思主义研究》《政治学研究》《历史研究》等发表一篇文章只奖励300元。这种不顾常理，严重的“重国外轻国内”的学术导向的做法，在国内绝非个案。

中国人民大学邱海平教授在《中国经济学教育严重西化》一文中介绍，在“国际化”有关政策的导向下，许多大学所制订的职称晋升或科研奖励标准中，都将教师在SSCI(美国科学情报研究所建立的综合性社科文献数据库)期刊上发表的论文数量作为最重要的考核标准和评定依据，在许多高校认定的核心期刊或重点期刊中，SSCI期刊都排在第一位，并且有重奖措施。他说，这种政策导致教师尤其是青年教师无法进行自由的科学研究，而是把更多的甚至主要精力用于撰写符合SSCI标准的学术论文上。

另外，不少高校为了体现所谓“国际化”，在职称晋升中硬性要求申报者必须满足“在国外取得硕士或以上学位”或者“具有连续一年以上国外学习或工作经历”等条件。这类政策的实行将极大冲击马克思主义学科的教学和研究，使大家不能安心于马克思主义理论的教学与研究。因为国外马克思主义方面的研究很少，能够接收中国马克思主义类访问学者的地方更少，为了得到访问学者的机会，马克思主 义学科的教师不得不改变自己的专业方向，向国外的相关学科靠拢，导致“不务正业”，弱化了马克思主义学科的实力。这也必然影响到马克思主义学科博士生的培养问题，部分博士生在选题时不得不考虑今后的职业和职称发展需要，更倾向于选择与西方学术话语相同或相近的题目作研究。这对马克思主义学科来说，是极为不利的，其直接后果是使马克思主义学科进一步被边缘化。

众所周知，学术评价标准和评价方向是科研教学人员的指挥棒，直接决定着他们的职称评定和职务晋升，因而很大程度上决定着他们的科研领域和科研方向。很长一段时间以来，不少高校和科研单位在选任干部和职称评审上一味注重有无海外留学背景，一味以在国外刊物上发表文章来评价学者的学术水平，或者有意贬低和边缘化马克思主义理论研究，造成一种严重的错误导向，特别是意识形态强的学科比如马克思主义、经济学、政治学、法学、新闻学、史学等学科，很多著述出现去意识形态化倾向，热衷于用西方思想理论的话语来分析中国问题。

早在2005年，著名经济学家刘国光就曾撰文批评过我国经济学教学和科研中存在的严重西化倾向，然而近10年过去了，情况不仅没有好转，甚至还有进一步加剧的趋势。美籍华裔著名学者黄宗智这样描述新自由主义在我国高校的泛滥状况：“在‘国际接轨’的大潮流下，新自由主义已经在制度上深入教科书、核心刊物等，而由此也在研究生的遴选、教员的聘任与评审中占据霸权地位。一个具体的例子是，我自己这几年所在的国内单位，虽然是在一位认同于‘另类’学术的非常能干的院长的领导之下，并且附带有新左派的倾向，但事实上，在关键性的招生、招聘以及评审方面，实际上几乎完全由占据霸权地位的‘主流’经济学所左右——依据它们的标准而选定必读书目，设计考卷问题，规定要在哪些刊物发表论文等，几乎完全臣服于新自由主义知识体系之下。因此，在实际操作中，学科的未来其实完全被新自由主义所掌控。”

这些问题关系到高校教学和科研的政治方向和学术导向，关系到教学和科研“培养什么人”和“为什么人服务”，关系到具有中国特色、中国气派、中国风格的哲学社会科学学科体系和话语体系的构建，是意识形态工作的一个极其重要的方面，需要高度重视，认真解决。

八、关于社会主义核心价值观

党的十八大报告提出：“倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育和践行社会主义核心价值观。”2013年12月，中央印发《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》，正式将上述“三个倡导”24个字确立为社会主义核心价值观的基本内容。目前，学习、宣传、积极培育和践行社会主义核心价值观，正在成为当前思想政治教育的重要内容，从中央到地方都在积极推动核心价值观的入脑入心工作。但是，在实践中，也面临一些不容忽视的问题。比如，如何划清“三个倡导”的社会主义核心价值观与西方“普世价值观”的区别与界限，如何阐明社会主义核心价值观与社会主义核心价值体系的关系，如何回应学界和社会对“三个倡导”的社会主义核 心价值观的误读和质疑，如何用社会主义核心价值观有效引领社会思潮、凝聚社会共识，等等。其中最大的难点是如何对这24个字的社会主义属性作出解释，真正把广大人民团结凝聚在中国特色社会主义旗帜之下。

