劳动争议案件问题的解答

第一篇：劳动争议案件问题的解答

《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》

（147号文）

作者:广东省高院

时间:2017-08-09

来源：网络

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21广东省高级人民法院2017年8月1日印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）

为统一劳动争议案件的审理标准，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律以及最高人民法院关于审理劳动争议案件相关司法解释的规定，结合我省法院审判工作实际，提出如下解答意见：

1.个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定

个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。发包人、被挂靠人或被借用人须承担相应责任的，可结合具体的案情并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定处理。

2.快递、送水等从业人员与其用工单位之间的关系如何认定

快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。3.出租车公司与出租车司机的用工关系如何认定 国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》及广东省人民政府《广东省出租汽车管理办法》均规定出租汽车企业须依法与驾驶员签订劳动合同和参加社会保险，因此，以承包、租赁等方式经营的出租车司机主张与出租车公司存在劳动关系的，予以支持。但出租车司机自行招用的代班司机系出租车司机自行招用，不受出租车公司管理和支配，不宜认定代班司机与出租车公司存在劳动关系。4.村委会等基层自治组织聘用人员关系如何认定

村民委员会、居民委员会与其对外招聘人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，应按劳动关系处理。

5.因劳动者过错造成用人单位损失，用人单位能否在劳动合同解除后要求劳动者承担赔偿责任

劳动者在劳动关系存续期间因故意或重大过失造成用人单位直接经济损失，用人单位在双方劳动合同解除后要求劳动者一次性赔偿的，予以支持。劳动者应承担赔偿数额根据劳动者的过错程度等具体情况酌情确定，且不得把属于用人单位应承担的经营风险扩大由劳动者承担。

6．劳务派遣中，劳动者请求用人单位和用工单位连带支付加班费的，应否支持

根据《中华人民共和国劳动合同法》第六二条的规定，加班费、绩效奖金应由用工单位负责支付。但实践中并不容易将劳动者的正常上班时间、工资与劳动者的加班时间、加班费进行明确区分，为维护劳动者的合法权益，在劳务派遣争议纠纷案件中，涉及到追索劳动报酬的，如不能明确区分基本工资与加班费，劳动者请求由用工单位与劳务派遣单位连带支付劳动报酬的，予以支持。7．用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金

用人单位以劳动者违反让划育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人咩位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。

8．劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同是否应在离职时明确提出

劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。

9.因企业搬迁引起的劳动合同履行问题如何处理

企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的，劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等），劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。10.职工因病或者非因工死亡，其遗属能否主张一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）职工因病或者非因工死亡，其遗属依据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》主张丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金的，予以支持。11.非法用工单位伤亡人员能否直接向人民法院起诉要求用工单位支付一次性赔偿 非法用工单位伤亡人员（含死亡职工的近亲属）依据相关行政部门出具的非法用工处理意见要求单位支付一次性赔偿的，予以支持。非法用工单位伤亡人员不能提供相关行政部门出具的非法用工处理意见，人民法院可以根据查明的事实及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定认定非法用工关系是否成立，并据此认定非法用工单位应承担的赔偿责任。12.工伤保险条例中的上年度如何认定？

计算职工工伤保险待遇时，如需要参照“统筹地区上年度职工平均工资”“统筹地区上年度职工月平均工资”计算，按工伤职工发生事故时已公布的上年度职工平均工资认定。13.达到法定退休年龄人员受聘到用工单位工作期间因工作原因受到事故伤害的处理原则 达到法定退休年龄的人员受聘到用工单位工作期间，因工作原因受到事故伤害或患职业病，经劳动行政部门认定为工伤的，可参照《工伤保险条例》处理；未被认定为工伤的，人民法院应告知其按照人身损害赔偿相关规定进行处理，如其坚持主张工伤保险待遇的，判决驳回其诉讼请求。

14.因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议案件中能否一并主张精神损害赔偿

为减少当事人讼累，因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议纠纷案件中一并主张精神损害赔偿的，人民法院可一并处理，并根据工伤职工的工伤或职业病情况酌情确定精神损害赔偿数额。

