股权委托管理的法律问题1

第一篇：股权委托管理的法律问题1

股权委托管理的法律问题1

股权委托管理的法律问题

内容摘要：股权委托管理虽然在一定程度上突破了国有股转让的限制，成为资产重组中的一个创新之举，但是在具体操作中，股权委托管理协议当事人双方是根据《民法通则》和《合同法》的规定订立的委托合约，所体现的是委托代理关系。实践证明，在委托代理关系下，各方当事人的利益都会面临风险，尤其是上市公司的利益被侵害的风险更大。应当用表决权信托的方式取代股权委托管理方式。表决权信托（voting trust），是公司股东将其股份的法律上的权利在一定期限内以不可撤回的方式转让给其所指定的表决权受托人以谋求表决权的统一行使的法律制度，具有长期稳定、权利义务明确、操作规范、一经授予不能撤回等特点。通过表决权信托方式可以有效避免现行的股权委托管理行为带来的风险和诸多法律障碍。

关键词：股权、委托管理、表决权信托

2000年以来，国内通过委托管理的方式进行股权转让和资产重组的案例日渐增多。2000年有8起，2001年达到10起，其中有4家上市公司因股权托管使控制权落入托管方手中。股权委托管理，是颇具中国特色的一种股权处置方式，选择此种方式收购股权有一定的背景原因。一个直接的原因是国有股转让的繁琐程序所促成的。由于国有股股权转让过户需财政部审批和资产评估，整个过程可能是非常漫长的，如果办完过户手续再进行资产重组，已是昨日黄花。于是有关利益各方设计出“股权委托管理协议”加“远期转让协议”相配套的方案，先以股权托管之名，行股权转让之实，以确保资产重组的进行，并最终实现股权转让。自2000年下半年以来，财政部基本停止了对国有股股权向民营机构转让事项的审批，国有主体之间的股权转让审批节奏也明显放慢，股权委托管理的案例骤增。齐鲁软件（后更名为浪潮软件）、济南百货、ST化机、PT闽东、ST康赛、美亚股份、东百集团等重组中的国有股转让纷纷采取这种办法。2001年4月，更是出现了宁夏恒力钢铁集团有限公司关于公开征集宁夏恒力钢丝绳股份有限公司股权转让（受托管理）人的惊人之举。2002年4月发生的东盛集团受托管理中国光大集团（总公司）所持有的丽珠集团国有法人股的案例，甚至已经没有了转让的目的，看起来好像只是为托管而托管。当然，选择股权委托管理的方式进行收购有时也有战略投资者的策略原因。战略投资者通过股权托管提前介入上市公司管理，可以降低调查成本，一旦认为不合适可以方便地退出。最主要的是可以提前进行各种整合，做好实质性重组的各项准备工作。如西南药业的收购方太极集团就是先期取得了股权的委托管理权，为新股东与上市公司的资产整合争取了时间，为其可持续发展打下良好基础。选择股权委托管理还有一种情况是拟转让的股份存在限制转让的情形，在限制转让的情形消除以前，受让方先通过股权委托管理的方式介入上市公司的经营管理。如康赛实业持有的康赛集团的股权暂处于质押或冻结状态，受让方珠海天华同意大股东康赛实业在该部分股权解质或解冻后逐步过户给珠海天华，在股权过户未完成期间，康赛实业同意将该部分股权委托珠海天华管理。股权委托管理虽然在一定程度上突破了国有股转让的限制，成为资产重组中的一个创新之举，但是在具体操作中，股权委托管理协议当事人双方是根据《民法通则》和《合同法》的规定订立的委托合约，所体现的是委托代理关系，实践中证明这件“外衣”明显不合身，存在很多障碍和漏洞。

一、股权委托管理行为法律困境分析

（一）委托代理合同本身具有相当的不稳定性，对双方当事人的保护力较弱在委托代理关系中，被代理人取消委托或者代理人辞去委托，都是单方民事法律行为，无需征得对方同意即发生法律效力，代理即告终止。《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。在股权托管合同中，合同双方当事人均享有任意终止权，这就使得股权托管对双方的约束力有限，期间存在很多不确定因素，任何一方都可能中途退出。在济南百货重组中这种现象表现得比较突出。2001年4月29日，济南市国资局与华建电子签署《股权委托管理协议》，济南市国资局将持有的济南百货32，162，245股国家股的股权委托给华建电子行使，托管期限自签署当日至该等股份实现过户为止，委托华建电子行使的权利是除该等股份的处置权和收益权以外的一切其他股东权利，包括但不限于出席或委托代理人出席股东大会权、投票表决权、质询查询权、提案权等。但事实上，华建电子方并未真正亲自有效行使过该等受托权利。在2002年5月22日召开的济南百货2001年度股东大会上，济南市国资局亲自出席并行使全部国家股股权的表决权，事实上撤销了对华建电子的委托，终止了一年前签订的股权委托管理协议。这一切都是在幕后进行的，股权委托管理协议是为何终止以及如何终止的，双方讳莫如深，并不像当初签订委托管理协议时那样大张旗鼓地公之于众，这虽然是双方合意的结果，但难保不存在哑巴吃黄连的一方。

（二）代理人按照自己的意志行使权利的事实与委托代理关系中代理人须按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之处《民法通则》第64条第2款规定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”。《合同法》第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”。在委托代理关系中，代理人（受托人）以被代理人（委托人）的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，这就要求代理人在从代理活动的过程中要体现被代理人的意思，按照被代理人的指示行事。但是在股权委托行为中，委托方一般都是对受托方概括性授权，默示或明示由受托方按照自己的意志行使权利。这种放任性授权已经突破了民法与合同法意义上对代理关系和委托合同的规定，直接影响委托代理关系的合法性与委托合同的法律效力。

（三）存在多个受托人或托管部分股权的情况下，表决权的行使有难以自圆其说的障碍在我们考察的几个股权委托管理的案例中，多数都有股权转让的前提，转让和受让方为了规避30%的要约收购点，要么是只转让接近30%的部分股份，要么是转让方将所持有的上市公司的全部股份分别转让给多个受让人，当然，多个受让人之间没有关联关系，也没有证据证明它们是一致行动人或采取过一致行动。作为股权转让前的“热身”，股权委托管理也作了同样的处理，于是出现了同一股东的表决权被分割行使的情形。股东不论是法人或是自然人，应该是一个理性的“人”，行使作为一个股东的权利的时候，他的意思是明确的、单一的，不能是混乱的、矛盾的。对股东大会的某一项提案，在行使表决权的时候，要么是赞成，要么是反对，要么是弃权，不能以一部分股份投赞成票，以一部分股份投反对票或弃权票。在部分托管的情况下，如所有的委托管理协议默示或明示的，受托人可以按照自己的意志行使表决权，委托人持有的那部分股份如何行使表决权就成了问题。如果作出和受托人同样的意思表示，那是谁的意志？如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余；如果是受托人的意志，谁是谁的代理人就成了问题。如果作出和受托人不一样的意思表示，那岂不是直接否定了所谓的委托管理协议。在存在多个受托人的情况下，如所有的委托管理协议默示或明示的，每个受托人都可以按照自己的意志行使表决权，如果各受托人之间没有关联关系，也没有一致行动的约定，他们各自必然有不同的利益和目标，这种不同的利益和目标也必然会体现在对表决权的行使结果上。如果他们对同一表决事项恰好作出同样的意思表示，我们可以假定它们代表了委托人的意志，但这种可能性远不如各自针锋相对的可能性大。如果各自的意思表示不同，且不论谁背叛了委托人的问题，我们只需问一问，这种错乱的意思表示是否有效，因为不管有几个受托人，股东只是委托人一人。《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第22条规定，明确为某一持股单位持有的国有股股权，不得分割为若干部分委派一个以上的股东代理人分别行使。这个规定更是给多数国有股股权委托管理中受托方权利的行使造成了不可逾越的政策障碍。