早在十八大之前，在如何凝练社会主义核心价值观的讨论中，就有一种流行的观点认为，价值观没有社会主义和资本主义之分，不应用“中国特色”拒绝“普世文明”。一些人公开宣扬“普世价值观”，称“普世价值”是对全人类有普遍意义的制度文明元素，反映了“历史前进的方向”，代表了“人类文明的主流”“具有世界意义”。有人说，“社会主义和资本主义均以富裕、自由、民主、法治、人权、公平、正义、平等、博爱等等作为自己的基本价值取向，在这个意义上，这些基本价值并不是资本主义所特有的，而是人类共同追求的普世价值观”。有人还说，“改革开放就是实践普世价值”，反对“普世价值”“就是和对外开放、政治改革的方针政策唱反调”;认为改革开放出现的一些问题“最根本的原因是没有找对改革开放的指导思想，没有找准改革开放的前进方向，就是没有从指导思想上确立普世价值的观念”。十八大后，一些人认为这是“普世价值观”的胜利。有人说，十八大“最大的亮点就是将民主、自由、平等、公正等普世价值列入社会主义核心价值观，标志着中共在理念上开始向现代社会靠拢”。中央正式将“三个倡导”确立为社会主义核心价值观的基本内容之后，海外有媒体评论说，“民主自由在官方语境中成为合法词汇”，“官方将西方普世价值中的民主、自由、平等、公正、法治等重要理念都纳入‘社会主义核心价值观’，是对中共传统意识形态的一次大胆突破，展示了中共在意识形态和治国理念上试图‘与时俱进’的意愿”。直到现在，一些人仍然将社会主义核心价值观混同于西方“普世价值观”。

实际上，24个字的社会主义核心价值观与资本主义核心价值观有着本质的不同。正如中央《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》中所说：“社会主义核心价值观是社会主义核心价值体系的内核，体现社会主义核心价值体系的根本性质和基本特征，反映社会主义核心价值体系的丰富内涵和实践要求，是社会主义核心价值体系的高度凝练和集中表达。”因此，以马克思主义指导思想、中国特色社会主义共同理想、以爱国主义为核心的民族精神和以改革创新为核心的时代精神、社会主义荣辱观为基本内容的社会主义核心价值体系，决定了这24个字的方向和性质是社会主义的，而不是别的什么主义的，它的指向是社会主义、爱国主义、集体主义价值观。而“普世价值观”的指向是资本主义、个人主义价值观，其宣扬的所谓民主、自由、平等具有抽象性、虚幻性甚至殖民性、侵略性。

虽然如此，这24个字的表述仍然受到一些学者和民众善意的质疑。一是认为社会主义“核心”价值观的内容必须是社会主义所独有的，必须体现社会主义本质特征和发展方向，必须体现社会主义从理论到实践的历史经验，反映社会主义社会中居统治地位、起支配作用的核心理念和社会主义社会必须长期普遍遵循的基本价值准则。因此，提炼出来的“核心价值观”应该是社会主义全部价值观的逻辑起点 和指导思想，并能够逻辑推演和解读其它全部社会主义的价值观内容。否则，就容易混淆两种不同价值观的根本区别，甚至容易为一些人用资产阶级的“普世价值观”解读社会主义的价值观造成不必要的思想混乱。二是认为这24个字当然可以成为社会主义价值观的内容，但是作为社会主义的“核心”价值观必须有“社会主义”的统领。有学者说，这24个字看起来面面俱到，但恰恰缺少“社会主义”的核心，起码从字面上看不出“社会主义”的特征来，把这24个字的定语换作“资本主义”也讲得通。三是认为应当在24个字的基础上精练一个从思想内容到文字表述都能既明确体现社会主义意识形态的本质，又为广大人民群众耳熟能详、广泛认同且没有歧义的观念的减缩本。比如，有学者建议，根据毛泽东思想活的灵魂的三个方面，可以将以人为本、实事求是、独立自主作为核心价值观。有人建议把“人民至上、劳动伟大、共同富裕”作为核心价值观的精髓。有的建议将核心价值观表述为“确保人民当家作主，坚持人民民主专政，发展壮大公有经济，始终坚持共同富裕，精心维护民族团结，努力捍卫世界和平”。还有的认为，社会主义核心价值观可以用一句话概括，就是“为人民服务”。