15.因生产安全事故受到伤害的从业人员及职业病患者主张工伤保险待遇后，又请求人身损害赔偿的，如何处理

劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目表：

工伤保险待遇项目 人身损害赔偿项目 住院治疗的伙食补助费 住院伙食补助费 停工留薪期工资 误工费 一次性伤残补助金、伤残津贴 残疾赔偿金 丧葬补助金 丧葬费 供养亲属抚恤金 被扶养人生活费 一次性工亡补助金 死亡赔偿金 安装假肢等辅助器具费 残疾辅助器具费 16.劳动争议案件中涉及补缴社保费的该如何处理

劳动者请求用人单位补缴其在职期间社会保险费的，不属劳动争议处理范围，不予处理。劳动者自行向社保部门补缴社会保险费后，要求用人单位赔偿其自行补缴部分的，予以支持，但支持的范围仅限于用人单位应缴纳部分。17.法院查明不存在劳动关系后如何处理

仲裁机构以双方之间不存在劳动关系为由做出不予受理裁决，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院审查后发现双方之间不存在劳动关系，可向劳动者释明转换适合程序，劳动者不同意转换为适合程序进行审理的，应当裁定驳回当事人的起诉。

18.对于终局裁决案件，如劳动者已向人民法院提起诉讼，用人单位能否依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定提出抗辩 劳动者依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据该法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。用人单位的抗辩，除属于针对劳动者的诉讼请求提出的抗辩外，不得超出用人单位申请撤销的理由及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的范围。

19.劳动者在仲裁时仅主张解除劳动合同的经济补偿金，后在诉讼中主张赔偿金如何处理 解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，当事人在申请劳动仲裁时主张解除劳动合同的经济补偿金，后在诉讼中变更为主张违法解除劳动合同的赔偿金的，可认定该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性，应予合并审理。

20.退休人员就调休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效何时起计

根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算。21.劳动者能否要求用人单位支付违约金

《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条只是对用人单位要求劳动者支付违约金作出限制，并未禁止劳动者主张违约金。因此，在法律法规未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定的情况下，劳动者可以同时主张违约金、经济补偿金，劳动者依据劳动合同的约定要求用人单位支付解除劳动合同的违约金的，予以支持。22.劳动争议案件能否适用一审终审 根据《广东省高级人民法院关于适用小额诉讼程序审理民事案件的操作指引》第1条的规定，对于劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金等给付数额、时间上存在争议的劳动合同纠纷案件，如当事人请求的单项数额均符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审”规定条件的，法院可适用小额诉讼程序审理。23.用人单位和劳动者在诉前达成调解协议的，能否申请法院进行司法确认

根据《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅、广东省总工会、广东省工商业联合会、广东省企业联合会关于进一步加强调裁诉衔接多元化解劳资纠纷的意见》及《广东省高级人民法院关于非诉讼调解协议司法确认的指导意见》的规定，劳动争议纠纷在非诉讼调解组织主持下达成调解协议后，当事人可向有管辖权的人民法院申请确认调解协议效力，人民法院依法审查后对符合条件的可出具民事调解书予以确认。

广东省高级人民法院办公室 2017年8月1日印发

第二篇：江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问

题解答

四、劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位起诉要求劳动者承担赔偿责任的，应作为劳动争议案件还是普通民事案件？实体上应如何处理?

答：劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位要求劳动者承担赔偿责任的，由于这是劳动关系当事人双方在履行劳动合同期间发生的纠纷故应作为劳动争议案件而不是普通民事案件，其所适用的实体法也应当是劳动法而不是民法。

关于此类案件的实体处理，根据造成用人单位经济损失的原因不同，可以分为两种情形:

1、劳动者因故意或过失行为给用人单位造成经济损失的，用人单位有权要求其承担赔偿责任，具体可分为以下两种情形:

(1)如果用人单位不要求解除劳动合同，仅要求劳动者赔偿损失的，人民法院可以参照劳动部《工资支付暂行规定》第16条规定处理，即“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

