2009年司法考试合同法辅导讲义笔记(七)

第一篇：2009年司法考试合同法辅导讲义笔记(七)

2009年司法考试合同法辅导讲义笔记

（七）第二种融资租赁合同

一、概念及性质

融资租赁合同的概念已考过两次

（一）性质

多务、有偿、要式、诺成（二）概念

出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

出租人与出卖人之间是买卖关系，在买卖关系中，承租人是第三人，出租人与承租人之间是租赁关系；出卖人与承租人之间无直接的合同关系。

二、承租人作为第三人的特殊权利

1．承租人有直接受领的权利

见第239条

2．出卖人不履行买卖合同义务的，承租人有索赔的权利

例如：出卖方，德国厂家或销售商，把机器交给承租人，承租人发现机器有毛病或缺少零件或是一个淘汰的产品。在这种情况下，发现质量不合格，谁来向出卖人主张索赔？

见第240条，承租人可以主张，出租人也可以主张。

三、融资租赁合同与租赁合同的区别

（一）融资租赁合同中，出租人不承担适租义务

有例外，当租赁物及出卖人的选择由出租人做出时，出租人承担适租义务

（二）承租人的维修义务

（三）租赁物造成第三人的人身伤害或财产损害的，承租人承担侵权责任

（四）出租人和承租人可约定租凭期间届满，租赁物的所有权归承租人

见第250条，并不是所有的融资租赁

合同期限届满后，租赁物的所有权均归承租人；如果未约定归承租人则原则上归出租人。

提供工作成果的合同

第一种、承揽合同

一、特征

1．双务、有债、诺成、不要式

2．承揽合同的种类：加工、定作、修理、复制、测试、检验

二、特殊规定

1．承揽合同的人身性

见第253条：

1）未经定作人同意，承揽人不得将其承揽的主要工作交由第三人完成；否则，定作人可解除合同。

2）经定作人同意后，若出现违约事由，由承揽人向定作人承担违约责任，而后再由承揽人向第三人追究违约责任。

2．1）辅助工作，承揽人可交由第三人完成

2）承揽人就该第三人完成的工作成果向定作人负责

3定做人的任意解除权

见第268条

例：甲委托乙加工100件衣服，合同订立后，乙购买了所有的原材料并且已经加工了10件，此时甲要解除合同且通知了乙。合同解除了，但甲所赔偿损失：

①已加工的10件，甲要收取；否则要承担相应的赔偿责任

②购买的尚未加工的原材料的损失，甲要赔偿

③如乙接到解除通知后继续加工，因继续加工造成的损失，由乙承担

④乙不得要求甲赔偿其可得利益

4．共同承揽人的连带责任

5．承揽人的留置权

第二种、建设工程合同

1．第272条

1）例：甲是发包方，即业主；乙是建筑公司，即承包方；甲乙之间可签订总承包合同：包括勘察、设计、建筑、装修、绿化等项目

甲也可分别将这些项目交给不同的施工单位

2）禁止行为：

①禁止肢解发包

②禁止总承包人肢解分包

③禁止转包

④禁止再分包

⑤禁止分包给不具有资质的单位

3）例：甲将某工程总承包给乙，乙分包给丁，丁若完成得不合格，乙和丁向甲承担连带责任。此外未接受合同相对性原则。

2．第286条——承包人的优先受偿权

1）这是法定优先权。体现在承包人可留置该建筑工程并催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请拍卖。

2）承包人的优先受偿优先于银行的抵押权

3）承包人的优先受偿权，优先于商品房购买人的所有权

4）承包人的优先受偿权不得优先于已支付大部分或全部购房款的购买人的所有权

运输合同一、一般规定

从事公共运输的承运人的义务

1．强制承诺义务：不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求

2．安全运输义务 见290条

3．按通常路线运输的义务 见第291条

二、客运合同

1．合同成立时间：

交付客票时成立，当事人另有约定或者另有交易习惯的除外

2．第299条、第300条，有利于旅客的条款

3．承运人对旅客的救助义务

适用于按规定免票，持优待票或经承运人许可搭乘的无票旅客

4．归责原则：

（1）对旅客的人身伤亡，承运人承担无过错原则，但有些情况可免责；

（2）对托运的物品，也适用无过错责任，但负责条件较多；

（3）自带物品，适用过错责任。

例：一妇女将工资装入钱包，后坐公交车到郊区去，公交车上乘客很少，中间上了一个扒手。该扒手去划该妇女的钱包，被发现。于是二人发生撕打。扒手将该妇女撂倒在地，使她摔伤，把包抢走并跳车逃跑了，该妇女起诉，要求公交公司赔偿，其诉讼请求有三：第一，精神损害赔偿若干元；第二，医疗费若干元；第三，被抢的包。法院支持了第二个诉讼请求，驳回了其他两个诉讼请求。

