劳动合同订立问题研究

第一篇：劳动合同订立问题研究

劳动合同订立问题研究

【摘要】：

新的劳动合同法实施以来，由于用人单位的误解，出现了许多不可预见的问题，急需政府的有关管理部门去规范和纠正，创造一个公平、公正的劳动力用工环境，合理配置人力资源，创造最大的社会效益和经济效益。本文分析了当前劳动合同的订立现状和存在的问题，并提出具体的完善措施，实现劳资双方权利和义务的统一，创建和谐的劳动关系。【关键词】：劳动合同订立 问题 制度完善 【正文】：

受全球金融危机影响，世界经济复苏步伐缓慢，中国经济增长速度也趋于平缓，“确保经济稳定增长和扩大就业”成为全球的中心主题。而中国作为全球 情况很不乐观，据统计：建筑行业4000多万的从业人员，劳动合同签订率仅40%,餐饮服务业劳动合同签订率仅30%，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。（注1）这种严峻的状况，需要政府主管部门从多个方面来综合治理。

2.劳动合同短期化现象仍待改善

不可否认，劳动合同法实施以来，劳动合同的签订率确有提高，但在劳动合同短期化方面变化仍不大。特别是在劳动密集型企业和劳务派遣公司，用人单位为了尽量避免和劳动者签订无固定期劳动合同，采用签定1－2年的短期劳动合同，然后期满后淘汰不合格的职工，再重新招用新员工来补充，这样既避免了签订无固定期的劳动合同，又能招用到年轻的廉价劳动力。这种粗暴的用工方式严重伤害了劳动者的积极性和创造性，劳动者没有了归属感和安全感，只有频繁地变动工作单位，严重影响了企业的持续、稳定、协调的发展。

3.用人单位滥用劳务派遣

为了规避用工风险和降低成本，许多用人单位将自己招用劳动者的劳动关系挂靠在劳务派遣公司，由劳务派遣公司为劳动者购买社会保险及支付工资，用人单位支付劳务派遣公司相关费用及管理费。在实践中，由于劳动合同法的规定不明确，许多单位任意扩大劳务派遣的岗位，劳务派遣员工数量甚至超过用人单位自己管理的员工，人为地将在同一个单位工作的劳动者分成两类：正式职工和劳务派遣工，甚至在同种岗位上存在两种以上用工形式的员工，而且不同的用工形式采用不同的工资待遇，严重侵犯了劳务派遣人员的合法权益。全国总工会经广泛调查统计得出: 截止2010年,全国劳务派遣人员已达6000多万人,占全国职工总人数的20%。（注2）

4.部分劳动者不愿意签订劳动合同

对于千里迢迢来异地工作的农村劳动者，由于工资待遇低、城市的生活成本高以及本身的素质问题，他们自己也认识到很难长久地在城市里工作下去，根本就没有长期工作下去的想法，再加上社会保险的种种限制，反而认为购买社会保险无形中降低了他们的收入，而且为以后的辞职增加了麻烦，所以有些劳动者主动要求用人单位不为他们缴纳社会保险。

5.劳动者法律意识薄弱、维权途径少

虽然新劳动合同法实施至今已有多年，但仍有很多劳动者对劳动合同法的有关规定一无所知，特别是来自农村的劳动者法律意识更为薄弱，在自己的合法权益受到侵害时，不会利用合法的途径来维权，更多的时候是忍气吞声、自认倒霉。而我们的相关主管部门也安于现状，坐等受害者上门投诉，而如果没有接受到投诉就认为形势一片大好。

（二）劳动合同订立存在的问题 1.订立劳动合同的双方地位不平等

由于低素质劳动力的饱和，在大学扩招后大学生也不再是“稀缺品种”，用人单位和劳动者在签订劳动合同前，从发布招工信息、招聘过程到最终决定是否录用应聘者，用人单位一直居于主导的地位，应聘者只能被动地适应用人单位的各种要求。而签订的劳动合同一般是格式合同，劳动者除了被动签名外，根本没有协商的余地。