可见，无论是在用社会主义核心价值观引领社会思潮、批驳错误解读上，还是在塑造民众认同、凝聚社会共识方面，我们还有很多工作要做。

九、关于如何对待中国传统文化

一年多来，总书记在多个场合表达了对中华优秀传统文化的重视。2013年11月26日，习近平在孔子故乡曲阜参观孔府和孔子研究院，翻看了《孔子家语通解》《论语诠解》;2013年12月30日，习近平在主持中央政治局第12次集体学习时指出，提高国家文化软实力，要努力展示中华文化独特魅力，继承和弘扬我国人民在长期实践中培育和形成的传统美德;2014年2月17日，习近平在省部级主要领导干部学习贯彻十八届三中全会精神全面深化改革专题研讨班开班式上强调，要加强对中华优秀传统文化的挖掘和阐发，努力实现中华传统美德的创造性转化、创新性发展;2014年2月24日，习近平在主持中央政治局第13次集体学习时指出，博大精深的中华优秀传统文化是我们在世界文化激荡中站稳脚跟的根基，培育和弘扬社会主义核心价值观必须立足中华优秀传统文化;2014年4月，习近平在欧洲学院演讲时，着重介绍了老子、孔子、墨子等思想家提出的很多理念;2014年5月4日，习近平在北京大学与87岁的国学泰斗汤一介交谈，了解《儒藏》编纂情况，在与师生座谈时说，我们提倡的社会主义核心价值观，就充分体现了对中华优秀传统文化的传承和升华;2014年9月9日，习近平在看望教师时说，我很不赞成把古代经典诗词和散文从课本中去掉，“去中国化”是很悲哀的;2014年9月24日，习近平在纪念孔子诞辰2565周年国际学术研讨会上指出，中国优秀传统思想文化最核心的内容已经成为中华民族最基本的文化基因，是中华民族有别于其他民族的独特标识，蕴藏着解决当代人类面临的难题的重要启示;2014年10月13日，习近平在主持中央政治局第18次集体学习时强调，中华优秀传统文化是我们最深厚的文化软实力，也是中国特色社会主义植根的文化沃土;2014年10月15日，习近平在文 艺工作座谈会上指出，中华优秀传统文化是中华民族的精神命脉，是涵养社会主义核心价值观的重要源泉，也是我们在世界文化激荡中站稳脚跟的坚实根基。

总书记上述一系列讲话，引起了外界的诸多猜想。一些海外媒体歪曲说，习近平表现出了“对儒家文化异乎寻常的浓厚兴趣”“习近平‘尊孔崇儒’具有深远的政治和社会动员意义”;马克思主义不灵了，习近平只能向中国传统“求医问药”;“中国社会‘尊孔崇儒’的时代已经掀开序幕”;习近平是“红色新儒家”;等等。国内也有一些人把习近平看望汤一介说成是“习近平牵手新儒学”，把习近平关于传统文化的系列讲话解读为“去马归儒”，复归中华道统。2014年12月，一些活跃多年的“大陆新儒家”还召开了一个座谈会，以“***尊儒，儒门如何评估应对”为主题，煞有介事地进行评估，商讨对策。有的表示乐观，认为官方对意识形态的调整“使得儒家在领导的视野里面有了一个不同的面貌，这对儒家彰显了一种可能性”;有人说，要对“可能出现的儒家社会治理秩序究竟是什么样子”做到心中有数，提出“儒家不拒绝权力，而要引导和改造权力”“要制君行道，又要以道导君”。有的表示悲观，因为“***”“实际上是法家，是儒表法里的”，“尊儒或者不尊儒都是根据政治需要”，因此“当代儒者对政治应该始终保持一种距离”。有人说，习近平之所以向儒学靠近，“一个最重要的原因，他特别想对这个意识形态做一个重构”。他说，中共的第一套话语系统是毛泽东建构的“阶级斗争”话语，第二套是邓小平建构的“现代化”话语，“我在课堂面对学员讲，习近平很可能要构建中共的第三套话语系统”。

