知识产权纠纷案例,侵害计算机软件著作权案例

第一篇：知识产权纠纷案例,侵害计算机软件著作权案例

知识产权纠纷案例，侵害计算机软件著作权案例

【案情介绍】

原

告：磊若软件公司（Rhino Software,Inc.）

被告一： 南京金三力橡塑有限公司

被告二：南京宇称信息技术有限公司

磊若软件公司（以下简称磊若公司）系涉案软件为Serv-U FTP V6.4版本的著作权人。2013年10月31日，磊若公司的委托人在公证处电脑上网进行如下操作：点击、打开电脑桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令，按回车键弹出该命令程序窗口，键入“telnet www.xiexiebang.com服务器中的FTP软件为涉案的Serv-U FTP V6.4软件。其次，虽然Telnet程序通过远程登陆获取的信息十分有限，回馈信息只能表明被诉网站服务器上的FTP软件的表面信息，但要获得被诉网站服务器是否运行涉案Serv-U FTP V6.4软件的更多信息，需由直接控制被诉网站的被告宇称公司来提供，如服务器FTP软件的安装、更新及卸载记录等。但被告宇称公司却认为涉及商业秘密而拒不提供使用的FTP软件的相关信息，没有尽到举证责任。也没有提供证据证明其利用涉案Serv-U FTP V6.4软件修改被诉网站服务器21端口的反馈信息，从而“伪装”其实际使用的FTP软件的后台记录。因此，被告宇称公司的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采信。

【案件评析】

1、证明标准“高度可能性”

原告提供的公证证据显示，运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面显示有涉案软件的信息，因为回馈信息只能表明涉案网站服务器上的FTP软件的表面信息，所以，原告申请法院对被告涉案网站服务器进行现场勘验，以便确定涉案网站服务器安装FTP软件的具体情况。但被告称网站负责人外出，无法勘验，以致法院未能保全到被

告涉案网站服务器安装FTP软件的具体情况。被告宇称公司也未提交任何证据，证明其主张。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，第一百零八条第一款、第二款所规定的 “对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。” 因此，在原告已穷尽了其举证能力，且举证已达到民事诉讼领域的“高度可能性”证明标准得情况下，可以认定原告完成了举证责任。

2、公平合理分配证明责任是个案正义的现实需要

证明责任的分配要做到合法、公正、有效，首先要看是否有法律规定，如果法律有明确的规定，我们就必须严格依法分配。只有法律没有明确规定的情况下，我们才能依法官自由裁量权进行证明责任分配。合议庭对本案的裁判有两种观点。一种观点认为，由于运用Telnet命令登录远程服务器所获取的结果并不具有唯一性，原告所提供的证据并不足以证明被告安装了涉案软件，在没有实际进行软件比对的情况下，不应认定被告侵权成立。另一种观点认为，虽然运用Telnet命令登录远程服务器所获取的结果并不具有唯一性，但原告提供的证据已初步证明被告的侵权事实，被告如果认为其未安装涉案软件，则应提供证据予以证明，否则应当认定被告侵权成立。这两种观点的一

致前提是，无论谁承担举证责任，只要举证不能，都要承担败诉的法律后果。在案件事实无法得到证明，负有证明责任的一方必须承担对其不利的法律后果。

由于社会专业化分工的细化和科技的发展，当事人在举证能力方面的差别越来越大，涉及到需要对一些技术性问题进行举证的时候，有时原告方根本不具备侵权行为举证能力，而这时，就应考虑将举证责任转交给被告承担。本案最关键的证据涉案网站服务器，一直处于被告的掌控之下，原告无法获知服务器上安装的FTP软件的具体情况，仅能通运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面显示有涉案软件的信息，被告离证据更近，更便于举证，因此，由被告提供其服务器FTP软件的安装、更新及卸载记录来证明未侵犯原告软件著作权就显得更为合理、公平。

第二篇：微软公司与赛轮股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案 判决书

微软公司与赛轮股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案

中华人民共和国

山东省青岛市中级人民法院

民

事

判

决

书

（2013）青知民初字第82号

原告微软公司（Microsoft Corporation），住所地美利坚合众国。

授权代表本杰明·欧·奥道夫（Benjianmin O.Orndorff）

委托代理人张燕、卫臻浩，上海瀚元律师事务所所律师

被告赛轮股份有限公司，住所地青岛市经济技术开发区。

法定代表人杜玉岱，董事长。

委托代理人梁栋，该公司职工，住青岛市市北区。

委托代理人杨春鹏，该公司职工，住青岛市市南区。

原告微软公司诉被告赛轮股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2012年12月25日立案受理后，由审判员王洪海担任审判长，并担任本案主审，与审判员李丽和代理审判员王绍军共同组成合议庭。本院于2013年01月16日向被告送达了民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、地址确认书、传票等诉讼材料。本院于2013年7月31日依法公开开庭进行了审理。原告委托代理人卫臻浩，被告委托代理人梁栋、杨春鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告微软公司诉称：原告微软公司开发完成了各个版本的Microsoft Server（微软服务器）系列计算机软件并依法享有著作权，包括但不限于：

（一）Microsoft Windows Server（微软视窗服务器）软件系列：含Microsoft Windows Server 2000（微软视窗服务器2000）、Microsoft Windows Server 2003（微软视窗服务器2003）、Windows Server 2008（微软视窗服务器2008）等；

（二）Microsoft SQL Server（微软数据库服务器）软件系列，含Microsoft SQL Server 2000（微软数据库服务器2000）、Microsoft SQL Server 2005（微软数据库服务器2005）、Microsoft SQL Server 2008（微软数据库服务器2008）等；

（三）Microsoft Exchange Server（微软邮件服务器）软件系列，含Microsoft Exchange Server 2000（微软邮件服务器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微软邮件服务器2003）、Microsoft Exchange Server 2007（微软邮件服务器2007）等。上述计算机软件在美国首先发表，而美国与中国均系《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》所确定的“国民待遇”原则和相关法律规定，原告微软公司就上述微软办公软件所享有的软件著作权应受中国法律保护。原告微软公司发现被告赛轮股份有限公司未经授权许可，擅自在其位于青岛市四方区郑州路43号橡胶谷B栋办公室的服务器计算机上，非法复制、安装并商业性使用了原告微软公司依法享有著作权的上述软件。原告微软公司认为被告未经许可擅自复制、安装并使用原告微软公司享有著作权的Microsoft Server系列计算机软件的行为，侵犯了原告微软公司依法享有的软件著作权，应当承担侵权行为的民事责任。为此，原告微软公司请求法院判令：

1、被告立即停止对原告著作权的侵害，立即停止其未经许可复制、安装及使用原告享有著作权的Microsoft Server（微软服务器）系列计算机软件的行为，并删除或销毁被告持有或控制的全部侵权复制件和/或含有侵权复制件的载体。

2、被告赔偿原告经济损失人民币50万元整。

3、被告承担原告为制止侵权行为所支付的调查费、律师费、国内外公证认证费、翻译费、购买保全设备费等合理费用人民币10万元整。

4、被告在《人民日报》中缝之外的版面上书面向原告赔礼道歉。

5、判令被告承担本案的全部诉讼费（包括证据保全费）。

被告赛轮股份有限公司辩称：其公司使用的软件部分为正版，部分使用国产软件，部分为员工自行配置，不应赔偿原告的相关损失；原告主张的10万元额外费用没有法律依据，也不应支持。

原告微软公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：

1、（2009）沪东证经字第13060号公证书，拟证明原告是以下涉案微软软件各版本的合法著作权人：

（一）Microsoft Windows Server（微软视窗服务器）软件系列：1.Microsoft Windows Server 2000（微软视窗服务器2000），2.Microsoft Windows Server 2003（微软视窗服务器2003）；

（二）Microsoft SQL Server（微软数据库服务器）软件系列：1.Microsoft SQL Server 2000（微软数据库服务器2000），2.Microsoft SQL Server 2005（微软数据库服务器2005）；

（三）Microsoft Exchange Server（微软邮件服务器）软件系列：1.Microsoft Exchange Server 2000（微软邮件服务器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微软邮件服务器2003）；