2.劳动合同的订立程序不规范

由于受旧模式的影响，用人单位在和劳动者签订劳动合同时，往往忽视几个重要的环节，如告知劳动者的义务、公司规章制度的合法化程序、签订劳动合同的一般程序等。这种情况下签订的劳动合同往往存在着诸多风险，而在产生劳动纠纷时，劳动者以事先不知道为由来申诉，如果用人单位没有足够的证据来举证，仲裁机构或法院从保护劳动者角度出发，往往会判用人单位败诉并赔偿劳动者相关损失，用人单位却又觉得很冤枉。

3.用人单位任意变更主体规避签订无固定期劳动合同

由于对无固定期劳动合同的误解，认为无固定期劳动合同就是终身合同，有的用人单位为了规避无固定期劳动合同条件的产生，任意变更用人主体和劳动者“续签”劳动合同，作为弱势的劳动者，为了维持现有工作的稳定，迫于压力也不得不“同意”和另一个单位签订新的劳动合同，这种现象在劳务派遣公司中更为普遍。

4.集体合同签订少

实行集体合同，有利于从整体上维护大部分劳动者的合法权益，有利于加强劳资双方的沟通，有利于最大限度减少劳动纠纷，有利于充分发挥工会组织的积极作用。集体合同虽然好处多多，但签订集体合同的企业还是太少，小型企业、私企和外资企业所占比例就更低。截至2010年底，人力资源和社会保障部门备案的有效集体合同有92万份，覆盖职工1.14亿人，占全国职工总人数的38%。（注3）

5.劳动争议大幅增加

2008年新劳动合同法实施后，全国各地的劳动争议案件激增，仅2008年劳动争议受理案件相比2007年大幅增加，如上海市人力资源和社会保障部门发布了2008年劳动争议的情况，全年受理劳动争议案件64580件，同比增长119%；广东省共审结各类一审劳动争议案件76733件，同比增长157%，约占全国总量的1/4。（注4）而且群体劳动争议案件时有发生，影响比较大的劳动争议，如华为万人的辞职事件，造成了恶劣的社会影响，也给企业造成严重的负面影响，最后以广东省劳动主管部门认定辞职无效来收尾。

三、劳动合同订立制度的完善

针对当前劳动合同订立的现状和存在的问题,我认为应该从以下几个方面着手，从制度上堵住漏洞，从执法上来规范订立程序，从司法上来打击违法行为，逐步完善劳动合同订立制度的建设。

（一）加强相关法制宣传，强调“契约精神”，创造和谐用工环境

在我国，由于社会主义法制建设起步较晚，公民的法律意识淡薄，维权途径少，在产生纠纷时，不懂得通过正当途径来维护自己的合法权益。当正当要求得不到满足时，劳动者往往通过极端的方式来反应自己的诉求，反而使自己处于不利的处境，如各地频现的“跳桥秀”、“跳楼秀”等现象。而少数企业主利欲熏心，甚至以身试法，各种违法现象屡见不鲜，如不签订劳动合同、不为职工缴纳社会保险、超时加班、恶意拖欠工资、缺乏劳动保障条件等，以致产生大量不该有的劳动争议案件，而且以用人单位违法居多。在经济高速发展的同时，公民社会道德滑坡事件屡现，社会诚信问题日益突出，急需政府相关部门从立法、普法、执法等多方面着手，塑造诚信为本，遵纪守法的社会风气。劳资双方关系亦然，劳动者要严格遵守公司规章制度，按质按量完成公司交给的各项任务；而用人单位也要积极为员工提供良好的工作环境，保障员工的合法权益。只要劳资双方严格遵守劳动合同的约定，在劳动合同履行过程中，出现问题时劳资双方要积极协商解决，采取仲裁甚至诉至法院对双方都不是最佳的解决途径。(注5)

（二）加强劳动合同订立的规范化管理及案例分析 1．用人单位在订立劳动合同时的告知义务

用人单位在订立劳动合同时完全居于主导的地位，虽然所有告知的内容已经在劳动合同中写明了，但在不产生即时利益冲突时，劳动者就有可能忽视，或者根本就没有看劳动合同的内容就签了名，到时产生纠纷时又一口咬定“不知道”。要避免这种情况的出现，用人单位在履行告知义务时，应当如实告知劳动者工作内容、工作地点、工作条件、公司有关规章制度、工资福利等，特别要向劳动者强调劳动合同中对其不利的有关条款及注意事项。