（四）托管费用的含糊其辞使得股权委托管理行为的法律定性更加模糊《合同法》并不禁止无偿的委托合同，但是“价款或者酬金”也是《合同法》规定的书面合同的法定条款之一，也即是说，即便是无偿的委托合同，也应在“价款或者酬金”条款项下明确约定。在几乎所有的股权委托管理协议里都回避了受托人的报酬问题。中国光大（集团）总公司与东盛集团的托管协议竟然约定受托方向委托方交付巨额托管风险抵押金，如果真的把它当做委托代理行为的话，这真是匪夷所思的本末倒置的怪事。在济南市国资局与华建电子的托管协议里虽然约定受托股权派生的股息红利作为华建电子行使该等股权的报酬和费用，但是这与济南市国资局保留受托股份的收益权的约定明显矛盾。在诸多委托管理协议里，都约定由受托方充分享有受托股份对应的所有股东权利，包括收益权。也许双方都心照不宣地认为或者可以解释，收益权就是代理的报酬，但是，若基于一个真正的委托合同，根据《合同法》第404条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。这就意味着无论受托方如何“充分”享有受托股份的收益权，他也既不可能真正拥有收益权，也不可能以收益权作为代理的报酬。在委托代理关系中，收益权是不能委托他人享有的，《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第25条规定：“国有法人股股利由国有法人单位依法收取。”这也意味着股票的收益权也是不能委托他人行使的。之所以出现这么多没有对价的股权委托管理协议，根本的原因是绝大多数的股权委托协议只不过是股权转让协定的一个不得已的“副产品”，受托人已经以股权受让人的身份支付了拟受让股权的对价，接下来几乎是以所有者的身份行使股东权利。代理都当不得真，报酬问题更无从谈起，由此可以看出所谓的股权委托管理合同的虚假。

（五）股权委托管理行为时的委托双方以及第三人-上市公司的利益都处于风险之中代理的概念涉及代理人、被代理人和第三人，任何代理都存在一个三边关系：代理人与被代理人之间的代理与被代理关系，代理人与第三人之间的实施民事法律行为关系，被代理人与第三人之间的民事权利义务承受关系。三边关系实际涉及两个民事法律关系，一是代理人与被代理人的内部民事法律关系，一是被代理人与第三人的外部民事法律关系。在股权委托管理合同中同样也存在这么一个三边关系：股权托管方、受托方和上市公司，由于实践中股权委托管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律关系远较一般的委托代理复杂。受托方可以按照自己的意志行使权利，使得委托方实际上退出了这个三边游戏，三方简化为两方，委托人与受托人的内部法律关系，委托人与上市公司的外部法律关系都变得模糊不清，受托人与上市公司的关系得到了强化。实践中大量的股权委托管理合约极大地歪曲了委托代理关系的本来含义，也给当事人各方的利益都带来极大的风险。对委托方来讲，因为委托合同的存在，无论如何都无法推卸他对第三人的责任，如果受托人在托管期间造成第三方利益损失，第三人完全能够追索到委托方。在正当的委托代理行为中，这是正常的，也是委托人可以预见的后果，因为受托人是以委托人的名义，根据委托人的指令与第三人发生关系，由此导致的法律后果当然要由委托人承担。但在目前多数股权委托管理行为中，受托人被授权依照自身的意志，从维护自身的利益出发来行使对第三人-上市公司的权利，由此导致的法律后果却要委托方直接或者连带承担，对委托方来讲，为非因自己的意志，非为自己的利益而产生的法律后果-多数情况下是不利后果“买单”，多少是有些冤枉的。对受托方来讲，这个委托代理关系是极不稳定的，一方面他要面对委托方随时终止委托合同的风险；另一方面，他还要面对委托合同被意外终止的风险，如因为委托人不能偿还到期债务，其所持有的上市公司的股权被司法冻结和强制转让；再一方面，他还要面对委托合同“无疾而终”的风险，在多数以股权转让为前提的股权委托管理行为中，托管期限都是不明确的，一般约定为“托管日至完成股权转让，实现股份过户为止”，这是建立在股权转让一定能够获得批准的乐观的假定基础之上的，但是如果事与愿违，股权转让的申请被否决，情况又会怎样呢？恐怕这所谓的委托管理也必然会无疾而终。一旦出现上述情况，如果受托人在托管期间过于乐观和“投入”，为拯救上市公司的财务危机或改善上市公司资产质量，与上市公司进行了大量司空见惯的“自我牺牲”式的资产重组，那么他的这些努力八成要付诸东流，也难免不出现各种纠纷。当然，受托方的实际控制人地位可以使他方便地规避这种风险，或者把风险转嫁到第三人-上市公司身上。对第三人-上市公司来讲，在股权转让或委托管理的安排中，它更像是旧时一个必须遵从父母之命的待嫁的姑娘，对自己的命运没有自主权和选择权，不管是“嫁人”还是做“童养媳”，不管对方是“如意郎”还是“中山狼”，它只有认命的份儿。在目前发生的股权委托管理行为中，上市公司的利益只是在个别委托合同中得到象征性的关照，如“受托人有义务本着合法及勤勉尽责的原则行使和管理受托股权”，“受托人应尽到善良管理人之注意义务”。在绝大多数的股权委托管理行为中，受托人获得股权代理权的同时，也获得了对上市公司的实际控制权，根据委托合约和资本多数决的原则，受托人拥有了对上市公司的最广泛的权利，从控制股东大会到控制董事会和经理层，它可以操纵上市公司的一切事务，只要它愿意。在这个畸形的合约中，受托人对委托人没有义务，它的权利没有制约；受托人对第三人-上市公司几乎没有义务，它的权利没有风险。在这种情况下，上市公司的资产负债表成了不设防的城市，有谁能阻止受托人利用自己的实际控制人地位通过所谓的资产重组来盘剥上市公司呢？虽然值得庆幸的是这种现象还没有发生，或者准确地说还没有暴露，但因为机制的存在，注定了这种现象的不可避免。综上所述，委托代理合同这件“外衣”已经罩不住股权委托管理这个无拘无束的“躯体”了，股权委托管理的内容和方式已远远超出了委托代理的范畴。在委托代理的关系下，各方当事人的利益都会面临风险，尤其是上市公司的利益被侵害的风险更大，受托方利用自己的实际控制人地位通过资产重组的方式掏空上市公司资产、占用上市公司资金易如反掌。对越来越多的股权委托管理现象应引起有关部门的关注并加以规制。

二、股权委托管理行为的法律定性

股权是股东权或者股东权益的简称，泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利，具体是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利。股东权包括股东与财产有关的各种权益和企业内部经营管理的各种权益，是集财产与经营两种权利于一体的一种综合性的新型的独立的权利形态。公司法理论认为，股东权包括从公司获取财产和参与公司经营、管理的权利。前者如股利分配请求权、剩余财产索取权、股份转让权等；后者如公司内部管理权、股东大会的出席权和表决权，查阅公司各种账表的权利以及对公司股东的监督权等。股权中的财产权性质和非财产权性质的内容不是一种独立的权利形态，而是股权的具体权能，好像所有权中的占有、使用、处分的具体权能一样。股权中的财产内容与非财产内容是既有区别，又有联系的有机统一体，两者相互依存、密不可分，都是股权不可分割的重要组成部分，共同构成股权的基本内容。股东权这种权利既不属于物权，又不属于债权；既不属于财产权，也不属于人身权，而是一种公司法规定的具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性的新型的独立的权利形态。因此，从严格的意义上讲，股东权不是一种一般的民事权利，而是一种公司法权利。按照股东行使权利的目的不同，可以将股东权利分为自益权和共益权，这也是公司法理论对股东权最基本的分类。自益权是指股东以从公司获取经济利益为目的的权利或者股东以自己的利益为目的而行使的权利。自益权包括：股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。共益权是指，股东以参与公司的经营为目的的权利或者股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利，共益权包括：表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、累积投票权、新股发行停止请求权、新股发行无效诉权、公司设立无效诉权、公司合并无效诉权、会计档案查阅权、会计账簿查阅权、检查入选人请求权、董事监事和清算人解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求和公司重整请求权等等。前者主要是财产权，后者主要是参与公司经营管理的权利。在股权委托管理契约中，委托人只是对处置权、收益权等自益权有所保留，而无一例外地都把共益权则全部许可给受托人行使。我们前面已分析到，对于股权的两种权能，自益权包括收益权是无法委托他人行使的，只有共益权才能成为委托的标的。事实上，也只有共益权才是受托人真正在乎的，对受托人而言，通过共益权的行使，主要是行使出席或委托代理人出席股东大会权、投票表决权、提案权等，根据资本多数决的原则，获得了对上市公司全部的实际控制权。这项权利虽然似乎是派生的，但却是最重要的一种权利，正是这项权利才使得共益权有了实际的意义。如果我们不考虑股权委托管理的变相转让因素，假定那些掩耳盗铃般的股权委托管理协议所强加给我们的暗示成立，即委托方授权受托方以自己的意志行使受托权利，受托人的意志就是委托人的意志，那么股权委托管理行为更接近于信托行为。在股权委托管理的状态下，股权所包含的两项基本权能-自益权和共益权已经分离，共益权已经事实上转移到受托人手中；根据托管协议，受托人最大限度地依照自己的意志行使共益权，这是建立在委托人对他的充分信任的基础或者假设上的。《中华人民共和国信托法》第2条对信托的定义是：指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可以说股权委托管理行为是更接近信托法对信托的定义的，与民法对委托代理的定义貌合神离。