2、（2009）沪东证经字第4998号公证书，拟证明原告为Windows Server 2008（微软视窗服务器2008）、Microsoft SQL Server 2008（微软数据库服务器2008）和Microsoft Exchange Server 2007（微软邮件服务器2007）软件各版本的合法著作权人；

3、（2012）沪东证经字第3136号公证书，拟证明：被告在服务器上安装使用了Microsoft Windows Server软件，同时被告在众多招聘网上发布的职位招聘广告，要求应聘人掌握Microsoft SQL Server软件；原告并无被告正式采购相关软件的记录；

4、（2011）京方圆内经证字第01658号公证书和北京北人郡是机械有限公司与北京信诺时代科技发展有限公司《软件使用许可购买合同》，拟证明被告侵权使用的Microsoft Windows Server Enterprise 2008软件市场销售价格为每套人民币23965元，Microsoft Windows Server Cal 2008市场销售单价为263元；

5、（2011）沪东证经字第1900号公证书，拟证明被告侵权使用的中文Microsoft Windows Server Standard 2003软件市场销售价格为每套人民币5618元；

6、（2009）沪东证经字第6161号公证书和上海广电电气（集团）股份有限公司与上海东吉数码科技有限公司《供货合同》、《上海增值税普通发票发票联》，拟证明被告侵权使用的Microsoft Windows Server Enterprise 2003软件市场销售价格为每套人民币20520元，Microsoft Windows Server Cal 2003市场销售单价为221元；

7、《上海增值税普通发票》发票联，拟证明原告为制止侵权而支出6万元律师费。

被告对原告的证据的质证意见为：

对原告证据1和证据2，没有异议。对原告证据3，被告对其真实性、合法性没有异议，但对关联性存疑，认为该证据仅能证明被告要求应聘人员能够使用原告诉称软件，但不能证明被告实际使用过该软件。对原告证据4、5、6，被告对其真实性没有异议，但认为这些证据仅能证明存在这样的销售价格，但不能证明原告在所有地区的销售价格都是如此。对原告证据7，被告认可其真实性，但认为因缺乏相应的合同，故与本案无关。

被告为支持其抗辩，向本院提交证据如下：

1、被告单独购买微软特许、开放式许可协议，拟证明被告采用购买特许、开放许可的方式，购买过原告的Server软件；

2、被告购买部分台式电脑时附带的原告软件，拟证明被告使用的软件系经过授权；

3、销售合同书和发票各一份，拟证明被告向青岛高校软控股份有限公司购买的物流条码系统中，自带原告的服务器系统；

4、销售合同一份，拟证明被告使用的邮件系统为济南佳博商贸有限公司提供的亿邮电子邮件系统，被告并未使用原告的微软邮件服务器系统。

对被告提供的证据，原告的质证意见如下：

对被告证据1，原告指出该12个server是指12个访问许可，即Cal，并非服务器本身。对被告证据2，原告认为因其无法与硬件进行匹配，同时亦无发票，故不能认定其真实性。对被告证据3，原告指出其没有类似的许可方式，故不予认可。对被告证据4，因被告未提供原件，不能确认真实性，同时该证据也不具有排他性。

本案审理过程中，原告提出诉讼证据保全申请，本院经审查后，依法予以准许，并裁定进行证据保全。证据保全过程中，本院依法对被告的软件使用情况进行了调查，并依法扣押了被告两台台式电脑。

对法院进行的证据保全，原告认为，保全过程中被告没有配合法院的保全工作，依法应当承担不利后果，请求本院根据保全情况和排查情况，酌定赔偿金额。被告确认其使用约6套服务器软件，其中4套为微软视窗服务器标准版软件，一套微软SQL服务器软件系正版，邮件服务器使用何种软件不能确定。

本院经审查原、被告双方提交的证据，结合双方质证意见，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对本案证据认定如下：

原告提交之证据均为原件或经公证之复印件，且被告对其真实性均无异议，本院依法确认其真实性。对原告证据3即被告之招聘广告，其能够与本院证据保全的情况及被告之陈述进行印证，形成证据链，故其关联性也可确认。对原告证据4、5、6即软件价格之证据，本院认为，虽然软件价格在不同地区可能有一定差异，在不同时间段也可能存在价格波动，但原告作为大型跨国公司，对商品定价有其固有策略，同时，商品的价格，最终还是要决定于其价值。同时，被告也没有提供其他证据，证明原告之相同软件存在差距巨大之不同价格。因此，本院对原告提交的前述软件价格证据予以确认，该证据能够证明相关软件的大致市场价格。对原告证据7，鉴于原告未能提供相应的聘用合同，故关联性不能确认。

被告提交之证据1，鉴于原告确认被告购买了12个服务器访问许可，本院认可其与该节事实的关联性。被告证据2即购买硬件所附带之软件，被告现有证据未能证明其来源，故合法性存疑，同时被告未能举证证明这些软件与其购买之硬件的对应关系，故关联性亦无法认定。被告证据3即条形码系统购买文件，因其为孤证，且原告不予认可，故本院不能确认其真实性。对被告证据4即电子邮件系统销售合同，因无原件，且原告存疑，故本院不予确认。

根据以上对证据的认定，结合本院庭审查明之相关事实，本院确认以下事实：

原告微软公司开发完成了各个版本的Microsoft Server（微软服务器）系列计算机软件并依法享有著作权，包括但不限于：

（一）Microsoft Windows Server（微软视窗服务器）软件系列：含Microsoft Windows Server 2000（微软视窗服务器2000）、Microsoft Windows Server 2003（微软视窗服务器2003）、Windows Server 2008（微软视窗服务器2008）等；

（二）Microsoft SQL Server（微软数据库服务器）软件系列，含Microsoft SQL Server 2000（微软数据库服务器2000）、Microsoft SQL Server 2005（微软数据库服务器2005）、Microsoft SQL Server 2008（微软数据库服务器2008）等；

（三）Microsoft Exchange Server（微软邮件服务器）软件系列，含Microsoft Exchange Server 2000（微软邮件服务器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微软邮件服务器2003）、Microsoft Exchange Server 2007（微软邮件服务器2007）等。原告对其软件分别向美国版权局申请了注册登记，并获得版权注册证书。版权注册证书载明：计算机软件著作权人均为微软公司，作品首次发表地均为美国，首次发表的时间根据不同软件的发表时间各自载明。登记的计算机软件版本为具备完整使用功能的最高版本，包含了根据需求提供的仅具备部分使用功能的对应低端版本（如专业版或企业版等软件版本）。

2011年11月9日，原告出具《授权委托书》，委托于维东以原告名义针对任何中华人民共和国境内的个人或组织涉及原告知识产权事宜全权提起或参与司法、行政或刑事程序，在上述程序中代理原告直至该司法、行政或刑事程序终止，及釆取一切必要的合法措施，制止并消除任何侵害原告计算机软件版权、商标权及其他合法权利的行为；被授权人代理权限包括但不限于在民事诉讼一审、二审、申请再审和执行程序中，代为起诉、应诉 参加庭审并发表代理意见，代为承认、变更、放弃诉讼请求，申请证据保全，代为准备、签署和提交起诉状、各类申请书，代为缴纳案件受理费、保全费等诉讼费用，有权为了原告利益转委托上述代理权限，等等；于维东系微软（中国）有限公司雇员，除非通过书面方式被撤销，上述《授权委托书》将持续有效。

原告向本院提交的（2012）沪卢证经字第3136号公证书显示：2012年10月30日，登陆互联网，在IE浏览器地址栏内输入如下网址http://www.xiexiebang.com,点击“人才俱乐部”项下的“社会招聘”，点击“软件工程师”，职位要求“精通常用数据库SQL SERVER、ORACLE、SYBASE中至少一种数据库产品”。

该公证书还显示：通过“百度”首页，输入“http header 查询”，点击“百度一下”，再点击页面内“http header 网页头部信息返回状态码查询—站长工具—去网查询工„”，然后在“请输入网址：”栏内输入www.xiexiebang.com，点击查询，其显示结果中，含有以下内容：“Server: Microsoft-IIS/6.0”，“X-Powered-By: ASP.NET”。