完善单位规章制度的制定和公布。单位的规章制度往往和劳动者息息相关，特别是在劳资双方产生劳动争议时。因为单位的规章制度一般是由单位制定的，所以用人单位也有义务在招用劳动者后将规章制度的内容告知于劳动者。而且规章制度的制定除了不能违反国家法律、法规外，还要经过本单位工会组织通过方可。单位规章制度多作为劳动合同的附件，所以用人单位必须在劳动合同中注明本单位规章制度的全称、制定日期、实施日期、出版版号等，并要求劳动者在特定的地方签名确定，以示强调劳动者知悉单位规章制度，并发给劳动者一份单位规章制度的复印件，并办理签名确认手续。公司在修订规章制度时，要完善手续并要求员工重新签名确认，并保留备查。(注6)2．完善劳动合同的签订流程。（1）劳资双方应先签订劳动合同，用人单位应该为劳动者购买社会保险，并办理好入职手续。劳动者经用人单位培训合格后，就可以正式到劳动岗位工作了。用人单位切忌先用人再办理相关手续，避免产生事实劳动关系后，将自己处于十分被动和尴尬的局面，从根本上避免了事实用工的法律风险。（2）签订劳动合同时，先让劳动者在劳动合同上签名和打手指模，并进一步审核相关资料，再由用人单位法人代表签名（盖章）和单位盖章。（3）劳资双方签

订好的劳动合同，双方各执一份，劳动者要在劳动合同签收表上签名确认，签收表由用人单位存档。

3．用人单位应当为职工建立个人资料档案。档案内容应包括以下内容：身体健康检查书、劳动合同、职工入职登记表、身份证复印件、计划生育证明、户口复印件、毕业证复印件等。

4．某公司员工分流安置案例分析

2011年下半年，某公司因为重组和转型，需要关停五个分厂，分流安置这五个分厂的全部员工。因涉及面广、涉及人员多，该公司成立了专门领导小组和专项工作组，领导并制定了《分流安置指导意见》的初稿，在公司范围内向全体员工公示并征询意见，由公司工会组织负责收集员工的意见。由于初稿存在四个较大的分歧：（1）经济补偿金的计发标准较低；（2）离退休前三年的员工的经济补偿金计算有折算；（3）劳务派遣工的工资本来就很低，如果按实际收入来计发补偿金,金额将远低于正式职工,认为不公平；（4）住房货币补贴未全额发放。对于以上四个较突出的问题，部分员工提出要提高经济补偿金的计发标准，期间甚至有部分员工采取过极的行为，到公司办公地方静坐和拉宣传横额。针对上述问题，该公司工会充分发挥了保护职工利益的代表角色，一边向职工解释相关劳动法律知识，收集并汇总职工的合理意见，在充分协商好后再公示意见的修改稿，再收集并汇总职工的合理意见，然后定稿，组织员工工会代表开会表决通过，最后该意见最终稿由公司职工代表大会表决通过后实施，并报劳动主管部门备案,使分流安置工作顺利完成，取得了完满的效果。

分析：在该公司的分流安置过程中，沟通是个关键，工会起着沟通的作用，在处理特发事件时，能够及时地采用正确的处理方法。在群体劳动纠纷中，工会介入的作用更为突出，华为万人辞职事件就是一个反面典型，也从另一角度说明工会在民营企业只是个摆设而已。

公司在制定一个关系员工切身利益的决定时，要公示征询员工的意见，并要经工会和职工大会通过后再实施，不要由几个领导拍脑袋说了算，以防不和谐群体事件的发生。民营企业和私人企业更要以此为借鉴，加强工会组织的建设，推进企业的民主管理进程。

（三）制定更趋合理的最低工资标准，维护职工正当权益

由中华人民共和国劳动和社会保障部制定的《最低工资规定》于2004年3月1日实施。最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准每两年至少调整一次。近几年，我国劳动者的工资收入差距越来越大，各行业间工资收入差距也大得惊人，达到4.2∶1，企业高管和普通职工收入差距扩大，大量社会财富聚集在少数垄断行业和企业高管手里，而大部分行业的工薪阶层收入增长缓慢，甚至追不上CPI。初次分配的不公平，严重威胁社会的稳定，对扩大国内市场需求也极为不利，直接影响国民经济的健康发展。中央政府极为重视，将收入分配改革立上了改革议程，“十二五”规划中收入分配改革的基本思路可概括为“提低、扩中、调高”。而制定合理的最低工资标准是“提低”的一个非常有效手段，使劳动报酬回归合理水平，保障低收入劳动者的合法权益，维护社会的稳定。而企业也不能一味依赖较低的人工成本来维持企业的发展，应该想方设法促进企业转型升级，从劳动密集型向技术密集型发展，依靠科技进步和管理上的创新，提高企业的竞争力和影响力。