三、股权委托管理行为的规制途径-表决权信托方式

从发生的股权委托管理案例分析中发现，绝大多数是发生在国有股的转让过程中，其中最主要的原因是规避国有股转让的繁琐而漫长的审批程序。这似乎同时给我们提供了解决股权委托管理本身以及可能造成的麻烦的答案，那就是重启国有股转让的大门，并且简化审批手续和环节，缩短转让实现的时间。但情况不会这么简单，我国现行的国有股权管理制度自有它深层次的产生背景和存在理由，我们不能肯定对该制度的改革是否能够改到不需要审批的程度，但只要有审批，便会有等待的时间，无论这个时间有多么短暂，对完成一项股权委托管理行为并且让其中的弊端发作来说已经足够漫长了。单从股权委托管理本身来讲，我们已经分析，这是一种漏洞百出的方式，对急于转让套现的委托方和借壳上市心切的受托方来说，都有可能掉入对方精心设计的股权委托管理的陷阱。制度的缺陷意味着额外的利益，足以吸引别有用心的人前赴后继、列队而来。所以说，对股权委托管理行为的规制应立足于对其法律障碍和各种弊端的清除和匡正，结合股权委托管理行为的法律性质的分析，我们认为，用表决权信托的方式取代股权委托管理方式是可行的。

（一）表决权信托制度信托作为一种转移和管理财产的制度，与相类似的其他制度（如代理和继承）相比，具有许多独特的长处，应用上也非常灵活和富于弹性，在英美早已被广泛运用于民事、商事和公益等社会的各个领域，用以实现形形色色的目标。正如美国著名信托法学者Scott教授所言：信托的应用与人类的想像力一样没有限制。和我国上市公司股权转让中股权委托管理制度相类似，英美等国更广泛地采用表决权信托的方式。表决权信托（voting trust），又称商务管理信托，是普通法上的产物，它是指公司的股东将其股份的法律上的权利在一定期限内以不可撤回的方式转让给其所指定的表决权受托人以谋求表决权的统一行使的法律制度。表决权信托运用的是信托机制。美国《标准公司法》第12条这样表述：“公司任何数目的股东可成立一个表决信托，其目的为把表决权或代表其股份的权利授予一个或数个受托人。该信托的期限不得超过10年。其设立的方式是通过签订一项书面表决信托协议，规定该信托的期限和条件，并将协议副本存放于公司注册办事处，以及就协议之目的而言，将上述股东的股份转让给该托管人。上述托管人应设立一本登记册，以证实表决信托书持有者的实际权益。该登记册应载明所有上述持有者的姓名和地址以及相对于发给每人所持有的表决信托证书的股份数量和类别。该记录的副本应存放于公司注册办事处。存放于公司的表决信托协议副本以及记录簿副本，犹同公司的簿册和记录，应接受公司股东本人或由其代理人或律师的审查。上述副本并应接受表决信托证书的任何注册持有者为任何正当之目的，在任何合理的时间内，由其本人或其代理人或律师的审查。股东之间就他们股份之表决权的协议，根据具体条款，应是有效的，并可依其条款可强制执行的。该协议不应受本条中有关表决信托规定之约束。”根据信托原理，股东将其所有权转移给受托人所有，由受托人根据信托契约为股东行使对该股份的管理处分权利，包括表决权的行使本身在内。它所适用的是信托法律制度，受托人是以法律上的所有人的名义为股东的利益而行使权利，而股东作为委托人同时又是受益人。表决权信托就是将股东的共益权和自益权分离，单独使用。原股东享有除表决权以外的一切权利。而受托人在信托期内代表股东行使行政权，代为保管股票、处理公司事务、代转股息收入。

（二）表决权信托中受托人的权限和义务表决权信托关系成立后，受托人成为该股份公司名义上的股东。但是受托人是否可以对某些特殊事务进行表决，要根据各国的法律及表决权信托契约的规定来办理。一般说来，受托人行使表决权，不能投票破坏信托，不能对被委托的股份表决权有任何不利的影响，不能对公司股份的增加、减少等事项进行表决，不能对资产的出售、公司的解散等损害股东利益的事项进行表决，如美国有的州公司法规定对股票的出售或其分公司合并等诸事，受托人无权自主。为了避免受托人职权过大、操纵公司，美国各州法律规定，商务管理信托的成立必须有特定的信托目的，如改组或新创的公司，为了稳定基础，经营继续，而需要熟悉商情、有经验、有能力的信托机构帮助渡过难关。

（三）表决权信托的作用股份公司经营不善，面临倒闭风险时，股份公司利用表决权信托集中股权，可避免公司股权频繁变动带来的不利影响。同时也为公司赢得一段宝贵的时间，如果能在这段时间里成功地改善企业经营状况，或者取得新的融资，即可缓解这一危险。企业改组时，在经营管理及人事组织上的任何变动都有可能影响企业的正常经营，于是公司股东为了保障自身利益，将表决权转移给可以信赖的信托机构，并且在订立信托契约时载明，该信托在企业完成改组、债务得到清偿时才告终止。为保持公司经营方针、作风的连贯性，确保企业管理上稳定发展而设立。一般来说，股份公司由于向社会公开募股，股东比较分散，对公司的经营管理就缺乏控制力，导致公司管理机构重要成员年年变动，而无法保持公司经营方针的连贯性。因此，为了使公司管理机构成员保持必要的稳定，便于公司实现其长远经营计划，许多分散的股东才联合起来设定表决权信托，促使受托人行使集中起来的股东表决权，从而达到稳定公司管理和经营政策目标的一种法律手段。表决权信托可以防止竞争者获得本公司的控制权。现代企业的竞争十分激烈，不仅小企业有被吞并的危险，大企业也有可能在一时的经营不善或战略决策失误中遭受兼并。如果公司在事前联合分散的股东设定表决权信托，将这些股权的表决权委托给信托机构管理。这样，即使竞争对手购买了该公司足够的股份，但因无表决权而不能实现控股目的，最终保护了原股东利益，使企业经营能顺利地进行下去。通过对表决权信托制度的分析考察，我们发现，表决权信托具有以下特点：一是股权的自益权和共益权相分离，股东以持有“表决权信托收据”的形式保留了自益权，表决权信

第二篇：股权委托管理的法律问题

股权委托管理的法律问题

摘要：股权委托管理虽然在一定程度上突破了国有股转让的限制，成为资产重组中的一个创新之举，但是在具体操作中，股权委托管理协议当事人双方是根据《民法通则》和《合同法》的规定订立的委托合约，所体现的是委托代理关系。实践证明，在委托代理关系下，各方当事人的利益都会面临风险，尤其是上市公司的利益被侵害的风险更大。应当用表决权信托的方式取代股权委托管理方式。表决权信托(voting trust)，是公司股东将其股份的法律上的权利在一定期限内以不可撤回的方式转让给其所指定的表决权受托人以谋求表决权的统一行使的法律制度，具有长期稳定、权利义务明确、操作规范、一经授予不能撤回等特点。通过表决权信托方式可以有效避免现行的股权委托管理行为带来的风险和诸多法律障碍。

