对确立我国抵押期间制度的几点设想五篇

第一篇：对确立我国抵押期间制度的几点设想

抵押期间，又称抵押期限，是指抵押权人实现抵押权的有效期限，即抵押权的存续期间。我国《担保法》第49条明确使用“抵押期间”这一规定，其他法律法规中也经常出现这一概念，如《城市房地产抵押管理办法》。但是，《担保法》并没有对“抵押期间”作出相关规定，此非属立法疏漏，而系立法者有意为之。因为有些专家提出“抵押权、质权属于物权，只要债权存在，抵押权、质权也应同时存在”。所以《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”由此看来，抵押期间与债权的存续期间是一致的，《担保法》对抵押期间没有明确的时间限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》以下简称解释第12条虽然规定了担保物权的存续期间，但仍未确立，也不可能确立抵押期间制度。然而，在现实经济生活中，登记机关设置抵押期间、当事人约定抵押期间的情形极为常见。所以，确立抵押期间这一制度，对于审判工作和抵押当事人的权利义务关系都非常重要。以下简就我国抵押期间制度的确立谈谈几点设想。

一、抵押期间应为除斥期间

在我国，应采用除斥期间制度。从法律性质上讲，抵押期间为除斥期间，而非诉讼时效期间。理由有二：一是因为诉讼时效期间为法律强制性规定，其期间长短不得由当事人以协议方式加以改变，这与抵押期间可由当事人在法定期间范围内自由约定的规定不符；二是依通说，我国民法中的诉讼时效的客体为请求权，这对包括抵押权在内的物权并不适用。因此，国内有学者认为抵押权因债权时效届满而消灭的观点是不妥的，该观点与我国民法通则所采取的诉权消灭主义原则相违背，依该原则，时效完成后，债权人仅丧失胜诉权，但实体权利仍未消灭，债权人仍可行使担保债权的抵押权，抵押权并不因胜诉权丧失而消灭。我国学者大多将抵押期间为除斥期间的观点。台湾民法也采纳此制度，作为物权因除斥期间而消灭的例外规定，“明定抵押权因除斥期间之完成而消灭，更较为简捷。”

由于除斥期间是权利的存续期间，故抵押权除斥期间届满后，抵押权即不存在，且除斥期间不发生中止、中断问题，在除斥期间届满后，无论发生什么情况，抵押权均消灭。抵押期间的上述法律属性，与前文所提到的抵押登记期间是完全不同的。因为抵押登记期间届满时，抵押权并不自然消灭，仅失去其登记对抗力而已。

抵押期间的确定，依有约定依约定，未约定或约定不明确按法定的原则。抵押期间的约定是指当事人在抵押合同中明确约定抵押权人行使抵押权的期间。抵押期间的法定是指在当事人对抵押期间的约定不明或没有约定，抵押权人行使抵押权的法律规定的期间。

二、约定抵押期间的限制

我国《担保法》没有将当事人约定的期限届满作为抵押权消灭的事由予以规定，学理上对抵押当事人能否自行约定抵押期间有不同观点。一种观点认为，抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的；另一种观点认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得到清偿，主债权人的债权仍然有效，附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权，并从属于主债权，只要债权存在，抵押权也就同时存在。也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。笔者赞成第一种观点，抵押当事人自行约定抵押期间应认定有效。因为：1.根据民法的意思自治原则，抵押当事人有权自行约定抵押期间，并且我国《担保法》没有明文禁止当事人约定抵押期间，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以许可；2.依据前文所述的物权有期限性和抵押权从属性新发展的理论，当事人当然有权约定抵押期间；3.当事人约定的抵押期间并不属于免责条款的内容，因为免责条款是指当事人在合同中事先约定一定的条件，用以限制和免除债务人未来的责任，而抵押期间的约定只是对抵押权存续期限的规定，并不意味着减轻或免除了债务人的责任。