（四）扩大无固定期劳动合同的范围，充分保障劳动者的权益

德国是一个高度发达的工业化国家，经济实力位于欧洲的首位，长期稳定的劳动关系功不可没。德国的劳动合同以无固定期为主，而对固定期劳动合同却有诸多限制，德国大部分企业受集体协议约束，并发挥了重要的作用。

而无固定期劳动合同在我国却被某些企业视为洪水猛兽，而且想方设法去避免它，这恰恰反映了这些企业的短视和无知，也决定了这些企业的短命。无固定期劳动合同是立法者为了限制劳动合同短期化的一种强制措施，用人单位也无需害怕，恰恰相反，只要用人单位加强人力资源的管理，积极提升企业的凝聚力，才能在日益残酷的竞争中脱颖而出。签订无固定期劳动合同，对用人单位来说有利节省人力培训成本，维护企业生产经营的稳定；对劳动者来说有利于实现职业稳定，充分发挥积极性和创造性。从某种角度来说，现行的无固定期劳动合同的条件较为苛刻，应该扩大适用范围，并积极推广它。

（五）逐步缩小劳资双方的不平等地位，扩大社会保险的覆盖范围

由于劳动合同的双方之间存在着许多实质的不平等，用人单位始终处于强势的地位，新劳动合同法已经对劳动者作了许多倾斜性的保护规定，在实际的操作中仍有许多地方需要改进。

1.现实中同工不同酬现象仍然十分普遍，在许多单位相同岗位存在着几种用人模式，甚至有几家劳务派遣公司的用人，无形中产生了许多不平等，从工资、福利甚至社会保险都存在着巨大的差距，滋生了许多不正常的现象，一些“老职工”、“正式工”整天游手好闲、无所事事，而工资、福利却远远高于那些埋头苦干的“劳务派遣工”、“外来工”。这种极不正常的现象，在国企中尤为普遍，而更危险的是许多人都习以为常了，这极大地打击了这些劳动者的生产积极性和创造性，也不利于职工间的关系和谐和企业的正常生产经营活动。

2.根据户口将劳动者分为两类：农民和居民。由于户口性质的不同，企业为职工缴交的社会保险也分为“三金”、“五金”，甚至有的企业只为劳动者买一个“工伤保险”。有的企业为了节省为员工购买社会保险的费用，规定不招用缴交保险项目多的本地人，本来是想保护本地居民的初衷却适得其反。在城市化进程的今天，失地的农民来到城市更需要城市的关怀，也需要分享城市进程化的成果，享受市民的待遇，逐步溶入到城市中。因此对企业中的劳动者应该不分彼此，应该强制企业为劳动者购买全部的社会保险，这在广东的部分城市已经试点，执行效果很好。

3.劳动者维权成本太高。劳动者为了维护自己正当的权益，不得不在用人单位和劳动主管部门之间申诉和奔波，有时即使赢了却得不偿失，受到的伤害却更大，所以现实中许多劳动者想维权却有很多顾虑而不敢维权的例子很多。要打破这种尴尬的局面，关键在我们的有关管理部门要建立起有效的救济机制，来无偿帮助劳动者担起维权的重责，打消他们的后顾之忧，成为劳动者的强有力的后盾。