三、货运公司：第308、311、314条

1．托运人的一项特别权利：任意变更解除权。

2．归责原则：

无过错责任原则，但有五种情况可免责。

例：甲乙之间订立买卖合同，由甲负责运货，委托丙运输。如果丙在运输过程中因丙的过错而导致损毁，则由谁来赔偿。如果因不可抗力而导致货物损毁，则丙免责。其中，运费的损失，由承运人承担。

四、单式联运移工联运

单式联运：第313条。与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订的合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

多式联运：第317、318条。由多式联运经营人对全程运输承担责任。

第二篇：2009年司法考试合同法辅导讲义笔记(一)

2009年司法考试合同法辅导讲义笔记

（一）一、合同的分类

（一）有名合同与无名合同

1．有名合同，即法律民已命名的合同。

2．无名合同，即法律上尚未确定一定名称的合同。

（1）借用合同：

指以非消费耗物的使用权为标的合同。

借用与租赁的区别：租赁有租金、有对价；而借用无对价。借用无对价决定了借用合同是单务的、无偿的、实践性的合同。

（2）消费借贷合同：

借贷与借用的区别：借用不转移所有权，借贷要转移所有权。

消费借贷：以可消耗物的占有使用为目的的合同。

例：甲乙为邻居，甲借乙10斤米，该借米合同即消费借贷合同。

消费借贷与借用的区别：借用是无偿的；消费借贷可能是有们的，可能是无偿的。一般认为，消费借贷合同是诺成合同。

区分有名、无名的意义：无名合同的适用规则，这规定在《合同法》第124条，有两个规则：第一，无保合同当然适用合同法总则；第二，比照分则中最相类似的规定适用。

例：借用合同比照，租赁合同的规则适用。

（二）单务合同与双务合同

1．如果双方都负有义务，为双务；如果仅有一方负有义务，为单务。

2．常见的单务合同有：保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷。

3．区分单务、双务的意义：履行抗辩权只能发生以双务合同中。

（三）有偿合同与无偿合同

1．划分标准：是否支付对价。

2．无偿合同包括：保证合同、借用、赠与

3．可为有偿也可为无偿的合同：民间借贷、保管合同、委托合同。对于这类合同，如果当事人没有特另约定的话，法律推定为无偿。

4．区分有偿、无偿的意义。

有偿与无偿的当事人承担的责任不同：对于有偿合同，其违约责任原则上采无过错原则；对于无偿合同，无偿的一方实行过错原则，并且无偿的一方只有故意或重大过失而导致对方损失的情况下，才承担责任。

例证：合同法第189条、第374条、第406条。

（四）诺成合同与实践合同

1．诺成合同：指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同，又称不要物合同。

2．实践合同：指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合同，又称要物合同。

3．公认的实践合同有：动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。

注意：根据《民法通则若干问题的意见》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”据此，赠与合同是实践合同。但是，按照合同法185条规定，赠与合同显然是诺成合同，应以合同法为准。

（五）要式合同与不要式合同

1．要式合同：指法律明确规定必须采用特定形式的合同。

2．不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。

二、合同的形式

合同的形式可分为口头、书面和默示形式。一般情况下，合同的形式属当事人自由选择的范畴。因此，现在的大多数合同均属不要式合同。

要式合同包括：（1）担保法上的所有合同（保证、抵押、质押、定金）、金融机构的借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，这些合同要求必须采用书面形式；（2）特殊的需要登记、批准的合同，包括：专利权转让合同、商标权转让合同，以不动产或汽车、轮船等重要的动产抵押的合同、中外合资经营企业合同、中外企业合同。注意：房屋买卖合同、城市私有房屋租赁合同不属于登记、批准的合同。