由上可知，抵押期间可由当事人在抵押合同中约定。但是，立法应为其设置不得超过的最高期限。在当事人没有约定的情况下，应适用该期限，以避免抵押期间制度流于形式。当然，当事人约定的抵押期间必须长于债务履行期限，而不得短于债务履行期限，或与债务履行期限相同。否则，这种约定使得当事人间的抵押起不到保证债权实现的目的，抵押权失去担保的意义。因此，抵押期间短于或等于债务履行期限的约定无效，此种情形下，也应适用法定的最高期限。

由于我国《担保法》采取了登记生效主义与登记对抗主义并存的原则，因此，对于法律要求办理抵押登记始生效力的抵押权而言，当事人约定的抵押期限应记载于登记簿上。抵押期限届满，当事人应在规定的期限内办理注销登记手续，逾期不办理者，自动注销。而对于自抵押合同设立时抵押权即可生效的抵押权而言，则只须由当事人将抵押期限的内容载于合同中即可。抵押期限届满当事人也不必办理注销登记手续。抵押期限届满，则无论是登记生效的抵押权抑或是登记对抗的抵押权均失去效力，既不能对抗任何第三人，也不在抵押权人与抵押人间生效。

三、抵押期间的起算点

抵押期间应为除斥期间，对此学界基本达成共识。但在当事人没有约定抵押期间而由法律加以规定的情形下，对抵押期间的起算点问题，学者们观点不一。大致有以下三种观点：1.抵押期间自债务履行期限届满之日起算。因为自此时起，抵押权人即可行使抵押权。2.除斥期间以被担保债权时效届满为起算点。认为以债权清偿期为抵押期间的起算期不合理，因为债权清偿期虽为合同所规定，但在实际生活中往往会因特殊情况的发生而变化。例如，债权届清偿期后，抵押权人可因抵押人或债务人的请求暂延抵押权的实行，或者因为抵押物正处于修建之中而无法行使抵押权，此时，若以债权清偿期为抵押期间的起算期，很可能使抵押权人不合理的失去抵押权。台湾民法规定抵押权除斥期间的起算以被担保债权时效完成为起算点，较为合理，盖时效可因债权人履行请求的提出而发生中断，故只要债权人及时的提出履行请求，就不会造成损害。抵押期间从抵押权成立之日起计算。因为抵押期间是抵押权的有效存续期间，抵押权依法成立，抵押人对抵押物的处分便受到限制，若按抵押期间自主合同债务履行届满之次日计算，则抵押人在主合同债务履行期间为非抵押期间便可随意处分抵押物，显然不利于保护抵押权人。

笔者赞成第一种观点，即以债务履行期限届满之日为抵押期间的起算点。因为后两种观点均侧重于维护抵押权人的权益，违背了设定抵押期间保护抵押人利益的立法初衷，是不合理的。“以被担保债权时效届满为抵押期间起算点”的不合理性在于：1.抵押期间与诉讼时效是两个性质完全不同的、独立的期间，不应将抵押期间的起算建立在诉讼时效届满之时，使抵押期间丧失独立性；2.诉讼时效存在中止，中断和延长的情形，而使抵押期间的起算点推迟，尽管切实保护了抵押权人的利益，但诉讼时效的无限延长和抵押期间的不确定性，对抵押人是极不公平的，仍旧使当事人之间的权利义务处于不确定状态，导致抵押期间的确立毫无意义；3.债权届清偿期后，对于抵押人或债务人提出的暂延抵押权实行的请求，抵押权人可通过拒绝延缓申请来保护自己抵押权的实现；但对于抵押权人提出诉讼请求使诉讼时效中断而导致抵押期间延长的情形，抵押人却是无能为力。所以，这种观点是通过牺牲抵押人的利益来保护抵押权人的利益，显失公平。“以抵押权成立之日为抵押期间起算点”的不合理性在于：1.抵押权的行使于债务履行期限届满后，而抵押期间自抵押权成立之日起算，则从抵押权成立之日至债务履行期限届满这段抵押期间对抵押权行使无实际意义，因债务履行期限届满之前只须抵押权存在即可，不需行使，所以造成抵押权人实际行使抵押权的期间短于规定的抵押期间，没有充分发挥抵押期间的作用；2.当抵押期间由法律规定为一个固定的期间，但债务的履行期限却由当事人依据其意思自治进行约定时，则极有可能出现法定的抵押期间短于约定的债务履行期限，那么该抵押权的设定对于债务的履行将不存在任何担保意义；3.“抵押人在主合同债务履行期间可随意处分抵押物”这一说法不正确，因为抵押权依法成立后，抵押关系就使抵押人行使处分权要受到抵押权效力的限制，而不是要借助抵押期间才能限制抵押人的行为。综上所述，以债务履行期限届满之日为抵押期间的起算点最为适宜，不但适合除斥期间的要求，也能切实维护抵押人利益，符合抵押期间的立法原意。