（六）严禁滥用劳务派遣，强调劳资双方的法律责任

劳务派遣虽然在提供灵活的用人方式、拓宽就业渠道、降低企业用人成本方面有很大的优势，但始终是一种补充和辅助用人方式，用人单位不能无限度使用劳务派遣。自新劳动合同法实施以来，全国各地劳务派遣工出现了前所未有的爆发式增长，很多单位的劳务派遣工人数占了职工大半，个别企业甚至90%的员工是劳务派遣职工，完全偏离了立法者的初衷。很多单位以所谓的“劳务派遣”将本应属于自己的责任推给一无所知的劳务派遣公司，使劳动者无所适从，好象没妈的孩子，始终觉得自己低人一等，在以后工作也有抵触情绪，劳资双方关系甚为紧张，为以后的隐患也埋下了伏笔，劳动者一有矛盾就和用人单位争得面红耳赤，甚至到处投诉。有的单位甚至自己招工，只不过将劳动关系挂靠在劳务派遣公司，极大地挫伤了劳动者的积极性，没有了组织归属感，只有频繁流动来逃避了，对用人单位的正常经营也会产生很大的影响。针对以上问题，我认为应从以下几个方面来完善：1.完善劳务派遣公司的准入机制，提高准入门槛，加强监督管理，优胜劣汰。2.强化用人单位的法律责任，谁用人谁负责。在用人单位产生的一切问题应在用人单位内解决，不能以劳务派遣为由将劳动者推给劳务派遣公司。3.进一步细化劳务派遣的岗位设置，杜绝劳动派遣岗位任意化，严禁用人单位滥用劳务派遣，制定规定将劳务派遣职工限定在一个合理的范围内，如现正进入审议阶段的《江苏省劳动合同条例（修订草案）》明确规定：用工单位使用劳务派遣劳动者人数一般不超过本单位员工的30%，最高不得超过一半。4.禁止同工不同酬。同一单位的相同工种不能以用人性质不同来搞区别对待，有关管理部门应从制度上予以禁止，加大违规处罚力度。（注7）

（七）加强工会组织建设，建立集体谈判制度，在大中型企业推广集体合同

工会作为工作阶级的群众组织，能够从广大职工群众的利益出发，听取和反映职工的心声，切实为职工办实事。职工通过工会组织和用人单位就劳动合同的大部分内容协商一致后，通过工会代表劳动者和用人单位签订集体合同，将劳动合同中有关劳动者权益的重要内容固定下来，对用人单位权利滥用起到一定的限制作用。即使以后产生劳动纠纷，劳动者也可以通过工会组织和集体合同来有效维权。

工会组织在我国还有很大的发展空间，当前我国的工会组织还依附在企业下生存，工会主席一般由公司副职兼任，无形中限制了工会基本职能的发挥。工会组织要完全脱离于企业并由职工自主管理还有一个漫长的发展进程，企业不应该干预过多，政府应负起管理和引导职责，积极探索工会组织的新模式，充分发挥职工的当家作主的权利。

在我国，大中型国企的工会组织在党的领导下发挥着相当重要的作用，越来越多的企业实施了集体合同，在完善集体合同制度的同时，可以逐步推进集体合同的谈判和签订，使劳动者充分行使当家作主的权利。劳动主管部门应该抓大放小，以大带小，积极促进大中型企业试点集体合同，并给予一定的政策支持，形成良好的氛围，引导未签订集体合同的企业去积极尝试。

（八）建立一个畅通的投诉渠道

建立畅通的劳动投诉渠道是维护劳动者合法权益、促进劳动关系和谐的保证，是劳动主管部门快速介入纠纷、解决矛盾的有效途径。虽然劳动合同法已经制定许多保护劳动者的规定，但要这些规定要落到实处，真正达到其调整目标，关键要做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。现有的投诉渠道形式多样，有12333统一咨询和受理电话、短信和邮箱，有工会组织、调解委员会和仲裁机构，但要保证这些渠道的畅通就要从制度上和组织上落到实处，对劳动者的投诉要做到及时受理、快速处理、按期答复。劳动主管部门不能被动地坐等劳动者的投诉，更要主动地去重点用人单位现场宣传和调研，倾听劳资双方的心声和想法，改进工作方式，提高工作效率。也可在用人单位设立信息联络员，主动地收集相关劳动管理信息，帮助用人单位完善管理，将隐患消灭在萌芽状态，降低用人单位的违法成本。

总之，良好劳动合同的订立，是建立劳资双方良好劳动关系的开端。只有充分兼顾劳动者和用人单位的合法权益，找到一个双方都可接受的平衡点，构建和谐稳定的劳动关系，才能充分调动劳动者的积极性和创造性，为企业发展创造良好的用人环境，为国家和社会创造更大的财富，实现劳资双方的共赢。