关于“要式”的规定属强行性规定。如果未采用法律要求的要式，合同原则上不成立、不生效。考试点在于例外。

例：甲乙双方通过电话协议完毕，约定6月8日订立书面合同。6月1日，甲通过电话要求乙履行，乙将货物（如100吨货物80吨）发了过去，后甲再要求乙履行剩下20吨货物，乙表示无货，不履行。甲要求乙承担违约责任。该案如何解决？关键在于看合同是否成立，该合同属要式合同，双方示订书面合同，按照原则是不成立，但是，一方履行了主要义务，另一方接受了，这样合同视为成立。

默示：

默示分为有两种：一是作为的默示，一是不作为的默示。这里特别注意：一般情况下，沉默没有任何意义。

例：试用买卖。试用期满，是否购买完全取决于试用人，不得有任何限制。

法律规定沉默有意思表示效力的情形极少。

沉默仅仅在两种情况下才有意义：

（1）法律有明确规定；

（2）当事人事前有约定。

三、合同的内容

合同法第12条是建议性条款，并不是要求每一合同都必须具备第12条规定的八大条款才成立。

合同双方当事人就有关内容没有约定或约定不明，可以根据合同法第61条、62条确定。

例：甲乙之间订立合同，甲出卖货物给乙，但双方未约定履行地点，如何建议？根据合同法第62条的规定，如果是出卖永恒，则不动产所在地为履行地；如果出卖面粉，则出卖人所在地为履行地，即

甲所在地；乙交付货物的地点为接受货物的一方所在地，也即甲所在地。这是一个重要考点。

第62条第（六）项也是一个重要考点：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

四、要约与承诺

（一）要约

1．要约与要约邀请的区别：

（1）合同法第15条第1款规定的4个意思表示，都是要约邀请。

（2）商业广告原则上是要约邀请，例外构成要构，从考试角度讲，常见的是构成要约。商业广告是否构成要约，主要是看是否符合第14条规定的2个条件：一是内容具体确定，二是商业广告的发布人有接受拘束的意义。

（3）商业广告的受要约人是不特定的。

（4）悬赏广告：指内容是以对方完成某种行为发布方给付一定价金的广告。只要一方完成了悬赏广告发布人规定的行为，就有权要求报酬。

2．要约的撤回与撤销

要约的撤回与撤销的区别以及要约生效的时间。

例：6月1日，甲给乙发出一个要约，6月3日到乙方。由于我国要约生效采用到达主义，6月3日要约生效。6月3日之前，甲可以书面形成撤回要约。

撤回的对象尚未生效的要约。

要约生效，有两层含义：

（1）甲要接受自己要约的拘束，不可能撤回，撤销也要受限制；

（2）乙取得承诺的权利。

在要约生效后乙尚未作出承诺之前，如果甲否认自己的意思表示，这就是撤销。撤与撤销形式上表现为时间的不同，实质上表现为撤销的意思不同：前者适用于未生效的要约，后者否认的是已经生效的要约。

重点掌握第19条不可撤销的要约。

根据第19条的规定，在以下三种情况下不可以撤销要约：

（1）要约明确规定承诺期限的；

（2）以其他形式明示要约不可撤销；

（3）受要约方有理由认为要约不可撤销，并为履行作了准备工作。

例1：甲6月1日给乙发出一个要约，明确规定不必须在6月10日前作出承诺。

例2：甲6月1日给乙发出一个要约，写明不可撤销。

例3：甲发生一个要约的，表示一定静候乙的回复。乙已经购买了原材料。

（二）承诺

1．承诺的主体

第21条的规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。

例：甲向乙发出要约，乙未置可否，丙见到，给甲回信，表示完全同意。问：甲丙之间的合同是否成立？丙的承诺新要约。

承诺的主体仅限于受要约人（商业广告例外）。

2．承诺的期限

承诺的期限规定在第23条、28条和29条。

（1）甲明定承诺期限；

（2）甲没有明定承诺期限：如果要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，当事人另有约定的除外；以非对话方式作出的，承诺应在合理期限内作出。

