物流法律关系

第一篇：物流法律关系

物流法律关系

前言

物流这个概念传入我国才二十来年时间，而物流作为一个产业在我国形成的时间更短，所以在我国目前的法律体系中一直以来都是围绕“运输”来立法，根据不同的运输方式制定《铁路法》、《海商法》、《民用航空法》等法律及一大批的部门规章，所有与物流有关的法律规范都分散在各个部门法中，而没有形成一个独立的、完整的“物流法”，因此我们所讲的物流法律制度体系其实是以“物流业”为核心，根据物流业涉及的相关法律活动，如企业设立、运输、仓储、配送、加工、包装等业务将相关的法律整理、归类，形成一个具有相对独立性的法律规范集合体，这些就是物流法律制度体系的内容。

一、物流企业主体资格的法律规范

1、物流企业的法律概念

根据国家质量技术监督局颁布的《国家标准物流术语》，物流企业是指从事物流活动的经济组织，这个规定就明确了物流企业不仅仅是指提供一体化物流服务的第三方物流企业，只要是从事物流运输、仓储、加工、装卸、包装、配送等一项或多项物流业务的都是物流企业。

2、物流企业设立、变更、终止的法律规范

任何一个物流企业，都必须依照一定的法律程序经过依法批准才能经营，根据企业的不同形式，物流企业的形式可以个人独资企业、合伙企业、个体工商户、有限责任公司、股份有限公司、中外合资企业、中外合作企业、外资企业，相应的法律有《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作企业法》、《中外合作企业法实施细则》、《外商独资企业法》、《外商独资企业法实施细则》，物流企业的设立、变更、终止都应当根据相应的法律规范进行。

3、物流业市场准入的法律规范

物流市场准入制度是指国家准许、限制或禁止企业进入某项物流业务经营活动的法律制度，目前关于物流市场准入制度的法律规范主要有三方面 一是《行政许可法》，它是规范所有行政许可的法律，明文规定法律、行政法规可以设定行政许可，未制定法律、行政法规的地方性法规可以设定行政许可，省级地方规章可以设定一年以下的临时性行政许可，但地方性法规和地方规章不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可，物流市场准入属于应当由法律、行政法规设定的行政许可范围，应当符合《行政许可法》的规定，国务院部门规章、地方法规及地方政府规章对物流市场准入的规定都必须遵守该法，无权设定物流市场准入的行政许可，不得违反《行政许可法》的规定擅自设立行政许可事项。

二是关于内资物流企业市场准入的法律规范，主要有以下几项： 公路运输方面，有国务院颁布的《道路运输条例》、交通部颁布的《道路货物运输及站场管理规定》、《道路货物运输服务业管理办法》、《广东省道路运输管理条例》、《广东省道路运输服务业管理办法》，规定物流企业经营道路

货物运输业、道路货物运输服务业、道路货物运输站场必须符合规定的条件并取得交通部门颁发的许可证； 水路运输方面，有《水路运输管理条例》、《水路运输管理条例实施细则》、《水路运输服务业管理规定》，规定物流企业经营水路货物运输业、水路货物运输服务业必须符合规定的条件并取得交通部门颁发的许可证； 海运方面，有《国际海运条例》、《国际海运条例实施细则》，规定物流企业经营国际船舶运输业务必须符合规定条件并取得《国际船舶运输经营许可证》，经营无船承运业务及海运辅助业务也必须符合规定的条件； 航空运输方面，有《民用航空法》、《定期国际航空运输管理规定》、《公共航空运输企业经营许可规定》、《民用航空快递业管理规定》、《民用航空运输销售代理业管理规定》，规定物流企业经营公共航空运输、航空快递、国际航空货物运输、航空运输销售代理业务必须符合规定条件并取得民航部门颁发的许可证；

国际货物运输代理业务方面，有《国际货物运输代理业管理规定》、《国际货物运输代理业管理规定实施细则》，规定物流企业经营国际货物运输代理必须符合规定条件并取得许可；

物流配送方面，有《商品代理配送制行业管理若干规定》，规定物流企业经营物流配送业务必须符合规定条件并取得经营许可； 危险品运输方面，有《危险化学品安全管理条例》、《道路危险货物运输管理规定》、《广东省道路危险货物运输管理办法》，规定物流企业经营危险化学品储存、运输业务必须符合规定条件并取得经营许可；

对于国内货物仓储、加工、货运代理、包装等业务，法律法规没有规定行政许可的，内资物流企业可以自由经营，不受限制。

三是关于外资物流企业市场准入的法律规范，主要有以下几项：

《关于开展试点设立外商投资物流企业工作有关问题的通知》规定了申请设立外商投资物流企业的投资者必须具备的条件，允许外商以中外合资、中外合作的形式经营国际流通物流和第三方物流，并规定设立外商投资物流企业必须符合如下要求：注册资本不得低于500万美元，境外投资者股份比例不得低于50%；

《外商投资道路运输业管理规定》、《<外商投资道路运输业管理规定>的补充规定》，规定外商投资设立经营道路运输企业必须符合规定条件并取得交通部门批准；

《国际海运条例》、《国际海运条例实施细则》，规定外商可以设立中外合作经营企业或中外合资经营企业经营国际船舶运输、国际海运货物装卸、仓储、集装箱和堆场业务，必须符合规定条件并取得许可； 《外商投资民用航空业规定》；

《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》，规定外商可以中外合资、中外合作、外商独资的形式设立国际货运代理企业，最低注册资本限额100万美金，并且必须取得商务部门批准； 《水路运输管理条例》、《水路运输管理条例实施细则》规定国内沿海、内河、湖泊及其他通航水域的货物运输只能由内资企业经营，禁止外商投资企业经营。

二、物流采购的法律规范

物流采购主要包括三种形式

1、物流运输工具、装卸设备、包装设备材料的购买，法律性质是买卖合同

2、物流运输工具、装卸设备、包装设备、仓储场地的租赁，法律性质是租赁合同

3、物流加工业务和辅助工作的外包，法律性质是承揽合同 对上述三种形式的物流采购活动，都是适用《合同法》、《民法通则》等民事法律规范中关于买卖合同、租赁合同、承揽合同的规定

三、物流运输的法律规范

对物流运输，首先要适用《合同法》、《民法通则》等民事法律规范中关于运输合同的规定，如《海商法》、《铁路法》、《民用航空法》另有规定的按照特别法优于普通的原则优先适用。同时国务院及有关部委也颁布了一系列物流方面的法规、规章，物流企业在相关的物流运输业务中也可能会与铁路、水陆、航空运输企业发生业务关系，在合同当事人没有约定的情况下法院也可能引用这些行政法规和规章来确定运输合同当事人的权利义务关系，因此对有关铁路、水陆、航空运输的有关法律也应该有一定的了解，熟悉有关运输规则。

1、公路运输

《汽车货物运输规则》、《道路大型物件运输办法》、《道路危险货物运输管理规定》、《超限运输车辆行驶公路管理规定》、《公路汽车货运站收费规则》、《公路运价管理暂行规定》、《汽车零担货运站站务管理办法》

2、铁路运输

《铁路货物运输合同实施细则》、《铁路货物运输规程》、《铁路货物运价规则》、《铁路超限货物运输规则》、《铁路货物保价运输办法》、《铁路危险货物运输规则》、《铁路货物运输管理规则》、《铁路零担货物运输包装管理办法》

3、海运运输

《海上交通安全法》、《国际海运条例》、《国际海运条例实施细则》

4、水路运输

《国内水路货物运输规则》、《水路货物运输合同实施细则》

5、航空运输

《民用航空货物国内运输规则》、《民用航空货物国际运输规则》、《航空货物运输合同实施细则》

6、集装箱运输及多式联运 《铁路集装箱运输规则》、《站场国际集装箱管理办法》、《国内集装箱汽车运输收费规则》、《集装箱汽车运输规则》、《铁路和水路货物联运规则》《国际集装箱多式联运管理规则》

7、危险物品运输

《水路危险货物运输规则》、《汽车危险货物运输规则》、《危险化学品安全管理条例》、《铁路危险货物运输规则》、《国际海运危险货物规则》

但是，如果上述部门规章与《合同法》的规定有矛盾的应当适用《合同法》的规定。

四、物流仓储的法律规范

物流仓储的主要法律依据是《合同法》中关于仓储合同的规定，如经营保税

仓库必须符合《海关对保税仓库及所存货物的管理规定》，另外仓储业务还必须符合有关规章，如《仓库防火安全管理规则》、《商业仓库管理办法》、《医药仓库管理办法》

五、物流搬运、装卸的法律规范

物流搬运、装卸应当适用《民法通则》、《合同法》中有关承揽合同、运输合同的规范，同时还要遵守有关部门规章，如《港口货物作业规则》、《铁路装卸作业安全技术管理规则》、《汽车货物运输规则》

六、物流包装的法律规范

首先是《合同法》中运输物品包装的规范，其次是有关部门规章中的包装规范，如《铁路零担货物运输包装管理办法》、《水路危险货物运输规则》、《药品包装用材料、容器管理办法》，还有物流包装国家标准如《一般货物运输包装通用技术标准》、《运输包装件尺寸界限》、《运输包装件试验》、《包装储运图标标志》、《危险货物运输包装通用技术标准》

七、物流加工的法律规范

物流加工有两种，一种是物流企业为他人加工，一种是物流企业委托他人加工，无论哪种形式，都是属于加工承揽合同，适用《合同法》中关于加工承揽合同的规定

八、物流配送的法律规范

物流配送的法律性质实际上是一中无名合同，其权利义务的内容包含了买卖、仓储、运输、承揽和委托等多个方面，因此关于物流配送应当适用合同法和《民法通则》中有关买卖、仓储、运输、承揽和委托合同的法律规范。

九、货运代理的法律规范

货运代理属于委托合同，各方的权利义务关系适用《合同法》关于委托合同的法律规范，另外关于国际货运代理的部门规章有《国际货物运输代理业管理规定》、《国际货物运输代理业管理规定实施细则》、《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》。