2000年以来，国内通过委托管理的方式进行股权转让和资产重组的案例日渐增多。2000年有8起，2001年达到10起，其中有4家上市公司因股权托管使控制权落入托管方手中。股权委托管理，是颇具中国特色的一种股权处置方式，选择此种方式收购股权有一定的背景原因。一个直接的原因是国有股转让的繁琐程序所促成的。由于国有股股权转让过户需财政部审批和资产评估，整个过程可能是非常漫长的，如果办完过户手续再进行资产重组，已是昨日黄花。于是有关利益各方设计出“股权委托管理协议”加“远期转让协议”相配套的方案，先以股权托管之名，行股权转让之实，以确保资产重组的进行，并最终实现股权转让。自2000年下半年以来，财政部基本停止了对国有股股权向民营机构转让事项的审批，国有主体之间的股权转让审批节奏也明显放慢，股权委托管理的案例骤增。齐鲁软件(后更名为浪潮软件)、济南百货、ST化机、PT闽东、ST康赛、美亚股份、东百集团等重组中的国有股转让纷纷采取这种办法。2001年4月，更是出现了宁夏恒力钢铁集团有限公司关于公开征集宁夏恒力钢丝绳股份有限公司股权转让(受托管理)人的惊人之举。2002年4月发生的东盛集团受托管理中国光大集团(总

公司)所持有的丽珠集团国有法人股的案例，甚至已经没有了转让的目的，看起来好像只是为托管而托管。当然，选择股权委托管理的方式进行收购有时也有战略投资者的策略原因。战略投资者通过股权托管提前介入上市公司管理，可以降低调查成本，一旦认为不合适可以方便地退出。最主要的是可以提前进行各种整合，做好实质性重组的各项准备工作。如西南药业的收购方太极集团就是先期取得了股权的委托管理权，为新股东与上市公司的资产整合争取了时间，为其可持续发展打下良好基础。选择股权委托管理还有一种情况是拟转让的股份存在限制转让的情形，在限制转让的情形消除以前，受让方先通过股权委托管理的方式介入上市公司的经营管理。如康赛实业持有的康赛集团的股权暂处于质押或冻结状态，受让方珠海天华同意大股东康赛实业在该部分股权解质或解冻后逐步过户给珠海天华，在股权过户未完成期间，康赛实业同意将该部分股权委托珠海天华管理。股权委托管理虽然在一定程度上突破了国有股转让的限制，成为资产重组中的一个创新之举，但是在具体操作中，股权委托管理协议当事人双方是根据《民法通则》和《合同法》的规定订立的委托合约，所体现的是委托代理关系，实践中证明这件“外衣”明显不合身，存在很多障碍和漏洞。

一、股权委托管理行为法律困境分析

(一)委托代理合同本身具有相当的不稳定性，对双方当事人的保护力较弱在委托代理关系中，被代理人取消委托或者代理人辞去委托，都是单方民事法律行为，无需征得对方同意即发生法律效力，代理即告终止。《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。在股权托管合同中，合同双方当事人均享有任意终止权，这就使得股权托管对双方的约束力有限，期间存在很多不确定因素，任何一方都可能中途退出。在济南百货重组中这种现象表现得比较突出。2001年4月29日，济南市国资局与华建电子签署《股权委托管理协议》，济南市国资局将持有的济南百货32，162，245股国家股的股权委托给华建电子行使，托管期限

自签署当日至该等股份实现过户为止，委托华建电子行使的权利是除该等股份的处置权和收益权以外的一切其他股东权利，包括但不限于出席或委托代理人出席股东大会权、投票表决权、质询查询权、提案权等。但事实上，华建电子方并未真正亲自有效行使过该等受托权利。在2002年5月22日召开的济南百货2001股东大会上，济南市国资局亲自出席并行使全部国家股股权的表决权，事实上撤销了对华建电子的委托，终止了一年前签订的股权委托管理协议。这一切都是在幕后进行的，股权委托管理协议是为何终止以及如何终止的，双方讳莫如深，并不像当初签订委托管理协议时那样大张旗鼓地公之于众，这虽然是双方合意的结果，但难保不存在哑巴吃黄连的一方。

(二)代理人按照自己的意志行使权利的事实与委托代理关系中代理人须按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之处《民法通则》第64条第2款规定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”。《合同法》第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”。在委托代理关系中，代理人(受托人)以被代理人(委托人)的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，这就要求代理人在从代理活动的过程中要体现被代理人的意思，按照被代理人的指示行事。但是在股权委托行为中，委托方一般都是对受托方概括性授权，默示或明示由受托方按照自己的意志行使权利。这种放任性授权已经突破了民法与合同法意义上对代理关系和委托合同的规定，直接影响委托代理关系的合法性与委托合同的法律效力。

(三)存在多个受托人或托管部分股权的情况下，表决权的行使有难以自圆其说的障碍在我们考察的几个股权委托管理的案例中，多数都有股权转让的前提，转让和受让方为了规避30%的要约收购点，要么是只转让接近30%的部分股份，要么是转让方将所持有的上市公司的全部股份分别转让给多个受让人，当然，多个受让人之间没有关联关系，也没有证据证明它们是一致行动人或采取过一致行动。作为股权转让前的“热身”，股权委托管理也作了同样的处理，于是出现了同一股东的表决权被分割行使的情形。股东不论是法人或是自然人，应该是一个理性的“人”，行使作为一个股东的权利的时候，他的意思是明确的、单一的，不能是混乱的、矛盾的。对股东大会的某一项提案，在行使表决权的时候，要么是赞成，要么是反对，要么是弃权，不能以一部分股份投赞成票，以一部分股份投反对票或弃权票。在部分托管的情况下，如所有的委托管理协议默示或明示的，受托人可以按照自己的意志行使表决权，委托人持有的那部分股份如何行使表决权就成了问题。如果作出和受托人同样的意思表示，那是谁的意志?如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余;如果是受托人的意志，谁是谁的代理人就成了问题。如果作出和受托人不一样的意思表示，那岂不是直接否定了所谓的委托管理协议。在存在多个受托人的情况下，如所有的委托管理协议默示或明示的，每个受托人都可以按照自己的意志行使表决权，如果各受托人之间没有关联关系，也没有一致行动的约定，他们各自必然有不同的利益和目标，这种不同的利益和目标也必然会体现在对表决权的行使结果上。如果他们对同一表决事项恰好作出同样的意思表示，我们可以假定它们代表了委托人的意志，但这种可能性远不如各自针锋相对的可能性大。如果各自的意思表示不同，且不论谁背叛了委托人的问题，我们只需问一问，这种错乱的意思表示是否有效，因为不管有几个受托人，股东只是委托人一人。《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第22条规定，明确为某一持股单位持有的国有股股权，不得分割为若干部分委派一个以上的股东代理人分别行使。这个规定更是给多数国有股股权委托管理中受托方权利的行使造成了不可逾越的政策障碍。