前述被告之官方网站显示：赛轮股份有限公司的前身为成立于2002年11月18日的青岛赛轮子午线轮胎信息化生产示范基地有限公司，2007年12月27日，公司成功实现股份制改制。2011年6月30日，赛轮股份有限公司在上海证券交易所正式挂牌上市交易。其2012年年报显示：公司在职员工3,293人，主要子公司在职员工1,102人，总计4,395人。其中生产人员3,338 人，销售人员126人，技术人员556人，财务人员60人，行政人员315人。

原告微软公司向本院申请证据保全，本院准许后至被告赛轮股份有限公司进行证据保全工作，扣押了被告两台台式电脑。

另查明:Microsoft Windows Server Enterprise 2008软件市场销售价格约为每套人民币23965元；Microsoft Windows Server Cal 2008市场销售单价约为263元；中文Microsoft Windows Server Standard 2003软件市场销售价格为约每套人民币5618元；Microsoft Windows Server Enterprise 2003软件市场销售价格约为每套人民币20520元；Microsoft Windows Server Cal 2003市场销售单价约为221元。

本案的争议焦点：

1、被控电脑及被告其他电脑中是否安装有未经授权的涉案计算机软件；

2、被告是否将被控侵权软件用于商业使用，是否应当承担法律责任；

3、本案侵权责任如何承担。

本院认为：原告微软公司系美国企业法人，开发完成Microsoft Server系列计算机软件，并在美国首次发表。微软公司在美国版权局办理了著作权登记注册证书，登记证书载明著作权人为微软公司。以上证据足以表明原告微软公司是上述计算机软件作品的著作权人。我国《著作权法》第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。同时，我国《计算机教件保护条例》第五条第三款也规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。我国与美国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品会约》的成员国，成员国作者的作品应依照上述《著作权法》和《计算机软件保护条例》的规定给予保护，故原告微软公司对上述Server计算机软件所享有前著作权应当受到我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护。

一、关于被告电脑中是否安装有未经授权的涉案计算机软件的问题

本案中，原告通过对被告公司官网的头文件查询，确认被告使用了原告的服务器软件，同时被告也发布招聘信息，招聘精通Windows SQL Server软件的工程师。本院认为，原告已经竭尽举证之能，故此时举证责任应当转移至被告，即需要被告举证证明其没有使用涉案软件，或者举证证明其使用涉案软件得到合法授权。本案被告确认其使用了4套Windows Server软件，1套SQL Server软件，但却不能提供其合法授权的相关证据。本院认为，显然被告存在安装未经授权的涉案计算机软件的情形。

二、关于被告赛轮股份有限公司是否将被控侵权软件用于商业使用，是否应当承担法律责任的问题

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。

本案审理中，被告赛轮股份有限公司确认其有四台服务器安装使用Windows Server系列软件，一台服务器使用SQL Server软件，这说明被告知晓企业正常经营所应具备的软件配置。但被告在实际经营活动中，并未通过合法方式采购涉案系列软件。本院可以确认被告赛轮股份有限公司存在“未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件”的情形，依法应当承担民事责任。

三、关于本案侵权责任的承担问题

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。我国《著作权法》第四十八条（即《著作权法》修改前第四十七条）规定有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消賒影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，该条第（一）项规定的侵权行为为未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品。我国《计算机软件保护条例》第二十四条规定，除本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。其第（一）项规定的侵权行为为复制或者部分复制著作权人的软件。根据上述法律法规的规定，被告赛轮股份有限公司对前述商业性使用涉案计算机软件的行为构成对涉案软件复制权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

1、关于经济损失赔偿的民事责任承担问题

《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第二款进一步规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。本案中，原告微软公司主张按照300台电脑的数量，乘以相关软件销售单价计算原告的地实际损失。

本院认为，基于软件产品的特殊性及实现销售的变动性，通过利润来计算实际损失并不可行。软件产品比较特殊，其成本主要为研发费用，一旦研制成功以后，成本几乎不随销量发生变化。因为软件销售的是一种法律上的许可，这种许可不具有普通商品的物质形态，销售数量几乎不影响成本投入额，也即每增加一套软件的销售，几乎不需要再投入制作该套软件的原材料成本。这与一般的物质产品的生产销售是有本质区别的。一般的物质产品，每个产品的利润是固定能计算的，而当软件产品研发成功后，当其刚开始销售时，其不但没有利润，而且是亏损的。当其销售金额超过其投入的研发成本后，每再多销售一套软件，其销售价格基本上就等于其利润。因此软件产品的利润是一个变量，可能每个时间段都不一样，每套软件的利润是不太可能计算出来的。

本院认为，被告若完全合法使用微软软件，其显然需要按照“软件市场价格乘以需购软件数量”支付相应的许可费给原告。那么，现在被告因为侵权使用未支付该笔使用费，原告基于此要求被告承担赔偿损失，应当得到支持。本案中，原告微软公司向本院举证证明了Microsoft Server不同版本软件的销售价格，在并无相反证据否定上述市场销售价格真实性的情况下，本院认可上述证据的可参照性，并可以作为原告微软公司遭受损失的计算依据。

尽管如此，本案鉴于被告侵权软件的具体版本未能确认，故本院无法认定其销售单价。

此外，被告自认其使用了4套Windows Server软件，1套SQL Server软件。但原告认为被告实际使用数量超过其自认部分，而被告实际使用数量本院证据保全亦未能查明。本院认为，造成难以确定被告具体侵权软件数量的主要原因，系被告未能配合好本院的证据保全措施，因此，被告依法应当承担不利的法律后果。

在侵权数量和产品单价均无法确定的情况下，本案适用《著作权法》第四十九条第二款规定的法定赔偿条件。本院综合考虑被告的经营规模、经营时间、侵权软件数量、被告的侵权主观恶意（包括在证据保全过程中的配合程度）、软件参考价格以及原告微软公司本案所支出的合理开支，确定被告赛轮股份有限公司的赔偿数额为人民币20万元（包括原告微软公司为制止侵权所支出的合理费用）。

2、关于原告微软公司的其他诉讼请求。

本案中，原告微软公司主张被告赛轮股份有限公司立即停止对原告微软公司著作权的侵害，立即停止其未经许可复制、安装及使用原告微软公司享有著作权的Microsoft Server（微软服务器）系列软件的行为，并删除或销毁被告持有或控制的全部侵权复制件或含有侵权复制件的载体的诉讼请求，并未违反法律禁止性规定，可以得到我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护。

原告微软公司还主张被告赛轮股份有限公司在《人民日报》中缝之外的版面上书面向原告微软公司赔礼道歉的诉讼请求，因被控侵权行为侵犯的仅是涉案计算机软件著作权的财产性权利，并未构成对该著作权中人身权利的侵犯，并不适用对人身权利造成损害所应承担赔礼道歉民事责任的法律规定，故原告微软公司的该项诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项，第四十九条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下:

一、被告赛轮股份有限公司立即停止对原告微软公司的著作权的侵害，即停止未经许可复制、安装及使用原告微软公司享有著作权的Microsoft Server（微软办公）系列软件的行为，并删除或销毁被告持有或控制的全部侵权复制件或含有侵权复制件的载体；

二、被告赛轮股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司经济损失人民币20万元（包括为制止侵权支出的合理费用）。

三、驳回原告微软公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行斯间的债务利息。

本案案件受理费人民币9800元，保全费人民币30元，由原告微软公司负担2000元，被告赛轮股份有限公司负担7830元，上述款项原告已预交，被告在本判决生效后十日内一次性给付原告。

如不服本判决，原告微软公司可在判决书送达之日起三十日内、被告赛轮股份有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审

判

长

王

洪

海

审

判

员

李

丽

代理审判员

王

绍

军

书

记

员

书

记

员

陈

东 徐

希

胜 二○—三年十月三十日

第三篇：著作权案例

案例：

2001 年，新力公司制作发行了《LEON “MUSIC MOVIES” COLLECTION DIRECTED BY ：L.L》VCD 光盘，其中包括黎明演唱的《酸》、《全日爱》、《两位一体》3首MTV作品。该光盘封套背页标注有“（C）2001 Sony Music Entertainment（Hong Kong）Ltd.”即新力公司版权标记。2004年5月24日，国际唱片业协会亚洲区办事处出具证明文件，证明《LEON “MUSIC MOVIES” COLLECTION DIRECTED BY ：L.L》音乐录影作品（MTV）是由新力公司向其提供，并作版权登记之用。