引文注释：

（注1）盛明富：四千万建筑从业者劳动合同签订率只有40％.http://2010lianghui.people.com.cn/GB/183148/11124343.html2012年4月12日访问（注2）廖文根.人大财经委副主任：夯实劳动合同签订率.http://2012年4月2日访问

（注3）杨志明.2011年劳动关系重点做好五方面工作.中国劳动保障报.2011年4月20日（注4）古国真.全省审结劳动争议案件增长157%.深圳商报.2009年2月16日（注5）黄春伟.基于契约分析的劳动关系管理研究——兼评我国《劳动合同法》.硕士学位论文.2009年4月.10.程靖,王胜芳.试论我国集体合同制度的完善.http://wenku.baidu.com/view/bc37d7781711cc7931b71627.html2012年4月3日访问

第二篇：订立劳动合同

订立劳动合同：十问十答

劳动合同在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者权益的保护，被誉为劳动者的“保护伞”，为构建与发展和谐稳定的劳动关系提供法律保障。作为我国劳动保障法制建设进程中的一个重要里程碑，劳动合同法的颁布实施有着深远的意义。

1、劳动合同法的适用范围有哪些?

中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

2、何时签订劳动合同?

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

3、用人单位是否可以扣押劳动者身份证?

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

4、劳动合同的分类有哪些?

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。、何种情况下，应当签订无固定期限劳动合同?

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

6、劳动合同的必要条款有哪些?

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

7、劳动合同的试用期期限是怎么规定的?

A：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;

B：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;

C：三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

8、试用期的工资是怎么规定的?

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

9、由劳动者承担违约金的情形有哪些?

A：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约

金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

B：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

10、何种情形下，劳动合同无效或者部分无效?

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第三篇：劳动合同订立相关

• 问题1：用人单位与劳动者未订立劳动合同,如何认定双方存在劳动关系？ • 【释解】

•劳动法意义上的劳动关系，源于民法中的雇佣关系，是指用人单位向劳动者给

付报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。

• 《劳动合同法》颁布前，实践中往往以民事关系来规避劳动法上的责任。• 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：（1）用人

单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳 动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。• 【相关案例】赵某1994年3月被某公司招收后签订了3年期限的劳动合同。

1997年3月劳动合同期满后，赵某不同意与该公司续签合同，劳动合同随即终止，赵某也离开了公司。由于赵某与公司有一些债务没有结清，公司没有为其转移档案。1999年6月，赵某回到公司，以档案关系没有转移，自己和公司仍保持着事实劳动关系为由，要求公司补发两年多的基本生活费和补缴各项社会保险费。遭到公司拒绝后，赵某向当地劳动争议仲裁机构提出申诉。仲裁机构认为：赵某的档案仍在公司，与该公司存在事实劳动关系，裁决该公司补发赵某基本生活费和补缴各项社会保险费。该公司不服裁决，起诉至当地人民法院，法院审理认为，赵某与该公司不存在劳动关系，判决赵某

• 败诉，公司胜诉。赵某不服一审判决，上诉至市中级人民法院，中级人民法院

判决维持一审法院的判决。

• 【评析】劳动关系的认定，必须以劳动者为用人单位提供劳动为前提。

• 【实务指南】实践中可以参照以下凭证综合认定用人单位与劳动者是否存在劳

动关系：

•（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；

•（2）缴纳各项社会保险费的记录；

•（3）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证

件；

•（4）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； •（5）考勤记录；

• 问题2：企业固定工在转制过程中因职工不愿意订立劳动合同等问题，用人单

位如何处理？

• 【释解】《劳动部办公厅关于固定工签订劳动合同有关问题的复函》（劳办发

[1996]71号）对固定工转制时不与企业签订劳动合同和双方协商不一致签不成劳动合同问题进行了答复：《劳动法》明确规定劳动合同是确立双方劳动关系、明确权利义务的协议。

• 劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》（劳部发

• [1995]309号）进一步规定：在国有企业转制过程中，劳动者无正当理由不得

单方面与用人单位解除劳动关系；用人单位也不得以实行劳动合同制度为由，借机辞退部分职工。

• 对企业固定工在转制过程中遇到的问题，可按以下方法处理：（1）职工不愿

与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，•

•（6）其他劳动者的证言等。

• 可在书面申请30日后解除劳动关系。（2）对拒绝签订劳动合同但仍要求保持

劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理相关手续；（3）职工给用人单位造成经济损失并经有关机构证明尚未处理完毕或由于其他问题被审查期间，不得与用人单位解除劳动关系；（4）在转制过程中，用人单位与职工应本着相互合作的精神，在平等自愿基础上协商确定劳动合同期限。