其实，上述这些解读完全是一些人的一厢情愿，与总书记讲话精神南辕北辙，背道而驰。通观总书记关于传统文化的讲话，他始终强调要坚持马克思主义在意识形态领域的指导地位，始终强调要对传统文化进行科学分析，对有益的东西、好的东西予以继承和发扬，对负面的、不好的东西加以抵御和克服，取其精华去其糟粕，而不能采取全盘接受或者全盘抛弃的绝对主义态度。他说，要坚持古为今用、以古鉴今，坚持有鉴别的对待、有扬弃的继承，而不能搞厚古薄今、以古非今，努力实现传统文化的创造性转化、创新性发展。

当前，要全面准确地理解和宣传总书记关于传统文化的系列讲话精神，警惕一些人故意曲解，打着弘扬中华传统文化的旗号，宣扬文化复古主义思潮，与马克思主义争夺阵地，欲图实现其“儒化共产党”“儒化中国”“儒化社会”的政治主张。

十、关于历史虚无主义思潮新特点

历史虚无主义思潮是20世纪90年代中期以来国内出现的一种政治思潮。这种思潮否定以马克思主义为指导形成的全部历史认识体系，否定中国人民的进步史和中国共产党领导的革命、建设和改革史，其突出表现是：主张“告别革命”，否定中国近现代史上的革命;美化中国近代统治阶级，为近代中国统治阶级翻案;借中国共产党的错误而否定其全部历史;借毛泽东晚年的错误而否定毛泽东的一生;借国 际共产主义运动史上的错误和苏联模式的缺陷，全盘否定国际共产主义运动的历史和苏联社会主义的理论和实践;等等。

在这股思潮泛滥的这些年里，虽然思潮的宣扬者们多表现为对我们党已有明确定论的一个个历史人物、历史事件、历史结论进行颠覆性评价，但却很少聚焦于“历史虚无主义”这个概念，很少对“历史虚无主义”这个反映这股思潮实质和性质的总概括进行理论梳理和系统言说。然而，这股思潮在2014年出现了一种新的动向。

《炎黄春秋》杂志2014年第5期刊发了一组“历史虚无主义”笔谈，笔谈的三篇文章分别是：《历史虚无主义的来龙去脉》《要警惕什么样的历史虚无主义》《历史虚无主义的实与虚》。笔谈从理论上“重新解释”了历史虚无主义的内涵，“系统梳理”了历史虚无主义的来龙去脉和表现。其核心观点是：把马克思主义称为历史虚无主义，把马克思主义的历史认识体系称为教条主义历史虚无主义，把反对历史虚无主义者称之为最大的历史虚无主义者。笔谈的一位作者说：“马克思的历史图式与基督教历史图式十分相似。他虽然肯定了资本主义的成就，但他最终还是以一个设想中的未来社会阶段把资本主义的历史否定了。资本主义无论取得了怎样的成就也是异化的，它的政治制度、经济制度、社会组织与道德观念等等都将要被彻底抛弃。这显然脱离了启蒙的思想路线，陷入历史虚无主义。”“在这个理论体系中，它把一个不存在的、仅仅是想象中的共产主义作为评判事物的唯一标准，不仅否定了奴隶社会、封建社会、资本主义社会这个漫长的人类历史，也否定了现实世界中的文明榜样。”接着，他以苏共垮台、苏联解体为例分析了马克思主义这种“教条主义历史虚无主义”在实践中“带来了巨大的灾难”。他说，教条主义历史虚无主义“在一开始就与政治行动结合在一起，一开始就是一种政治意识形态，而不是简单的学术倾向或认识偏差。由于这个原因，它的社会影响和后果也是任何其他的历史虚无主义所不能比拟的”，“它严重地扭曲了社会历史观，使人们不能对历史和现实作出恰当的理解和判断，从而构成改革开放和社会进步的巨大思想阻力”。另一位作者还说，在我国，那些反对历史虚无主义的人具有某种“强力意志”，“但这种强力并非来自批判者本身，而是来自只允许一种声音存在的举国宣传体制的支撑”等等。