对于抵押期间的期限长短，从各国立法来看，应长于诉讼时效期间。理由在于：抵押权是物权，其存续期间应比债权长久，这是其一；其二是抵押期间是除斥期间，不存在中止、中断和延长，规定太短不利于保护抵押权人利益。所以，抵押期间一般以4至5年为宜。

《解释》第12条虽然规定了担保物权的存续期间，但仍然存在以下问题。一是否担保期间的法律意义。该条认为担保期间“对担保物权的存在不具有法律约束力”，即否定了担保期间可以消灭担保物权，否定了担保期间在担保物权存续上的任何意义。这是由于司法解释只能解释法律，不能创造法律，所以不能确立担保期间的性质。但是，担保物权的存续期间对司法实践有很大影响，为了补充漏洞，该条第2款在表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表述方式，避免了司法解释有立法性质；二是担保期间的计算方法不合理。该条规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，实际上将抵押权的存续届满规定为自被担保债权时效届满的2年，在如前文所述，这种将担保物权存续期间与被担保债权诉讼时效期间挂钩的计算方法不合理。以上两个问题只能待于修改《担保法》时加以解决。海口市龙华区人民法院·张为群

第二篇：对我国改进按劳分配制度的设想

我对我国改进按劳分配制度的设想

在微博上看到这样一条顺口溜：前有我爸是李刚，后有我爹李双江。长江后浪推前浪，一浪更比一浪强。儿子有钱去买狂，老子后面替你挡。小小竹排江中游，老子流氓儿风流。革命重担挑肩上，谁敢拦我谁遭殃。改装宝马向前走，红星照我去战斗！正所谓“我爸是李刚，杀人不用慌。我爸李双江，咱有冲锋枪..不知道看到这条信息后大家有什么感受，是否觉得在我们这泱泱大国，在我们以按劳分配为主体多种分配方式的条件下不应该有这样不公平的事情发生。是啊，想想现在都21世纪了，不再是地主阶级而是社会社会主义的大背景，人人都应该享有公平，可是依然是这样的体制依然有严格的法律制度，但现实还是这么不公。我想：“这不仅是官二代，富二代这么霸道的原因，更多的是我国按劳分配制度不健全的原因吧。”

那为什么，我国还要实行这一制度呢？我国社会主义初级阶段的生产资料所有制结构；社会主义初级阶段生产力的发展水平；社会主义社会人们劳动差别的存在决定了我国现阶段的分配结构。同时也是发展社会主义市场经济的客观要求。除了按劳分配以外，其他分配方式主要还包括按经营成果分配；按劳动、资本、技术、土地等其他生产要素分配。按劳分配与按劳动要素分配不同，按劳分配只能在社会主义公有制范围内分配。以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度实质上反映出劳动、管理、资本、技术、土地等各种生产要素，都按贡献参与了收益分配。其中按劳分配为主体反映了劳动要素是各种生产要素中最受重视的部分。