2003年12月12日，国际唱片业协会北京代表处委托代理人刘莹来到西部娱乐公司经营的西部飚歌城410号房间，对黎明演唱的八首歌曲进行点播，并对歌曲的播放过程进行了摄像，并刻录光盘两份。该光盘中包含《酸》、《全日爱》、《两位一体》3首MTV.此外，还取得消费发票一张，金额为120元。苏州市公证处对上述取证过程进行了公证。

为此，请求法院判令：

一、西部娱乐公司立即停止对涉案新力公司拥有著作权的作品放映权的侵害，不再公开放映新力公司享有著作权的作品；

二、西部公司在一家全国发行的报纸上发表声明，向新力公司公开赔礼道歉；

三、西部娱乐公司赔偿新力公司经济损失30万元人民币，为调查侵权行为和起诉西部娱乐公司所支出的合理费用5万元人民币，以上金额合计35万元人民币；

四、西部娱乐公司承担本案诉讼费用。

被告：

被告西部娱乐公司辩称，涉案的MTV不属著作权法保护的作品范围，新力公司不享有著作权。西部娱乐公司守法经营，其获得音乐作品使用许可证，故拥有音乐作品合法使用权。新力公司提出的赔偿损失人民币35万元无事实和法律依据。

西部娱乐公司提供的涉案证据为：

1、中国音乐著作权协会（下称音著协）2004－017号音乐作品使用许可证，证明西部娱乐公司已按规定向中国音乐著作权协会缴费，其为合法音乐作品使用人。

2、音著协的许可协议，证明音著协许可申请人使用协会管理的音乐作品，并对许可期限、使用费等作了约定。

3、申请人为西部娱乐公司的音著协作品使用申请表，证明西部娱乐公司获得使用音著协管理作品的合法使用权。

4、2004年8月6日音著协出具的金额为40570元的著作权使用费发票。分析：

本案争议焦点是：

西部娱乐公司是否有权使用涉案MTV作品，如果侵权，MTV作品著作权归谁, 如果有权使用，依据是是什么.一、涉案的MTV作品的性质及著作权归属问题；

涉案的MTV是视听结合的一种艺术形成，符合作品的构成要件，属著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应受我国著作权法保护。关于涉案三首MTV作品的著作权归属，根据著作权法第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。涉案的正版光盘封套背页标注有新力公司版权标记，新力公司亦已将涉案光盘上的音乐录影作品向国际唱片业协会亚洲区办事处进行了版权登记，故对新力公司享有涉案三首MTV作品的著作权应依法予以认定。

二、关于西部娱乐公司是否有权使用涉案MTV作品的问题；

西部娱乐公司获得音著协授权许可使用部分音乐作品，但音著协是专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益的音乐著作权集体管理组织，其主要职能是登记音乐作品、基于音乐著作权人的授权向音乐作品的使用者发放使用许可证及向音乐作品的使用者收取使用费分配给音乐作品著作权人，西部娱乐公司获得许可使用的音乐作品是音著协登记管理的音乐作品，包括音著协会员的作品及音著协获得授权的音乐作品。而本案中涉案的3首MTV作品是一个既包括画面也包括声音的完整而独立的作品，是作为一个整体受《著作权法》保护的以类似摄制电影方法摄制的作品。根据《著作权法》第15条的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品著作权由制片者享有。本案中，西部娱乐公司并无证据证明其使用的涉案三首MTV作品属音著协登记及授权管理范围内的音乐作品。西部娱乐公司认为其已自音著协获得合法使用权的抗辩理由不能成立。

三、西部娱乐公司是否侵权及承担责任的问题。

根据我国著作法的有关规定，新力公司作为涉案MTV作品的著作权人，对涉案作品享有各项人身及财产权益。西部娱乐公司未经新力公司许可而在其经营活动中放映涉案的三首MTV作品，侵犯了新力公司对其作品享有的放映权及获得报酬权的财产权利，西部娱乐公司依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，考虑到本案中西部娱乐公司侵犯的是新力公司的著作财产权，而非其著作人身权利，故不再适用赔礼道歉的责任方式。关于本案的赔偿数额，根据涉案证据及案情，对西部娱乐公司放映上述三首MTV作品所获得的利润难以精确量化计算，而原告新力公司所举证国际唱片业协会（香港会）有限公司出具的证明为MTV作品在香港地区以商业性优先独家使用时的费用，显然不适用于证明在大陆地区使用上述三首MTV作品的费用，故对此计赔标准不予采信。因此，就本案侵权赔偿计算，本院决定根据本案涉及的作品类型、西部娱乐公司的经营规模（注册资本50万元，营业面积950平方米）、经营档次及周期3年的侵权时间等因素，酌情确定西部娱乐公司偿付原告新力公司的经济损失。此外，新力公司为制止西部娱乐公司的行为支付了公证转递费用、证据保全公证费、光盘刻录费及企业查档费，属为制止侵权的合理开支，应由西部娱乐公司承担。新力公司支付的律师费用中适当合理部分亦应由西部娱乐公司承担。

判决如下：

一、西部娱乐公司于本判决生效之日起立即停止放映本案所涉《酸》、《全日爱》、《两位一体》三首MTV作品；

二、西部娱乐公司于本判决生效之日起十日内赔偿新力公司经济损失人民币9000元及为本案诉讼支出的合理费用人民币25441元，以上两项合计人民币34441元；

三、驳回新力公司的其他诉讼请求。

对于合理使用的解释：

著作权法第22条规定了12种合理使用的方式：

(1)为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品；

(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

(3)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻记录影片中引用已经发表的作品；

(4)报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；

(6)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；(9)免费表演已经发表的作品；

(11)将已经发表的汉族文字翻译成少数民族文字在国内出版发行；

(12)将已经发表的作品改成盲文出版。以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者，广播电台电视台的权利的限制。

第四篇：著作权案例

杨德嘉

在人类的文明史中，作品一直担负着表达作者思想感情、观点论断的重要使命。然而，随着知识经济的飞速发展和文化艺术市场的不断繁荣，作品的产生已不再是仅仅出于作者自身的创作欲望。特别是近年来，很多作品都是由他人委托作者创作而成的，这类作品就属于委托作品。对于委托作品而言，由于在传统的作者与作品之间又多出了一个委托方，因此，委托方与受托方（即作者）与作品的关系，以及他们二者之间的权利划分就变得更加复杂。实践中，由于合同约定不明或对法律理解存在偏差，往往会导致委托创作的双方当事人产生分歧、争议，乃至对簿公堂。

权利归属合同约定是关键

例案一：甲公司委托乙画家根据该公司的产品特点创作了一幅国画用于产品包装，并支付了高额创作费用。由于画作传神，提升了产品形象，使得甲公司的产品销量大增。后乙画家在出版其书画作品集时，也将该幅国画作为自己的代表作用在了封面上。甲公司认为这幅画是其花大价钱专为自己的产品创作的，因此著作权理所应当归该公司所有。而乙画家却认为该画作凝聚了自己的心血，体现了其艺术水平，他人无权据为己有。由于双方当初未对画作的著作权归属做出约定，导致各执一词，故产生矛盾。

法官解析：那么究竟应该由谁享有权利呢？对于一般的作品，其著作权是由作者享有的。但就委托作品而言，其著作权归属的确定与一般作品相比还是有所区别的。鉴于委托作品的产生根本上是源于委托人与作者之间的合同关系，我国《著作权法》第十七条规定，受委托作品的著作权归属首先要看委托人和受托人在合同中是如何约定的，即双方可以在委托创作合同中自行约定作品的著作权归哪方所有。有了明确的约定，自然也就避免了许多不必要的纷争。然而在实践中，仍然存在大量双方未在合同中做出明确约定，甚至根本没有订立书面合同的情形。在这种时候，出于对作者权利的保护，法律规定了作品的著作权由受托方即作者享有。因此，在这个案例中，乙画家享有这幅国画的著作权，可以在自己的书画集中进行使用。当然，即使在这种情况下，委托人也并非毫无权利可言，其依法享有在约定的范围内使用该作品的权利。因此，虽然甲公司并不享有著作权，但仍然可以在产品包装上继续使用该幅画作。