上述笔谈的这种“重新解释”，“颠覆”了人们对历史虚无主义的明确界定，他们“超越”了对具体历史事实的选择性虚无，直接将马克思主义及其指导下的历史认识体系扣上“历史虚无主义”的帽子，欲图从“理论制高点上”夺取批判历史虚无主义的旗帜和话语权，以彻底挣脱加在他们身上的这个“魔咒”。然而，事与愿违，这样做的结果使得这股思潮的政治实质更加显露。《马克思主义研究》2014年第9期发表的《谁是真正的历史虚无主义者》一文，将笔谈作者的假面具撕得粉碎。历史虚无主义思潮的宣扬者主动接过“历史虚无主义”的概念，将其反过来扣向他们的批评者的做法，是当前历史虚无主义思潮的一个新特点。它意味着我们与历史虚无主义思潮的理论斗争进入了一个新的领域。

第四篇：读《反腐倡廉十个热点问题》心得体会

加强领导干部作风建设

深入推进反腐倡廉

———司法局

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近一段时间阅读了纪检委教育室推荐的廉政书籍——《反腐倡廉10个热点问题》，书中的每一个热点问题都是我们工作和生活的现实反映，下面我对其中的第四个问题《始终保持反腐败斗争的高压态势——如何坚决查处党员领导干部违法违纪案件》做以下感想。

胡锦涛总书记在中纪委第七次全会上发表的重要讲话，深刻阐述了加强领导干部作风建设的极端重要性和紧迫性。当前，中央、省委和州委突出强调要把作风建设放在党风廉政建设的突出位置来抓。我们一定要深入理解、准确把握、全面贯彻，并采取切实有效的措施，进一步加强我州领导干部作风建设，推动反腐倡廉工作的深入开展，为坚持科学发展、建设 和谐社会提供坚强的政治保障。

一、充分认识作风建设的必要性

领导干部的作风问题决不只是个人思想道德层面的小节问题，而是重大的党性问题；决不是小是小非问题，而是大是大非问题；决不是非原则问题，而是重大的政治原则问题。面对改革开放和发展社会主义市场经济的考验，加强领导干部作风建设比以往任何时候都更为重要和紧迫。

领导干部的作风建设，事关党和人民事业的兴衰成败。作风是一个党的性质、宗旨、纲领、路线的重要体现，重视作风建设是我们党的优良传统。当前，党的作风建设面临着艰巨的任务，如果我们对一些领导干部身上存在的作风问题不加以警惕，不抓紧改进，任其发展，必然侵蚀党的肌体，损坏党群干群关系，影响党和国家的各项工作，干扰党和人民事业的发展进程，动摇我们事业的根基。

领导干部的作风建设，事关全面建设和谐社会目标任务的顺利实现。党员尤其是党员领导干部保持良好的作风，是一种重要的政治资源，是我们开展一切工作的一个基本前提。在全面建设和谐阿坝的今天，进一步加强和改善领导干部作风建设，保持党的先进性和战斗力，显得尤为重要。我们只有根据新形势、新任务、新要求，全面加强干部思想作风、学风、工作作风、领导作风、生活作风建设，坚决纠正和反对少数领导干部的不正之风，努力实现领导干部作风的进一步转变，才能为全面建设小康社会、建设和谐社会提供有力保障。

领导干部的作风建设，事关党风廉政建设和反腐败斗争的大事。领导干部的作风与领导干部的思想道德、理想信念、政治立场密切相关。作风纯正既是检验领导干部世界观、人生观、价值观和权力观、地位观、利益观的试金石，也是一个党员是否先进的显著标志。从实际情况来看，一些领导干部走上违纪和违法犯罪的道路，往往都是作风上先出现缺口，然后放松学习和自我要求，最后发展到理想信念动摇、迷失政治方向，一步步走向腐败和堕落。

二、领导干部要做作风建设的表率

作风整顿建设，领导干部是重点、是表率、是关键。为此，全州各级领导干部一定要落实和践行好胡锦涛总书记提出的八个方面良好风气的要求，将它作为领导干部自重的准则、自省的镜子、自警的标尺、自励的目标，从我做起、从现在做起、从小事做起，争做践行良好风气的表率。