承诺迟到：

第28条、第29条分别迟到的两种原因。

（1）由于送达人原因导致迟到

承诺原则：是有效的，除非要约人及时表示反对。

（2）承诺人自身的原因导致迟到

原则上构成新要约，除非要约人明确表示接受。

3．承诺的内容

合同法第30条、第31条。

第31条规定：实质性变更的新要约。

第32条规定：非实质性变更为承诺。但有两种例外：一是要约人及时表示反对，一是要约表示不得对要约的内容作任何变更。

例：甲给乙发出一个要约，乙全部承诺，但又加了一个条款，要求甲提供原产地证明。这是非实质性变更，如果甲没有表示反对，就产生两个效力：第一，合同成立；第二，甲方提供原产地证明这个义务订入合同，成立合同的内容。

例：（2000年试题）下列承诺有效的有：

附条件的承诺是否是有效的承诺？不一定，因为附的条件可能是实质性需要，也可能是非实质性变更。

4．承诺的生效

第26条，“到达主义”，但是，根据第32条，书面合同自当事人双方签字或盖章时合同成立。

例1：甲向乙发出要约，乙的承诺6月9日到甲处，双方6月18日在合同书上签字盖章。这时，6月18日是合同成立的日期。

例2：（1999年试题）北京碧新公司与上海浦东公司签订合同，双方意思表示一致后，碧新公司于6月1日签字盖章，发给乙方（浦东公司），6月3日到达乙，乙当天签字盖章，回寄给甲方，6月7日到达甲方。问：合同何时成立？乙方签字盖章时合同就成立，即6月3日合同成立。

注意：签字盖章有两种方式：

（1）同时签字盖章；

（2）意思异地：一方先签一方后签。后一方签字盖章完成时，合同就成立。

第33条：要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

五、格式条款

格式条款：是指一方预先拟订的、反复使用的，另一方只能表示同意或不同意的条款。

注意：应将格式条款与合同的范本区别开来。

1．成立和生效规则

第39条对格式条款的成立有两个要求：

（1）提供格式条款的一方有义务提请对方注意格式条款中的免责和限责条款。

（2）应对方的要求予以说明。

2．第40条规定：格式条款的无效。

3．第41条对格式条款的三个解释规则

（1）不利于提供格式条款一方；

（2）普通条款优先；

（3）按照通常理解。

通常结合保险法加以考查。

第三篇：2009年司法考试合同法辅导讲义笔记(二)

2009年司法考试合同法辅导讲义笔记

（二）六、缔约过失

缔约过失责任的适用

欺诈 恶意磋商 其他违背诚实信用原则的行为

例：乙丙谈判欲结成商业联盟，甲不愿乙丙联盟以不利于己，于是提出优厚的条件，诱使乙推掉与丙的订约机会。后甲明确告知乙不再签订合同，这就是恶意磋商。

（二）缔约过失责任与其他责任的关系

例1：如果甲乙之间没有缔约关系，甲通过不正当手段（如扮成清洁工等）窃取乙商业秘密。只能追究甲的侵权或不正当竞争责任。如果甲乙之间有缔约关系，还可追究缔约过失责任。