(四)托管费用的含糊其辞使得股权委托管理行为的法律定性更加模糊《合同法》并不禁止无偿的委托合同，但是“价款或者酬金”也是《合同法》规定的书面合同的法定条款之一，也即是说，即便是无偿的委托合同，也应在“价款或者酬金”条款项下明确约定。在几乎所有的股权委托管理协议里都回避了受托人的报酬问题。中国光大(集团)总公司与东盛集团的托管协议竟然约定受托方向委托方交付巨额托管风险抵押金，如果真的把它当做委托代理行为的话，这真是匪夷所思的本末倒置的怪事。在济南市国资局与华建电子的托管协议里虽然约定受托股权派生的股息红利作为华建电子行使该等股权的报酬和费用，但是这与济南市国资局保留受托股份的收益权的约定明显矛盾。在诸多委托管理协议里，都约定由受托方充分享有受托股份对应的所有股东权利，包括收益权。也许双方都心照不宣地认为或者可以解释，收益权就是代理的报酬，但是，若基于一个真正的委托合同，根据《合同法》第404条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。这就意味着无论受托方如何“充分”享有受托股份的收益权，他也既不可能真正拥有收益权，也不可能以收益权作为代理的报酬。在委托代理关系中，收益权是不能委托他人享有的，《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第25条规定：“国有法人股股利由国有法人单位依法收取。”这也意味着股票的收益权也是不能委托他人行使的。之所以出现这么多没有对价的股权委托管理协议，根本的原因是绝大多数的股权委托协议只不过是股权转让协定的一个不得已的“副产品”，受托人已经以股权受让人的身份支付了拟受让股权的对价，接下来几乎是以所有者的身份行使股东权利。代理都当不得真，报酬问题更无从谈起，由此可以看出所谓的股权委托管理合同的虚假。

(五)股权委托管理行为时的委托双方以及第三人-上市公司的利益都处于风险之中代理的概念涉及代理人、被代理人和第三人，任何代理都存在一个三边关系：代理人与被代理人之间的代理与被代理关系，代理人与第三人之间的实施民事法律行为关系，被代理人与第三人之间的民事权利义务承受关系。三边关系实际涉及两个民事法律关系，一是代理人与被代理人的内部民事法律关系，一是被代理人与第三人的外部民事法律关系。在股权委托管理合同中同样也存在这么一个三边关系：股权托管方、受托方和上市公司，由于实践中股权委托管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律关系远较一般的委托代理复杂。受托方可以按照自己的意志行使权利，使得委托方实际上退出了这个三边游戏，三方简化为两方，委托人与受托人的内部法律关系，委托人与上市公司的外部法律关系都变得模糊不清，受托人与上市公司的关系得到了强化。实

践中大量的股权委托管理合约极大地歪曲了委托代理关系的本来含义，也给当事人各方的利益都带来极大的风险。对委托方来讲，因为委托合同的存在，无论如何都无法推卸他对第三人的责任，如果受托人在托管期间造成第三方利益损失，第三人完全能够追索到委托方。在正当的委托代理行为中，这是正常的，也是委托人可以预见的后果，因为受托人是以委托人的名义，根据委托人的指令与第三人发生关系，由此导致的法律后果当然要由委托人承担。但在目前多数股权委托管理行为中，受托人被授权依照自身的意志，从维护自身的利益出发来行使对第三人-上市公司的权利，由此导致的法律后果却要委托方直接或者连带承担，对委托方来讲，为非因自己的意志，非为自己的利益而产生的法律后果-多数情况下是不利后果“买单”，多少是有些冤枉的。对受托方来讲，这个委托代理关系是极不稳定的，一方面他要面对委托方随时终止委托合同的风险;另一方面，他还要面对委托合同被意外终止的风险，如因为委托人不能偿还到期债务，其所持有的上市公司的股权被司法冻结和强制转让;再一方面，他还要面对委托合同“无疾而终”的风险，在多数以股权转让为前提的股权委托管理行为中，托管期限都是不明确的，一般约定为“托管日至完成股权转让，实现股份过户为止”，这是建立在股权转让一定能够获得批准的乐观的假定基础之上的，但是如果事与愿违，股权转让的申请被否决，情况又会怎样呢?恐怕这所谓的委托管理也必然会无疾而终。一旦出现上述情况，如果受托人在托管期间过于乐观和“投入”，为拯救上市公司的财务危机或改善上市公司资产质量，与上市公司进行了大量司空见惯的“自我牺牲”式的资产重组，那么他的这些努力八成要付诸东流，也难免不出现各种纠纷。当然，受托方的实际控制人地位可以使他方便地规避这种风险，或者把风险转嫁到第三人-上市公司身上。对第三人-上市公司来讲，在股权转让或委托管理的安排中，它更像是旧时一个必须遵从父母之命的待嫁的姑娘，对自己的命运没有自主权和选择权，不管是“嫁人”还是做“童养媳”，不管对方是“如意郎”还是“中山狼”，它只有认命的份儿。在目前发生的股权委托管理行为中，上市公司的利益只是在个别委托合同中得到象征性的关照，如“受

托人有义务本着合法及勤勉尽责的原则行使和管理受托股权”，“受托人应尽到善良管理人之注意义务”。在绝大多数的股权委托管理行为中，受托人获得股权代理权的同时，也获得了对上市公司的实际控制权，根据委托合约和资本多数决的原则，受托人拥有了对上市公司的最广泛的权利，从控制股东大会到控制董事会和经理层，它可以操纵上市公司的一切事务，只要它愿意。在这个畸形的合约中，受托人对委托人没有义务，它的权利没有制约;受托人对第三人-上市公司几乎没有义务，它的权利没有风险。在这种情况下，上市公司的资产负债表成了不设防的城市，有谁能阻止受托人利用自己的实际控制人地位通过所谓的资产重组来盘剥上市公司呢?虽然值得庆幸的是这种现象还没有发生，或者准确地说还没有暴露，但因为机制的存在，注定了这种现象的不可避免。综上所述，委托代理合同这件“外衣”已经罩不住股权委托管理这个无拘无束的“躯体”了，股权委托管理的内容和方式已远远超出了委托代理的范畴。在委托代理的关系下，各方当事人的利益都会面临风险，尤其是上市公司的利益被侵害的风险更大，受托方利用自己的实际控制人地位通过资产重组的方式掏空上市公司资产、占用上市公司资金易如反掌。对越来越多的股权委托管理现象应引起有关部门的关注并加以规制。

二、股权委托管理行为的法律定性

股权是股东权或者股东权益的简称，泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利，具体是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利。股东权包括股东与财产有关的各种权益和企业内部经营管理的各种权益，是集财产与经营两种权利于一体的一种综合性的新型的独立的权利形态。公司法理论认为，股东权包括从公司获取财产和参与公司经营、管理的权利。前者如股利分配请求权、剩余财产索取权、股份转让权等;后者如公司内部管理权、股东大会的出席权和表决权，查阅公司各种账表的权利以及对公司股东的监督权等。股权中的财产权性质和非财产权性质的内容不是一种独立的权利形态，而是股权的具体权能，好像所有权中的占有、使用、处分的具体权能一样。股权中的财产内容与非财产内容是既有区别，又有联系的有机统一体，两者相互依存、密不可分，都是股权不可分割的重要组成部分，共同构成股权的基本内容。股东权这种权利既不属于物权，又不属于债权;既不属于财产权，也不属于人身权，而是一种公司法规定的具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性的新型的独立的权利形态。因此，从严格的意义上讲，股东权不是一种一般的民事权利，而是一种公司法权利。按照股东行使权利的目的不同，可以将股东权利分为自益权和共益权，这也是公司法理论对股东权最基本的分类。自益权是指股东以从公司获取经济利益为目的的权利或者股东以自己的利益为目的而行使的权利。自益权包括：股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。共益权是指，股东以参与公司的经营为目的的权利或者股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利，共益权包括：表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、累积投票权、新股发行停止请求权、新股发行无效诉权、公司设立无效诉权、公司合并无效诉权、会计档案查阅权、会计账簿查阅权、检查入选人请求权、董事监事和清算人解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求和公司重整请求权等等。前者主要是财产权，后者主要是参与公司经营管理的权利。在股权委托管理契约中，委托人只是对处置权、收益权等自益权有所保留，而无一例外地都把共益权则全部许可给受托人行使。我们前面已分析到，对于股权的两种权能，自益权包括收益权是无法委托他人行使的，只有共益权才能成为委托的标的。事实上，也只有共益权才是受托人真正在乎的，对受托人而言，通过共益权的行使，主要是行使出席或委托代理人出席股东大会权、投票表决权、提案权等，根据资本多数决的原则，获得了对上市公司全部的实际控制权。这项权利虽然似乎是派生的，但却是最重要的一种权利，正是这项权利才使得共益权有了实际的意义。如果我们不考虑股权