十、物流保险的法律规范

物流保险方面的法律有《合同法》、《保险法》、《海商法》和保监会的有关部门规章。

第二篇：监护人法律关系证明

监护法律关系证明

姓名，性别，出生年月年月，民族，住所，身份证号：。

与

姓名，性别，出生年月年月，民族，住所，身份证号：。

是关系，在法律上属于监护人与被监护人的关系。如有疑问，请与我局（所）民警（姓名）联系： 警官证号：

联系电话：

联系地址：邮政编码：

特此证明

公安局派出所（盖章）

二O一四年月日

监护人（签名）：被监护人（签名）：

第三篇：第二章 电子商务法律关系

第二章

电子商务法律关系

知识目标

• 了解电子商务法律关系的概念和特征； • 掌握电子商务法律关系的要素；

• 理解电子商务交易主体的设立条件、电子商务企业的网络权利。技能掌握

• 区别电子商务企业、网络服务提供商、网络中介服务商及在线自然人用户的概念； • 掌握电子商务交易主体的法律关系； • 掌握网络服务提供商的责任。

引例

货物短少谁之过

2008年5月，李天华在淘宝网上向某商家订购了三台数码相机，按每台12650元的价款支付了37950元预付款，约定由李天华的母亲作为收货人，并留下了收货人地址和联系电话。此后，商家将三台相机包装成一个大包，包装箱四周均有“确认包装完好后签收”字样的胶带加封，委托一家快递公司递送。在快递单正面注明了收件人、“需本人签收”等字样。快递单规定货物价值不能高于5000元等。

数天后，快递公司将货物送交给李天华小区的门卫，门卫在第二天转交给了李天华母亲。接到快递后李天华发现，快递包装内有二个小包装已被掏空，只留下一台相机，三台相机的发票、说明书和三张存储卡。因此，李天华并未按流程在网上确认收货付款，而是申请退还货款，并将这一情况告知了商家。由于收不到货款，又与李天华商量无果，商家将李天华告上了法庭。

商家认为，根据淘宝网交易规则第5条规定，如果发现分量不足或外包装损坏不能擅自打开，要联系卖家。李天华明知邮件重量不对仍打开包装即可认定包装完好无损、重量没有短少，故请求法院判令李天华撤回退款要求。李天华也辩称，原告通过快递公司将货物送到被告所居住的小区，没有和被告指定的收件人联系擅自将货物交付给门卫。李天华向原告提出了异议，并申请淘宝网退款，不同意原告的诉讼请求。

本案涉及的主要法律问题是：被告李天华是否需要承担支付两部丢失相机的货款的义务？购买的相机丢失的责任到底应由谁承担？通过本章的学习，我们将会获得此类问题的答案。

第一节

电子商务法律关系概述

一、电子商务法律关系的概念及特征

在社会生活中，个人和组织为了满足自身的各种需要，必须从事社会活动，因此相互之间必然发生各种社会关系，而为了使社会关系的确立和发展符合国家和社会公共利益，国家运用不同的法律规范来调整社会关系也就形成法律关系。因此简单地说，法律关系即法律调整社会关系所形成的权利和义务。由于调整社会关系的法律规范不同，因而也就形成不同的法律关系。例如，由行政法调整的社会关系是行政法律关系；由诉讼法调整的是诉讼法律关系；由民法规范调整的社会关系就是民事法律关系；而由电子商务规范调整的即为电子商务法律关系。因此，电子商务法律关系即电子商务法调整社会关系的具体法律形式。它是指由电子商务法律规范确认和调整的以电子商务活动参与人的权利和义务为内容的社会关系。电子商务法律关系具有以下特征：

1．电子商务法律关系是一种人与人之间的社会关系

电子商务法律关系不是人与自然界或人与物的关系，更不是物与物的关系，而应属于人与人的关系。虽然民事法律关系多涉及物或信息，但所反映的却是通过物或信息而引发的人与人的关系。例如，买卖关系中，实际发生的并不是买方或卖方与所卖之物的关系，更不是出卖物与交付货币之间的关系，而是通过出卖物和货币交换而发生的买方与卖方的关系。因此，在电子商务活动中，物或信息尽管十分重要，但终究只能是出于被人管领、被人支配的地位，它不会自动参与电子商务活动，而只能是人参与电子商务关系的附属。

2．电子商务法律关系具有平等性

电子商务法律关系是平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。因此，这种法律关系具有平等的特点，主要表现为：

（1）主体地位平等。电子商务法律关系的交易人双方各自有着独立的平等的法律地位，不论以何形式参与电子商务法律关系，与对方地位都是平等的，双方之间不存在不平等的命令与服从、管理与被管理的隶属关系。而非建立在平等基础上的法律关系，也不属于电子商务法律关系范畴。

（2）权利义务一般对等。在大多数电子商务法律关系中，交易人双方往往都享有权利，并且负有义务，且通常一方的权利是也即相对方的义务，反之亦然。但是，权利义务的对等却并非电子商务法律关系的根本特征，也就是说只要当事人的法律地位是平等的，是在平等的基础上设立的，即使某些情况下中只有一方享有权利，另一方负担义务，也应属于电子商务法律关系的范畴。

3．电子商务法律关系具有复合性

电子商务的交易和服务关系主要由电子商务法中的民商法部分来调整。由于电子商务 2

法具有私法和公法交融的性质，国家为推进电子商务的发展实行宏观调控，行政部门对电子商务主体、市场秩序、电子认证、网络安全、网络税收的监管等，所以，违反电子商务法的法律责任不仅有民事责任，还有行政责任和刑事责任。①

电子商务法律关系的构成，包括三个要素：电子商务法律关系主体、电子商务法律关系客体、电子商务法律关系内容。

二、电子商务法律关系的主体

（一）电子商务法律关系主体的概念

法律关系的主体即法律关系的参加者，是指在一定的法律关系中，权利的享有者和义务的承担者。在每一个具体的法律关系中，主体都是相对应的双方：一方是权利的享有者，称为权利人；另一方是义务的承担者，称为义务人。

在我国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主要包括以下几类主体：公民（自然人）；法人（机构和组织），即各种国家机关、各种企事业单位和社会团体；国家。在特殊情况下，国家也可以作为一个整体成为法律关系主体。例如，国家作为主权者是国际公法关系的主体，可以成为国际金融关系中的债权人或债务人。国家还可直接以自己的名义在其国内发行国债，但多数情况下则是授权由国家机关或组织作为代表参加法律关系。

因此，电子商务法律主体即是指电子商务法律关系的参与者，即在电子商务法律关系中承担义务和享有权利的个人或组织。探讨电子商务主体对于研究电子商务中的具体行为，如电子合同的定义、电子签名的认可、电子支付的效力等理论具有基础性的意义。

（二）电子商务法律关系主体的种类

以主体的法律属性为标准，可以将电子商务法律主体分为自然人、法人和非法人企业。结合电子商务的特征，电子商务法律主体的这一分类可以转化成在线自然人用户和电子商务企业。此外，还有网络服务提供商、网络交易中心、电子认证服务商、在线金融服务商等电子商务法律关系主体。

1.在线自然人用户

在线自然人用户是指借助电子化手段参与电子商务法律关系的成立、变更或者消灭的自然人。类似的概念还有网络经济自然人用户②和在线个人用户③。三个概念的本质特征基本一致，即都是依照自然规律出生而取得民事主体资格的自然人。但相比较而言，网络经济自然人用户侧重于网络经济环境，而网络经济与电子商务的内涵和外延有所差异；在线个人用户突出了电子商务法律主体所在的外在环境，但未能准确地传达出其法律特征。考虑到电子商务法体系的统一性和完整性，本书使用了在线自然人用户这一概念。

在线自然人用户本质上还是自然人。因此，有关自然人的传统法律制度依然可以适用 ① 秦成德主编：《电子商务法》，科学出版社2007年版，第30页。② 齐爱民，徐亮：《电子商务法原理与实务》，武汉大学出版社，2001年版，第13页。③ 秦程德：《电子商务法》，重庆大学出版社2004年版，第50页。

于在线自然人用户，但因其置身于虚拟网络环境中也对传统法提出挑战。

首先，随着技术的进步及网络教育的普及，很多在法律上原本属于无民事行为能力的自然人越来越多地参与到电子商务中，尤其在网络游戏和即时通信工具（在线聊天）用户的低龄化的今天，这个特征就变得更加明显。而这些用户的法律行为都不可避免地面临效力不确定的问题。从司法角度而言，司法机关审查此类电子合同时应考虑到网络经济的现实，采取更加宽松的原则；从立法角度而言，起草中的我国《民法典》已建议将限制民事行为能力人的年龄从10周岁以上降至7周岁以上，也正是考虑到社会发展所带来的人们认知能力的提高，而此举对促进电子商务法的发展无疑是有利的。

其次，在线自然人用户作为自然人，除了完全享有其法定的人身权和财产权外，也应享有网络环境中的隐私权和虚拟财产权。

在网络环境下，隐私权被赋予了新的概念，是指公民在网上享有的私人生活安宁与个人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、公开和利用的一种人格权利，也指禁止在网络上泄露某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图像以及毁损的意见等。例如，一般论坛登陆网站都要去注册用户信息，虽然在一定能够程度上在线自然人用户从保护自己隐私的角度出发可以选择匿名注册，但有些信息却是无法虚构的，如电子邮箱，许多网站往往在注册时要求提供真实的电子邮箱地址，否则将无法激活浏览论坛信息。而在购物网站上更是如此，用户必须提供真实的姓名、地址、联系方式甚至银行账号才能顺利地完成电子交易，然而一些网络服务商在未征得在线自然人用户同意的情况下，与其他网站共享或者向第三方提供在线自然人用户的个人资料，将造成侵犯隐私权。