• 【实务指南】用人单位应当以书面形式要求劳动者签订劳动合同，并保留已经

通知劳动者的有关证据。

• 问题3：离退休人员被再次聘用的，用人单位是否应当与其签订书面劳动合同？

• 【释解】《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（1996年10月31

日）规定：已享受养老保险待遇的离退休人员

• 被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报

酬、医疗、劳保待遇等权利义务。

• 劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函：

二、关于

离退休人员的再次聘用问题，各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动

者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行（有约定，按约定；未约定，协商解决）。

• 不建立劳动关系，不订立劳动合同，而是订立聘用协议——劳务合同关系。• 【相关案例】原告：徐正和，北京市建华实验学校招聘教师

• 被告：北京市建华实验学校（建华学校）

• 抗诉机关：北京市人民检察院

• 徐正和系北京市某小学的退休教师，其于1996年起至2000年连续被建华学校

聘任为美术教师，2000年7月20日双方续签了聘任合同一份，聘任期限自2000年9月1日起至2001连7月20日止。徐正和月工资为2011.8元。2001年2月15日建华学校向徐正和下发通知书一份，称“学校从提高质量、创办教育特色考虑，对教师队伍进行调整，经研究决定从2001年2月10日起不再聘任徐正和教师……”。徐正和不服建华学校解聘决定，申诉至海淀区劳动争议仲裁委员会，仲裁委员会裁决驳回徐正和的申诉请求。

• 徐正和不服，诉至法院，要求建华学校因非法解除劳动合同赔偿其2001年2

月至7月的工资损失12070.8元，并加付25％的经济赔偿金3017.7元。建华学校辩称：因徐正和已退休，又被我单位聘用，故本案非劳动合同争议，而是劳务合同争议，徐正和已不再具备劳动法所调整的劳动者资格。另外，我校不再聘用徐正和，因其不能胜任美术课教学工作，经学校两次考核，均不能达到教学要求，故才下发解聘通知书。现我校不同意徐正和的诉讼请求。

• 此案一审判决支持徐正和的诉讼请求，认定为劳动关系。

• 建华学校不服提出上诉。二审法院认为：学校与教师之间签订的聘任合同，不

属于劳动法调整，应由《教师法》调整，故认为不属于法院的受案范围。因此，裁定撤销一审判决，驳回徐正和的起诉。

• 终审裁定后，徐正和不服，向检察机关申诉。北京市人民检察院提出抗诉，认

为：本案争议的聘任合同是依法成立的劳动合同，应属于劳动法的调整范围。二审法院裁定驳回徐正和的起诉属于适用法律不当。

• 再审法院认为：聘任合同具有劳务合同性质。最终判决：撤销二审裁定和一审

判决，由建华学校支付徐正和违约金2299.2元。

• 【评析】双方建立的是劳务合同关系，应当受合同法调整。

• 【实务指南】离退休人员由于年龄问题，工作中发生意外的概率更高，一定要

为该离退休人员购买商业保险，以避免承担高额人身损害赔偿的风险。•

第四篇：如何订立口头劳动合同？

长期以来，以书面形式订立劳动合同，一直是合同当事人双方的“清规戒律”。但是，从2002年5月1日开始，上海的“小时工”们可以与老板口头订立劳动合同了。《上海市劳动合同条例》第四十七条规定：“订立非全日制劳动合同可以采用书面形式，也可以采用其他形式。”所谓“其他形式”，主要就是指口头形式。

那么，作为非全日制劳动者，如何才能与你的老板订好这个口头劳动合同呢？以下几点可供你参考：

1．只与有关责任人员订立口头劳动合同。一般说来，只有公司经理或人事干部，才有权代表公司与你订立劳动合同包括口头劳动合同。公司普通职员出面与你口头订立，可能只是口头劳务合同，而非口头劳动合同。