委托管理的变相转让因素，假定那些掩耳盗铃般的股权委托管理协议所强加给我们的暗示成立，即委托方授权受托方以自己的意志行使受托权利，受托人的意志就是委托人的意志，那么股权委托管理行为更接近于信托行为。在股权委托管理的状态下，股权所包含的两项基本权能-自益权和共益权已经分离，共益权已经事实上转移到受托人手中;根据托管协议，受托人最大限度地依照自己的意志行使共益权，这是建立在委托人对他的充分信任的基础或者假设上的。《中华人民共和国信托法》第2条对信托的定义是：指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可以说股权委托管理行为是更接近信托法对信托的定义的，与民法对委托代理的定义貌合神离。

三、股权委托管理行为的规制途径-表决权信托方式

从发生的股权委托管理案例分析中发现，绝大多数是发生在国有股的转让过程中，其中最主要的原因是规避国有股转让的繁琐而漫长的审批程序。这似乎同时给我们提供了解决股权委托管理本身以及可能造成的麻烦的答案，那就是重启国有股转让的大门，并且简化审批手续和环节，缩短转让实现的时间。但情况不会这么简单，我国现行的国有股权管理制度自有它深层次的产生背景和存在理由，我们不能肯定对该制度的改革是否能够改到不需要审批的程度，但只要有审批，便会有等待的时间，无论这个时间有多么短暂，对完成一项股权委托管理行为并且让其中的弊端发作来说已经足够漫长了。单从股权委托管理本身来讲，我们已经分析，这是一种漏洞百出的方式，对急于转让套现的委托方和借壳上市心切的受托方来说，都有可能掉入对方精心设计的股权委托管理的陷阱。制度的缺陷意味着额外的利益，足以吸引别有用心的人前赴后继、列队而来。所以说，对股权委托管理行为的规制应立足于对其法律障碍和各种弊端 的清除和匡正，结合股权委托管理行为的法律性质的分析，我们认为，用表决权信托的方式取代股权委托管理方式是可行的。

(一)表决权信托制度信托作为一种转移和管理财产的制度，与相类似的其他制度(如代理和继承)相比，具有许多独特的长处，应用上也非常灵活和富于弹性，在英美早已被广泛运用于民事、商事和公益等社会的各个领域，用以实现形形色色的目标。正如美国著名信托法学者Scott教授所言：信托的应用与人类的想像力一样没有限制。和我国上市公司股权转让中股权委托管理制度相类似，英美等国更广泛地采用表决权信托的方式。表决权信托(voting trust)，又称商务管理信托，是普通法上的产物，它是指公司的股东将其股份的法律上的权利在一定期限内以不可撤回的方式转让给其所指定的表决权受托人以谋求表决权的统一行使的法律制度。表决权信托运用的是信托机制。美国《标准公司法》第12条这样表述：“公司任何数目的股东可成立一个表决信托，其目的为把表决权或代表其股份的权利授予一个或数个受托人。该信托的期限不得超过10年。其设立的方式是通过签订一项书面表决信托协议，规定该信托的期限和条件，并将协议副本存放于公司注册办事处，以及就协议之目的而言，将上述股东的股份转让给该托管人。上述托管人应设立一本登记册，以证实表决信托书持有者的实际权益。该登记册应载明所有上述持有者的姓名和地址以及相对于发给每人所持有的表决信托证书的股份数量和类别。该记录的副本应存放于公司注册办事处。存放于公司的表决信托协议副本以及记录簿副本，犹同公司的簿册和记录，应接受公司股东本人或由其代理人或律师的审查。上述副本并应接受表决信托证书的任何注册持有者为任何正当之目的，在任何合理的时间内，由其本人或其代理人或律师的审查。股东之间就他们股份之表决权的协议，根据具体条款，应是有效的，并可依其条款可强制执行的。该协议不应受本条中有关表决信托规定之约束。”根据信托原理，股东将其所有权转移给受托人所有，由受托人根据信托契约为股东行使对该股份的管理处分权利，包括表决权的行使本身在内。它所适用的是信托法律制度，受托人是以法律上的所有人的名义为

股东的利益而行使权利，而股东作为委托人同时又是受益人。表决权信托就是将股东的共益权和自益权分离，单独使用。原股东享有除表决权以外的一切权利。而受托人在信托期内代表股东行使行政权，代为保管股票、处理公司事务、代转股息收入。

(二)表决权信托中受托人的权限和义务表决权信托关系成立后，受托人成为该股份公司名义上的股东。但是受托人是否可以对某些特殊事务进行表决，要根据各国的法律及表决权信托契约的规定来办理。一般说来，受托人行使表决权，不能投票破坏信托，不能对被委托的股份表决权有任何不利的影响，不能对公司股份的增加、减少等事项进行表决，不能对资产的出售、公司的解散等损害股东利益的事项进行表决，如美国有的州公司法规定对股票的出售或其分公司合并等诸事，受托人无权自主。为了避免受托人职权过大、操纵公司，美国各州法律规定，商务管理信托的成立必须有特定的信托目的，如改组或新创的公司，为了稳定基础，经营继续，而需要熟悉商情、有经验、有能力的信托机构帮助渡过难关。

(三)表决权信托的作用股份公司经营不善，面临倒闭风险时，股份公司利用表决权信托集中股权，可避免公司股权频繁变动带来的不利影响。同时也为公司赢得一段宝贵的时间，如果能在这段时间里成功地改善企业经营状况，或者取得新的融资，即可缓解这一危险。企业改组时，在经营管理及人事组织上的任何变动都有可能影响企业的正常经营，于是公司股东为了保障自身利益，将表决权转移给可以信赖的信托机构，并且在订立信托契约时载明，该信托在企业完成改组、债务得到清偿时才告终止。为保持公司经营方针、作风的连贯性，确保企业管理上稳定发展而设立。一般来说，股份公司由于向社会公开募股，股东比较分散，对公司的经营管理就缺乏控制力，导致公司管理机构重要成员年年变动，而无法保持公司经营方针的连贯性。因此，为了使公司管理机构成员保持必要的稳定，便于公司实现其长远经营计划，许多分散的股东才联合起来设定表决权信托，促使受托人行使集中起来的股东表决权，从而达到稳定公司

管理和经营政策目标的一种法律手段。表决权信托可以防止竞争者获得本公司的控制权。现代企业的竞争十分激烈，不仅小企业有被吞并的危险，大企业也有可能在一时的经营不善或战略决策失误中遭受兼并。如果公司在事前联合分散的股东设定表决权信托，将这些股权的表决权委托给信托机构管理。这样，即使竞争对手购买了该公司足够的股份，但因无表决权而不能实现控股目的，最终保护了原股东利益，使企业经营能顺利地进行下去。通过对表决权信托制度的分析考察，我们发现，表决权信托具有以下特点：一是股权的自益权和共益权相分离，股东以持有“表决权信托收据”的形式保留了自益权，表决权信托收据就是抽去共益权内容的股票，可以继续流通转让。与公司经营决策相关的共益权部分转移给了信托受托人;二是委托人和受益人的统一，在表决权信托中，委托人就是受益人，体现了共益权和自益权的最终统一;三是在信托契约中规定了明确的托管期限，如美国纽约州规定为10年，其他州亦规定有5年、7年、8年或15年不等。在托管期限内表决权信托不可撤销，保证了表决权信托的稳定性和连续性;四是表决权信托受托人对委托人负有诚信义务，受托人在行使信托权利的时候可以按照自己的意志行事，但必须以委托人的最大利益作为行使权利的出发点。表决权信托制度最初是为集中分散的中小股东的表决权而设计的，以至于有人一直深信：“一般信托的设立，委托人可以是单独一个法人或者自然人，但商务管理信托的委托人至少两人以上，因为这种信托的目的是集中分散的表决权，以集体行使表决权”。表决权信托机制能有效地将分散的无长期投资意识和管理意识的追求短期利益的小股东集中起来，可以对大股东产生一定的制衡作用，有助于法人治理结构的真正实现。而且，受托人驾驭市场的能力、对宏观经济的判断力以及与财政、税务、证券市场、资金市场的天然联系都能引起大股东的特别重视，便于强强联手，间接、长期保护中小股东利益。这个问题不是本文关注的重点，我们不展开讨论。我们认为，表决权信托委托人的人数并不是表决权信托的决定性因素，正如美国《标准公司法》所强调的，“公司任何数目的股东可成立一个表决信托，其目的为把表决权或代表其股份的权利授予一个或数个受托