虚拟财产则是指在虚拟世界中可能受到法律保护的客体。虚拟财产在网络游戏中呈现不同的形式和状态，归纳而言，有以下三种形式：① 存储形式，即虚拟物体现为存储在游戏服务器上的电磁记录，除了游戏账号和虚拟角色中的游戏等级以外，其他虚拟财产类别都体现为游戏服务器上的电磁记录。② 效用形式，即虚拟物体现为玩家与运营商之间的权利义务凭证，如游戏账号。游戏账号本质上是一份合同，是玩家权利和运营商义务的统一体。③ 感知形式，即虚拟世界中的美术作品，如游戏中的虚拟动植物（宠物、盆景）等，以及玩家通过自己在玩游戏的过程中创造性的劳动所形成的具有独创性的游戏场景、游戏装备、角色服饰等的外在形态。而用户对虚拟财产享有的权利即为虚拟财产权。此项权利也应该向自然人用户享有的实际财产所有权一样受到同等保护。

2.电子商务企业

电子商务企业包括法人和非法人企业，具体来说，有有限责任公司、股份有限公司、个体工商户和个人独资企业以及合伙企业等。电子商务企业属于参加电子商务法律关系的重要主体，在网络环境中，电子商务企业从事网络经营或网上交易，往往是通过网站或网页反映其存在的，但电子商务网站本身并不具备法律主体的资格，也无法承担相应的法律责任。电子商务网站只是网站设立人（即电子商务企业）的产品、工具或者虚拟运营场所。至于其 4

所代表的电子商务企业是否真实存在则并不能直观认识。因此，如何确保网上企业交易主体的真实性就成为保障网上交易安全的一个重要问题。

从本质上讲，电子商务企业仍是民事法律关系的主体，即公司、企业、个体工商户等，因此，有关电子商务的企业规范如准入制度仍遵从传统法的规定。凡是以企业名义从事网络经营或网上交易的企业，应当进行工商登记，取得营业执照，因此，可以通过查看企业工商登记进行认证；另外一种方式则是查看网上企业的公示，指网上企业应当公开其对应的现实社会真实的主体身份及其相关资料来验证网上企业交易主体的真实存在。2010年7月1日新实行的国家工商总局《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》也规定：已经领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户，通过网络从事商品交易及有关服务的，应当在其网站主页面或者从事经营活动的网页醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。这一规定无疑也应和了我国传统法律规定对于电子商务企业的准入制度。

该暂行办法还规定，从2010年7月1日起，对通过网络从事商品交易及有关服务行为的个人，也实行“实名制”，即需提交姓名、地址真实信息，“具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册”。而这也是我国首次在行政法规中明确对于虚构、伪造身份和地址信息的个人网店营业者，将无法开展网上交易，包含零星的二手货交易。然而另一方面，上述规定也反映出，我国当前并未强制一切网上经营个人用户进行工商登记注册，对于尚没有工商登记或营业执照的网上经营主体，退而求其次地仅要求其须公示真实身份资料，但这并不意味着公示行为具有赋予其营业主体资格的作用。但现实的问题是，由于没有工商登记环节，这些网上交易主体的公示仍然只能依赖于第三方认证或网上交易平台身份认证实现。通过身份认证，发放身份证证书或准予登记为用户，以确保网上交易主体的真实性和合法性。其实早在2003年的时候国内最大的网上交易平台淘宝网就已经确定了开店的卖家必须实名的规定，即个人开店卖家，在正式开始销售商品之前，必须要必须通过上传银行卡、身份证复印件，并提交到网银和公安部的系统来的三部曲来获得“三方实名认证”，才可以开立营业。由此来看，国家工商总局发布的暂行办法中的此项条款并无新意。

3.网络服务提供商

网络服务提供商是指向广大用户综合提供互联网接入业务、信息业务、和增值业务的电信运营商。一般又可分为向社会公众或特定用户提供信息内容服务的网络服务提供商（Internet content provider，ICP）以及提供网络接入服务和主机服务的网络中介服务提供商（Internet service provider，ISP）。①如众所周知，现今中国有三大基础运营商：中国电信、中国移动和中国联通。② ① 张楚：《电子商务法教程》，清华大学出版社2005年版，第33页。

② 2008年中国电信进行了第四次重组，中国网通并入中国联通，组成新联通；中国铁通并入中国移动组成新移动；中国联通CDMA并入中国电信组成新电信。所以我国现今实际只余留三大网络服务提供商：即中国电信、中国移动和中国联通。

4.网络交易中心

我国目前的电子商务交易实践是，网络服务提供商通常仅提供交易所需的网络接入服务，并不直接参加电子商务交易，因此也就无法为交易双方提供直接的交易便利条件和辅助措施，这一职能则往往是由为买卖双方提供商品信息查询、交易经验交流、稳固的资金支付的网络交易中心来完成的。因为稍有消费经验的人都知道，买东西若想经济又实惠最好货比三家，而货比三家选择综合性商城无疑最便捷。而网络交易中心恰恰扮演了这一角色，它是指上就是虚拟的网络市场。以网络为基础，利用先进的通讯技术和计算机软件技术，将商品供应商（卖方）、采购商（买方）和银行（在线金融服务商）紧密地联系起来，为客户提供市场信息、商品交易、仓储配送、货款结算等全方位的服务。因而也是电子商务法律关系的主体之一。

5.电子认证服务商

电子认证服务商的产生是基于在上述开放性网络环境下进行的贸易，交易双方由于互不见面，对对方身份和信用必然会产生疑虑。为增进信任，防止交易欺诈，需要由受双方信任的第三方出面核实签名人的身份及其资信状况，完成这一任务的就是通过签发数字证书提供网上安全电子交易认证服务的认证机构（简称CA）。

6.在线金融服务商

现代经济活动离不开金融服务，同样，完整网络经济的运行也离不开金融机构的网络服务。代表未来金融业发展方向的网上银行随着网上商务活动的发展而兴起，网上银行创造出的电子货币也将改变传统货币的流通形式，成为未来资金流转的主要途径。

三、电子商务法律关系的客体

在本书在第一章中已言明电子商务法系公法与私法融合的产物，隶属于民商法范畴，因此电子商务法律关系也即是民商事法律关系的其中一种。而民商事法律关系的客体即是民商事法律关系主体的权利义务指向的对象。一般来说，可以作为民商事法律关系客体的事物有：

（1）物（包含货币）。日常生活中发生的绝大多数民商事法律关系，都与物有关，如借贷关系、赠与关系等等。因此物是民商事法律关系的最为普遍的客体。包括动产和不动产，动产是指可以一般方法移动且移动后不会改变或不会损害其价值的物；不动产则是指不能以一般方法移动或移动后会改变或损害其价值的物。依我国法律规定，土地及房屋、林木等地表附着物为不动产，不动产以外的物为动产。

（2）智慧财产。智慧财产是人的智力劳动创造出来的精神财富。它无形无体，却能够为人感知，也可满足生产和生活的一定需求，因而具有一定的商业价值和使用价值。例如，作者对自己的作品享有著作权，发明人依法对自己的发明取得专利权，或者将自己的著作权、专利权转让或允许他人用于实际生产等，因此，智慧财产也是民事法律关系的重要客体。

（3）行为。此处的行为是公民或法人有意识的活动，是引起民商事权利、义务的发生、变更和终止的活动，是权利和义务所共同指向的活动。具体是指人的工作或服务，如保管物品的行为，演出服务等等。作为法律关系客体的行为一般是特定的，是能够是相互对应的民商事权利和义务，通过这种行为的实施同时得以实现特定性活动。

（4）人身利益。人身利益包括公民的生命健康、姓名、肖像、名誉、尊严、荣誉、身份等。人身利益虽然与主体人身不能分离，但并非主体本身，而只是能够满足主体人身需求的客观事物，是人身权关系的客体。

根据以上对民商事法律关系客体的分析可知，电子商务法律关系的客体即是指电子商务法律关系的主体享有的权利和承担义务所指向的对象，具体有：有形商品、数字化商品或信息商品、知识产权和信息产权以及在线服务四大类别。

1．有形商品。通常针对主要是服务类商品的无形商品而言。顾名思义，即能够被感知具体形状、色彩、重量、体积等具有实在形体性状的商品。消费者通常购买的除服务类商品外，一般均属于有形商品。即前述民商事法律关系客体中的 “物”，包括动产，如图书、食品、电脑、体育用品、数码产品等；不动产，如房屋、土地等。而在当今的网络时代，即使有形如不动产也可以通过网络进行交易，并几乎不存在任何障碍。

2．数字化商品或信息商品。这是一种虚拟化的商品，属于无形商品的一种，它通常是以数字二进制形态存在电子媒介中，由买卖双方通过订立电子合同的方式进行购买和使用。消费者可采用直接下载或拷贝的方式消费商品，商品种类主要有手机铃音、电子图书、网络游戏、数码影音等。

3．知识产权和信息产权。与数字化商品同属于虚拟化的无形商品。即商标权、专利权、著作权等的专项许可使用权。即前述民商事法律关系客体中的 “智慧财产”。消费者同样通过与服务提供方订立电子合同的方式，使用电子数据库、网络空间、网络虚拟财产、电子域名或是IP地址以及其他信息产权等等。但需要指出的一点是，信息产权包括但不限于知识产权，其是信息所有者对本身所创造的具有独创性和实用性的智慧成果所独享的权利，可以是知识产权，也可能是其他非知识性的信息权利。

4．在线服务。是无形商品的代表。即服务提供商通过网络向消费者提供特定服务或信息，如求职招聘、旅游门票、电子客票、网上保险、网上汇款、数字卡、网上教育等，供需双方可以在网上直接实现交易。即前述民商事法律关系客体中的 “行为”。