例2：甲去商场买东西，在买好东西准备离开或正在谈价的时候，因地滑或踩着西瓜皮而滑倒摔伤。对商场既可追究侵权责任，又可追究缔约过失责任。

例3：乙从一地到另一地，顺便穿过甲商场，结果踩着西瓜皮摔伤。只绝对甲追究侵权责任。

例4：甲乙之间谈判，乙收买甲的一个员工丙而获得甲的商业秘密。乙构成不正当竞争、侵权、缔约过失；丙作为甲的雇员承担劳动法上的责任，乙丙成为共同侵权的连带责任。

（三）缔约过失责任的承担：

赔偿信赖利益的损失。

例：甲为恶意蹉商，乙的损失包括：

①签订合同的有关费用，最信赖利益的损失。

②机会的损失，是信赖利益的损失。

③履行利益的损失。这不是信赖利益的损失。

七、合同的成立与生效

（一）合同成立与生效的关系

分三种情况：

1、第44条第1款：合同自成立时生效。绝大多数合同均是选择。

2、合同成立但不生效。

成立而不生效的合同有：

①附始期的合同。

例：甲乙6月30日签订租赁合同，约定甲父亲死亡时生效，这就是附始期的合同，如果甲父亲7月15日死亡，该合同于7月15日生效。

②附生效条件的合同。

例：甲乙之间6月30日订立合同，约定：如果甲儿子结婚，就可搬进去住。

③需要履行登记、批准手续的：中外合资、中外合营、转让专利权、转让商标权、抵押。

3、有些合同虽成立，但永不生效。

例：中外合资、中外合营合同，提交成都市外经委批准，但外经委认为该合同属污染项目，则该合同无效。

总结：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。

八、合同的效力分类

按效力分，合同可分为4种：有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。

（一）效力待定合同：

指合同合法，但欠缺某一个生效要件，需补正已生效的合同。

具体包括三种情况：

1．第47条：限制民事行为能力人订立合同；

2．狭义的无权代理人订立的合同；

3．第51条：无权处分的合同。

（二）无效合同

1．无效合同有五种情况：（合同法52条）内容违法而无效

（1）以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益。

（2）合同法形式掩盖非法目的。

例：甲乙双方签订房屋买卖合同为了避税，把一部分房款打入装修费用，但后来甲装修：水平很低远未达到装修费用，于是乙提起诉的。

（3）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。

（4）违反公共利益。

（5）违反法律、行政法规：这里的法律指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。

2．其他也属无效合同的情况：

（1）当事人不具备相应的行为能力；一是无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同（如赠与）例外。二是法人违反合同法详解

（一）第10条的规定，即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的，也是无效。注意：如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。

例：装修公司装修大楼后，把木地板卖给了物业公司。据查，装修公司的经营范围并不包括买卖木地板，该合同仍然有效。

（2）形式违法：法律规定必须履行特殊的形式，不履行形式则合同无效。

（三）可撤销合同

1．第54条。有五种情形：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。

2．考查角度：主要是民法通则意见第67-72条。

（1）以欺诈为例。

根据民法通则意见，构成欺诈，有四个要件：

①一方主观上有欺诈故意。

②客观上实施了欺诈行为。

③因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。

④由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。

例1：甲在火车上买烟（称红塔山，10块钱1条），乙系一老烟民，上前花10块钱买了一条，甲乙之间的合同效力如何？

甲有欺诈的故意，但乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，因而不是可撤销合同。

例2：甲乙两厂订立合同，约定卖给乙进口奶粉若干，但后来交的货是国内奶粉，由于国内奶粉畅销，乙收下国内奶粉并卖出，现甲乙产生纠纷，如何解决该合同？乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，不属可撤销合同。

例3：毛纺厂与服装厂订立合同（样品买卖）卖方依合同的约定交付了样品给服装厂，后来又按样品交付了10万米的纯毛料，服装厂加成衣销售。消费者反映说不是纯毛。送权威机构检验，发现8%的晴纶，如何解决？不构成欺诈，而是重大误解。