人。”表决权信托机制本身并不限制单一委托人的情形，关键是如何发挥表决权信托机制的功能和作用。由于表决权信托具有长期稳定、权利义务明确、操作规范、一经授予不能撤回的特点，通过表决权信托方式来处理股权委托管理行为，可以有效避免现行的股权委托管理行为带来的风险和诸多法律障碍。特别是在国有股权的处置上，如果由国有资产管理部门或授权经营单位作为委托人和受益人，以公司中的国有股权为信托财产，以选定的可以依赖的受托人成立表决权信托，那么，一方面，将国家股权通过信托方式转至非行政化的受托人名下，由受托人为了国家的利益行使表决权，使国家股权有了明确的、具体的、市场化了的产权主体，并有效防止了不适当的行政干预，另一方面，信托制度中委托人、受托人和受益人之间定型化和法制化的权利、义务和责任体系，又能充分保障受托人对受益人(国家)利益的忠实，从而使国家利益得到维护。中国证券市场上早期的一个股权委托管理案例非常耐人寻味。2000年11月20日，上海茉织华股份有限公司的境外战略投资者日本TERUCOM.CO.将持有的该公司可流通的B股共计8838万股(占该公司股本总额的25%)委托给该公司的第一大股东-平湖茉织华实业发展有限公司。授权委托书的主要内容是：“不管本公司持有的上海茉织华股份有限公司的股份是否发生变化，均将该部分股份授权平湖茉织华实业发展有限公司代表本公司行使下述权利：代表本公司出席上海茉织华股份有限公司股东大会，代表本公司在上海茉织华股份有限公司股东大会上行使提案权、议案表决权。该授权委托书有效期为5年，不可撤销”。这个授权委托行为中有明确的、不可撤销的托管期限，从上海茉织华股份有限公司的公告中分析，受托人应该是代表委托人利益，自主决定行使受托权利。可以说，非常类似于一个表决权信托。这个被忽视的例子说明，表决权信托在我国证券市场上已有非常接近的实践，引入表决权信托机制是可行的，《信托法》的实施也为表决权信托提供了基本的制度环境。有人呼吁，信托公司可以将信托权表决作为一项特色业务来开发，“表决权信托作为信托投资公司的一项特色业务，可以在股权类国有资产运作、优化上市公司法人治理结构、保护中小股东利益和保持公司股权结构的相对

稳定中发挥重要作用”。以表决权信托方式解决股权委托管理的各种困境只是表决权信托诸多功能的一种，是股权信托的一种特殊方式，它是美国发明的一种商务管理信托方式，本来是为股份公司中的小股东统一行使集合的股东权益，来行使表决权而创设的，但在完善公司治理，为中小股东提供保护方面，它可能会发挥更大的作用。因此，有必要在公司立法的层面上对表决权信托契约的设立、当事人的行为规范及限制、所涉及股份的登记、流通等内容作出通盘的规定。综上所述，我们认为，“委托代理合同”在股权委托管理方面已有很大的局限性，应该大力伸张“股权信托”的理念。因为最初由英国衡平法所创设的信托决定了信托的本质与法律基础是信托财产的双重所有权性质，而不同于民法上的财产权，即信托法律关系在存续期间，信托财产的所有权属于受托人。这样，可使受托人真正承担其经营管理的责任。但受托人在信托法律关系存续期间对信托财产的所有权是不完整的，他只能为受益人的利益而支配信托财产，其支配权要受受益人的限制，而且委托方可以随时查阅、抄录或者复制与其信托资产有关的账目、文件。这种制度的设计，可以在委托人、受托人及受益人的债权人之间建立起一道债权追索隔离墙，可以避免受托方通过资产重组的方式掏空上市公司及占用上市公司的资金。

第三篇：股权委托管理协议

股权委托管理协议

隐名投资人(实际股东，以下简称“甲方“)：

显名投资人(名义股东，以下简称“乙方”)：

甲、乙双方约定，由甲方向_________________________公司(以下简称目标公司)投资，乙方则作为名义股东登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中。公司的法定地址为：_________________________。公司的注册资本为人民币________万元，其中以乙方名义在公司的章程、股东名册、工商登记中登记的出资额为________万元，占投资比例________%，该项出资全部由甲方实际投入，乙方并不实际出资。

为明确甲、乙双方在公司中的权利义务，保障隐名股东的权利，经双方友好协商，兹签订该隐名股东协议，具体内容如下：

第一条 乙方的名义出资________万元全部由甲方实际出资。甲方的出资在____年____月____日全部到位并经____会计师事务所验资证明;甲方的出资方式为(现金 /实物)。公司注册资本的实际出资者为甲方。公司成立后，甲方不得抽回资金，逃避风险和责任。

第二条 甲方享有完全的公司管理参与权、股息和其他股份财产权益，并承担投资风险。乙方不享有公司管理参与权，也不享有股息及其他股份财产权益的分配，不承担投资风险。

第三条 乙方作为显名股东作如下承诺：未经甲方的书面同意不能单方面转让、出质股权，否则，乙方除向甲方返还资产、赔偿损失外，还须承担侵占甲方资产的相关刑事与民事责任。

第四条 乙方应向公司及其他股东披露甲方及本协议的存在，使公司认可甲方的实际股东身份行使权利。

第五条 甲、乙双方的利益分配方式：甲方享受公司全部股东权益，乙方不享受股东权益。

第六条 若公司与第三人出现纠纷时，由甲方承担实际的股东责任，乙方不承担实际股东责任。

第七条 乙方应积极配合办理公司登记设立及其他法定的相关手续，履行相应的义务。

第八条 如由于乙方的债务纠纷，而导致其名下的股权被他人通过司法途径强制处分时。乙方必须对由此给甲方造成的所有直接和可遇见的间接损失承担全部赔偿责任。

第九条 乙方对此协议负有保密义务。除经甲方同意或本协议约定外，乙方不得向任何第三方泄露本协议的任何内容，否则应承担由此造成甲方损失的赔偿责任。

第十条 乙方不得利用显名股东身份谋取私利，不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务或者从事侵占公司财产和损害本公司利益的活动，否则，乙方除向甲方返还资产、赔偿损失外，还须承担侵占甲方资产的相关刑事与民事责任。

第十一条本协议的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖。因执行本协议而发生的争议，各方可协商解决，协商不能解决，由公司注册地人民法院管辖。

第十二条 本协议的修改、补充须经双方协商并签订补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力。

第十三条 本协议一式二份，由甲、乙双方各执一份，均具有同等法律效力。

甲方：乙方：

身份证号：身份证号：

联系电话：联系电话：

年月日年月日

第四篇：股权委托管理协议范本

委托持股协议

甲方：

住所地：

法定代表人：

乙方：

住所地：

法定代表人：

甲方愿意出资参与设立________有限责任公司(暂定名,以下简称公司)。甲方出资总额为人民币________万元(小写:_______元),占公司注册资本的___%。

甲方与乙方本着平等互利的原则,经友好协商,就甲方委托乙方代为持股事宜达成协议如下,以兹共同遵照执行:

一、委托事项

第一条 甲方委托乙方作为对公司出资(以下简称“代表股份”)的名义持有人,并代为行使相关股东权利。乙方自愿接受甲方的委托,以自己名义对公司出资,并代为行使该相关股东权利。

二、委托权限

第二条 甲方委托乙方代为行使的权利包括:由乙方以自己的名义将受托行使的代表股份作为出资设立公司,在公司股东登记名册上具名,以

公司股东身份参与公司相应活动,出席股东会并行使表决权,代为收取股息或红利,以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利。