(2)如果用人单位以违纪为由将劳动者辞退，同时向劳动者主张财产损害赔偿的，则无法参照适用劳动部的上述规定，但仍应贯彻保护劳动者的基本原则，即当劳动者故意给用人单位造成损害时，应由劳动者承担赔偿责任;如损害是因劳动者过失行为所导致，人民法院则应根据过失的轻重、损害的程度和劳动者的实际收入水平，减轻或免除赔偿责任，如果劳动者仅为一般过失的，一般可免除劳动者的赔偿责任。

2、劳动者在用人单位的指挥、安排下正常提供劳动，本人并无违反劳动纪律或工作规则行为的，即使给用人单位造成经济损失，也不应承担赔偿责任;因为在劳动关系中，适用风险责任由用人单位负担原则，即劳动者依用人单位的要求提供劳动但产品或工作结果有瑕疵时，劳动者不负瑕疵担保义务，不用承担赔偿责任，用人单位仍须给付全额工资。如果用人单位在劳动合同或工作规则中规定劳动者负瑕疵担保责任，则应认定该规定无效。如某商场与营业员在劳动合同中约定“营业员工作期间商品丢失的，由营业员承担赔偿责任”的，该条款即应为无效约定，如果营业员本人并无故意或过失，则不应承担赔偿责任。

第三篇：江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答2005

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答

作者：洪金文 来源：找法网 日期：2011年12月14日

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答2005

【业务指导】

【编者按】为了更好地指导全省法院劳动争议案件的审理，省法院民一庭审判长联席会议就当前劳动争议案件审理中的若干法律适用问题进行了讨论，形成了《劳动争议案件若干法律适用问题解答，现全文刊出，供全省法院在审理中参照执行.全省各级法院在审理民事案件中有任何疑难问题均可通过《民事审判信息月报》和“民庭人论坛”向省法院进行反馈，省法院将组织专人进行研究，并予以力所能及的解答.劳动争议案件若干法律适用问题解答

一、怎样区分事实劳动关系和承揽关系?

答:劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。劳动者与用人单位即使未签订书面劳动合同，但只要形成事实劳动关系，仍应受到劳动法的保护。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系，其与民法中的承揽、承包、代理等法律关系，由于同样具有由一方提供劳务，另一方给付报酬的特征，故而在实践中很容易混淆。因为劳动法对劳动者实行特殊保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事法律关系，所以现实生活中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推托劳动法上的责任。审判实践中，当双方当事人就事实劳动关系还是承揽关系的性质发生争议时，法官可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定:

1、当事人双方之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬;一方提供的劳务与所获报酬之间是否具有对价性质。事实劳动关系是以劳动者直接提供劳务为目的;而承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。

2、一方是否受另一方的控制、指挥和监督，即双方是否形成了从属关系。事实劳动关系中，劳动者提供的是从属性的劳动;而承揽关系中，承揽人的劳务行为系独立性的劳动。

3、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营的组成部分。

4、是否由一方指定工作场所、限定工作时间。

5、劳动工具是否由接受劳务的一方提供。

6、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。

7、是长期持续地提供劳务，还是一次性提供工作成果。

如果当事人之间为一方向另一方提供劳务并接受其控制、指挥和监督，由其指定工作场所、限定工作时间，提供劳动工具或设备，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定是事实劳动关系;反之，则应认定是承揽关系。

二、个体工商户与雇工之间发生的纠纷是否属于劳动争议？当事人直接向人民法院起诉的，能否受理？

答:个体工商户属于《中华人民共和国劳动法》第2条中规定的个体经济组织，其与雇工签订劳动合同的，为劳动合同关系，应适用劳动法;未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系的，亦应适用劳动法。双方形成劳动关系后发生的纠纷，属于劳动争议，当事人直接向人民法院起诉的，应裁定不予受理或驳回起诉，告知当事人先向劳动仲裁部门申请仲裁。

三、用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理?