例4：甲乙约定买卖竹签10捆，一根竹签1元，甲方交付了10捆竹签，但每捆100根。但乙认为每捆应为10根，这是重大误解与合同详解的问题，又是欺诈。

（2）胁迫也是4个要件：

①一方有胁迫故意。

②实施了胁迫行为。

③由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。

④由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。

（3）重大误解与显失公平的关系

相同点：从结果看，均为显失公平。

区别：显失公平仅仅是讲结果不公平；而重大误解不仅仅是结果不公平，而且在理解上双方发生了差错，重大误解发生往往是受害人自己的原因。

3．撤销权

（1）主体：撤销权仅限于当事人

①在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。

②欺诈、胁迫、乘人之危：受害人享有撤销权。

（2）撤销权与变更权的关系

①当事人请求变更的，法院不待撤销

②当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更或撤销

（3）撤销与无效的关系

区别：法官可主动主张无效，但不能主动撤销。

联系：

①一理被撤销或主张无效后，均有溯及力

②效果上，产生返还财产责任→不当得利

③一方有过错，应赔偿对方损失→缔约过失责任

4．解决争议条款的独立性

（1）解决争议条款：第126、128条

第128条：协商条款。当事人约定，一旦双方发生纠纷，双方协商解决。协商不成，可约定仲裁、诉讼等。

第126条：涉外合同的当事人还可以选择法律适用条款。

（2）合同无效被撤销或终止，不影响合同中独立存在的，有关解决争议方法的条款的效力。

九、合同的履行

（一）合同履行的原则：

按第60条的规定，有两个原则：

1、适当原则。每一个环节都应符合合同的要求。

适当原则包含实际履行原则。实际履行原则强调的是，只要合同能够履行，就要求实际履行，违约方不得以其他方式代带实际履行。

例：万国总部大楼有三层，还有其他用户也在该大楼，现在，楼主找到一个大公司，欲把整栋楼都包给该公司5年。于是，楼主给各承租户发了通知，表示愿意承担四个月的违约金责任，只要大家于8月1日前搬出。各租户不愿要违约金，而是继续承租。这时，法律支持租户一方。

2．诚信原则。

（1）附随义务：通知、协助、保密等义务。附随义务与主给付义务相对应。

（2）附随义务与主给付义务的区别：

A.违反主给付义务，一方当事人可以行使履行抗辩权；

B.仅违反附随义务，不得行使履行抗辩权。

（二）抗辩权

1、同时履行抗辩权

（1）同时履行抗辩权：是指当事人在同时履行的情况下，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

（2）“同时履行”有两种情况：①双方当事人约定同时履行；②约定不明或没有约定，法律推定为同时履行。

注意：当事人双方均享有同时履行抗辩权，仅发生在同时履行的场合。

2．先履行抗辩权

（1）权利主体：后履行的一方当事人

（2）与双方违约的关系

例1：甲交货迟延了一周，乙仅支付50%的货款，其他拒不支付。此即双方违约。

例2：按约定甲应于6月1日交货，但甲到9月1日才交货。乙10月1日付款，而非在待定的7月1日付款。这里乙不是违约，是后履行抗辩。

3．不安抗辩权

例：6月1日甲应先履行，一个月后乙才履行，但是，6月1日时甲发现乙存在第68条规定的情况。这时甲享有不安抗辩权，可暂时中止履行。并通知对方提供担保。若对方不提供担保，甲可解除合同。

注意：

①只有先履行一方才享有不安抗辩权。

②有两个阶段。如果甲刚证明乙存在第68条的情形，就解除合同，将不受法律支持。如果事后证明乙不存在该情形，甲应承担违约责任。

（三）第三人代为履行（合同法第64、65条）

（1）第三人代为履行

例：甲乙之间签订合同，约定中第三人丙交货给乙。这时，丙就被称为代为履行第三人，又称履行辅助人。

（2）第三人代为履行不同于债务转让。

第三人并非合同当事人，不承担违约责任。

例：甲乙之间合同约定甲交货给乙，乙告诉甲将货交给丁即可，丁就是代为受领第三人。如果甲交货不合格，则甲应向乙（而非丁）承担违约责任。

十、合同的保全（第73—75条）

1．代位制度

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可代位行使债务人的债权。“怠于”有特殊含义：唯有以诉的仲裁的方式追讨债权，才是“非怠于”；否则，均为“怠于”。

（1）代位权的实现条件：

①甲乙之间的债务必须合法存在 ②甲乙之间的债务必须到期

③甲丙之间的债务必须到期

④甲怠于行使到期债权

⑤甲的怠于行使已经危及到乙的债权实现

（2）代位之诉：

①当事人：原告为债权人，被告为次债务人，原来的债务人成为第三人。

②管辖法院：被告所在地法院

③如果债权人胜诉，诉讼费用由次债务人承担

④如果原告胜诉，被告直接向原告支付

⑤原告胜诉后，未参加诉讼的原债务人的其他债权人请求偿还债务，原告并不享有优先受偿权，而应按比例清偿

⑥原告因代位之诉所支付的有关费用可优先受偿

⑦债权人在自己的债权范围内提起代位之诉，这时，债务人也对次债务人提 起诉讼，不能合并处理，应告知债务人另行起诉。

2．撤销制度

（1）撤销之诉与代位之诉的区别：代位之诉针对的是债务人以消极方式逃避债务，而撤销的诉针对的则是债务人以积极行为逃避债务。

（2）引起撤销之诉的情形有三种：

①债务人放弃到期债权

②债务人无偿转让财产

③债务人以明显的低价转让财产

（3）撤销之诉的效力：使债务人的行为无效。

（4）撤销之诉的程序问题：

①当事人：原告为债权人，被告为原债务人，受让人或受益人为第三人；

②管辖地：被告所在地，即原债务人所在地；

③如果原告胜诉，诉讼费用由被告承担；

④期间：撤销之诉的诉讼时效为1年，撤销权的除斥期间为5年。

第四篇：2009年司法考试合同法辅导讲义笔记(六)