著作权人身权的行使

例案二：甲影视公司委托乙作家创作一部电影剧本，并按照市场价格支付了创作费用。双方约定剧本的著作权归甲公司所有。然而在剧本交付后，甲公司却认为与其预期存在较大差距。后乙作家几次修改剧本，仍未达到甲公司的要求，双方的交涉就此告一段落。一年以后，乙作家发现，各大影院正在放映一部由甲公司制作的电影，而影片在故事背景、人物关系、主要情节等方面与其所创作的剧本如出一辙，只是做了部分改动，然而整部电影中对乙作家只字未提，甚至连编剧的署名都换成了别人。乙作家认为甲公司侵犯了其对剧本享有的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，应当赔礼道歉、赔偿损失。甲公司则认为乙作家的剧本无法达到拍摄要求，所以才会另找他人修改剧本，且合同约定剧本的著作权归甲公司所有，故其做法并无不当。

法官解析：与前两个案例不同，本案中，委托方和受托方在订立合同时已经对作品的权利归属做出了明确约定，即著作权归甲公司享有。引发双方纠纷的关键在于甲公司未经乙作家同意的情况下，不为其署名并修改剧本的行为是否构成侵权。在我国，作者依法享有的著作权具体包括十七项。其中，前四项（即发表权、署名权、修改权和保护作品完整权）为著作权的人身权，后十三项为著作权的财产权。《著作权法》明确规定，作者可以许可他人行使或者转让上述后十三项权利，并获得相应的报酬。也就是说，对于著作权财产权，作者是可以依法自由进行处分并获利的。但值得注意的是，法律并未对著作权人身权做出相同的规定。因此对于这四项权利，作者是不得转让的。

那么对于委托作品而言，这四项人身权利能否由双方任意约定归属呢？尽管《著作权法》未做出明确规定，但笔者对此持否定观点。作者与作品之间的联系是基于创作者的身份而存在的，由此而产生的著作权人身权是一种基本的、固有的、绝对的、非财产性的权利，是不可剥夺且不可被替代的权利。故只有作者本人才有权决定是否将作品公之于众，有权在作品上署名，有权自己或授权他人修改作品，并保护作品不受歪曲、篡改。从另一个角度讲，著作权人身权，特别是署名权的行使和保护，不仅关系到作者的权益，也会影响到社会公众利益。因此，无论是将他人的作品拿来签上自己的大名，还是允许他人在自己的作品上署名，所涉及的都不仅是署名者与实际作者之间的关系。这种名不副实的情形，势必会影响到相关公众的判断，并对他们的利益造成损害。由此可见，甲公司和乙作家之间关于剧本权属的约定，应是指著作财产权的约定，而著作权人身权仍应由乙作家享有。因此，甲公司未在电影中给乙作家署名的行为构成了侵权。

那么甲公司是否还侵犯了乙作家的发表权、修改权和保护作品完整权呢？对这一问题的判断，还需要对委托作品的特点予以充分考虑。由于委托作品的创作一般具有很强的目的性，委托方往往会在前期向作者提出自己的设想和要求，而后由作者按照委托方的意图进行具体创作，且双方也明确知晓委托方将来会以一定的方式、范围对作品进行实际使用。因此，如果委托方仅获得了作品，却无法决定是否以及何时将作品公之于众，且无权视需要对作品做必要的改动的话，那么其在委托创作合同中的目的恐怕就难以实现，其为创作所投入的资金也就付之东流了。这种结果不仅与合同双方的预期不符，也有违公平原则。

因此，尽管委托作品中的发表权、修改权和保护作品完整权仍归作者享有，但通常情况下，可以视为作者已经将这部分权利委托给对方代为行使，以使合同目的能够最终实现。由此不难看出，甲公司出于拍摄需要对剧本进行修改以及自行决定公映影片的行为，符合委托创作合同的目的，合理地行使了委托方的权利，并不构成侵权。当然，尽管如此，该公司擅自删除乙作家署名的行为仍然有违法理情理，应当承担侵权责任。

委托作品使用范围的界定

例案三：甲书法家受乙酒店委托，挥毫书写了该酒店的名称，并收取了一定报酬。后甲书法家发现，乙酒店除了把自己这幅书法作品制成牌匾悬挂在大门之上，还在餐具、卧具等用品上进行了大量使用。其遂向酒店提出异议，认为自己写这幅字只是为了给乙酒店制作牌匾用的，酒店现在的使用方式超出了范围，侵犯了其著作权，应当对其进行赔偿。乙酒店虽然认可该书法作品的著作权归甲书法家所有，但认为酒店付酬委托书法家进行创作的目的就是为了使用该作品，因此自己的行为合理合法，不构成侵权。

法官解析：与上个案例一样，由于双方当初在合同中没有对酒店使用的范围做出明确约定，最终引发了一场纠纷。甲书法家和乙酒店的观点截然相反，谁的理解更加符合法律规定？根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，在委托作品的著作权归受托人即作者的情况下，委托人享有在约定的范围内使用作品的权利。如果双方没有约定使用作品的范围，则委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。应该说，本案中乙酒店委托甲书法家书写店名的目的还是很清楚的，就是为了在酒店中进行使用。而酒店在经营过程中，通常也不会仅仅将店名用于门外的牌匾上。实际上，酒店在餐具、卧具等与其服务紧密相关的物品上印上店名的做法，早已形成了一种惯例，并且为公众普遍接受。因此，尽管甲书法家对自己的书法作品享有著作权，但乙酒店的行为并不违反委托创作的特定目的，其使用方式和范围均在情理之中。可见，乙酒店并未构成侵权，也无需再向甲书法家支付费用。

影视公司在剧本版权许可与委托创作合同中 的法律问题及解决方案

王军[1]

剧本乃一剧之本，影视剧本的市场定位、艺术水准、商业价值是决定一部影视剧作品能否取得良好票房和收视率的核心因素之一，历来为影视公司所重视。笔者作为专门从事影视文化传媒法律服务的行业律师，每年审核超过50份各类影视剧本版权合同，处理10余起因剧本版权争议而引发的诉讼和仲裁，对于影视剧本版权许可与委托创作合同中体现出的法律问题有了较为全面和深入的认识，结合个人业务实践，现从影视公司（出品方/制片方）角度，对其中的重要问题予以阐述，并试图提出针对性的解决方案。

一、已有作品影视版权购买合同中的法律问题及解决方案

（一）用于影视剧拍摄的原有作品类型及权属证明、审查要求

利用已有作品进行影视剧改编摄制，是影视公司进行项目运作的重要途径，已有作品的类型包括小说（如《杜拉拉升职记》影视剧改编）、戏剧（如话剧《茶馆》的电视剧改编）、动漫作品（如国产动漫《喜洋洋与灰太郎》系列的电影改编）、原有影视作品（如电影《倩女幽魂》的新版重拍）等。已有作品在商业上的优势是显而易见的，其本身的艺术水准、市场价值、知名度为影视剧再创作打下了良好的基础。

影视公司在签订此类版权购买合同之时，应当谨慎审查原有作品的版权权属是明确，版权链是否完整、清晰，原版权人是否拥有独立完整的原始权利或继受权利进行影视版权的许可或转让，在签订正式的版权购买合同之前，审查在先合同、授权书、版权登记证书、制作许可证、发行许可证是必要的，未尽审慎、合理审查义务，已经支付高额影视版权购买费的影视公司同样面临版权侵权风险，并不能基于版权购买对价的支付而免责。

（二）“改编权、投融资权、摄制权”一个都不能少

电影与电视剧是两种形式、内容、受众、商业价值紧密关联的产品，影视公司应尽可能将影视剧版权一并买入，避免出现当前很多作品各自授权，让后来者搭顺风车取巧盈利的状况。

影视版权购买合同的法律性质是著作权专有权利许可使用合同，影视公司通过合同约定从原有权利人手中拿到了哪些权利必须约定清楚，笔者的经验，“影视剧本改编权、投融资权、摄制权”一个都不能少。