有道是：基础不牢，地动山摇。基础有问题必然导致建筑物出现倾斜、开裂等严重问题，仅靠在上面搞修修补补是要误大事的！

初次分配是基础。初次分配不公是贫富两极分化的直接根源，解决分配不公，防止两极分化必须下决心给基础动手术，从分配制度上解决初次分配对劳动的不公——从提高初次分配的劳动报酬做起！除了上述例子之外，其实分配制度对劳动的不公还有很多例子。初次分配对劳动不公的表现之一，“利润侵蚀工薪”.工薪性所得，是劳动者获得的劳动力成本补偿，是劳动力生产、再生产的必须。不惜一切手段“侵蚀工薪”以谋取更多“利润”是资本的本性还有欠薪、赖薪、地板工薪甚至更黑的“黑砖窑”、“黑矿山”„„总之，“利润侵蚀工薪”是对劳动的残酷不公。初次分配对劳动不公的表现之二，收益分配——资本要素独占收益（利润）。

劳动只能获得工薪——劳动力成本，而资本不仅可以回收成本，并独占全部收益，这就是旧的也是现行的收益分配方式、制度。如果说“利润侵蚀工薪”是表现在“成本分配”上对劳动的严重不公，那么，在“收益分配”上，资本要素独占收益，则是对劳动更严重的不公。资本要素独占收益的收益分配方式、制度，是资本主义社会、非社会主义市场经济条件下的收益分配方式、制度，是比“利润侵蚀工薪”更为严重的对劳动的不公。

温家宝总理认为目前我国收入分配不公的原因就是制度因素。为了健全按劳分配制度，胡锦涛主席在十七大指出，逐步提高居民收入在国民收入分配中的比重，提高劳动报酬在初次分配中的比重„„逐步扭转收入分配差距扩大趋势。“坚持把保障和改善民生作为加快转变经济发展方式的根本出发点和落脚点”，“合理调整收入分配关系，努力提高居民收入在国民收入分配中的比重、劳动报酬在初次分配中的比重。”收入分配改革的核心是解决公平问题，主要是调整国家、企业、居民三者的关系因为收入分配改革属于再分配，再分配关注的是公平。公平与效率是相辅相成的。市场失灵或者市场机制不健全，公平就会被损害；公平的损害，可以使效率进一步降低。当前的问题是初次分配和再分配都出现了混乱。行政力量在初次分配领域仍然发挥作用，垄断行业以垄断地位获取垄断利润、社会保障制度不完善等，都加速了收入分配差距扩大。那既然找出了症结所在，国家领导人也指出了对策，那我也说说我的看法和对策吧。我觉得我国社会主义市场经济中按劳分配的实现的特点有以下四个方面：（1）按劳分配是社会主义初级阶段的分配主体，但不是社会唯一的分配原则。

（2）等量劳动领取等量消费品的原则，还不可能在全社会的公有制经济范围内按统一标准实现。因为，公有制企业是自主经营、自负盈亏的商品生产者和经营者，它们之间存在着各自的经济利益。劳动者的个人收入不仅取决于自己的劳动贡献，而且取决于其所在企业的生产经营成果。

（3）按劳分配还不能以每个劳动者的劳动时间为尺度，而只能以商品交换实现的价值量所曲折反映的劳动量为尺度。在社会主义市场经济条件下，劳动者的个人劳动不能直接表现为社会劳动，其社会劳动的性质只能通过商品的市场交换才能得到实现和转化。按劳分配只能以通过商品交换实现的价值量为尺度。

那我们国家又应该怎样做呢？

逐步实现共同富裕，就应变革只有资本才能（使人）致富的分配制度，创建劳动、勤劳也能（使人）致富的分配制度。社会主义不是资本主义，社会主义市场经济，也不是资本主义市场经济。在社会主义条件下（即使是初级阶段），走社会主义道路，发展社会主义市场经济，决不能让这种连现代资本主义社会都不容的残酷的罪恶行径继续重演、横行——必须创建与发展社会主义市场经济相适应的“工薪法案”。改革分配制度，应该从满足广大劳动者对劳动、勤劳能致富的渴望出发，要通过制度的改革、创新，改变通过付出更多劳动来增加收入变得越来越困难的状况，让大家的劳动成为“富民”劳动，让劳动越来越有尊严！就是要针对对劳动的不公（“利润侵蚀工薪”和“资本要素独占收益”）的分配制度进行改革、创新。就是要变革对劳动的不公分配制度，创建让劳动、勤劳能致富的分配制度。