一是要做严守纪律的表率。坚决贯彻执行中央、省委和州委的方针政策，始终在思想上、政治上、行动上与党委保持高度一致。模范遵守“四大纪律、八项要求”，坚决做到令行禁止，决不能搞上有政策、下有对策，确保各项工作部署的贯彻落实。切实抓好党的纪律尤其是政治纪律教育，引导各级领导干部进一步增强遵守党纪国法的自觉性，始终做到在大是大非面前保持坚定的政治信念和清醒的政治头脑，使各项工作真正符合上级的要求、我州的实际和人民群众的根本利益。二是要做学用相长的表率。当前，在学习问题上，要坚决防止两种倾向，第一是不能做到勤奋好学，浅尝辄止，不能持之以恒，或者是满足于以干代学，不愿挤出时间去学习新理论、新知识；第二是不能学以致用，学习功利化，为了给自己“镀金”、作为晋升的程序，学归学、用归用，学用脱节。对此，要在全州各级领导干部中大力弘扬理论联系实际的学风，真正做到勤奋好学、学以致用、用有所成、学用相长，通过学习不断开阔视野、增长才干，提高解决改革发展稳定工作中实际问题的本领，努力在建设学习型机关和学习型干部中走在前列。

三是要做求真务实的表率。脚踏实地，埋头苦干，一步一个脚印地推动阿坝又好又快发展。坚持一切从实际出发，想问题、办事情、做决策，都要考虑客观实际、把握客观规律，坚决防止和克服形式主义、官僚主义、做表面文章的现象。自觉做到察实情、讲实话、办实事、求实效。坚持心系群众、服务人民，用心想事、用心谋事、用心干事，把实现好、维护好、发展好人民群众的根本利益作为一切工作的出发点和落脚点，把解决民生问题放在各项工作的首位。切实减少会议文件，深入基层、深入群众，深怀爱民之心、恪尽为民之责，善谋富民之策、多办利民之事，始终保持同人民群众的血肉联系。

四是要做艰苦奋斗的表率。艰苦奋斗、勤俭节约是中华民族的优良传统。各级领导干部一定要始终牢记“两个务必”，切实做到谦虚谨慎、戒骄戒躁，切实做到艰苦奋斗、勤俭节约，在各项工作中都要精打细算、严格把关，真正把有限的资金和资源用在刀刃上。

五是要做廉洁奉公的表率。日常生活中，我们每一名领导干部都应该经常想一想自己手中的权力是从哪里来的？应该为谁所用这个重要问题。各级领导干部一定要严格遵守廉政准则各项规定，自觉加强党性修养，牢固树立马克思主义世界观、人生观、价值观和正确的权力观、地位观、利益观，常修为政之德、常思贪欲之害、常怀律己之心，真正筑牢拒腐防变的思想防线。

六是要做发扬民主的表率。各级领导干部要充分认识坚持民主集中制和发扬党内民主的重要性，确保民主集中制真正得到贯彻执行。要正确处理好民主与集中的关系，严格按照规则和程序办事，防止把程序作摆设，把民主当形式。要正确处理好集体领导和个人分工负责的关系，一切重大问题都要坚持集体讨论作出决策，防止个人或少数人说了算。要正确处理好维护班子团结和坚持党性原则的关系，在班子内部提倡民主讨论、各抒己见，注意加强经常性的思想沟通，努力形成相互信任、相互尊重、相互支持的工作氛围。

七是要做修身立德的表率。少数领导干部蜕化变质，往往都是从吃喝玩乐这些看似小事的地方开始的。领导干部树立良好的生活作风和健康的生活情趣，尤其要重视三个方面的问题：一要“慎爱好”，即慎重选择个人的爱好。各级领导干部作为广大干部群众的表率，应当保持高尚的精神追求，明辨是非，克己慎行，正确选择个人爱好。有些事情群众能做，领导干部就不能做。在这方面，对领导干部的要求要高出普通群众的标准。二要“慎交友”，即慎重对待朋友交往。领导干部交朋友要择善而交，多同普通群众交朋友，多同基层干部交朋友，多同先进模范交朋友，多同专家学者交朋友。不交那些“酒肉朋友”，更不能为了贪图享乐而去“傍大款”。三要“慎微”，即慎重对待生活小节。群众看我们党的作风，往往是从党员干部一言一行、一举一动中得出结论的。因此，各级领导干部一定要时刻注意自己的言行，切实做到“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”，始终保持共产党员的政治本色。

八是要做接受监督的表率。领导干部要加强日常管理和自觉接受监督，使之在高度的自觉和严格的约束中保持良好作风。全州各级领导干部要严格执行党内监督的各项制度，执行好领导干部报告个人有关事项、述职述廉、民主评议、诫勉谈话、经济责任审计和质询制、问责制等制度，坚持做到立党为公、执政为民，秉公用权、服务人民，真正做到台上和台下一个样，工作时间和业余时间一个样，有监督和没监督一个样。