2009年司法考试合同法辅导讲义笔记

（六）借款合同

一、两类借款合同的不同

借款合同可分为民间借贷，即自然人与自然人间的借款合同；商业借款，即银行等金融机构为借款人的借款合同。

前者是民事合同，后者是商事合同。

1．商事借款合同是要式合同

民间借贷是不要式合同

2．民间借贷是实践性合同

商事借款合同是诺成性合同

3． 1）民间借贷可有偿可无偿，无偿是指只还本金，不包括利息，商事借贷是无偿，但有例外，如银行贷给大学生的无息款。

2）例1：甲借乙钱，未约定还款日期，一年后甲要求乙三个月内还款，三个月后未还，又拖了半年才还，就最后丰年而言，甲可主张这丰年的利息。

例2：甲借乙钱，明确约定了两年的还款期限，但过了两年零三个月乙才还钱，甲可主张后三个月的利息。

3）例外规定：

①自然人间借款合同的利息不得高出同期银行的4倍

②禁止复利

二、贷款业务的特殊规定

1．禁止在本金中预先扣除利息

2．贷款人对借款人用款的监督，如果违反借款用途，贷款人有三个权利：

①停止发放借款；②提前收回借款；③解除合同

3．未约定偿还期限时，如何偿还利息

见第205条，1999年就该知识点出过题

4．鼓励提前还贷

借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，后当按照实际借款的期间计算利息

转移物的使用权的合同

第一种、租赁合同

一、租赁合同的性质、特征

1．双务

2．有偿：这是租赁合同区别于借用合同的显著特征

3．原则上是不要式合同

1）例：租期6年未采用书面形式，如何认定？

6个月以内的租期可予承认，至少能推定双方当事人的租期为6个月

6个月以外，转为一个不稳定的不定期的租赁合同

2）例外：城市房屋的出租合同是要式合同且要在房产局备案登记

4．诺成合同

5．有期限的合同

1）不得超过二十年

2）有期限限制的意义

尽管租赁权严重物权化，但其毕竟是债权。若无期限限制，则丧失了债权的特性

二、权利、义务

（一）出租人的义务

1．适租义务

1）见第216条，即在租赁期间保持租赁货物符合约定的用途

2）若违反适租义务，是根本违约，承租人可解除合同

2．维修义务

若出租人未履行维修义务，见第221条，承租人可自行维修，维修费用由出租人负担，若出租人不负担，承租人往往在租金中抵销维修费用

（二）承租人的义务

1．正当使用义务

见第217条

2．妥善保管义务

见第222条

3．禁止添附

见第223条，承租人未经出租人同意擅自添附，属侵权性违约行为，出租人可要求恢复原状或赔偿损失

4．禁止转租

见第224条。

1）经出租人同意，可以转租

例：甲为出租人，乙为承担人，乙又将房子出租给丙，乙为次承租人

①乙不得以丙未交租金为由，拒交租金给甲

②丙擅自进行了添附行为，乙可追究丙的违约责任但不得追究侵权责任，甲可追究丙的侵权责任但无法追究丙的违约责任

2）擅自转租

例：甲为出租人，乙为承租人，丙为次承租人

①甲可解除甲乙间的合同，而不能解除乙丙间的合同

②若乙声称其为出租人，当甲乙之间的合同解除导致乙丙间的合同无法履行，丙可追究乙的违约责任

若乙告诉丙转租事实，丙不追究乙的违约责任

③乙不得收取租金差价；若乙已获得租金差价，则应返还不当得利

（三）承租人的权利

1．买卖不破租赁：

见第229条。例：甲已将标的物出租给乙，租期5年。在租赁期间内，甲将租赁货物出卖给第三人丙。如果甲乙间的租赁合同尚未到期，对丙有无约束力？

对丙有约束力。这里发生了债权债务的概括移转，丙成为出租人，乙以后将租金交给丙。

2．优先购买权

1）优先权的行使必须是同等条件

2）优先权不适用于拍卖

3）我国民法上的优先购买权

①《民法通则》第78条第3款和《民法通则意见》第92条规定的共有人的优先购买权

②承租人的优先购买权与共有人的优先购买权冲突时，以共有人为先。因为，共有人的优先购买权源于所有权——物权，承租人的优先购买权源于债权，物权优先于债权。

4）优先购买权仅适用于房屋的租赁合同，见第230条；

第五篇：司法考试合同法

债的消灭，是指债的当事人双方间的权利义务关系于客观上已不复存在。《合同法》第91条，合同的权利义务终止的情形有6种：清偿；解除；抵消；提存；免除；混同

《合同法》第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要约失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。可见，要约失效有4种情况，其中包括撤销，但撤销本身受到严格限制。