缩小贫富差距我建议：

（一）发展经济是缩小收入差距的根本途径。

（二）加强法治建设是解决收入差距问题的保障。

（三）必须注意实行正确的政策选择。

（四）发展教育、普及教育，使教育机会均等。

（五）建立、健全完善的社会保障体系。

一是法律手段，包括建立最低工资制度和企业职工工资合理增长机制；二是市场手段，可以给资源重新定价，调节垄断企业暴利；三是行政手段，比如推进公务员工资改革和事业单位工资制度改革。

如今，提高“劳动所得”势在必行，而改革分配制度和“提高劳动报酬在初次分配中的比重”也是改进按劳分配制度的重点，这场酝酿已久的改革，是发生在社会主义条件下的改革，是体现社会主义共同富裕的本质、目的、特点和优越性的重大历史变革。因而也是人类社会分配史上的重大变革。

第三篇：浅析我国动产抵押制度

论文摘要

动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：

1、对动产抵押以特别法形式加以规定；

2、限定抵押物的登记范围；

3、增加辅助公示方式；

4、引入恶意行为人的刑事责任；

5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。

关键词：动产抵押制度 历史沿革 有关规定 缺陷 完善措施

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。

一、动产抵押的历史沿革近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提起诉权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3] 日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4] 法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8] 随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：

（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]

（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]

（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。

二、我国动产抵押的发展历程我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的发布。我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的“三角债”现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。

三、我国动产抵押的相关规定所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面： 1．关于抵押物 对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。2．关于抵押合同与登记时需提交的文件 《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。3．关于抵押登记及其效力 我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。4．关于动产抵押权的顺序 抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。” 《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。” 根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。” 5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力 《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。” 关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。” 此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：

1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。

2、对动产抵押的标的物采取不限制主义动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。

3、抵押登记制度我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。

4、登记效力问题大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]

5、登记机关不统一长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。

6、恶意行为人打击力度不够目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。

五、完善我国动产抵押制度的几点建议鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。

2、限定抵押物的登记范围多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：

（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。

（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。

第四篇：完善我国反诉制度之设想

反诉作为一种诉讼制度，内含着极为丰富的法律价值，它不仅使原、被告当事人能够平等地享有国家法律保护的权利，且通过反诉与本诉的合并审理，减少了分别诉讼的成本，简化了诉讼程序，提高了办案效率，达到了诉讼经济的效果。但由于关于反诉的立法太过原则及司法实践不够重视等原因，我国反诉制度未能发挥其应有的功能。为适应现代社会的发展，应将其完善为一