三、立足实际树好新风正气

贯彻落实中央和省委、州委加强作风建设的要求，切实加强领导干部作风建设，要结合实际，重点建设好以下八个方面的作风:

（一）坚持勤奋好学、学以致用，培养良好的学风。坚持用科学发展观武装头脑 , 制定领导干部理论学习短中长期相衔接的规划，明确学习任务。健全党委理论中心组学习机制，领导班子成员每年至少有选择地读几本书；党政“ 一把手”每年至少讲一次党课或作两次学习辅导报告。各级领导干部要把学习成果转化为谋划工作的思路、促进工作的措施、领导工作的本领

（二）坚持心系群众、服务人民 , 培养为民务实的优良作风。要着力解决人民群众“上学难”、“看病难”、“就业难”、“住房难”、“行路难”和“饮水难”等问题。认真开展专项整治，坚决纠正损害群众利益的不正之风。继续推行领导干部下基层驻农村、联系企业和学校活动，形成密切联系基层、广泛接触群众的长效机制。当前，特别要紧密结合正在实施的扶贫开发和综合防治大骨节病试点以及“十大惠民行动”，进一步建立领导干部联系基层、为民办实事的工作作风制度。要坚持领导干部接待群众日制度。深入开展政风行风评议活动。

（三）坚持真抓实干、务求实效 , 培养良好的工作作风。要树立正确的政绩观，建立领导干部科学的考核评价休系。改进机关作风，改进文风会风，提高工作效率。深入抓好经济、科技、教育、文化等重点领域的改革创新，加快形成落实科学发展观的体制机制。推进政府职能转换和行政体制改革。要严格责任追究制度，每项工作要做到工作对象到人、工作措施到人、工作责任到人、督促检查到人。

（四）坚持艰苦奋斗、勤俭节约 , 培养奋发向上的优良作风。规范公务接待，把公务接待费支出纳入政务公开的重要内容，加强管理和监督，严肃查处违纪违规行为。凡借新任职之机配备超标车、豪华装修办公室、新配高档办公用品的，要严肃处理，超标车、超编车一律没收拍卖。要坚决刹住领导干部出国公费旅游歪风。通过切实有效措施，努力降低行政成本。

（五）坚持顾全大局、令行禁止 , 培养雷厉风行的优良作风。要严格执行党的纪律，加强对党的政治、经济、组织、群众和宣传等工作纪律的监督检查，对违反纪律的要严肃查处。加强对中央、省委和州委重大决策部署落实情况的监督检查，改进监督检查的方式方法 , 特别要加大对落实科学发展观情况的检查。

（六）坚持发扬民主、团结共事 , 培养良好的领导作风。领导干部要严格按照议事和决策规则办事，坚持重大问题提交集体讨论，不能个人说了算，坚决防止搞独断专行。进一步完善集体领导下的个人分工负责制。对涉及经济社会发展全局的重大事项，必须广泛征询社会各界和广大人民群众的意见；对专业性、技术性强的重大事项，要认真进行专家论证、技术咨询、决策评估；对与人民群众利益密切相关的重大事项，要实行公示、听证等制度，充分发挥人民群众参与民主决策的作用。进一步完善对党政 “ 一把手 ”监督的权力制衡机制，党政 “一把手 ”要带头贯彻执行民主集中制，注意听取不同意见。

（七）坚持秉公用权、廉洁从政 , 培养严于律己的优良作风。要认真贯彻执行廉洁自律各项规定。建立健全领导干部配偶、子女从业登记制度，加强对领导干部配偶、子女从业情况的监督。领导干部在述职述廉中要报告对配偶、子女及身边工作人员加强教育管理的情况。

（八）坚持作风正派、情趣健康 , 培养良好的生活作风。领导干部要始终保持清醒的政治头脑，树立正确的世界观、人生观、价值观、权力观、地位观、利益观。要加强党性修养，坚持社会主义核心价值体系 , 真正树立为民务实清廉的良好形象。要牢固树立社会主义荣辱观，模范遵守社会公德、职业道德、家庭美德，培养健康的生活情趣，保持高尚的精神追求。