三、甲方的权利与义务

第三条 知情权

甲方享有对公司投资的知情权,有权通过乙方了解公司的实际经营状况,财务状况,重大决策以及利润分配方案等。

第四条 参与管理权

甲方通过乙方参与对公司的管理。乙方参加公司股东会、堇事会前,应与甲方进行沟通,涉及需要乙方在公司股东会、堇事会表决的事项,甲方应事先告知乙方如何发表意见以及如何表决等。乙方在参加公司股东会、堇事会时应严格遵照甲方指令执行。乙方应将每一次股东会、董事会召开及表决的情况向甲方作书面通报。

如果甲方要求直接参与公司的管理，包括并不限于亲自出席股东会、董事会等，乙方应当无条件配合，为甲方办理授权书等所有相关手续。

第五条 投资收益取得权

甲方其对公司的实际出资,对公司享有实际的股东权利并有权获得分红所得及其他收益等全部投资收益。

第六条 转让出资权

在公司工商登记注册后,甲方不得抽回出资,但可以转让出资。

在委托持股期间内,甲方有权在条件具备时,将相关股东权益全部或者部分转移到自己或自己指定的任何第三人名下。

第七条 剩余财产分配权

在本协议有效期内,如公司因某种原因解散并进行清算,甲方仍委托

乙方参加清算。如经清算后公司有剩余财产并分配给乙方,则甲方有权取得应分配的财产，乙方应当无条件将该财产交付甲方。

第八条 监督权

甲方作为代表股份的实际所有人,有权对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议约定要求乙方赔偿因受托不善而给甲方造成的实际损失，第九条 按期足额出资义务

甲方应按照公司章程、本协议及《公司法》的规定按期足额履行出资义务。

第十条 增加或补足出资的权利和义务

如公司股东会决定增加注册资本金或补足注册资本金的决定后,甲方有权利并有义务按公司成立时其出资额占公司注册资本的比例增加或补足出资。

第十一条 承担投资风险义务

甲方以其委托出资的数额为限,承担对公司出资的投资风险。

乙方不对甲方的出资承担保值增值责任,甲方不得就出资财产的盈亏,要求乙方承担补偿或赔偿责任。

第十二条 合理税费承担义务

在乙方代为持股期间,因代持股份产生的相关费用及税费(包括但不限于与代持股相关的投资项目的律师费,审计费,资产评估费等)均由甲方承担;在乙方将代持股份转为以甲方或甲方指定的任何第三人持有时,所产生的变更登记费用也由甲方承担。自甲方负担的上述费用发生之日起五日内,甲方应将该等费用划入乙方指定的银行账户。否则,乙方可以在甲方的投资收益、股权转让收益等任何收益中扣除。

四、乙方的权利与义务

第十三条 乙方有权依本协议约定行使股东权利

乙方作为公司的登记股东,有权依据《公司法》及公司章程的规定行使股东权利,但乙方行使股东权利时应当受本协议内容的限制。

乙方不得利用登记股东身份为自己牟取任何私利。

第十四条 乙方无权处臵因甲方委托而形成的股东权利

乙方仅得以自身名义将甲方的出资向公司出资并代甲方持有该等投资所形成的股东权益,未经甲方事先书面同意,乙方不得处臵(包括但不限于转让、赠予、放弃或设臵任何形式的担保等处臵行为)上述代表股份及其股东权益,也不得实施任何可能损害甲方利益的行为。

未经甲方事前书面同意,乙方不得转委托第三方持有上述代表股份及其股东权益。

第十五条 支付代表股份投资收益的义务

乙方承诺将其未来所收到的因代表股份所产生的任何全部投资收益(包括现金股息,红利或任何其他收益分配)均全部转交给甲方,并承诺将在获得该等投资收益后五日内将该等投资收益划入甲方指定的银行账户。如果乙方不能及时交付的,应按逾期交付金额向甲方按日支付1‰的违约金。

第十六条 协助转让义务

在甲方拟将相应股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下时,乙方应对此提供一切必要的协助及便利。届时涉及到的相关法律文件,乙方须无条件同意,并无条件承受。

第十七条 乙方无权就委托事项收取报酬。

甲方与乙方的此项委托关系为免费委托,乙方无权就此委托事项向甲方收取报酬。

五、保密条款

第十八条 协议各方对协议本身、以及协议履行过程中所接触或获知的对方的任何商业信息均有保密义务。该等保密义务在本协议终止后仍然继续有效。任何一方违反该等保密义务应当向对方支付违约金100万元,并且还应当全额赔偿由此给对方造成的损失。

六、协议的解除和终止

第十九条 如乙方由于自身原因要求解除本委托协议,须提前30天以书面形式通知甲方。因解除本协议给甲方造成损失的,乙方应承担相应赔偿责任。

第二十条 乙方在协议期限内提出解除本协议的,乙方应将代表股份转移到甲方自己或甲方指定的任何第三人名下。

第二十一条 甲方认为乙方不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对乙方的委托并要求乙方依法转让代表股份给甲方选定的新受托人，乙方应当无条件配合办理相关手续。

第二十二条 乙方在协议期限内破产或终止经营的，代表股份不属于乙方的财产，乙方清算组应当无条件将该代表股份转移到甲方自己或甲方指定的任何第三人名下。

第二十三条 在本协议有效期内甲方指令将代表股份全部转到自身名下或者第三方的,当乙方名下股份的全部转让完毕时本协议自动终止。

七、争议解决条款

第二十四条 凡因履行本协议所发生的或与本协议有关的任何争议,甲方与乙方应友好协商解决;协商不能解决的,任何一方均有权按下列第____种方式解决:

1、将争议提交重庆市仲裁委员会,按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对甲乙双方均有约束力。

2、向本协议签订地有管辖权的人民法院起诉。

八、生效条款及其他

第二十五条 本协议自甲方及乙方签章之日起生效,至公司解散并办理注销公司登记之日终止。

第二十六条 本协议未尽事宜,由协议各方友好协商解决。各方协商一致的,签订补充协议,补充协议与本协议具同等法律效力。

第二十七条 本协议正本一式两份,协议各方各持一份,具有同等法律效力。

甲方:（公章）

签订时间：年月日

签订地点:重庆市渝中区 乙方：（公章）

第五篇：股权质押及相关法律问题

股权质押及相关法律问题

1、《股权质押协议》的草拟稿请参考附件

2、要求：

（1）股权质押经所出质股权所属公司董事会议表决同意，（2）并将出质股份于股东名册上办理登记手续，（3）将股权证书移交给质权人（我们公司）保管。

（4）必须到工商局办理出质登记，股权质押权才设立

3、到深圳工商局注册分局竹子林大厅办理出质登记需要准备的资料： 设立股权质押权：

（一）申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》（原件1份，到工商局取）

（二）经办人身份证明（复印件1份）（核对原件）；由企业登记机构代理的，同时提交企业登记代理机构营业执照（复印件1份）（须加盖本企业印章，并注明“与原件一致”）

（三）指定代表或者共同委托代理人证明（原件1份）（在本表填写）

（四）记载有出质人姓名（名称）及其出资额的有限责任公司股东名册复印件（需加盖公司印章）或者股权托管机构出具的非上市股份公司股东名册（股权质押专用）

（五）股权质权协议（原件1份）

（六）出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件（出质人、质权人属于自然人的由本人签名，属于法人的加盖法人印章）

（七）以外商投资的公司的股权出质的，提交审批机关审批文件（原件1份）

（八）指定代表或者共同委托代理人办理的，还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明。

（九）国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。

附：

1、《物权法》第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

2、《工商行政管理机关股权出质登记办法》第七条 申请股权出质设立登记，应当提交下列材料：

（一）申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》；

（二）记载有出质人姓名（名称）及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者出质人持有的股份公司股票复印件（均需加盖公司印章）；

（三）质权合同；

（四）出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件（出质人、质权人属于自然人的由本人签名，属于法人的加盖法人印章，下同）；

（五）国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。

指定代表或者共同委托代理人办理的，还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明。