对原有作品改编权的行使主要体现在改编原有作品形成影视文学剧本的创作过程，而摄制权作为我国著作权法所特别规定的一项专有权利已经从传统的改编权中剥离出来独立存在，影视公司在签署此类合同时，容易出现的问题在于忽略对“投融资权”的约定，一部影视部作品动辄数千万的投资对于大部分影视公司而言是很难一家独投的，同时，基于制作和发行资源的整合需要，联合摄制已经成为业界项目运作的常态。如果影视公司对此未作出任何合同约定，那么，原权利人很可能限制影视公司利用原有作品改编权、摄制权进行融资和版权合作的机会。

此外，有关影视剧衍生作品的版权（包括但不限于收益权）归属也应当明确约定，这对于影视公司的市场收益具有重大商业意义。随着中国电影、电视剧市场的蓬勃发展，影视衍生产品的市场价值也在迅速攀升，以《喜洋洋与灰太狼》系列为例，电影院线创造了几千万的票房佳绩，而原有动漫形象的商品化与品牌许可给权利人带来的商业利益早已高达数亿元。

（三）原有作品著作权专有许可期限和行使方式需谨慎约定

笔者的一个客户，曾出资60万元购买了某著名军旅小说的五年期的电视剧改编权、摄制权，五年期间，耗资近两百万投入项目策划和剧本创作，剧本几易其稿尘埃落定后，突然发现5年期限已经届满，无法在原许可期限内完成摄制。原著作者对外声明称，小说的影视剧版权已经回归，准备另嫁他人，致使原投拍单位处于非常尴尬的境地，不得不与原小说作者重启续约谈判，同时面临数倍于原版权购买费的“合同勒索”。除影视公司本身在项目运作方面的规范外，版权购买合同期限及权利行使方面的设计也非常重要，在签订此类合同之时，如果能够约定“剧本定稿完成或剧组投入拍摄则版权许可期限限制自动失效”或者在授权许可期限之外同时约定1-2年的许可期限续约优先权和许可费支付标准，则可有效的避免影视公司遭受巨大的投资损失。

二、影视剧本委托创作合同中的法律问题及解决方案

（一）剧本委托创作的阶段性创作成果及分阶段稿酬支付

影视剧本的创作大体会经过剧本梗概、分集大纲、第一稿、第二稿/定稿几个创作阶段，影视公司也通常与编剧约定按照剧本创作与交付阶段分期支付编剧稿酬，完成剧本梗概与分集大纲，编剧通常可以拿到全部稿酬的30%，剧本定稿完成后，编剧可拿到全部稿酬的80%，剩余20%尾款通常在该剧开机前由影视公司支付给编剧。

电视连续剧剧本委托创作中，在最重要的分集剧本创作阶段，影视公司同样应细化根据创作集数分阶段支付编剧稿酬，如一部30集的电视连续剧，可分为五个阶段，编剧每完成6集剧本向制片公司交付一次，经制片公司认可后，支付该6集的编剧稿酬，这样做的好处一方面可以有效把握编剧的创作走向、创作节奏，避免大的艺术偏差，另一方面，如在过程中确认编剧交付的创作内容不符合拍摄要求，可随时叫停，避免时间成本和经济损失。

（二）编剧必须做出独立原创承诺，禁止第三人代笔创作或抄袭侵权

笔者在业务实践中，曾遇到一个真实而生动的事例，国内某著名卫视拟直接投资拍摄一部长达40集的电视连续剧，找来国内某知名编剧签约担纲剧本创作，约定高达6万元/集的编剧稿酬，该大牌编剧写了2000字的剧本梗概并按合同拿走了全部稿酬的30%后，将后续创作全部转交自己的助手完成，助手再次将剧本创作任务转包给戏剧学院毕业3年的几位写手，写手们在完全没有合同保障和编剧署名权的情况下，又联合戏剧学院大

三、大四的学生，按照4000元/集的口头约定最终写完了40集剧本，虽然在最终交稿前，签约的知名编剧还会统一遍稿，但足以想见，如此创作完成的剧本水准已经大打折扣，而影视制片单位在不知情的情况下，只能按照委托创作合同向签约编剧支付巨额的剧本创作费。

类似的情况在目前的影视剧本创作实践中并不少见，一方面导致剧本创作质量无法保证，另一方面，影视公司因为使用此类剧本拍摄而被签约编剧之外的实际参与创作人员指控侵权的情形也时有发生，这对于整个影视行业的良性发展不能不说是一大隐忧。影视剧本委托创作合同中的委托关系具有极强的人身依赖性和受托个体指向性，为切实维护影视制片单位的剧本创作利益，必须要求编剧在委托创作合同中，做出独立原创的实质性承诺，并与违约责任条款直接挂钩。

（三）编剧阶段性交付剧本创作成果的质量标准、审核确认方式应当明确

近年来，编剧与影视制片单位之间的官司越来越多，编剧已经成为最容易去告制片单位违约或侵权的一个群体，其中，比较突出的一种情形是双方就委托创作的剧本交付质量是否符合要求/达标产生严重分歧，影视公司认为编剧的创作成果不符合拍摄要求，单方提出提前终止合同并不再支付后续款项，而编剧则认为自己根据自身的艺术理解进行剧本创作没有问题，要求影视公司继续履行合同并支付剩余稿酬。

引发此类纠纷的一个基础原因是双方在委托创作合同中，没有就剧本的质量标准、审核确认方式作出明确约定，在没有“标准”的情况下产生标准之争，法院往往会基于委托创作合同缔约中对受托人的信赖选任前提和个性化创作特点来倾向性支持编剧一方，司法机关的这一审判思路是没有问题的。影视单位在委托创作合同中，明确剧本的质量标准或剧本阶段性交付确认方式是非常有必要的，笔者建议，比较简单易行的约定方式为“编剧的阶段性交付成果必须经影视剧制片人及导演共同签字认可后，方视为符合交付要求，编剧方可进行后续创作”，制片人代表影视剧出品方/制片方行使影视剧制作的整体管理权，导演作为影视剧创作的艺术总监，对影视剧的具体艺术表现和艺术水准负责，该两方共同行使剧本交付质量的审定权相对客观、明确，有助于影视公司把控编剧按照拍摄要求完成创作，避免日后的争议。

（四）影视公司可分阶段享有编剧交付剧本创作成果的版权 剧本委托创作合同实务中，比较常见的剧本版权约定方式包括：①剧本（含剧本梗概、分集/分场大纲、初稿、定稿）一经创作完成，版权即归委托方所有；②剧本创作完成，在委托方支付全部剧本稿酬之时起，版权归委托方所有；③仅为制片方向广电主管部门申请影视剧制作许可及拍摄报备之特定目的，委托方名义取得编剧创作剧本的版权，待委托方支付全部剧本稿酬后，委托方才实际享有剧本的完整版权。当然，上述三种方式中，第一种版权约定方式对于影视公司最为有利，实质上，在这种约定之下，编剧作为受托方仅享有剧本的署名权和根据合同获得报酬的权利。尽管如此，为保障影视公司在剧本版权归属问题上的绝对主动性，笔者仍然建议在委托创作合同中，增加明确的条款表述如“本合同一经签订，无论何种情况，受托方创作完成剧本的全部著作权（编剧署名权除外）、邻接权、衍生产品开发收益权、后续作品开发收益权均归委托方所有”。

当然，任何一份经平等协商达成合同的商务条款和法律条款都是双方利益博弈的结果，越是大牌的编剧越会在剧本版权归属时点问题上谨慎对待。为平衡设计合同双方的权利义务，笔者建议可在委托创作合同中对于版权归属做第四种方式的约定，即根据编剧分阶段交付剧本创作成果的情况，在委托方认可该阶段剧本创作成果且支付当期稿酬对价的情况下，该阶段剧本创作成果的版权归委托方所有。这一约定方式在法理上是行得通的，剧本梗概和分集大纲作为创意的具体表达形式属于我国著作权法定义下的文字作品，这其中的主要问题体现在电视连续剧的分集完成剧本上，一部30集的电视连续剧，如果编剧只完成并交付了前5集剧本，在影视公司认可并支付相应稿酬的情况下，该5集剧本能否视为“文字作品”而由影视公司享有版权呢？答案应该是肯定的，虽然约定创作的是一部30集的电视剧本，但5集剧本足以体现具体的创意表达，具备足以让观众理解和认知的人物、故事、情节、场景设计，可视为已完成的“相对独立的文字作品”受到著作权法保护，影视公司通过合同约定取得编剧阶段性创作成果的版权是完全可能的。