四、坚持不懈地加强作风建设 实现领导机关和领导干部作风的进一步转变，任务艰巨，必须常抓不懈。

一要立足于早抓，强化预防。我们在领导干部作风建设上要见微知著，重点关注领导干部的社交圈、生活圈、朋友圈，以及干部的“八小时以外”，从源头上防止腐败的发生。通过对小事小节的及时发现、及时提醒、及时管理，决不放过倾向性、苗头性的问题，促使干部猛然醒悟，避免小节问题发展成大问题，减少国家和人民的经济损失，避免对党的形象造成难以挽回的影响。

二要立足于严抓，强化监督。在作风建设中，我们必须加强对领导干部的严格要求、严格教育、严格管理和严格监督。在教育方面，往往是正面教育比较多、警示教育比较少，教育的震撼力不够。在管理方面，一些领导干部奉行“好人主义”，对一些错误的言行不能及时提醒、认真帮助，甚至有的干部出了问题之后，还帮着袒护、姑息纵容。在监督方面，虽然监督的形式和渠道很多，但往往难以落实到位，特别是许多监督制度在“一把手”面前不起作用，显得苍白无力。我们必须切实肩负起党要管党、从严治党的责任。首先标准要严，决不允许有任何游离于组织之外、凌驾于纪律之上的特殊党员。其次制度要严，要彼此衔接、制约有力、便于操作，并严格加以执行。再次惩治要严，要坚持有案必查、查案必果，始终保持反腐败斗争的高压态势，形成强大的震慑威力。

三要立足于常抓，强化实效。作风建设贵在坚持、难在坚持，只有日积月累才能收到实效。要做到常抓不懈，建立健全领导干部作风建设的长效机制。既要注意单项制度的制定修订，又要注意与其他制度的协调配合；既要建立健全激励性、保障性规定，又要充实完善惩戒性、约束性规定；既要加强实体性制度建设，又要加强程序性制度建设，从而发挥制度的整体效能，使制度建设延伸拓展到经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和党的建设的各方面，贯穿于决策、执行、监督的全过程。

2011年8月26日

第五篇：建设工程领域律师著作

朱树英著作：

《律师在建筑工程承发包合同造价管理中的作用及其过程控制》 法律出版社《建设工程法律操作实务》、《房地产开发法律操作实务》、《建设工程实务问答》

科学出版社《建设工程合同与索赔管理》

知识产权出版社《住宅商品房交易与物业管理案例评析及法律实务》 中国法制出版社《法院审理房地产案件观点集成》

袁华之著作：

《房产实务与风险防范》，中国人民大学出版社；

《律师办理土地法律业务操作指引》

《建设工程造价管理理论与实务

（一）》

《建设工程造价鉴定规程》

林镥海著作： 法律出版社《建设工程施工合同司法解释》操作指南：建筑商之孙子兵法

北京大学出版社《建筑工程法律服务操作实务》

法律出版社《房地产开发法律服务操作实务》

建筑工程索赔相关著作：

1、《建设工程索赔与反索赔 》，同济大学出版社，宋宗宇著

2、《建设工程索赔管理与实务》，同济大学出版社，董际平主编

3、《建设工程索赔及案例分析》，机械工业出版社，张宝岭主编。

4、《建设工程合同管理与索赔》，东南大学出版社，成虎著。

5、《建设工程合同管理与变更索赔实务》，水利水电出版社，白均生著。

6、《建设工程合同管理与索赔》，机械工业出版社，刘力主编。

7、《建设工程施工索赔与案例评析》，中国环境科学出版社，陈贵民主编。

8、《建设工程施工索赔》，机械工业出版社，杨晓林主编。

9、《建设工程索赔理论与实务》，中国电力出版社，赵浩主编。

10、《施工合同索赔》（英）托马斯著，机械工业出版社。

11、《国际建筑工程项目索赔案例详解》，海洋出版社，王兆俊著。

12、《工程索赔法律实务》，人民法院出版社，郭兴隆。

中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会

主任：

朱树英上海市政协常委

上海建纬律师事务所主任(原民委会主任)

副主任：

迟日大全国律协常务理事 吉林功承律师事务所主任

李晓斌北京西城区律师协会副会长北京李晓斌律师事务所主任(原民委会副主任)林镥海浙江律协建筑与房地产专业委员会主任浙江沪鑫律师事务所主任 乔文骏中伦律师事务所（上海）分所主任 袁华之北京市大成律师事务所合伙人 委员：由全国律协民事专业委员会从事建筑工程与房地产业务的委员组成。