答:根据《中华人民共和国劳动法》第26条等有关规定，在下列情况下，用人单位有权调整劳动者的工作岗位:

1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作的，可由用人单位另行安排工作岗位;

2、劳动者不能胜任工作的，用人单位有权调整其工作岗位;

3、劳动合同中明确约定用人单位有权根据情况调整劳动者的工作岗位的；

4、用人单位与劳动者经过协商一致变更工作岗位的。上述四种情形中，前三种情形下，用人单位有权根据自身需要单方面对劳动者的岗位、工作内容进行必要的、合理的调整，这是用人单位行使用工自主权的一种方式，但用人单位不能滥用用工权，随意对劳动者的工作岗位、工作内容进行调整。用人单位在对劳动者岗位进行调整时，应当对劳动者所从事的职业及工资报酬等方面综合考虑，不得超出一般人可以接受的合理限度，造成劳动者收入、地位明显降低的调整或无视劳动者本身专业知识的调整。如果双方为此发生争议，应由用人单位举证证明其调整岗位具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调整岗位具有充分合理性的，人民法院应不予支持。

四、劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位起诉要求劳动者承担赔偿责任的，应作为劳动争议案件还是普通民事案件？实体上应如何处理?答：劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位要求劳动者承担赔偿责任的，由于这是劳动关系当事人双方在履行劳动合同期间发生的纠纷故应作为劳动争议案

件而不是普通民事案件，其所适用的实体法也应当是劳动法而不是民法。

关于此类案件的实体处理，根据造成用人单位经济损失的原因不同，可以分为两种情形:

1、劳动者因故意或过失行为给用人单位造成经济损失的，用人单位有权要求其承担赔偿责任，具体可分为以下两种情形:

(1)如果用人单位不要求解除劳动合同，仅要求劳动者赔偿损失的，人民法院可以参照劳动部《工资支付暂行规定》第16条规定处理，即“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

(2)如果用人单位以违纪为由将劳动者辞退，同时向劳动者主张财产损害赔偿的，则无法参照适用劳动部的上述规定，但仍应贯彻保护劳动者的基本原则，即当劳动者故意给用人单位造成损害时，应由劳动者承担赔偿责任;如损害是因劳动者过失行为所导致，人民法院则应根据过失的轻重、损害的程度和劳动者的实际收入水平，减轻或免除赔偿责任，如果劳动者仅为一般过失的，一般可免除劳动者的赔偿责任。

2、劳动者在用人单位的指挥、安排下正常提供劳动，本人并无违反劳动纪律或工作规则行为的，即使给用人单位造成经济损失，也不应承担赔偿责任;因为在劳动关系中，适用风险责任由用人单位负担原则，即劳动者依用人单位的要求提供劳动但产品或工作结果有瑕疵时，劳动者不负瑕疵担保义务，不用承担赔偿责任，用人单位仍须给付全额工资。如果用人单位在劳动合同或工作规则中规定劳动者负瑕疵担保责任，则应认定该规定无效。如某商场与营业员在劳动合同中约定“营业员工作期间商品丢失的，由营业员承担赔偿责任”的，该条款即应为无效约定，如果营业员本人并无故意或过失，则不应承担赔偿责任。

五、外商投资企业与劳动者的劳动合同期满终止的，用人单位是否应当给予劳动者经济补偿?

答:关于外商投资企业在劳动合同期满终止后是否应给予劳动者经济补偿金的问题，江苏省人大常委会法工委曾于2002年作出苏人法工函(2002)43号《关于〈江苏省外商投资企业劳动管理办法〉废止后有关终止劳动合同支付经济补偿金的答复，对其作出了明确规定。该《答复》是江苏省人大常委会法工委依法对江苏省人大常委会《关于废止〈江苏省外商投资企业劳动管理办法〉的决定》作出的解释，应作为人民法院审理该类案件的依据。

六、劳动者在未经工伤认定的情况下要求用人单位给予工伤保险待遇，劳动仲裁部门不予受理后，劳动者向法院起诉的，应如何处理?

答:根据国务院《工伤保险条例》的规定，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或其直系亲属、工会组织可在1年内直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动者或用人单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的，可以提起行政诉讼。可见，人民法院在审理劳动争议案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认

定，也无权改变劳动保障行政部门的工伤认定结论，故劳动者在不能提供工伤认定前提的情况下向人民法院起诉，要求用人单位给予工伤保险待遇的，人民法院应以不符合《中华人民共和国民事诉讼法》)第108条规定的起诉条件为由，裁定不予受理或驳回起诉，并告知当事人通过行政救济途径解决。

七、当事人对劳动能力鉴定委员会的工伤职工劳动能力鉴定结论不服的，人民法院在审理工伤争议案件中能否否定劳动能力鉴定委员会的鉴定结论?