（五）影视公司应慎发“退稿信”

在委托创作合同履约实践中，影视公司认为编剧的创作无法满足拍摄要求，通常选择发出一封措辞客气的“退稿信”，声明“不再使用编剧的剧本进行拍摄，已支付的报酬作为对编剧已付出劳务的补偿，后续稿酬不再支付，合同解除”等等。被退稿的编剧表面上暗气暗憋，实则等待时机，酝酿“维权”，编剧选择维权的最佳启动时机是电影片在院线首映、电视剧在电视台首播之时，此时，编剧的策略是，以电影院线发行公司、电视台为连带被告，对影视公司提起剧本著作权侵权之诉。

结合退稿信的具体表述，“退稿信”的法律含义通常被理解为合同解除、剧本弃用、原稿版权返回编剧，而不能被理解为剧本版权仍归委托方，委托方只是放弃使用原编剧剧本完成拍摄。这样一封退稿信，对影视公司应对编剧诉讼的影响是非常大的，一方面，剧本虽已退稿，但新剧本和完成片中总能或多或少找到被退稿者创作的影子，另一方面，院线发行公司和电视台以影视公司涉嫌著作权侵权为由不再或推迟支付影视剧片款，直接将影视公司置于非常尴尬的境地，目前的影视剧发行市场是典型的供需关系严重失衡的买方市场，院线和电视台违反播映许可合同拖延支付、播映影视剧后单方强制减少支付购片款等情形在整个行业中非常普遍，一旦有影视公司涉嫌著作权侵权的诉讼发生，购片单位将会更加心安理得的拖延付款。

（六）在剧本创作不符合要求的情况下，委托创作合同中除明确约定影视公司的单方解除权、提前终止权之外，对已交付剧本创作成果的自由使用权和另聘编剧权等同样应当明确约定。

编剧交付的剧本创作成果不符合合同要求，影视公司可以行使单方解除权、提前终止权，并就部分交付的剧本归属以及合同提前终止的法律后果做出明确约定，这其中，有三项具体权利应当明确约定。

1.已交付剧本内容的自由使用权：影视公司应有权自由使用编剧已经交付的剧本内容，包括对剧本内容的修改权、影视剧摄制权、转让权，影视公司行使上述权利无需再征得编剧许可或支付报酬，更不应视为对编剧权利的侵犯。

2.对原编剧关联使用方式的限制权：同时，影视公司应当明确作出限定，编剧参与创作的其他影视剧本与基于本委托创作合同交付的剧本题材、人物关系、故事、情节不能构成实质性相似或雷同。

3.另聘编剧权：合同被解除或提前终止，影视公司有权另聘编剧对原编剧已提交内容进行再创作和续写，同时，新聘编剧有权取代原编剧或与原编剧共同享有剧本署名权，编剧署名的顺序也应有所约定。

王军 2010年8月1日成稿于西安小雁塔

第五篇：知识产权——我国计算机软件著作权保护

关于我国计算机软件著作权保护的调研报告

身处21世纪，科学技术对于一国的影响力越来越突出，科学技术是第一生产力已经成为了各国普遍承认的硬道理。在目前，核心问题是，科学技术进步应服务于全人类，服务于世界和平。发展与进步的崇高事业，而不能危害人类自身。建立和完善高尚的科学伦理，尊重并合理保护知识产权，对科学技术的研究和利用实行符合各国人民共同利益的政策引导，是21世纪人们应该注重解决的一个重大问题软件著作权的保护问题，作为一个与知识产权密切相关的热门问题，既是国际贸易竞争中的焦点问题之一，也是我国知识产权法学界亟待解决的重大问题，但在我国立法中尚未得到充分的解决。随着科技日新月异的发展，电脑逐渐成为了中国家庭的必备物品之一，但我国正版软件的使用率仍然不高，随着我国加入WTO，正版软件的使用问题将越来越频繁地出现在公众视线中，由此引发的法律案件也尖锐地摆在我们面前。如何在保护正版软件的合法版权同时，做到不伤害我国广大软件消费者的利益，成了我国知识产权立法与司法实践中急需解决的重要问题。

一计算机软件著作权保护的概念

计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。软件具有开发工作量大、开发投资高，而复制容易、复制费用极低的特点。为了保护软件开发者的合理权益，鼓励软件的开发与流通，广泛持久地推动计算机的应用，需要对软件实施法律保护，禁止未经软件著作权人的许可而擅自复制、销售其软件的行为。

根据国家颁布的著作权法，计算机软件作为作品形式之一，受到著作权法的保护。软件著作权人被赋予以下几项权利:(1)发表权，即决定软件是否公之于众的权利。(2)开发者身份权，即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利。(3)使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利。其中的翻译是对软件文档所用的自然语言的语种间的翻译。(4)使用许可权和获得报酬权，即许可他人以上述方式使用其软件的权利和由此获得报酬的权利。(5)转让权，即向他人转让上述使用权和使用许可权的权利。

任何其他人若在未经著作权人许可的情况下行使了这些权利，将构成侵害他人著作权的行为，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并将受到没收非法所得、罚款等行政处罚。

在赋予软件著作权人权利的同时，著作权法也相应给出了一定的限制。赋予软件著作权人的权利以及同时对其权利加以若干限制共同构成了对计算机软件著作权的保护。

现状：

在当今世界，各国主要是用以下三种方式来对计算机软件进行保护:一是工业产权法;二是商业秘密法或合同法;三是著作权法。我国同世界上大多数国家一样将计算机软件纳入著作权法的保护范围之中，同时还颁布了计算机软件保护条例来加以补充和完善。

第一部计算机软件保护条例于1991年5月24日国务院第八十三次常务会议通过，自1991

年10月1日起施行。后于2001年12月进行修正，新的计算机保护条例由

2002年1月1日起施行至今。

自新的计算机软件保护条例颁布至今，对于计算机软件著作权保护的立足点应在何处，在法学界和民间产生了巨大的争议。

有的学者认为，根据计算机软件功能性工具性很强，很容易被复制的特点，使得对计算机软件的著作权保护与别的作品不同，不仅要在制造、销售领域予以保护，禁止违法复制和销售，而且要把法律延伸到最终用户的领域，对软件最终用户的非法复制和非法使用也要禁止。这一点可以在新的计算机软件保护条例中得到体现。根据新的计算机保护条例规定，如果用户使用的计算机中含有未经软件著作权人授权的软件，他们就认定为法定的侵权者如此一来，造成的后果在中国，上至各级行政部门、执法部门、立法机关，下至千家万户的普通用户，都触犯了该法规。而根据旧的计算机软件保护条例第22条规定:因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。政府部门以及教育机构应该是法律明文规定的合法使用者，而这样的规定在新的软件保护条例中已经完全消失。

还有一些学者则认为，对于软件知识产权的保护，我国应该采取均衡手段:在知识产品的所有权方面，应当在专有权和共享权之间保持均衡;在软件开发商的权利义务方面，应当在其经济利益和社会责任之间保持均衡;在各利益主体方面，应当在生产商知识主权和消费者知识主权之间保持均衡;在促进软件产业发展方面，应当在少数软件企业利益和软件产业整体利益之间保持均衡;在执法效果方面，应当在保护技术创新和保障社会公共利益之间保持均衡;在立法基点方面，应当在促进国内发达地区和发展中地区的平衡协调发展。适应不同地区的不同要求上保持均衡;在中外知识产权保护博弈方面，应当在某些外国超越WTO标准的保护水平要求和中国发展现状所要求的保护水平之间保持均衡。