个体系完整、内容充实、功能齐备、操作可行的诉讼制度。本文就提起反诉的程序性条件、实质性条件及反诉的审理等方面进行了必要的探讨。反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有关联的保护自己合法权益的独立的反请求（1）。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。我国《民事诉讼法》虽然原则性地规定了反诉制度，但理论界对此意见分歧较大，司法实践中也没有形成统一的操作标准，因而现有的反诉制度在司法实践中并未能发挥其应有的功能。主要存在三个方面的问题：第一，立法方面的不足。我国现行民事诉讼法涉及到反诉内容的仅有三处：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126条规定法院对被告提起的反诉可以合并审理；三是第129条关于原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决的规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见涉及反诉内容的只有两条：第156条规定在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的应合并审理；第184条规定在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。规定如此简略，就连提起反诉的标准都未明确，致使司法实践中反诉是否受理基本上取决于法官的自由裁量权。由于本诉与反诉的合并会使案件审理的难度加大，在法律对反诉制度规定不够具体的情况下，法官避难就易将反诉与本诉分离的情况也就屡见不鲜了。而从法院的审判权角度看，法院对反诉是否受理不应取决于法官个人的意志，被告提起反诉的，只要符合法定条件，在不违背诉讼经济、诉讼效率的前提下，就应合并审理，即使拒绝也要赋予当事人以相应的救济程序。正是由于立法简单化，才使得司法实践中对被告的反诉权益保护远远不够，这也是反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的今天不能充分发挥其功能的主要原因。第二，将反诉与反驳混淆不清。司法实践中，反诉与反驳很难区别、容易混淆。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达成部分或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求法院支持自己的诉讼请求，即判决原告对自己承担义务，当然也有可能起到部分或全部抵销、吞并、或者排斥原告本诉或者使本诉失去意义的作用。因此，反驳只是被告辩驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质，它只是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为目的；而反诉则是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，它要求法院判决自己胜诉为目的。在审判实践中，往往反诉请求与反驳意见同时并存，当事人自己搞不明白，甚至某些法官也将反驳与反诉混淆不清，对是反驳的当作反诉受理，而对反诉又当作反驳未予受理，这种情况的存在也影响了反诉制度功能的发挥。第三，法官对反诉制度的作用未引起足够的重视。在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在一些法官的观念中往往不是对等的，重起诉轻反诉的观念在我国司法领域还根深蒂固。不少法官忽视反诉制度特有的功能，以分别审理取代合并审理，认为两者无实质差别，其为本诉被告提供司法保护的效果是一致的。其实，对应当合并审理的反诉置之不理，可能导致法院就同一事实和法律关系作出两个互相矛盾的判决，同时这种错误地适用反诉制度的做法，会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰（2）。所以说，司法实践中对反诉制度未引起足够的重视也遏制了反诉制度功能的发挥。随着我国社会主义市场经济的不断发展，各民事主体之间民事法律关系交叉重叠的现象日益普遍，彼此有关联的诉讼也逐渐增多，现有的反诉理论和立法规则已不能适应司法实践的需要，进一步完善反诉制度应当被及早提到议事日程。笔者拟从提起反诉的程序性条件、实质性条件及以及反诉的审理等方面谈谈自己的设想。

一、提起反诉的程序性条件

（一）形式条件

1、反诉是一个独立的诉讼请求，不因本诉的存在与否而受影响。因此，提出反诉应当具备起诉的条件，即符合我国民事诉讼法第108条“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

2、反诉没有超过诉讼时效。不能认为本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内。本诉超过诉讼时效，