四、电子商务法律关系的内容

电子商务法律关系的内容是指电子商务法律关系的主体在电子商务法律关系中所享有的权利和应该承担的义务。这种权利义务内容，是电子商务法调整的社会关系受法律约束所表现出来的权利和义务。任何个人和组织作为电子商务主体，参与电子商务法律关系，都必然体现为享有一定的电子商务权利和承担一定的电子商务义务。

1.电子商务主体的权利

电子商务主体的权利是指电子商务主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为，主要体现为主体的民事权利。通常包含以下三种：

（1）权利人依照法律规定直接取得某种利益，或者实施一定行为的权利。

（2）权利人依照法律规定可以请求义务人为或不为一定行为，以保证其享有或实现某种利益的权利。

（3）权利人依照法律规定在权利受到侵犯时，有权请求有关国家机关予以保护的权利。在电子商务主体对以上三种权利的行使中又以第一种，即实现法律赋予其的利益或行为实施最为常见。通常情况下，电子商务主体权利和义务均是由权利人、义务人本人完成。但是个别时候，法律并未禁止权利人通过代理人来行使自己的权利。如植物人、18岁以下的未成年人，可以由其监护人或法定代理人协助其行使权利。

然而权利人自身权利的实现往往都需要义务人配合义务履行才能完成，也即前述第二种权利的内容，权利人依照法律规定可以请求义务人为或不为一定行为，以保证其享有或实现某种利益的权利。此处也反映出权利和义务的统一性与对应性特征。因此，电子商务主体在行使其权利时，也应尊重他人的利益，不得滥用权利，否则仍将受到法律的制裁。

对上述第三种权利的解读则应是，任何电子商务主体在民事权利受到他人非法侵犯时，都有权向人民法院提起诉讼，请求依法保护。一般说来，此类民事诉讼请求通常有如下三类：①确认之诉，即请求法院确认某种权利是否存在的诉讼。②给付之诉，即请求法院责令对方履行某种行为，以实现自身权利的诉讼。③形成之诉，即请求法院通过判决变更现有的某种民事权利义务，形成某种新的民事权利义务的诉讼。如请求分割财产、变更合同等。

2.电子商务主体的义务

电子商务主体的义务是指电子商务活动中的义务人为实现权利人的权利而必须为或不为一定的行为的必要性。包含：义务人必须遵照法律规定或合同约定为一定行为或不为一定行为，以便满足权利人的利益；义务人只能在法定或约定范围内为一定行为或不为一定行为，以便满足权利人的利益；义务人必须为一定行为或不为一定行为，以便满足权利人的利益。需要说明的一点是这种义务同样是一种受到国家强制力保障的约束，即如果义务人不履行其义务或违反约定规定履行义务，须依法承担违法或违约的责任。

第二节

电子商务参与方的法律关系

在上一章中我们介绍过，在线交易是利用网络通信进行的一种虚拟化交易，一切的交易过程和意思表示也都是虚拟化的，也就不可避免使当事人在交易过程中对对方信用产生疑虑。因此，为了保证其安全和有效性，在一个交易过程中通常并不是只有买卖双方当事人存在，同时还存在着许多为交易提供安全和有效服务的其他主体。所不同的是，这些主体并不

直接参与交易过程，而仅是为交易双方提供所需的间接服务，因此属于买卖双方当事人以外的第三方范畴也称间接主体。比如在线交易平台提供者提供的网络空间、信息交易技术平台服务，安全保障认证机构提供的安全认证、信用评估服务，金融服务机构提供的网上支付、交易保险等服务以及物流运输机构提供的物流配送服务，等等。

由于电子商务是在一个虚拟空间上进行交易的，在电子商务的交易过程中，买卖双方之间，买卖双方与银行之间，买卖双方与网络交易中心之间，买卖双方、银行与认证机构之间，买卖双方与物流运输机构之间等都将彼此发生业务联系，从而产生相应的法律关系。

一、买卖双方的法律关系

买卖双方之间的法律关系实质上就是电子商务直接交易当事人之间的权利和义务关系。因为电子商务法律关系中，买卖当事人之间的法律地位是平等的，因而所发生的经济权利和经济义务是相对应的，相互制约、互为条件的。即如果没有一方的经济权利也就没有一方的经济义务。通俗来说就是买方的义务就是卖方的权利，反之依然成立，因此为保证交易能顺利履行，双方应确保以下权利顺利实现：

1.买方享有的权利

在订立合同的条件下，与卖方的义务对等，电子商务交易中的买方享有以下权利：（1）有权要求由卖方按合同亲自履行交易并提供交易单据。因为电子商务合同一般都是买卖双方基于一定的相互信任订立的，具有一定的人身性特征，因此合同义务的履行通常只能由合同订立的当事人亲自进行。当然，在第三人履行义务不损害买方利益并征得同意后也可例外。而为保证交易的合法有效性，随交易产生的相关单据和票据也应一并交付，以供查证、举证。

（2）有权要求卖方交付合同约定型号、规格和价格的货物或服务。即买方有权要求卖方（即交易的对方当事人）按约定交付合同的标的①（即交易物）。也就是要求卖方履行合同义务时，应按照合同约定的标的来履行，而不得以其他相类似甚至完全不类似的标的来替代，也叫履行标的正确。

（3）有权要求卖方按约定的时间、地点和方式履行交易。时间正确是要求卖方在执行合同义务时，应按照约定的时间，不得提前或延迟旅行，因为一般买方提供的时间都是在考虑实际情况后确定的，提前或延迟则会打乱买方已有计划。而合同履行的地点错误往往会使买方实现合同目的落空、成本增加。因此交易履行地点必须正确。此外还有履行方式的问题，因为履行合同义务的方式有许多种，比如货物运输有海陆空多种途径，服务提供可以一次性也可分期、分次提供等等，因此也就要求卖方必须严格按照合同约定来履行交付义务。

（4）有权向卖方提出合同不完全履行的权利。不完全履行是指卖方在履行时，没有按 ① 标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象。它是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。合同标的是多种多样的，可以是物、财产、智力成果、劳务，甚至是权利义务关系。

照合同约定的全部要求履行义务的情况。本来根据合同效力的要求，当事人履行合同时应按约定全部完成，不得只履行一部分，也不得分割履行。但实际情况时，合同当事人面临的客观情况随时都在变化，可能发生合同暂时无法履行，或是需要分割履行，又或是提前履行的情况。因此，法律不能脱离现实，我国合同法相应规定了在特殊情况下不完全履行的存在。其中包括：中止履行、提前履行和部分履行。

（5）有权要求卖方对交易标的承担保证义务。即卖方应当保证其是交付的货物或服务的合法权利人。以承担买卖货物或服务标的不会被第三人主张权利的义务。若出现第三人对交易标的主张权利时，卖方有义务证明第三人无权追索，并应必要时出庭作证，参加权利诉讼。

（6）有权要求卖方承担对交付标的的质量保证义务。我国合同法规定，买卖合同中标的物质量应按国家标准、行业标准执行，没有国家标准、行业标准的，则按照通常标准①或符合合同目的的特定标准执行。卖方应保证交易标的质量符合相关规定，不存在不符合质量瑕疵，或与广告相悖的情况。如果卖方在网络上出售的是有瑕疵的物品，应当事先向买方说明，但若卖方故意隐瞒则须承担责任。而如果是买方明知有瑕疵而购买的，则卖方不负责任。

2.卖方享有的权利

在订立合同条件下，与买方的义务对等，电子商务交易中的卖方同样享有以下权利：（1）有权要求买方按照合同约定的方式和时间支付标的价款。因为电子交易不同于以往的传统的买卖双方直面式交易，对交易价款支付的制约一般很难实现，在这种条件下，买方在合同约定时间内，严格按照约定的信用卡支付、电子支付等方式尽快履行交付价款的义务也就显得尤为重要。

（2）有权要求买方在约定的地点、时间以及按规定方式接收货物或服务。这一点同买方权利中的第三项权利是对应的。即是要求买方在执行合同义务时，也应当按照约定的时间、地点以及规定方式接收货物或服务，而不能随意延迟接收，因为此举同样会增加卖方的成本，从而直接导致合同目的无法实现。否则应由买方承担延迟交付的责任以及对卖家的违约责任。如果标的是交付第三方承运的，造成迟延交付的，则第三方承运人只需对卖方负责，承担相应违约责任。再由卖方对买方承担迟延交付的违约责任。

（3）有权要求买方在接收货物或服务时进行验收。因为卖家基于合同约定直接承担着对买卖的货物及服务标的的质量保证义务，若标的物质量产生瑕疵一般应由卖家承担赔偿义务，因此卖方通常会要求买方在接收或提取货物当时履行验收手续。若果然发现标的存有表面瑕疵且在法律规定期限内提出，则质量保证责任由卖方承担；反之若未能及时发现瑕疵存在又未能及时提出的，则卖方不负担相应责任。当然卖方故意隐瞒质量问题的情形例外，此时买方一旦发现，应立即通知对方并即使通过相应途径追究卖方的违约责任。

（4）有权在合同正式履行之前，向买方提出情势变更请求。情势变更，顾名思义，指 ① 所谓通常标准，指的是该标的物在通常流通中所适用的标准。在这一规定上，我国与欧美法系国家相同，而对于大陆法系国家则等同于“中等品质”标准。的是合同订立的基础情况发生根本变化，在合同有效成立之后，真正履行之前，若出现直接影响合同履行结果的客观变化，若仍然要求卖方按原合同约定履行，往往显失公平。这时，法律允许卖方变更或解除合同而免除违约责任的承担，但前提是须争得买方同意。例如交易标的已售尽、断货或原材料价格大幅上涨等情形。这种处理合同履行中客观实际发生变化的法律规则，称为情势变更规则。

二、网络交易中心的法律地位

网络交易中心在网络商品中介交易中扮演着组织、中介和促成的角色。这一角色决定了交易中心既不买也不卖，而只是为买卖交易的牵线搭桥。它按照法律的规定、买卖双方委托业务的范围和双方的具体要求开展业务活动，为各类网上交易提供交易平台、商品查询、信息交流和在线支付等多种服务。