根据第二种观点，对于软件知识产权的立法保护，不能盲目跟从信息富国的国际趋势，而应该立足于本国国情，因地制宜地来制定能满足本国各方面需求的软件保护条例。在笔者看来，当今各国的信息网络化水平还很不平衡，我国作为发展中国家的一员，在发展工业化的同时，还面临着信息化的重大战略问题，在立法上更应该立足于本国国情，只顾虑到软件开发者的利益，而忽略广大使用者，必将会对信息产业的发展产生不利的影响，最终抑制信息产业的发展。因此笔者较为赞赏第二种观点，即软件知识产权的保护，不仅要惠及开发者的利益，也要兼顾使用者的感受。没有使用者，何来开发者?如何在二者之间寻找一个利益平衡点，并以立法加以保障，是我国计算机软件知识产权保护目前要做的重要工作。

二我国在计算机软件知识产权保护方面存在的问题

我国在近二十年间，致力于知识产权的保护，创建了较为完善的知识产权法制体系。但是，我们不能不承认，我国的知识产权制度是在为他人作嫁衣裳。在2001年加入WTO之后，我们不断以与国际接轨的姿态，满足了西方国家对中国知识产权保护的制度要求，但是，这种自我束缚的立法模式可能在相当长的时间内影响甚至阻碍中国科学技术的发展。这一点在对计算机软件知识产权的保护方面凸显的问题尤为严重。而2001年底新的计算机软件保护条例的颁布，就成为了一条导火线，引发了各界对于知识产权保护问题的巨大讨论。

新条例颁布之后，进行了这样的规定:如果电脑使用者的计算机中含有未经软件著作权人授权的软件，他们就成为法定的侵权者。

这是一个关于最终用户使用未经授权软件是否构成侵权的问题。在当今世

界，关于这个问题的解决，主要分成以下三种情况:

(1)在最终用户使用未经著作权人授权软件问题上，法律保护水平的”第一台阶”是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户WTO的知识产权协议就属于”第一台阶”。

(2)在一些发达国家和地区，将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，这是”第二台阶”。如区分是营利性使用还是非营利性使用，是商业目的使用还是非商业目的使用，是单位使用还是个人使用，等等。

(3)”第三台阶”则在我国新的计算机保护条例中体现出来。它所反映出的是一种“超世界水平保护”理念，就是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户，即不论单位家庭还是个人，不问其使用目的如何，只要使用未经授权软件就构成侵权。

而根据我国经济条件和信息产业化进程，实施”第三台阶”，即“超世界水平保护”，都显得极不合理，在当今国情，宜采用”第一台阶”，并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户，才是我国最佳选择。以下将进行较为详细的阐述:。。。

综上可得出结论，我国立法采用第三阶梯的理论是不合理的。

而该条立法也暴露出了我国知识产权法制制度建设过程中的许多问题： 第一，我国的知识产权保护制度缺乏民意基础。

在我国立法过程中，立法机关太过于强调知识产权保护制度的科学性和技术性，使法律失去了应有的简洁和通俗。对于普通老百姓来说，阅读和理解相关立法已经有较高难度，更不用说从错综复杂的知识产权保护条款中寻找到快捷有效的救济方式或者了解基本的法律知识。

1999年5月微软诉北京亚都科技集团在办公电脑中使用未经授权软件一案由传媒曝光，立即引起了我国传媒和全社会的广泛关注。而在此之前，我国大多数的电脑使用者对其自身使用盗版软件从未感到有何不妥，更不会联想到自己的行为可能已经触犯了法律。这一方面是我国群众法律意识不够，对于法律知识了解不足;而另一方面，则是因为我国的知识产权保护体系和保护机构高高在上，断绝了普通百姓了解它的机会，造成了普法不力丧失群众基础的严重后果。那么，随着2002年新的计算机软件保护条例的颁布，许多电脑用户在自身不知情的情形下，就成为了触犯法律者。由此更显示出了法律设置的不合理。

第二，我国的知识产权法律制度的建立很大程度上是借鉴了西方发达国家的经验和法律结构但是，我国在借鉴和学习的同时，却没有对相关的理论和经验进行仔细的区分和消化吸收，而是不管是否适合我国国情，都加以全盘吸收。特别是在2001年加入WTO之后，迫于国际贸易中美国等国的压力，以及渴望迅速发展国内信息产业化事业成为世界信息强国的愿望，更是加快了知识产权法制建设的进程。

如此导致的结果就是，我国在知识产权相关立法问题上，出现了许多似是而非。不适合我国国情的规定。无论是专利制度的形式审查还是实质审查，无论是计算机软件保护还是转基因产品申报，都没有明确的可操作规则，面对现实生活中越来越多的专利侵权纠纷，专利制度的模糊性和不可操作性表露无遗。在新的计算机保护条例中关于软件知识产权侵权标准的规定即是体现该问题的典型实例。

第三，在发展知识产权法律制度的同时，忽略了社会公共利益。社会公共秩序以及社会安定大局。在1995年初的有效保护及实施知识产权的行动计划，提到:国务院知识产权办公会议将通过建立地方知识产权办公会议，执法小组及临时小组完成3～5年长期持续的执法。依法严格禁止对计算机软件著作权的侵权行为，对所有公共私人和非营利机构应依法一视同仁。在这份文件中只涉及到所有公共、私人和非营利机构，并未涉及家庭、个人。而新计算机软件保护条例中“超世界水平论”则包括了所有单位、家庭和个人这样，权利人和社会公众利益平衡的原则如何体现?

如果一切诚如2002年计算机软件保护条例中所规定的来进行规制，在社会经济条件尚未普及到人人有经济能力购买正版软件的今天，是否对所有无力支付正版软件费用的用户，软件厂商都可以以法律法规作为武器来直接处罚那些违背法律的最终用户，执法部门也要同时配合软件厂商来对违法者加以制裁?如此一来，社会公共秩序的稳定将如何得到保障?信息市场安全还能得到确保吗?以牺牲公众利益为代价来确定的知识产权法律制度，必将产生严重的社会后果。

三对计算机软件著作权保护的一些建议

知识产权制度建立发展的20多年来，对于计算机软件的知识产权的保护经历了从1991年计算机软件保护条例到2002年新计算机软件保护条例的更迭。从历史作用上来说，旧的计算机保护条例较符合我国国情，均衡考虑了各方面的利益，其产生的作用是值得肯定的。相较而言，2002年施行的新条例由于产生在刚刚加入WTO受到世界舆论普遍关注的严峻环境下，产生了在立法时没有全盘考虑国情。盲目跟风欧美国家立法的问题上文所提到的“超世界水平论”即是其中的显著表现之一。这是一种脱离民众立法造成的恶果，导致其条款在具体实施中暴露出严重的缺陷而新的计算机保护条例最初的意图是在著作权法之外就软件著作权保护单独制定行政法规，而不是将其纳入著作权法的立法框构内，这本身就应当被否定，2002年计算机保护条例中关于软件知识产权保护标准问题上产生的严重分歧，后于2002年3月举办的全国人大和全国政协两会得到了重视，民间呼吁也最终得到了最高人民法院的重视。

作为对社会舆论和民间呼吁的回应，最高人民法院在2002年10月15日起频布的关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释中，对最终用户使用未经授权软件的责任问题作出了规定:计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法和软件保护条例的有关规定承担民事责任这样，司法解释在软件最终用户问题上就将我国的软件保护水平明确定位在”第二台阶”这是顺应民意、符合国情、遵循法理的重要规定。至此，我国软件著作权保护的相关规定总体而言趋于合理。

但此事也给我国软件著作权保护的立法敲响了警钟在未来的软件著作权立法进程中，有以下几点是应当得到重视的:

第一，在学习外国相关立法的过程中，应该具体考虑我国国情，而不应将外国法律法规中的所有优秀因素照单全收。以此防止外国优秀法规在我国产生水土不服的后果。

第二，应当建立健全我国的软件知识产权保护记录，以供未来立法改革参考借鉴。

第三，在立法过程中，尽量将法律语言设置得通俗易懂，以确保大部分普通百姓能够接受和理解。

第四，在全国进行广泛的关于软件知识产权的普法活动，让广大群众形成基

本的软件知识产权法律观念，提高他们在这一方面的法律意识。

第五，在对待计算机软件著作权保护方面，要遵循尊重并合理保护的原则，综合考虑各方面的利益并加以平衡。

综上，笔者认为，计算机著作权保护的立法，必须在不违背我国现实国情，且不违背我国广大人民根本利益的前提下进行发展。