第五篇：完善我国反诉制度之设想

反诉作为一种诉讼制度，内含着极为丰富的法律价值，它不仅使原、被告当事人能够平等地享有国家法律保护的权利，且通过反诉与本诉的合并审理，减少了分别诉讼的成本，简化了诉讼程序，提高了办案效率，达到了诉讼经济的效果。但由于关于反诉的立法太过原则及司法实践不够重视等原因，我国反诉制度未能发挥其应有的功能。为适应现代社会的发展，应将其完善为一个体系完整、内容充实、功能齐备、操作可行的诉讼制度。本文就提起反诉的程序性条件、实质性条件及反诉的审理等方面进行了必要的探讨。反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有关联的保护自己合法权益的独立的反请求（1）。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。我国《民事诉讼法》虽然原则性地规定了反诉制度，但理论界对此意见分歧较大，司法实践中也没有形成统一的操作标准，因而现有的反诉制度在司法实践中并未能发挥其应有的功能。主要存在三个方面的问题：第一，立法方面的不足。我国现行民事诉讼法涉及到反诉内容的仅有三处：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126条规定法院对被告提起的反诉可以合并审理；三是第129条关于原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决的规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见涉及反诉内容的只有两条：第156条规定在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的应合并审理；第184条规定在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。规定如此简略，就连提起反诉的标准都未明确，致使司法实践中反诉是否受理基本上取决于法官的自由裁量权。由于本诉与反诉的合并会使案件审理的难度加大，在法律对反诉制度规定不够具体的情况下，法官避难就易将反诉与本诉分离的情况也就屡见不鲜了。而从法院的审判权角度看，法院对反诉是否受理不应取决于法官个人的意志，被告提起反诉的，只要符合法定条件，在不违背诉讼经济、诉讼效率的前提下，就应合并审理，即使拒绝也要赋予当事人以相应的救济程序。正是由于立法简单化，才使得司法实践中对被告的反诉权益保护远远不够，这也是反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的今天不能充分发挥其功能的主要原因。第二，将反诉与反驳混淆不清。司法实践中，反诉与反驳很难区别、容易混淆。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达成部分或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求法院支持自己的诉讼请求，即判决原告对自己承担义务，当然也有可能起到部分或全部抵销、吞并、或者排斥原告本诉或者使本诉失去意义的作用。因此，反驳只是被告辩驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质，它只是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为目的；而反诉则是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，它要求法院判决自己胜诉为目的。在审判实践中，往往反诉请求与反驳意见同时并存，当事人自己搞不明白，甚至某些法官也将反驳与反诉混淆不清，对是反驳的当作反诉受理，而对反诉又当作反驳未予受理，这种情况的存在也影响了反诉制度功能的发挥。第三，法官对反诉制度的作用未引起足够的重视。在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在一些法官的观念中往往不是对等的，重起诉轻反诉的观念在我国司法领域还根深蒂固。不少法官忽视反诉制度特有的功能，以分别审理取代合并审理，认为两者无实质差别，其为本诉被告提供司法保护的效果是一致的。其实，对应当合并审理的反诉置之不理，可能导致法院就同一事实和法律关系作出两个互相矛盾的判决，同时这种错误地适用反诉制度的做法，会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰（2）。所以说，司法实践中对反诉制度未引起足够的重视也遏制了反诉制度功能的发挥。随着我国社会主义市场经济的不断发展，各民事主体之间民事法律关系交叉重叠的现象日益普遍，彼此有关联的诉讼也逐渐增多，现有的反诉理论和立法规则已不能适应司法实践的需要，进一步完善反诉制度应当被及早提到议事日程。笔者拟从提起反诉的程序性条件、实质性条件及以及反诉的审理等方面谈谈自己的设想。

一、提起反诉的程序性条件

（一）形式条件

1、反诉是一个独立的诉讼请求，不因本诉的存在与否而受影响。因此，提出反诉应当具备起诉的条件，即符合我国民事诉讼法第108条“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

2、反诉没有超过诉讼时效。不能认为本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内。本诉超过诉讼时效，反诉不一定就超过诉讼时效（3）。反诉作为独立的诉，应该符合诉讼时效的法律规定。

3、当事人条件。反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告，反诉的当事人和本诉的当事人不能增加，也不能减少，只是诉讼地位互换。如果不是本诉被告提起诉讼，或者是本诉被告对本诉原告以外的人提起诉讼，就不是反诉。

（二）反诉的管辖。反诉只能向受理本诉的人民法院提出，如反诉单独提起时，审理本诉的法院无管辖权，那么该反诉是否成立？笔者认为，若该反诉属本诉法院以外的其他法院专属管辖的，被告只能向有专属管辖权的法院另行起诉，因为专属管辖具有强制性，不允许随意变更，除此之外的其他情况受理本诉的法院应当有权受理。例如，对反诉单独提起时应由级别较高的法院审理或应由级别较低的法院管辖这种情况，受理本诉的法院就可以受理该反诉。如此，不仅减少了当事人的诉累，也充分发挥了反

以抵销原告的请求，应该说是一个极为节约诉讼成本的主张，法律应当支持。所以提起的反诉，即使与本诉不是基于同一事实或同一法律关系，但与本诉的事实、法律关系之间有联系，合并审判更有助于案件全面解决的，就应视为有关联性，反诉应成立。