答:根据《工伤保险条例》的规定，当事人对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论有异议的，可以向省级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。省级劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论为最终结论，当事人对该鉴定结论不能提起行政复议或行政诉讼。因此，人民法院在审理工伤争议案件中，应将劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论作为民事诉讼证据予以审查，如果当事人对其提出异议并有足以反驳的相反证据和理由的，法院应当依据民事诉讼证据的审核认定规则、结合具体案情认定伤残等级。

八、用人单位以外的第三人侵权造成劳动者工伤，劳动者能否在取得民事损害赔偿外，再请求工伤保险赔偿?

答:根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《解释)第12条第2款的规定，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，劳动者可以直接对第三人请求民事损害赔偿，这属于普通的民事侵权案件。但是对于劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿，该《解释》未予明确。在最高人民法院对此作出明确规定之前，可暂按以下原则处理: 因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位〈未依法参加工伤保险统筹的用人单位〉请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的，人民法院应予支持。

九、建设工程总承包单位或分包单位将建设工程违法分包给不具备用工主体资格的“包工头”，“包工头”克扣、拖欠劳动者工资，劳动者向法院起诉，请求总承包单位或者分包单位支付工资的，是普通民事案件还是劳动争议案件?实体上应如何处理?

答.“包工头”招用劳动者承揽建设工程的情形可以分为以下两种:

1、“包工头”以自己的名义招用劳动者的。根据我国劳动法的规定，“包工头”不具备用工主体资格，无权招用劳动者承揽建设工程合同，故 “包工头”招用劳动者的行为应视为将工程发包给该“包工头”的前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位的招用行为，即该总承包单位或分包单位应为该劳动者的真正的用人单位。因此，“包工头”克扣、拖欠劳动者工资，劳动者向法院起诉要求总承包单位或分包单位支付劳动报酬的，应当作为劳动争议案

件受理。在审理中可将总承包单位或分包单位以及“包工头”列为共同被告，判令由总承包单位或分包单位与“包工头” 承担连带责任。

2、“包工头”以总承包单位或者分包单位的名义招用劳动者，总承包单位或者分包单位知道或应当知道而不为反对意见的，或者劳动者有充分理由相信该“包工头”是代表总承包单位或者分包单位的，则应当认定劳动者与该总承包单位或分包单位之间形成劳动关系，“包工头”仅为该总承包单位或分包单位的代理人。如果劳动者起诉要求支付劳动报酬的，应列总承包单位或分包单位为被告。

十、建设工程的总承包人将工程进行分包或转包，最后承包人所招用的的劳动者受到工伤后请求赔偿的，应如何处理?答：建设工程施工过程中，劳动者受到工伤后，依法可以选择行使工伤保险赔偿请求权和民事损害赔偿请求权。依据其行使的请求权基础不同，分别应作如下处理:

1、如果劳动者主张给付工伤保险待遇的，应由与其存在劳动关系（包括事实劳动关系)的用人单位承担工伤保险责任。如果该用人单位已经参加工伤保险的，由工伤保险机构向受到工伤的劳动者支付工伤保险待遇;如果用人单位未依法参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准进行赔偿。前一种情形下，当事人发生争议的，应为行政争议，不作为劳动争议案件受理;后一种情形发生的争议，应作为劳动争议案件处理。

2、如果劳动者主张民事损害赔偿的，应由总承包人、分包人、转包人承担连带赔偿责任。因为根据最高人民法院《解释》第11条第2款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”而国务院《建设工程安全管理条例》第24条规定，”总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。"因此，如果在分包或转包工程施工中，劳动者受到工伤的，不论该分包或转包行为是合法还是非法，都应由总承包人、分包人和转包人承担连带赔律责任。总承包人、分包人和转包人的内部责任应根据其各自过错程度予以认定。

3、受到工伤的劳动者既可以选择先向用人单位或工伤保险机构主张工伤保险赔偿，也可以选择先向总承包人、分包人、转包人等主张民事损害赔偿。在获得其中一种赔偿后，劳动者还可以就其与另一种赔偿之间的差额再行主张