用户协议是客户与交易中心之间签署的，关于遵守在线交易规则和确保权利义务实现为内容的使用性协议。网络交易中心经营者须采取合理并必要措施确保客户注册信息的真实性，并依法对企业商户的基本信息予以公示，同时还应妥善保存客户个人注册信息、交易信息、管理信息以及公示信息等基本资料，以备查询、查证。

网络交易中心应认真负责执行买卖双方委托的业务，并积极促成双方当事人完成交易。业务执行应遵守公平、诚实、守信原则，其经营范围、收费标准、商品价格等事项都应遵守国家相应规定，严禁交易国家明令禁止流通的标的及从事超出经营范围的活动，同时坚决杜绝为不具备交易资格和能力的客户弄虚作假并提供服务。资料链接

欧盟立法经验之网络中介服务提供商的侵权责任①

欧盟议会于2000年5月4日通过了《电子商务指令》。该指令在第二章第4部分规定了网络中介服务提供商的法律责任，并要求成员国保证在满足指令规定的条件下，服务提供商在提供传输服务、存储服务、主机服务中不承担责任。

1．网络接入服务提供者免责的条件

根据指令第12条，从事信息传输服务或者接入服务的免责条件是：①服务提供者没有主动传输信息；②服务提供者没有挑选传输信息的接受者；③没有删选或修改传输信息。

指令第13条规定，如果服务提供者在其他服务接受者的要求下自动地、中间性地、短暂地储存传输信息的唯一目的是使信息传输更有效，则服务提供者对这样的嬉戏储存不负责任。具体内容如下：①提供者没有修改信息；②提供者遵守信息准入的条件；③提供者遵守业内普遍认可的信息更新规则；④提供者没有干涉合法利用业内普遍认可和采用的技术获取信息使用的数据；⑤提供者一旦确切获知最初来源中的信息已经从网上删除或已经禁止获取 ① 徐敬宏：《欧盟网络隐私权的法律法规保护及其启示》，载《情报理论与实践》，2009（5），117-120。

或法庭或行政机关已经下令删除或禁止获取，就迅速有效地删除了其存储的信息或使之禁止获取。

2．主机服务提供者免责的条件

指令第14条规定，主机服务提供者对在服务接受者的要求下储存的信息不负责任：①提供者却是不知为非法的活动或信息，并且在设计损害赔偿时也不知道非法活动或信息产生的事实背景；②提供者一旦确切获知或意识到该信息为非法活动或信息，就迅速有效地删除了该心思或使之禁止获取。

但是，服务提供者在所有情形下均应当承担停止侵权责任，指令只免除赔偿责任而不免除停止侵权或防止侵权行为发生的责任。免责条款不妨碍法庭或行政机关根据成员国法律有可能要求服务提供者停止或者防止侵权行为的发生，也不妨碍成员国有可能制定调整信息删除或者禁止获取的程序规则。

三、电子商务认证法律关系

电子商务认证的核心职能就是向客户颁发数字证书。数字证书，即数字标识（Digital Certificate，Digital ID）。它是交易用户在网络上进行身份识别的主要方式，也是用来标志和证明网络通信双方身份的数字信息文件，简单理解就是个人或企业在网络上的身份证。数字证书通常包括三方面的内容：证书所有者的信息、证书所有者的公开密钥、证书颁发机构的签名。电子商务主体在网上进行电子商务、政务活动时，双方均须使用数字证书来表明身份，并展开相关操作。而数字证书是一种特殊商品，它所传达的是信赖、可信和安全，因此交易用户应尽量选择知名的电子商务认证机构获颁数字证书，以增加交易可信度。

就像公安部门为公民出入境发放护照一样，认证机构的核心职能就是发放和管理客户的数字证书。它不仅要对进行网络交易的买卖双方负责，还要对整个电子商务的交易秩序负责。认证机构（Certificate Authority，CA），是采用PKI（Public Key Infrastructure）公开密钥基础架构技术，专门提供网络身份认证服务，负责签发和管理数字证书，且具有权威性和公正性的第三方信任机构。

由于电子商务、电子政务对网络安全性的高要求，使得认证机构（certificate authority，CA）的服务成为发展电子商务的重要组成部分，否则，电子商务会停滞不前。从这个意义上说，认证机构是电子签名安全的技术保证体系，它为网上交易建立了一种有效，可靠的保护机制，这也是电子签名制度的核心制要求。

2009年3月31日新施行的《电子认证服务管理办法》第五条规定了设立电子认证服务机构应当具备的条件；第六条规定了申请电子认证服务许可的，应当向工业和信息化产业部提交的相关材料；并在第十条进一步规定工业和信息化产业部应自接到申请之日起45日内做出是否许可的书面决定，对准予许可的颁发《电子认证服务许可证》，对不予许可的，用书面通知的形式通知申请人并说明理由。第十四条规定，电子认证服务机构许可证有效期届

满前三十日前可申请办理延续手续。等等。可见，我国当前对电子商务的认证的管理采取的是行政许可和市场准入的双重模式，即获得国家行政机关许可后并登记获得营业执照办法后，由工业和信息化部集中管理的方法。资料链接

《电子认证服务管理办法》节选

第二条 本办法所称电子认证服务，是指为电子签名相关各方提供真实性、可靠性验证的活动。

本办法所称电子认证服务提供者，是指为需要第三方认证的电子签名提供认证服务的机构（以下称为“电子认证服务机构”）。

向社会公众提供服务的电子认证服务机构应当依法设立。第五条 电子认证服务机构应当具备下列条件：

（一）具有独立的企业法人资格。

（二）具有与提供电子认证服务相适应的人员。从事电子认证服务的专业技术人员、运营管理人员、安全管理人员和客户服务人员不少于三十名，并且应当符合相应岗位技能要求。

（三）注册资本不低于人民币三千万元。

（四）具有固定的经营场所和满足电子认证服务要求的物理环境。

（五）具有符合国家有关安全标准的技术和设备。

（六）具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件。

（七）法律、行政法规规定的其他条件。

第六条 申请电子认证服务许可的，应当向工业和信息化部提交下列材料：

（一）书面申请。

（二）人员证明。

（三）资金证明（经依法审计的近三年的财务会计报告，新成立公司的验资报告）。

（四）经营场所证明。

（五）国家有关认证检测机构出具的技术、设备、物理环境符合国家有关安全标准的凭证。

（六）国家密码管理机构同意使用密码的证明文件。

第七条 工业和信息化部对提交的申请材料进行形式审查。申请材料齐全、符合法定形式的，应向申请人出具受理通知书。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。

第十条 工业和信息化部应当自接到申请之日起四十五日内做出准予许可或者不予许可的书面决定。不予许可的，应书面通知申请人并说明理由；准予许可的，颁发《电子认证服务许可证》，并公布下列信息：

（一）《电子认证服务许可证》编号。

（二）电子认证服务机构名称。

（三）发证机关和发证日期。

电子认证服务许可相关信息发生变更的，工业和信息化部应当及时公布。

《电子认证服务许可证》的有效期为五年。

第十一条 取得电子认证服务许可的，应当持《电子认证服务许可证》到工商行政管理机关办理相关手续。

第十二条 取得认证资格的电子认证服务机构，在提供电子认证服务之前，应当通过互联网公布下列信息：

（一）机构名称和法定代表人。

（二）机构住所和联系办法。

（三）《电子认证服务许可证》编号。

（四）发证机关和发证日期。

（五）《电子认证服务许可证》有效期的起止时间。

第十三条 电子认证服务机构在《电子认证服务许可证》的有效期内拟变更公司名称、住所、法定代表人、注册资本、类型、股东以及股东的出资方式、出资额、出资时间等事项的，在向公司登记机关申请变更登记前应当报工业和信息化部同意。

第十四条 《电子认证服务许可证》的有效期届满需要延续的，电子认证服务机构应当在许可证有效期届满三十日前向工业和信息化部申请办理延续手续，并自办结之日起五日内按照本办法第十二条的规定公布相关信息。

第三十二条 工业和信息化部对电子认证服务机构进行定期、不定期的监督检查，监督检查的内容主要包括法律法规符合性、安全运营管理、风险管理等。

工业和信息化部对电子认证服务机构实行监督检查时，应当记录监督检查的情况和处理结果，由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅监督检查记录。

工业和信息化部对电子认证服务机构实行监督检查，不得妨碍电子认证服务机构正常的生产经营活动，不得收取任何费用。

第三十三条 取得电子认证服务许可的电子认证服务机构，在电子认证服务许可的有效期内不得降低其设立时所应具备的条件。

第三十四条 电子认证服务机构应当如实向工业和信息化部报送认证业务开展情况报告、财务会计报告等有关资料。

第三十五条 电子认证服务机构有下列情况之一的，应当及时向工业和信息化部报告：

（一）重大系统、关键设备事故。

（二）重大财产损失。

（三）重大法律诉讼。

（四）关键岗位人员变动。

第三十七条 工业和信息化部根据监督管理工作的需要，可以委托有关省、自治区和直辖市信息产业主管部门承担具体的监督管理事项。

四、网络交易客户与银行间的法律关系

通过网上银行，可以查询账户信息、账户余额、交易记录甚至进行网上支付和转账。而这些功能于电子交易都是必不可少的。也由于网上转账、支付的低成本性和便捷性，使得电子银行与网络交易的关系密不可分。在电子商务中，大多数交易要通过电子银行的在线资金转账来完成的。转账依据的是虚拟网络银行与网络交易客户所订立的协议。这种协议属于服务合同的一种，通常是由银行起草并作为开立账户的条件交给网络交易客户的。所以，网络交易客户与电子银行之间的关系仍然是以合同为基础的。