（二）反诉的目的要件反诉的实质要件之二，是目的问题。一般认为，反诉的目的在于部分或全部抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求，或者使本诉失去实际意义，故只有那些能部分或全部抵销、吞并、排斥本诉或使本诉失去实际意义的请求才是反诉，这我们不否认。但是，反诉的真正目的应该是请求法院判决自己胜诉，支持自己的诉讼请求，而不仅仅是请求法院判决原告败诉。因此提出反诉，并不只是为了抵销、吞并、排斥本诉，如果反诉起到了反驳本诉的作用，也只是反诉的副产品，而非本诉的本来目的，且从实践中看，在反诉与本诉可以同时成立时，反诉并不能起到抵销、排斥、吞并本诉的作用。例如，原告请求被告返还走失的牲畜，被告反诉要求原告支付其照管牲畜期间的费用，此反诉对本诉的成立就没有任何影响。因而，被告提出的要求法院支持自己的诉讼请求才是反诉（当然不排除抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的情况），一切应按反诉的要求处理；如仅要求抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的，只是反驳，不能当作反诉受理。

三、反诉的审理

（一）反诉的受理被告提出反诉的，法院应先审查其是否符合上述的程序性条件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上诉。因为既然提起反诉是被告的权利，反诉也是一种独立的诉讼，就应给予反诉原告与本诉原告同样的权利。经审查，符合上述程序性条件的，应予受理，并与本诉合并审理。同时，应立即向被告发出受理案件通知书，并由原告（反诉被告）答辩。司法实践中，由于许多人观念上对反诉的轻视，认为反诉附属于本诉，被告提出反诉后，是否受理及是否合并审理，直到本诉判决作出后也没有一个明确的答复，这都严重地损害了被告的权利。

（二）对受理的反诉应予审理并判决法院应当而且只能针对当事人提出的诉讼请求进行审理，判决主文应当而且只能是对当事人的诉讼请求的回答，这对反诉同样适用。在司法实践中，往往有只注重本诉的审理而淡化对反诉的审理的倾向，庭审中疏于调查辩论，或者认为经过调查辩论而反诉不能成立的，只在判决理由中写明，判决主文却不涉及等等。笔者认为既然已将反诉与本诉合并审理，就应对反诉的事实及理由进行充分的调查辩论，如反诉在实体上不成立，既要在判决理由中确定反诉不成立的事实，更应在判决主文中写明驳回反诉请求的内容。

四、关于强制反诉与再反诉

（一）关于强制反诉美国民事诉讼中将反诉分为强制性反诉及任意性反诉两类，强制性反诉是指本诉中的被告对于某些特定的反请求必须在本诉的审理过程中提出，否则，在以后的诉讼中就失去了提出此请求的权利，法院对于该类反诉必须审理并作出裁判；任意性反诉是指本诉中的被告对于自己的反诉请求，既可以在本诉中提出，也可以在以后的诉讼中单独提出，对其提出与否法律并不明文禁止，即便被告在本诉的审理过程中不提出，也不会失去提出的权利，法院对于此类反诉受理与否，全凭法官的自由裁量。目前我国司法实践中，被告享有选择提起反诉或另行起诉的权利，即对于一个与本诉有关联的诉，其可以反诉，也可另行起诉，这应属于任意性反诉的范畴。我国有学者主张，我国也应当推行强制性反诉，这的确是一个很好的建议，只是现在建立强制性反诉的时机还 还不成熟。因为我国的司法制度、诉讼制度和律师制度还不健全，法官的法律素质、律师的素质以及公民的法律素质，尚难以适应强制性反诉制度的运作要求，从而极可能侵害当事人的实体权益（4），当然建立强制性反诉应是发展的方向。

（二）关于再反诉被告对原告提出反诉后，原告可否再针对被告的的反诉提出反诉的反诉？德国法律承认反诉的反诉，但也有的国家不允许。我国对此没有规定，那么实践中如有当事人提出这类问题，该怎么办呢？可这样处理：如果被告的反诉经审查不成立，即反诉没被受理的，那么自然就分开审理；如被告的反诉成立，对原告提出的反诉的反诉，宜视为对其原有诉讼请求的增加或变更，不将其作为反诉的反诉受理，亦能公平全面地保护当事人的合法权益