2．尽量详细地约定口头劳动合同内容。特别是对于工作任务和要求，绝不能模棱两可，以避免在履行合同时发生争议。

3．口头劳动合同中约定的劳动报酬按小时计算，并且不低于法定的最低小时工资标准。（目前上海市最低小时工资标准为每小时5元。）另外请特别注意：口头劳动合同一旦生效，公司除了给你工资以外，还要按规定为你缴纳社会保险费。毕竟口头劳动合同也是劳动合同啊！

4．劳动报酬最好当日结清。不能当日结清的，应注意采集和保存相关证据，包括人证和物证。当然，最好的证据莫过于一纸有公司负责人签名的凭证。

5．你可以同时与几个单位订立口头劳动合同。但是请注意，《上海市劳动合同条例》规定，与每个单位口头约定的工作时间，应当分别在法定工作时间的50％以下；在多个单位的工作时数总和，不得超过法定最高工作时数。

6．如果你碰到的是既不知名又不熟悉的小公司，而且为它工作的时间比较长，工作内容又比较繁杂，那么在与它初次打交道的时候，最好还是先采用书面形式订立劳动合同。如果第一次订立的书面劳动合同能够顺利履行，以后再订立口头劳动合同，就比较放心了。顺便说一句，劳动法规规定无论是你或者公司，只要你们中的一方提出采用书面形式，就必须采用书面形式。

来源：中国人力资源网

第五篇：关于订立《广东省劳动合同》

附件

2关于订立《广东省劳动合同》的说明

1．“工作内容和工作地点”条款中，女职工的“岗位”一栏如填写“管理技术岗位”，则相应法定退休年龄为55周岁；如填写“生产操作岗位”，则相应法定退休年龄为50周岁。

2．“工作时间和休息休假”条款中，如劳动者所在的岗位实行“不定时工作制”或“综合计算工时工作制”，应当先经劳动行政部门审批同意。

3．“劳动报酬”条款中：

（1）“乙方正常工作时间工资按执行”，应当填写用人单位的薪酬管理制度名称，没有薪酬管理制度的可划上“／”。“初始工资额”应填写用人单位与劳动者订立劳动合同时的具体工资数额；约定试用期的应填写试用期满的具体工资数额。

（2）“计件工资”中，如计件产品种类较多，可以注明按用人单位经民主程序制定和公布的计件单价、劳动定额表执行。

（3）“其他形式”中，如实行年薪制或者按考核周期支付工资，应写明具体支付形式和办法，而且用人单位应当约

定每月的工资及支付时间，年终或者考核周期届满时用人单位应当结算并付清工资。

（4）“绩效薪酬”中，应当填写用人单位的绩效薪酬或奖金的计发办法，或者填写用人单位的薪酬管理制度名称。没有薪酬管理制度的可划上“／”。

（5）“津贴、补贴”中，应当填写用人单位的津贴、补贴的发放标准和办法，或者填写用人单位的薪酬管理制度名称。没有薪酬管理制度的可划上“／”。

4．“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”条款中，未成年工应当按照《未成年工特殊保护规定》（劳部发„1994‟498号）规定安排免费体检，女职工应当按照女职工保护的相关规定安排免费体检，特殊工种岗位应当按照国家关于特殊工种的相关规定免费安排体检。

法律法规没有规定定期安排免费体检的其他人员，由用人单位与劳动者协商确定；如不安排免费体检的，可划上“／”。

5．“服务期与竞业限制”条款中，如约定服务期或约定竞业限制，可以直接在空白处填写具体内容，不约定的可划上“／”。约定内容多的，可以另行约定，作为合同附件。其中如服务期长于劳动合同终止时间的，可同时变更劳动合同的终止时间。

（1）服务期约定（供参考）：劳动合同期内，甲方为乙

方提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，双方约定乙方为甲方服务的期限自年日起至年月日。除乙方依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的情形外，如乙方违反本条约定提前解除合同的，应支付甲方违约金元人民币（不得超过甲方提供的培训费用）。对已履行部分服务期的，按照服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用偿付。

（2）竞业限制协议（供参考）：乙方负有保密义务的，属于甲方的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。双方约定解除或终止本合同后超过24个月），乙方遵守竞业限制规定，不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品。竞业限制的范围为，地域为竞业限制期间，甲方按月给予乙方一定经济补偿，具体标准为元/月，支付方式为。若乙方违反上述约定的，应支付违约金元。