电子银行在执行服务活动时，既是发送银行也是接收银行的。前者的职能是遵照客户的指示，及时、准确地完成电子资金划出。作为后者，则承担着及时收入资金、准确核对交易金额的责任。在实践中，由于这类业务对计算机和网络技术的依赖性过高，发送银行常常出现因技术性错误或通信中断导致支付失误或迟延的现象。由此产生的赔偿责任应由发送银行承担。除非是属于法律规定的免责情形。而另一方面，接收银行也须履行合同义务，及时地接收转入的资金，并立即核对数额。如有延误或失误，也应按照违约行为处理。

五、物流配送企业的法律地位

物流一词起源于第二次世界大战中美国军队对军火、药品等战略物资的运输和供给。确切来说，电子商务的每一笔完整交易，都包含着几种基本的“流”，如信息流、资金流、物流等。其中的物流就是指买卖双方通过网络交易的商品或服务的流动过程，即商品的储存、保管、配送、运输、信息管理等活动。而在网络交易中心和电子银行飞速发展的今天，信息流、资金流都已很好的解决，只有物流因涉及实体的转移功能，因此一直是制约我国电子商务发展的主要瓶颈之一，环节多，速度慢、无法保障等都使得人们不愿在网上买卖商品和开展交易，因而构建发达的物流和配送网络是实施电子商务的根本保证。

第三方物流是物流专业化的一种重要形式。第三方物流是指由电子商务交易关系以外的第三方提供的商品运送服务，核心在于物流企业本身并不参与买卖双方的直接交易，仅承担从货物从生产到销售过程中的物流业务，包括商品的包装、储存、运输、配送等一系列服务活动。作为专业化、社会化的第三方物流的承担者就是物流企业。

在国外，物流业近年来得到了很大的发展，在有些国家已经形成了一个比较完整的产业。美国将在二战中的“后勤供应”手段用于物流业管理，并且在公路、铁路、管道、航空等五种运输业中广泛使用信息技术等手段，早在20世纪70年代，仅汽车货运及相关行业的 15

产值就达到国民经济总值的7%以上。在电子商务如火如荼的今天，实物配送在我国电子商务应用与发展中的重要性，已经得到业界人士的广泛认同和重视，并尝试以各种不同的方式予以解决。在这方面，出现了一些堪称突破的可喜进展，例如拥有我国最大传递网络的中国邮政已加盟电子商务领域，同时一些专门为电子商务项目服务的专业配送企业也相继出现，这些都说明我国的电子商务发展正在迎头赶上世界潮流。

但以上所说的这些第三方主体对于引发电子交易的商品需求方和供给方而言，很显然都是配角，不变的是企业是市场的主体，是电子商务的主力军，即是倡导者，又是参与者，同时还是结果的承受者；消费者则是电子商务的服务对象。而作为生产力中最活跃的要素，消费者也是商务模式的创新之源。

通过电子商务交易关系中每一个角色完成各自的任务，特别是在政府积极有效地支持和推动下，可以克服制约电子商务发展的种种障碍，创造出整个电子商务应用的繁荣和经济的持续发展。

引例解析

本案是公民个人进行网络购物时常见的一类案例。不少人有类似的遭遇，他们有的收到石头，有的收到的货物型号不同，还有的收到的旧货甚至假货等。一般来说，公民网购时，通常只能通过一些图片或文字说明了解商品，事先无法看到交易的物品，正是这一特性给部分不法商家虚假宣传、销售假冒伪劣商品甚至欺骗顾客提供了便利，也由于网络购物是非直面性交易导致一旦发生纠纷，仅凭双方的证言很难做出判决。

而在本案涉及的电子商务法律关系中，实际存在着原被告双方的商品买卖合同和原告与快递公司之间的商品运送合同两个合同。同时该法律关系的主体呈现了多样化，案例中的直接交易主体为被告李天华和淘宝网卖家，此外还有间接参与交易的第三方主体：电子银行和快递公司以及网络服务提供商淘宝网。也正因为如此，出现货物交付不符，追究损害赔偿也将更加复杂。

我们可以试着先来假设一下可能出现的几种结果：

（1）原告承担责任—— 本案中，如果原告（卖家）短少数量发货假设成立，那在民事上则违背了诚信原则、构成欺诈，被告（消费者）可请求双倍赔偿，并将会得到支持。如果数额达到一定程度，还可能构成合同诈骗罪，要追究刑事责任。

（2）快递公司承担责任—— 本案中，快递公司受原告委托，把货物送交被告，并且等同货物运送合同的快递单正面已注明收件人、“需本人签收”等字样，则快递公司应遵守合同约定，履行运送义务。但原告委托的快递公司只是将货物送到被告所居住的小区，并未和被告指定的收件人联系擅自将货物交付给门卫。因此在在运送货物合同中，快递公司相对于原告应该已经构成违约，因其既未依照委托将货物交给指定收货人；同时在未征得被告人同

意的情况下将包裹交给小区门卫，造成被告未能对货物进行验收。如果上述违约行为成立，快递公司应对原告负责赔偿可能产生的损失，但因是向货物运送合同当事人以外的第三方（即被告）履约，对于消费者则不负合同责任。另一方面，如果运送人员在运送过程中更换包裹内货物，就数码相机价值达到一定程度还可能构成盗窃罪，被另行追究刑事责任。

（3）被告（即消费者李天华）承担责任—— 在民事诉讼中，证据相当重要，消费者索赔中应对发生事实予以证明。本案中，被告实施的在线购买行为，成立的属数据电文形式合同，而根据《中华人民共和国电子签名法》第4条规定:“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”这一规定相应要求被告必须:提供有关的交易记录、聊天记录等证明买卖关系存在；并且保证这些证据能够随时调取、查用。这些措施都是为了便于在诉讼中的举证，以增强可信度。而本案中的被告处于被动地位也正是因为缺乏具有说服力的证据所导致，因为仅凭口头证词，却无法提供实体证物的话，法官也很难能够采信并做出公正判决，因此此类纠纷处理上有一定难度。这也提示喜好网络购物的消费者应在交易过程中注意保留足以证明自己主张的相关证据，包括双方的交易记录，收获签单，甚至聊天记录和网上支付记录等等。

也正是基于以上的理由，法院最终认为快递公司根据原告委托递送物品，故快递公司的行为责任要由原告承担。根据国内特快专递邮件的封装规定，物品类邮件装入纸质包装箱内交寄的，包装箱应以邮政专用透明胶带封固。该快递单上有 “每单货物不能超过5000元”字样，而照相机价值远远超过此限额，原告应当有相应的保障措施。其次，包装箱四周虽有 “确认包装完好后签收”的字样，但原告委托的投递人员没有和被告指定的收件人联系，就擅自将货物放置在被告居住小区的门卫处，存在明显的过错。被告对邮件没有仔细核对检查，及时与卖家联系就打开包装，也存在一定过错。但李天华作为一般的公民，缺少商业交易经验，又没有专业递送人员提醒，情有可原。况且，原告也没有其他证据证明被告收取了三套照相机主机和配件，应当承担举证不能的责任。

法院认为，原告要求被告支付三台相机和配件的货款理由不充分，难以支持。李天华已经收取一台照相机和配件，应当承担相应的货款。

本章小结

在法学理论中，法律关系可以理解为一定社会关系受相应法律规范调整后，所表现出来的使参加者享有的权利和承担的义务。在前章介绍过电子商务法概论的基础上，本章第一节进一步介绍电子商务法律关系的概念和特征、电子商务法律关系所调整和规范的电子商务这种社会活动所体现的参加各方的权利和义务等内容。电子商务虽多交易物、信息或服务，但本质上反映的仍是交易人与交易人之间的关系。在交易中各方的主体地位平等，权利义务平等，但不可否认的是正如前文所说，由于电子商务法公私交融的属性，造就了电子商务法律

关系的复合性，例如交易过程涉及法律规范的广泛性或是违法责任的多样性等等。

一切法律关系均有三个要素组成，即法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容，则电子商务法律关系也不例外。其中电子商务法律关系的主体是指电子商务法律关系的参加者，常见的有：在线自然人用户、电子商务企业，此外还可以是网络服务商、网络交易中心、电子认证服务商、在线金融服务商等。而电子商务法律关系的客体，则可通俗理解为电子商务法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的事物，简言之即主体的权利义务来源的基础。举例来说，在一个网络购物的电子商务法律关系中，客体就是买卖双方交易相关的权利义务所共同指向的交易目标，具体来说买方付款、卖方发货的权利义务都是基于某种双方交易买卖的货物（衣物、化妆品、运动商品等），即有形商品。因此，电子商务法律关系的客体可以是有形商品，也可以是数字化商品、知识产权和信息产权以及在线服务。最后电子商务法律关系的内容可以解释为指电子商务法律关系的主体享有的权利和承担的义务。其中电子商务法律关系主体的权利是指主体为实现某种利益而未某种行为或不为某种行为。电子商务法律关系的主体的义务则与其相对，指基于某一主体享有的权利，另一方主体作为义务人须承担为实现权利人的权利而必须为或不为一定行为的必要性。

以上主要涉及常见的电子商务B2C模式下，在线交易的主体双方而言，实际上在其他如B2B、B2M、M2C等模式下，仍存在着许多为交易提供安全和有效服务的其他主体。所不同的是，其他主体并不直接参与交易过程，仅为交易双方提供所需的间接服务，也被成为间接主体，比如在线交易平台提供者提供的网络交易平台、安全保证认证机构提供的安全认证、金融服务机构提供的网上支付及物流配送机构提供的货物运输等等。除主要交易主体外，这些间接交易主体之间同样法律地位平等，经济权利、义务相互对应、相互制约，互为条件并产生相应的电子商务法律关系。