《合同法》第15条的规定，商业广告原则上为要约邀请而不认定为要约，但内容符合要约规定的，视为要约。依照该法第14条的规定，要约的内容应该符合的条件是：(1)内容具体确定；

(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》第403条第2款的规定，受托人因委托人原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。所以，丙可以选择甲或乙作为相对人主张权利，但只能选择一人，且一经选定不得变更.《合同法》中规定的违约责任一般情况下是无过错的归责原则，但是在分则中有例外的情况，保管合同就是典型的情况之一。《合同法》第374条规定：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。也就是说在无偿保管合同中，保管人仅就故意或者重大过失承担赔 偿责任。

《合同法》第341条规定：委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

《合同法》第206条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。当事人没有约定还款期限的，债权人可以随时主张权利，并催告后准备一个合理期限。期限届满，开始计算贷款合同的诉讼时效诉讼时效届满，起诉权并没有消灭，只是胜诉权消灭或者更准确地说是产生了抗辩权，故当事人有权起诉，法院应当受理。《民事诉讼法意

见》第153条规定：当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。

《合同法》第185条的规定，赠与合同乃不要式、诺成合同，根据该法第186条的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得任意撤销。交付通常是指现实交付，即标的物直接占有的移转。但为了交易上的便利交付以不限于这种现实的直接占有的移转，而是有了许多变通的交付方法也即观念交付，包括简易交付、占有改定、指示交付等（1）所谓简易交付，即受让人已经占有动产，物权变动的合意成立时，视为交付,称先占后买的情形。(2)占有改定是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，此时，在物权让与的合意成立时，视为交付。(3)指示交付是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。拟制交付是指出让人将标的物的权利凭证交给受让人，以代替物的现实交付。

《合同法》第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定：并在订立合同时未与对方协商的条款。该法第40条规定，格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

《合同法》第65条规定了由第三人履行的合同，即当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。在涉他合同（由第三人履行的合同、向第三人履行的合同）当中，合同法严格按照合同相对性原理解决违约责任问题，也即只有合同的双方当事人可以相互请求承担违约责任，第三人不能被合同当事人请求承担违约责任。

《合同法》第99条的规定，抵销权具有形成权性质，具备以下四个要件者，双方当事人均享有抵销权：(1)互负债务,(2)双方债务均已到期；(3)债的性质、种类相同；(4)依照法律规定和合同性质可以抵销。《民法通则》第138条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。诉讼时效期间届满，债权人丧失胜诉权，不丧失起诉权和实体权利即债权债务关系仍然存在，债务被称为自然债务，债权人仍然得以主张，只是债务人取得了抗辩权。这一立法精神在《诉讼时效规定》中得到彻底体现。循此原理，可见我国立法是不存在把诉讼时效期间经过与否当作否定单方抵销权行使的要件。也就是说，只要双方债权债务到期，无论其是否经过了诉讼时效期间，都不影响双方主张抵销权。所以，有的考生认为只有未过诉讼时效期间之债的债权人一方才能主张单方抵销权的看法是片面的，实际上已过诉讼时效期间之债的债权人也可以主张单方抵销权。

《合同法》第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。不安抗辩权的行使方必须负举证义务，证明对方存在上述情形之一。

该法第67条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。