第四篇：劳动争议案件复习材料

一、劳动争议案件处理流程

劳动争议发生后，当事人应当按照下列基本程序请求解决：

⑴ 双方(劳动者和用人单位)自行协商解决。双方通过协商方式自行和解，是当事人应首先争取解决争议的途径。当然协商解决是以双方自愿为基础的，不愿协商或者经过协商不能达成一致，当事人可以选择调解程序或仲裁程序。

⑵调解程序。当事人可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解。调解程序是自愿的，只有双方当事人都同意申请调解，调解委员会才能受理该案件；当事人可不经过调解而直接申请仲裁。

⑶仲裁程序。若经过调解双方达不成协议，当事人一方或双方可向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接申请仲裁。只要有一方当事人申请仲裁，且符合受案条件，仲裁委员会即予受理；当事人如果要起诉到法院，必须先经过仲裁程序，未经过仲裁程序的劳动争议案件，人民法院将不予受理。

⑷法院审判程序。当事人如果对仲裁裁决不服的，可以向当地基层人民法院起诉。当事人若不服一审判决，仍可向上级法院上诉。法院审判程序是劳动争议处理的最终程序。

受理的范围和条件 劳动争议仲裁委员会受理本辖区内用人单位和与之形成劳动关系的劳动者之间所发生的下列劳动争议：

（1）、因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议

（2）、因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；

（3）、因履行劳动合同发生的争议；

（4）、法律、法规规定应当依照《条例》处理的其他劳动争议；提出仲裁要求的一方，应当自争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁过程：（1）、双方当事人预交仲裁处理费；（2）、仲裁庭人员认真审阅申诉、答辩材料、调查收集证据、查明争议事实

（3）、开庭四日前，将仲裁庭人员、开庭时间、地点的书面通知送达当事人 调解：（1）、仲裁庭根据双方当事人的意愿进行调解；

（2）、在协商一致的前提下，制作调解书；

（3）、双方当事人和仲裁庭人员在调解书上签字。（4）、当事人一方或双方如对裁决不服的，可在收到仲裁裁决书之日起，十五日内向人民法院起诉，超过规定时效，裁决书即发生法律效力；

结案（1）、双方当事人领取裁决书，并结算仲裁费；

（2）、仲裁庭处理劳动争议，应当从组成仲裁庭之日起六十日内结案。案情复杂可延长，但最多不超过三十天；

（3）、仲裁庭填写结案审批表；

（4）、双方当事人领取仲裁文书后应在送达回执上签字，仲裁庭可采用直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达或公布送达的形式送达劳动仲裁文书。

二、劳动争议案件处理原则及常用规则

1.在查清事实的基础上，依法处理劳动争议的原则 2.当事人在法律面前一律平等（依照劳动合同）3.着重调解劳动争议原则 4.及时处理劳动争议原则

“孕期、产期、哺乳期”

三、竞业禁止

1、具有滞后性，只有劳动关系终止才生效

2、补偿具体金额可以双方协商

《劳动合同法》第二十三条、二十四条对竞业限制做出了规定，即：负有保密义务的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。如果劳动者违反了该义务，就要依照约定承担违约金责任。

竞业限制的主体范围：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

竞业限制的期限：竞业限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年

竞业限制的经济补偿计算标准：对于竞业限制的经济补偿金数额，法律法规并没有强制规定，一般尊重双方的约定。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》（以下简称《解释四》）第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”

公式：每月平均工资*30%*（12~24具体禁止的月份数）竞业限制协议的解除

1、协商解除

用人单位和劳动者协商一致可以解除竞业限制协议。

2、用人单位解除

在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，可以解除。但是劳动者有权要求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿金。

3、劳动者要求解除

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

另外，如果用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

第五篇：劳动争议仲裁常见问题解答

劳动争议仲裁常见问题解答

一、哪些争议属劳动争议？

答：劳动争议是指：⑴、用人单位与劳动者之间因确认劳动关系发生的争议；⑵、因订立、履行、变更、解除、终止劳动合同发生的争议；⑶、因除名、辞退、辞职、离职发生的争议；⑷、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；⑸、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。