网络交易中心因其在网络商品交易中的中介、组织作用，应按照法律的规定、买卖双方委托业务的范围和双方的具体要求开展业务活动，提供交易平台、商品查询、信息交流等多种服务。与之不同，电子商务认证机构不仅要对网络交易的买卖双方负责，还需对整体电子商务交易秩序负责，其核心职能是向客户办法和管理数字证书，便于交易用户在网络上进行身份识别。而在电子商务中因多数交易须通过电子银行在线转账来完成，因此网络交易客户与银行见的关系也就密不可分，而在在线资金转账交易中，电子银行及扮演发送银行同时也是接收银行，既要遵照指示，及时、准确地完成电子资金划拨，又须在完成支付后及时收入资金，准确和对交易金额。电子商务交易的最终环节则是由物流配送企业完成的，同时也是物流专业化发展的必经过程和重要形式。核心在于物流企业本身并不参与交易，仅承担货物从生产到销售过程中的包装、仓储、运输、配送等一系列的服务，故又得名第三方物流。

但显然以上这些间接主体都仍只是配角，不变的是电子商务交易市场的主力军：电子商务企业和消费客户，特别是今后在我国政府的积极支持和有效推动下，电子商务发展将愈加繁荣。

思考练习题

1.电子商务主体与传统商业主体存在哪些区别？ 2.试述电子商务法律关系的概念。3.试述电子商务法律关系的要素。4.电子商务企业的特征有哪些？

5.电子交易关系中的参与各主体的法律地位如何？ 6.什么是电子认证？什么是电子认证机构？

案例分析

通过网络侵犯虚拟财产权

小孙是一个网络游戏爱好者，自从2006年在一个偶然的机会里他接触了一块叫“连连看”的微型网络游戏后，一发不可收拾。渐渐，他所玩的游戏规模也越来越大，从单机性游戏开始向大型联机性游戏发展，而他最喜欢的则是一款叫做《仙剑奇侠》的游戏，俨然已是一名高级玩家，在这款游戏中，小孙账号的角色已经小有名气，身上也有很多顶级的装备和法宝，其中有些在游戏市场上已竞价到了数百美金。

就在去年的一天，小孙藉着周末休息的机会，吃过午饭后，像往常一样打开电脑准备进入游戏，却愕然发现自己平时使用的游戏角色身上的装备从原来的15件变为了10件，其余5件不见了踪影，账号储物空间中的部分珍贵物品同时消失不见，甚至连前几日刚刚充值的游戏币数额也与原来不符，那些他用了2年多近3年的时间，好不容易积累下来的财富竟然在一夜之间不翼而飞了。小孙当机立断向仙剑奇侠的游戏网管反映了情况，要求展开调查，尽快处理，同时在论坛上，小孙也联系也一些平时谈的来的游戏玩家，才知道有几位也遇到了和他一样的问题。于是大家讨论纷纷，最终的意见是如果等游戏网管调查结果并非由于网络服务器故障导致的数据错误，就一定是遇到了网络黑客。前者的解决方法简单，只需要由游戏公司的技术人员恢复数据，返还装备和游戏币即可，但如果是后者则应立即报案。

最终经游戏客服人员联系小孙等人，原来是前天傍晚的雷雨天气导致游戏服务器所在机房遭受雷击，两台服务器被烧毁，技术人员正在努力修复并恢复受损玩家数据，而小孙等人的损失客服人员也承诺只待服务器修好立即恢复原状。

问题：

1.该案例所反映的是一例何种类型的电子商务法律关系？

2.针对此案例所确立的电子商务法律关系来看，其主体、客体应该如何认定？

实训设计

网络电子交易主体实践

【实训目标】

加深对电子商务交易在线自然人用户和电子商务企业的知识理解，并辨析电子商务主体的特征之一是主体表现出的虚拟性，以及在电子网络环境下保护商务主体交易安全的法律重要性。

【实训内容与要求】

1.作为在线自然人，进行网上交易。

2.仔细记录自己网上交易的过程，并注意阅读电子商务企业提供的服务合同的内容。3.上网查询集中在线金融服务商的服务项目与条款。【成果与检验】

听取学生的实践感受，检验分析是否正确，理由是否充分。可分为若干组讨论。

第四篇：票据ABS法律关系

第一部分：江苏、平安银行项目简介 江苏银行项目：

管理人：华泰证券（上海）资产管理有限公司 代理人及服务机构：江苏银行 法律服务：金杜律师事务所

评级机构：中诚信证券评估有限公司 评级：AAA平安银行项目：

管理人：博时资本管理有限公司

代理人：平安银行股份有限公司，资产服务机构及票据保证人 项目律师：君泽君律师事务所任

评级机构：中诚信证券评估有限公司，AAA级评级

资产类型：该项目基础资产涵盖了贸易及租赁应收账款债权，均以商业承兑汇票为支付结算工具；

第二部分：模式对比

江苏银行模式：票据收益权资产证券化

“融元1号”紧密结合票据资产本身产生的权益，在设置入池资产时，以法定票据权利所派生的票据收益权为基础资产开展证券化。票据收益权转让模式，其实在票据信托业务被叫停之后衍生的。在2012年10月银监会叫停票据信托，但银行后续衍生出票据收益权转让模式绕开监管限制，将汇票的直接转让换成票据收益权的转让。

两者差异：票据信托，但是票据信托严格意义上包含票据转让信托和票据收益权转让信托，一个是债权的转让，另外一个是债权带来的收益权的转让，这个是本质的区别。前期平安的票据资产证券化，就是债权的ABS，江苏银行的就是收益权的ABS，一个在深交所、一个在上交所。对比看，深交所批债权ABS的尺度更大 第三部分：两种模式的法律问题

该模式的背后法律关系如何，市场上有多种看法：

1、关于收益权模式：主要围绕的核心是票据是否有收益权之说，以及票据收益权如存在是否得到保护。

2、关于债券模式：主要围绕票据债权转让的合法性，银监的规定的差异； 关于收益权模式法律问题：

反方：票据除本金外，无任何财产权

票据收益权属于一种法定孳息，法定孳息是指由法律规定的，物主因出让所属物的使用权而得到的收益。在国外，商业汇票因具有远期融资功能，因此存在无息汇票和附息汇票（有息汇票）两种法定类型，附息汇票系由出票人在票面上标注利率，持票人在票据到期日有权获取票据本金及约定的利息收益（票据孳息）。我国现行《票据法》尚无附息票据种类，因此国内均为无息票据，即法定意义上，标的票据在有效期内任何时点上的价值均为票面本金，排除了本金之外的任何财产权。因此，国内银行业进行票据交易时，均采取对汇票本金折价的贴现方式，而非附息收益方式。国内银行间市场发行的可转让短期融资券、超短期融资券等附息融资性票据，因属于债券性质，故具有合法的附息收益权。

反方：票据的收益权在ABS中没有消除票据本身的权利 一般来说，权利人可以将其所有的基础权利项下的权利转让予他人。票据收益权转让并不影响权利人对票据资产的所有权, 权利人仍可以将票据出质。值得注意的是, 票据与其他资产证券化过程中的基础资产所对应的收益权载体不同, 基于它的无因性, 票据一旦经过背书转让予善意第三人, 以该等票据收益权作为基础资产的专项计划将承担基础资产灭失的风险。

第四部分：项目律师金杜对三种模式看法

金杜近期的文章对票据债权模式、保理应收账款模式、收益权模式都做了可行性认证，值得大家学习下：总体观点，债权模式、应收账款模式都存瑕疵，收益权模式可行！

1、以票据对应的基础交易关系债权作为基础资产

即原始权益人以票据对应的债权作为基础资产发起专项计划并以票据作为质押担保。在此情况下, 交易结构大致如图所示:

如前所述, 根据《票据法》的相关规定, 票据的签发、取得和转让, 应当遵循诚实信用的原则, 具有真实的交易关系和债权债务关系。《支付结算办法》亦规定, 本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。易言之, 票据系作为对于真实的交易关系和债权债务关系的一种支付结算性质的履约方式。

基于此, 我们认为, 可以通过以下情况的讨论, 了解到基础债权和票据权利可能存在的竞合择一问题: 1.若基础合同或基础债权人认可债务人以票据作为支付结算的手段, 并认可票据的出票或转让能够作为债务人对于基础合同的履约。在此情况项下, 债权人在基础合同项下的债权即已通过履约行为消灭, 债权人的权利转为了票据权利人的权利, 届时将作为票据权利人依票据记载向票据付款人进行提示付款和相关追索;以及

2.若基础合同或基础债权人不认可债务人以票据作为支付结算的手段, 即不认可票据的出票或转让能够作为债务人对于基础合同的履约。此时, 基础合同项下的债权确仍存在, 并可以作为基础资产向专项计划转让。但值得注意的是, 此时票据即不存在一个双方认可的真实交易关系或债权债务关系, 此时的出票或转让不符合相关法律法规的规定, 票据的效力存疑。

综上所述, 我们认为, 基础债权和票据权利往往难以同时竞合存在, 任一权利的创设或转让从严格的法律逻辑层面, 可能会以另一权利的被履行为先决条件。因此, 以票据对应的基础交易关系债权作为基础资产并以票据质押的交易结构是否具有可行性还有待进一步研究。

2、以票据对应的基础交易关系债权作为基础资产

在某些情况下, 存在应收账款已经由保理公司受让并进行了保理业务, 从而存在“基础合同票据”的三元基础资产结构。在此基础上, 即存在原始权益人以保理合同作为基础资产的交易模式设想, 一般而言, 交易结构如下图所示:

保理业务的一般模式即债权人将其现在或将来的基于其与债务人订立的基础合同所产生的应收账款转让给保理商, 由保理商向其提供保理融资服务。基于此, 与基础合同相比, 保理合同所涵括的权利外延至少包括如下两个层面:

1.确认保理公司作为基础合同项下的债权人, 基于基础合同的债权转让所获得的应收账款债权;

2.确认原债权人作为融资方, 保理公司作为融资服务提供方, 双方所互享的权利和互负的义务。

从这个角度来看, 从如下层面可以设想保理合同作为基础资产的可能性:

(1)基础合同与保理合同的内涵和外延不尽相同, 保理合同的内涵和外延大于基础合同;以及

(2)票据的创设如上所述, 可以作为基础合同项下的履约, 但既然基础合同项下的履约并不完全等同于保理合同项下的履约, 则票据的出票和转让可以与保理合同的存续竞合。

综上所述, 尽管在操作中尚有不确定性, 但只要上述两种权利可以并存, 以保理合同项下债权作为基础资产, 以票据进行质押的交易结构是可以进一步探讨的。

3、以票据收益权作为基础资产

即原始权益人以票据对应的收益权作为基础资产发起专项计划并以票据作为质押担保。在此情况下, 交易结构大致如图所示:

1.收益权的性质

(1)除法律明确规定外, 收益权属于约定权利, 而非法定权利。收益权系指获取基于所有者财产而产生的经济利益的可能性, 是所有权在经济上的实现形式。我国的相关法律法规中并没有对收益权的内涵与外延做出明确的界定, 而在实务中, 收益权的具体内容通常是由交易双方根据基础交易的不同以及交易需要, 以合同方式进行约定的。由此可见, 除法律有明确规定以外, 收益权通常不是法定权利, 而是由交易主体在基础权利的基础上根据交易需要创设的一项约定权利;

(2)收益权是依附于基础权利或基础资产的权利。如前所述, 收益权是一项约定权利, 离开了基础权利也就丧失了其存在的基础。因此, 在收益权转让的交易过程中, 转让人需要持续持有该收益权所对应的基础权利或基础资产, 否则受让人将面临丧失该等收益权的风险;

(3)收益权具有明显的财产权利属性和相对独立性, 可以作为交易的客体。基础权利或基础资产项下包含有收益权在内的多项附属权利, 权利人可以将其中的一项或多项权利转让给他人。如我国目前以各种收益权作为基础资产的资产证券化产品均是以特定资产的收益权作为交易客体出让给专项计划的。

2.票据收益权的内涵与外延

票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利, 它包括付款请求权和追索权。票据收益权是基于票据权利的实现而获得收益的权利。一般而言, 票据收益权包括基础票据项下的下列财产权益: 1)票据在包括但不限于持票人提示付款的任何情形下所产生的任何资金流入收益;2)票据经贴现、出售或其他处置所产生的任何资金流入收益;3)票据项下担保(如有)所产生的任何资金流入收益;4)票据被拒付后对票据的背书人、出票人以及其他票据债务人(如有)行使追索权所产生的任何资金流入收益;5)票据所衍生的其他权益在任何情形下产生的资金流入收益;以及6)基础交易双方约定的其他任何权利。

3.票据收益权与票据质押可以分立

如前所述, 权利人可以将其所有的基础权利项下的权利转让予他人。票据收益权的转让并不影响权利人对票据资产的所有权, 权利人仍可以将票据出质。值得注意的是, 票据与其他资产证券化过程中的基础资产所对应的收益权载体不同, 基于它的无因性, 票据一旦经过背书转让予善意第三人, 以该等票据收益权作为基础资产的专项计划将承担基础资产灭失的风险。所以, 以票据质押的方式为票据收益权作为基础资产的专项计划提供担保是防范和化解该灭失风险之有效措施。综上所述, 我们认为,以票据收益权作为基础资产, 从法律关系上看, 无需票据持有人的背书转让, 只需要由专项计划与票据持有人签署《票据收益权转让合同》, 并且由票据持有人将票据资产背书质押给专项计划作为信用增级。是该种操作突破了真实交易背景的限制, 为票据持有人拓宽了融资渠道。

收益权模式下的票据服务银行的操作 1.竞合下的相斥问题

如上所述, 若以票据收益权作为基础资产, 并采票据质押的担保方式, 亦可能存在票据收益权与票据质押竞合情况项下的相斥问题。其法律逻辑是:(a)收益权依赖于收益权转让方(即票据持票人/被背书人)实现票据项下的现金流入收益;(b)票据项下现金流入收益的实现以票据质押的解除为前提;(c)票据质押的主债权又是票据收益权的实现。据此, 似乎陷入了或者需要资管计划解除质押陷入担保落空(当然落空期不会很长), 或者收益权的实现为质押所障碍的二律背反。2.服务银行的操作

结合上述论述, 在保证专项计划托管银行与票据服务银行是同一银行的情况项下, 需要通过持票人与质权人授予该银行双重授权的方式, 实现:(a)解质押;(b)提示付款;(c)托收承付;(d)受托转付四项行为的同步。即, 银行将依质权人的授权对票据质押进行解除, 然后在已经不存在担保权利负担的票据项下以票据权利人名义向票据义务人提示付款, 在收到票据款项后, 通过托收承付实现收益权现金流入收益, 再将前述现金流入收益依收益权转让方的委托, 受托转付至专项计划托管账户。尽管从法律逻辑来看, 上述行为是四个独立的步骤, 但由于上述行为均由同一银行进行操作, 故操作中若能够做到同步完成, 即可从实操层面解决竞合下的上述相斥问题。票据资产池的运行 1.资产池的构成

在实践操作中, 由于实际业务需要以及票据资产的特性, 需要进行证券化融资的票据资产池往往是由多个持票人/出票人所出票或转让的票据资产构成的。在此情况项下, 即需要应对包括多个实际原始权益人的资产归集以及后续资产的循环购买问题。在此情况下, 一般而言, 有收益权模式和受托投资模式两种方案可以考虑。2.收益权归集模式

即由某一金融机构以自身名义, 或以其创设的特殊目的载体(例如契约式基金或资管计划), 首先认购收益权, 然后再以其名义向专项计划转让收益权(包括初始转让与循环购买项下的后续转让)。在此情况项下, 初始进行资产池删选、管理、运行、确权等职能均会由金融机构自身或以其创设的特殊目的载体名义开展。在其获得收益权后, 其以收益权再向专项计划进行转让的方式亦较为明晰。值得注意的是, 在该等模式项下, 既可以特殊目的载体作为原始权益人向专项计划直接转入收益权, 亦可以通过由专项计划直接以特殊目的载体的权益单位(例如契约式基金的份额)作为基础资产, 达到相同效果。

3.受托投资模式

除上述收益权归集模式外, 我们理解, 理论上也可以采用隐名代理之关系, 即通过由金融机构或某一特殊目的载体, 直接作为各原始权益人的隐名代理人(而无需先行对收益权进行受让承接), 向专项计划进行收益权转让。但值得注意的是, 在此种情况项下, 对于循环购买期间的后续转让, 如何平衡该等金融机构或特殊目的载体同时作为原始权益人的隐名代理人和作为资管计划的服务机构进行后续资产购买的双重角色, 值得进一步考量。

第五篇：试析医疗合同法律关系

【摘要】医疗法律关系是医疗卫生领域的主要社会关系，它包括医疗合同关系、医疗无因管理关系和强制医

疗关系等，其中最常见的应是患者与医疗机构或医务人员之间的合同关系。本文笔者就医疗合同法律关系的主体、客体、内容和医疗合同的法律责任等作一些法理上的分析探讨，以期为医疗合同立法提供参考。

【关键词】医疗合同；医患关系；

医疗法律关系

【中图分类号】d924．3

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2007)02—0127—07

on comment of legal relationship of the medical contract．zhang yue-ming．the medical c0如 of guangdong，dongguan．523808．china

【abstract】the medical service legal relationship is main social relationship in the medical domain，including the

medical contract relationship，the medical negofiorum gestio relationship and the forcible medical relations an d so on．the

most common is contract relationship between the patient an d tlle medical establishment or medical personne1．th e author

thoroughly analyzes the main body，the object and the content of the medical contract legal relationship and liabiuties for

breach of contract，and provides the referenee for the medical contract legislation．

【key words】medical contract，doctor—patient relationship，medical service legal relationship

医疗卫生领域的社会关系，就其性质而言。可分

为纵向的管理关系和横向的服务关系．后者主要是

医患关系，其在现代社会中已成为一种重要的、基本的社会关系。前者是为后者服务的，具有从属性。我国近几年的卫生立法虽不算少，但关乎前者多，立法

调整医患关系的反倒甚少。尽管《医疗事故处理条

例》对医患之间的权利义务关系有所涉及，但并未使

我国缺乏全面调整医患关系的法律规范的局面根本

改观。为此，加强对医疗法律关系的分析把握。为立

法调整作些研究探讨，于理论和实践两方面均有着

重要的价值。

医疗法律关系，是指医务人员受患者的委托或

其他原因，对患者实施诊断、治疗等医疗行为所形成的法律关系。医疗法律关系可进一步细化为3类：

(1)医疗合同关系，即患者与医疗机构或医务人员之

间的合同关系，该关系经由当事人的自由意思而成立。(2)无因管理关系，即没有法定或约定的义务，管

理他人事务的行为。医疗事务的无因管理。是指医疗

机构或医务人员在没有约定义务和法定义务情况

下，为避免患者的生命健康利益受到损害．自愿为患

者提供医疗服务的行为。医疗事务无因管理关系。主

要是基于以下三种情形：1)医务人员在医院外。发现

患者而加以治疗；2)对自杀未遂而不愿就医者，予以

救治；3)无监护人在场的情况下，医院直接针对无行

为能力的“非急危”患者进行的诊疗行为。(3)强制医

疗关系。在医疗法律关系中最特殊的，就是国家基于

医疗的特殊性和对国民生命和身体健康的维护，在法律上赋予医疗机构或医务人员以强制诊疗和患者的强制受诊义务。此为公权力(power)的行使，医疗

机构或医务人员仅为国家的使用人、代理人。该医疗

法律关系是存在于国家和患者之间的。这种医疗法

律关系可称之为强制医疗关系。以上除强制医疗关

系外，医疗法律关系均为平等民事主体间发生的。符

合民法所规定法权模型要求的，具有民事权利义务内

容的民事法律关系。在以上3种法律关系中，最常见的是患者与医疗机构或医务人员之间的合同关系，下

面笔者就医疗合