二、发生劳动争议怎么办？

答：用人单位与劳动者发生劳动争议的，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除《劳动争议调解仲裁法》另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

三、怎样申请劳动争议仲裁？

答：用人单位或者劳动者申请劳动争议仲裁的，应当向劳动争议仲裁委员会提交书面仲裁申请，仲裁申请应当包括劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务，仲裁请求和所根据的事实、理由，证据和证据来源、证人姓名和住所。书写仲裁申请有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记录，并告知对方当事人。

四、申请劳动争议仲裁的时效是多长？

答：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

五、劳动争议仲裁举证责任怎么划分？

答：当事人有责任就自己的主张提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

六、哪些争议的仲裁裁决为终局裁决？

答：下列争议的仲裁裁决为终局裁决：⑴、追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；⑵、因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。终局裁决的仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力。

七、对仲裁裁决不服怎么办？

答：对于非终局裁决的仲裁裁决不服的，当事人可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，期满不起诉的，仲裁裁决书发生法律效力。劳动者对于终局裁决的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。对于已经发生法律效力的仲裁裁决书，一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

八、仲裁过程中，双方当事人就争议事项协商一致的怎么办？

答：当事人自行和解，达成和解协调的，申请人可以撤回仲裁申请。双方当事人也可以在仲裁庭的主持下达成调解意见，由仲裁庭制作仲裁调解书并送达双方当事人。仲裁调解书送达当事人即发生法律效力，一方当事人逾期不履行生效的仲裁调解书的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

九、用人单位招用劳动者可否扣押劳动者证件？

答：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者居民身份证或其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

十、用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同？

答：建立劳动关系即应签订劳动合同。建立劳动关系时未签订劳动合同的，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。

十一、用人单位不在规定期限内签订劳动合同怎么处理？

答：用人单位自用工之日用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当自用工满一个月的次日起至满一年的前一日，每月按二倍标准向劳动者支付工资。用人单位超过一年未与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位在用工满一年当日起已与劳动者订立无固定期限劳动合同，应立即与劳动者补签书面劳动合同。

十二、劳动者不愿意签订劳动合同怎么办？

答：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿金，但应依法向劳动者支付工作期间的劳动报酬。自用工之日满一月未签订劳动合同的，用人单位应当与劳动者补签书面劳动合同，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金。

十三、哪些情况下可以签订无固定期限劳动合同？

答：有下列情况之一的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，除非劳动者提出签订固定期限劳动合同：⑴、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；⑵、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；⑶、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此外，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

十四、劳动合同有哪些必备条款？

答：劳动合同应当含有的必备条款有：⑴、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

⑵、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；⑶、劳动合同期限；⑷、工作内容和工作地点；⑸、工作时间和休息休假；⑹、劳动报酬；⑺、社会保险；⑻、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；⑼法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

十五、试用期应当如何约定？

答：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

十六、哪些劳动合同是无效劳动合同？

答：有以下情的，劳动合同无效或部分无效：⑴、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；⑵、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；⑶、违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

十七、劳动者如何解除劳动合同？

答：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，并可以要求用人单位向其支付解除劳动合同经济补偿金：⑴、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；⑵、未及时足额支付劳动报酬的；⑶、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；⑷、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑸、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的。

十八、用人单位在哪些情形下可以立即解除与劳动者劳动合同且无需支付经济补偿金？

答：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以立即解除与劳动者劳动合同并无需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金：⑴、在试用期间被证明不符合录用条件的；⑵、严重违反用人单位的规章制度的；⑶、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；⑷、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑸、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑹、被依法追究刑事责任的。

十九、哪些情况下用人单位需要向劳动者支付经济补偿金？

答：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：⑴、劳动者依照《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同；⑵、用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同；⑶、用人单位依照《劳动合同法》第40条的规定解除劳动合同的；⑷、用人单位实施经济性裁员的；⑸、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因期满终止固定期限劳动合同的；⑹、用人单位依法破产或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。

二十、用人单位违法解除劳动合同怎么办？

答：用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，用人单位应当履行。劳动者不要求履行劳动合同或者劳动合同无法继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。